השופט א' ריבלין:
1. לפנינו שלושה ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת י' צור). פסק-הדין - והערעורים בעקבותיו - נסבים בעיקר על השאלה על מי מוטלת האחריות בנזיקין לטיפול מזיק של הזרקת סיליקון לאבר-מין, שניתן למשיב, הוא המערער שכנגד (להלן: המשיב).
הרקע העובדתי והמשפטי
2. המשיב סבל מהפרעות בתפקוד המיני. לפי גרסתו, שנתקבלה בבית המשפט קמא, הוא פנה לקבלת טיפול במכון "יונה" (להלן: המכון או מכון יונה), שבהנהלת מר יהושע רייכר (להלן: רייכר). פנייתו למכון באה בעקבות מודעה שפורסמה בעיתון, לפיה המכון מספק טיפול בבעיות של אין-אונות. ד"ר מרק גאידס (להלן: ד"ר גאידס), שעבד במכון, העניק למשיב טיפול של מספר הזרקות של סיליקון לאבר המין. התוצאות המצערות של הטיפול הם נשוא התביעה שהגישו המשיב ורעייתו לבית המשפט המחוזי בירושלים. תוצאות אלה תוארו בחוות דעתו של פרופ' שפירא, שמונה כמומחה מטעם בית המשפט בתחום האורולוגיה:
[המשיב] עבר פרוצדורה שאינה ידועה או מקובלת בעולם הרפואי העוסק באין-אונות כתוצאה מהזרקות סיליקון לפין האבר עבר טראומה קשה עם עוות ונמק נרחב לעור הפין. ברור שטיפול זה לא עזר לבעייתו והצריך נתוח להשתלת תותב לפין לאחר הסרת כל הגופים הזרים מהסיליקון וכן כיסוי האזור הנמקי של העור עם שתלי עור ממקומות אחרים בגוף. למרות שהתותב במקומו מתקשה [המשיב] לקיים יחסי מין עקב כאבים בעור הפין ובבסיס האבר.
נראה לי כי הטיפול אותו קיבל בזמן הזרקת הסיליקון הוא שגוי באופן בסיסי, בלתי מקובל לחלוטין וגרם לו נזק גופני ונפשי שאינם ניתנים לתיקון מלא.
כלל לא ברור לי מהיכן מצאו המטפלים בהזרקות אלה את השיטה, על מה היא מתבססת ומה הביקורת שלהם. כלל לא ברור לי כי מדובר כאן בהזנחה בטיפול הדבר דומה יותר למעשה רמיה.
בית המשפט המחוזי קבע כי על חוות-דעת זו של המומחה "לא היו למעשה עוררין; אף אחד מהצדדים לא הציג לו שאלות הבהרה ולא זימנו לחקירה נגדית בבית המשפט". בית המשפט קבע כי מדובר בחוות דעת מקצועית ואמינה, המתבססת על בדיקה של המשיב, על החומר הרפואי בעניינו ועל הספרות בנושא. מחוות הדעת, כך נפסק, עולה מסקנה ברורה לפיה הטיפול שניתן למשיב היה, למצער, רשלני. הטענה כי לא הוזרק סיליקון לאבר מינו של המשיב נדחתה - בית המשפט הבהיר כי לצדדים ניתנה אפשרות להגיש כל חומר ולפרוס כל טענה בפני המומחה, וכן ניתנה להם הזדמנות - אותה בחרו שלא לנצל - לשאול אותו שאלות הבהרה ולחקרו. חוות הדעת - כך הוסיף בית המשפט וקבע - אף עולה בקנה אחד עם מסמכי בית החולים "תל השומר", שם טופל המשיב ונותח לאחר הזרקת הסיליקון. מסמכים אלה מציינים במפורש כי הוזרק סיליקון לאבר מינו של המשיב, והם גוברים, כך סבר בית המשפט קמא, על מסמך אחד, שנרשם עם קבלתו של המשיב לבית החולים, לפיו החומר שהוזרק הוא מסוג פפברין.
3. ד"ר גאידס, רייכר והמכון ביקשו להרחיק עצמם מהמשיב ומהטיפול שניתן למשיב. בית המשפט המחוזי קבע כי עדותם של ד"ר גאידס ושל רייכר "לא היו אמינות ומשכנעות, נתגלו בהן סתירות ותמיהות והנני מעדיפה את עדות התובע שהיתה בעניין זה משכנעת ומסתברת". בית המשפט המחוזי פירט את התמורות שחלו בגרסתו של ד"ר גאידס. בכתב ההגנה גרס ד"ר גאידס כי פגש במשיב פעם אחת ויחידה, כאשר חיפש עבודה "במכון שהיה ברחוב פרישמן 36 ת"א" ופגש שם באחד ד"ר בוריס פבליך, שטיפל במשיב. הוא עצמו, כך טען ד"ר גאידס, לא העניק למשיב כל טיפול. גרסה זו, כך קבע בית המשפט המחוזי, נזנחה בסיכומיו של ד"ר גאידס, ומכל מקום, מדובר בטענה "בלתי אמינה, לוקה בסתירות ותמיהות ואין לקבלה"; ד"ר גאידס סיפר במהלך המשפט על מפגשים נוספים עם המשיב. הוא סיפר כי באחד הימים התקשרו אליו ממכון יונה והודיעו לו שישנו חולה הממתין לו. ד"ר גאידס, לדבריו, הגיע למקום ופגש במשיב, שביקש ממנו להזריק חומר נוסף לאבר מינו, על מנת "לחזקו". ד"ר גאידס מיאן לעשות כן על אף שהמשיב הציע לו תשלום של 500$. מפגש נוסף שתואר בעדותו של ד"ר גאידס: המשיב טלפן אליו, סיפר שמצבו "גרוע מאד" וביקש פגישה; בפגישה הוא ביקש מד"ר גאידס לשתף עמו פעולה בתביעה שתוגש נגד האחרון, "על חשבון הביטוח המקצועי". גם כאן, כך תיאר ד"ר גאידס, נתקל המשיב בתשובה שלילית. בית המשפט קמא פסק כי הסבריו של ד"ר גאידס ביחס לפגישות האלה היו "מופרכים וסותרים".
בית המשפט דחה את טענתו של ד"ר גאידס, כי הוא מעולם לא עבד במכון יונה וכי ניסיונותיו למצוא עבודה במכון זה ובמרפאה נוספת - "ברורית" שמה - לא נשאו פרי, מאחר והתמחותו היא בתחום הקרדיולוגיה. טענה זו התבררה, כך נפסק, כמופרכת. בית המשפט קיבל את גרסתו של המשיב, לפיה הוא טופל על-ידי ד"ר גאידס במכון בסדרה של הזרקות סיליקון, ומצא תמיכה לגרסה זו בדברים שאמר רייכר בשלבים המוקדמים של המשפט, מהם "עולה בבירור כי נתבע 1 [ד"ר גאידס] עבד גם במכון יונה ונתן שם טיפולים באימפוטנציה". בית המשפט דחה את גרסתו המאוחרת של רייכר, לפיה הוא כלל אינו מכיר את ד"ר גאידס, וקבע כי מדובר ב"המצאה מאוחרת שנועדה להרחיק עצמו מכל קשר לטיפולים שנעשו בתובע ואין לתת בה כל אמון".
מסקנתו של בית המשפט המחוזי היתה, אפוא, כי ד"ר גאידס "לא רק שעבד במכון יונה ו'טיפל' בבעיות של אימפוטנציה, אלא הוא גם מי שטיפל בתובע והנני נותנת אמון בגרסת התובע שהיתה מסתברת ומשכנעת כי נתבע 1 [ד"ר גאידס] הוא שטיפל בו". הטיפול שניתן למשיב על-ידי ד"ר גאידס, כך נפסק, היה טיפול רשלני, ולא זו בלבד, אלא שמדובר בהתרשלות "חמורה בהרבה מסטיה מסטנדרט הרפואה הנדרש מרופא סביר: ראשית, מדובר ברופא שנתן טיפול רפואי מבלי שהיה בידו אותה עת רשיון לעסוק ברפואה כשהוא נמצא בתקופת הסתכלות. שנית, מדובר בעיסוק בתחום רפואי שאינו בגדר מומחיותו של נתבע 1 ושלישית ומעל הכל, מדובר בטיפול שאינו מוכר ברפואה כטיפול מקובל ובטיפול שהוגדר על ידי המומחה מטעם בית המשפט כדומה יותר ל'מעשה רמיה'".
4. בית המשפט המחוזי הטיל אחריות בנזיקין גם על המכון ועל העומד בראשו - רייכר. זה האחרון, כך נפסק, היה "הדמות המרכזית והדומיננטית שניהלה את מכון יונה". נקבע, שרייכר הציג גרסאות שונות ומשונות, והסתבך בסתירות קשות. ניסיונו של רייכר להפריד בין המכון לבין מרפאה בשם "ברורית", שלדבריו השתמשה במשך תקופה מסוימת בחדרים של המכון - נדחה. על-פי ממצאיו של בית המשפט קמא, במכון ניתנו גם ניתנו טיפולים כנגד אין-אונות, ובכלל זה טופל שם המשיב והדבר הסב לו נזקים קשים. בית המשפט סבר כי המכון - שפרסם עצמו כ"מכון רפואי יונה" וסניפו המרכזי, כך צוין באותיות קידוש לבנה, מצוי ב"בית הרופאים תל-אביב" - עסק במתן שירותי "רפואה". המכון פרסם עצמו כ"מרכז הגדול בישראל לניתוחים פלסטיים וטיפולים אסתטיים", והבטיח כי הטיפול יינתן על-ידי "טובי המומחים" בעזרת "המכשור והציוד הרפואי המתקדם ביותר". באחת המודעות נכתב כי "במרכז רפואי יונה אנחנו אחראים לבריאותך, גופך אינו שפן נסיונות. אנחנו במרכז הרפואי צברנו שנים של נסיון... במרכז רפואי יונה צוות הכוונה מקצועי המשוחח איתך ומכוון אותך למומחה המתאים ביותר עבורך...". במודעה אחרת נאמר "הגדלה והרחבת אבר המין, יעוץ אבחון וטיפול בשיטות חדישות".
לפי עדותו של המשיב, כשהגיע לראשונה למכון הוא הופנה לרייכר, שמצדו שאל שאלות, מילא שאלון והכריז שהמשיב הגיע "למכון הנכון". רייכר הציג את המשיב בפני ד"ר גאידס ואמר לו שזהו הרופא שיטפל בו. על יסוד הראיות כולן, ועדותו המסתברת והמשכנעת של המשיב, קבע בית המשפט קמא כי המכון יצר מצג כלפי כולי עלמא, וכלפי המשיב בפרט, כי מדובר במכון רפואי מקצועי, המעניק טיפול על-ידי רופאים מומחים בלבד וכי הוא - המכון - אחראי לטיב הטיפול. דא עקא, שמצג זה - כך נפסק - היה למצער מצג-שווא רשלני; ד"ר גאידס, שהועסק במכון, לא החזיק באותה עת ברישיון ישראלי לעסוק ברפואה, והטיפול שהעניק למשיב לא היה בתחום מומחיותו וחרג מכל סטנדרט זהירות סביר. הטענה שהמכון סיפק "שירותים אדמיניסטרטיביים" לרופאים - הא ותו לא - נדחתה על-ידי בית המשפט קמא. המכון, כך נפסק, העסיק את הרופאים וארגן את הפעילות הרפואית. בית המשפט המחוזי הגיע אם כן לכלל מסקנה כי המכון נושא באחריות כלפי המשיב - הן אחריות ישירה הן אחריות שילוחית למעשיו של ד"ר גאידס, ששימש כ"ידו הארוכה" של המכון. אחריות אישית הוטלה גם על רייכר, מתוקף מעמדו במכון וחלקו בקשר עם המשיב.
5. בית המשפט קמא הטיל אחריות גם על משרד הבריאות. נקבע, כי במכון התבצעו פעולות הבאות בגדר "כירורגיה קטנה", ועל כן, מדובר במרפאה החייבת ברישום לפי תקנות בריאות העם (רישום מרפאות), תשמ"ז-1987. בית המשפט הדגיש, כי אין המדובר כאן במתן זריקה פשוטה, כי אם בטיפול רפואי מסוכן ובלתי מקובל, הכרוך בהחדרת סיליקון לאבר המין. טיפול זה, כך נפסק, הינו ללא ספק בבחינת "כירורגיה", כמשמעות מונח זה בתקנות, לאמור - "פעולה רפואית פולשנית באדם". בית המשפט סבר כי הפעולות שבהן עסקינן אינן באות בגדר החריג לחובת הרישום, שעניינו "כירורגיה זעירה". התקנות מפרטות את הפעולות הבאות בגדר חריג אחרון זה, שהמשותף להן הוא היותן בבחינת פעולות שטחיות, פשוטות וחיצוניות הנושאות בחובן סיכון קטן. רשימה זו אינה כוללת את הפעולה הכירורגית בה מדובר בענייננו, ולכן - כך נקבע - קיימת חובת רישום של המרפאה. חובת הרישום, אליבא דבית המשפט קמא, מטרתה שמירה על בריאות הציבור, והיא מצמיחה חובת פיקוח מצד משרד הבריאות - ובחובה זו לא עמד.
בית המשפט המחוזי התייחס בהקשר זה לעדותה של הרופאה המחוזית של מחוז תל-אביב וגוש דן (להלן: הרופאה המחוזית). לדבריה, התמקד הפיקוח על המכון בנושא הפרסומות שנעשו בניגוד להוראות. הרופאה המחוזית סיפרה, כי ביקור שנערך במכון העלה שאין במקום חדר ניתוח, ומכאן היא הסיקה שלא מתבצעים שם ניתוחים כלל. בית המשפט מצא שבפיקוח שנעשה לא סגי - קיום חדר ניתוח הוא אמנם בגדר תנאי לקבלת רישיון, אך היעדר חדר כזה אין בו כדי לשלול את חובת הרישוי - זו נקבעת על-פי סוג הטיפולים הניתן במקום. "אדרבא" - כך סבר בית המשפט המחוזי - "ביצוע פעולות כירורגיות במרפאה ללא חדר ניתוח, הינו חמור יותר מבחינת הנזק העלול להגרם לבריאות הציבור ולפיכך הפיקוח הנדרש צריך להיות חמור ואקטיבי הרבה יותר". זאת וגם זאת: בית המשפט ציין כי העובדה שלמרות פרסומי-המכון, לפיהם חלק ניכר מהפעילות בו הוא ניתוחים כירורגיים, לא נמצא במקום חדר ניתוח וציוד מתאים, צריכה היתה לעורר "נורה אדומה". עוד הוטעם, כי על אף שהפרסומים המציינים כי במכון מבוצעות פעולות כירורגיות נמשכו, ועל אף שבביקור במכון נתגלו ממצאים בעייתיים ביותר, לא נערך ביקור מקצועי נוסף במקום, לא התקיים פיקוח אקטיבי ולא נוצלו מלוא סמכויות הפיקוח הנתונות לרשות. מסקנתו של בית המשפט המחוזי היתה כי הבחירה לכוון את חיצי הפיקוח לנושא הפרסומת בלבד, על אף שבלב אנשי הרשות התעורר חשד שהפעילות במכון "מזיקה לבריאות הציבור" (כדברי הרופאה המחוזית), ולמרות אותות אזהרה לרוב, יש בה משום הפרת חובה חקוקה. בית המשפט הוסיף וקבע, למעלה מן הצורך, כי מתקיימים בהקשר זה גם יסודות עוולת הרשלנות.
בית המשפט המחוזי קבע כי יש לחלק את האחריות באופן שרייכר, המכון וד"ר גאידס יחובו ביחד ולחוד למלוא הנזק שנגרם למשיב, ואילו המדינה תשא באחריות ל- 30% ממנו. הטענה כי יש לראות במשיב כמי שתרם באשמו לנזקו - נדחתה.
6. אשר לגובה הנזק: בית המשפט המחוזי פסק כי התביעה בראש הנזק של אובדן השתכרות לא הוכחה במלואה ולא נתמכה בתשתית ראייתית כנדרש. עם זאת, לאור החומר שבפניו פסק בית המשפט כי נגרמה פגיעה מסוימת בכושר ההשתכרות של המשיב, ועל דרך האומדן פסק פיצוי בסכום גלובאלי של 30,000 ש"ח (לעבר ולעתיד). גם לעניין ההוצאות הרפואיות לא הוצגו ראיות, ועל כן נפסק בראש נזק זה פיצוי המתמצה בהחזר התשלום ששולם למכון יונה עבור הטיפול, קרי - 1,500$. בראש הנזק של כאב וסבל פסק בית המשפט למשיב סכום של 250,000 ש"ח, וזאת לאור מסכת הייסורים שהיתה מנת חלקו, הטיפולים הקשים שעבר והנזק הגופני והנפשי שנגרם לו.
7. כנגד פסק-דין זה מופנים הערעורים שבפנינו. מאז הגשת הערעורים חלה התפתחות נוספת. ד"ר גאידס עתר להתיר לו להגיש ראיות נוספות בערעור. מדובר בכתבה מיום 14.11.1994, שפורסמה בשבועון "לאשה", ובה צוטט מפי באת-כוחו של המשיב - עו"ד זינגל - כי "הרופא שהזריק לו היה בלי רשיון ישראלי, ודיבר רוסית בלבד... בינתיים הרופא חזר לרוסיה והוא טופל בידי רופא אחר במכון". גם המשיב ביקש להגיש ראיות נוספות בערעור: מרשם רפואי חתום על-ידי ד"ר גאידס, על גבי נייר הנושא כותרת של מכון יונה. בית משפט זה נעתר לשתי הבקשות והחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, "על מנת שיתן דעתו לשאלה, אם יש בראיות נוספות אלה כדי לשנות מהחלטתו ואם כן, מהותו של השינוי".
בית המשפט המחוזי, לאחר בחינת הראיות הנוספות ושמיעת עדויות, פסק (ביום 13.10.2002) כי אין הוא מוצא לשנות מפסק-דינו. אשר לכתבה שפורסמה בעיתון "לאשה", קבע בית המשפט כי "לא ניתן לסמוך על הדיוק המירבי של כל פרט בכתבה. מדובר בנושא מורכב וסבוך המתייחס למספר נפגעים כשחלק מהפרטים שונו במכוון כדי להקשות על הזיהוי ונראה לי סביר בהחלט כי נפלה אי הבנה בהקשר הדברים". עו"ד זינגל הסבירה שבאותה עת סברה שרייכר עזב את הארץ, ויתכן שדבריה בעניין זה לא הובנו על-ידי הכתבת. בית המשפט קמא התייחס גם לראיון טלביזיוני שהעניקה באותה עת עו"ד זינגל, במסגרת התכנית "מבט לחדשות", אשר "ממנו ניתן להבין בבירור כי הנתבע [ד"ר גאידס], אשר אין חולק כי התייצב במשרדה של עו"ד זינגל (ועו"ד פסקא), הודה שהוא היה מי שהזריק את הזריקות לאיבר מינו של התובע וכי ביקש שלא תגיש נגדו תביעה. כן עולה מהכתבה כי עו"ד זינגל אמרה לנתבע שהוא הנתבע העיקרי שכן 'בעל המכון כנראה נעלם'". לאור כל אלה פסק בית המשפט שאין בכתבות בעיתון ובטלביזיה כדי לשנות מהממצאים שנקבעו.