השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגנית הנשיא אלשיך) מיום 9.1.07 בפש"ר 2052/06, ועל החלטות ביניים שנתקבלו במסגרת הליך זה ביום 12.12.06 וביום 16.11.06, בבש"א 25959/06, בבש"א 19633/06 ובבש"א 22964/06.
רקע
ב. המשיבות 2-1, חברות השקעות, נטלו את כספי המערערים ואחרים במטרה להשקיעם, כך שיניבו רווחיות גבוהה. במהלך שנת 2006, לאחר שינוי מבני שנערך במשיבות, שבמסגרתו הועברו הכספים מניהול קרן ישראלית לקרן שכספיה מוחזקים באיי קיימן, ירד לטמיון חלק ניכר מסכום ההשקעה. המערערים טענו להפרת הסכמים מצד המשיבות ומנהלן (להלן דוידסקו), למעשי תרמית ולהברחת נכסים. נטען בנוסף להפרת התחייבותן של המשיבות לניהול ההשקעות בשקיפות, וכן נטענה הסתרת מידע מהמשקיעים. המשיבות טענו מנגד כי דובר בהשקעה שכרוכה בסיכון גבוה, וזאת הוסבר למערערים. נטען, כי אבדן הכספים, התממשות הסיכון והעברת הכספים לחו"ל, אינם אלא חלק מהשינוי המבני שעברו החברות חודשים טרם אבדן ההשקעות, כאשר הפכו לקרן בינלאומית. הוסף, כי המשקיעים קיבלו מידע על השינוי מבעוד מועד, ועמדה בפניהם אפשרות למשוך את כספם.
ג. ביום 18.9.06 הוגשו כנגד המשיבות בקשות למתן צו פירוק, למינוי מפרק זמני ולמתן סעדים שונים. במסגרת הבקשה לסעד קבוע, עמדה בפני בית המשפט גם בקשת הצטרפות לתיק הפירוק, אשר הוגשה בידי שמונה מבקשים, שטענו כי הם משקיעים בחברות וגם "משתתפים" (כמשמעות המונח בסעיף 1 לפקודת החברות), הזכאים לבקש את פירוק החברות (להלן "המבקשים להצטרף").
החלטות בית המשפט קמא
ד. בהחלטה מיום 12.12.06 דחתה סגנית הנשיא אלשיך את הבקשה למינוי מפרק זמני. נקבע, כי על אף חוסר האמון בעדותו של דוידסקו ואף שעולות תמיהות רבות באשר להתנהלות המשיבות, לא הצליחו מבקשי הפירוק להוכיח כי קיימת כלפיהם נשיה בלתי שנויה במחלוקת.
ה. אמנם צוין, כי עדותו של דוידסקו "היתה מתחמקת, כאשר פעם אחר פעם הסתבך באמירות שהן כמעט אמירת דבר והיפוכו, באופן המעיד העד-היטב עד כמה אכן שמר על 'שקיפות', ונהג בכנות במשקיעים אשר הפקידו בידו את מיטב כספם" (עמ' 42). הוסבר, כי בסופו של דבר וחרף ניסיונותיו להתחמק, הודה דוידסקו כי המשיבות אינן מעסיקות עובדים מלבדו, ולמעשה פעילותן דהאידנא מסתכמת בתוכנה לא פעילה לניהול חשבונות. לא זו אף זו, צוין כי סירובו של דוידסקו לגלות את מצבו או את מיקומו של הנותר מכספי המשקיעים, בטענה של "סוד מסחרי", תמוה - נוכח מידת ה"פעילות" של המשיבות.
ו. עם זאת הודגש, כאמור, כי לא עלה בידי המערערים להוכיח נשיה שאינה שנויה במחלוקת אמיתית: המערערים לא פנו לערכאה אזרחית ואין בידם פסק דין, הקובע חבות של המשיבות לטובתם, באופן המבסס באורח חד משמעי אפשרות לדרישת תשלום לפי פקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג-1983. העובדה שהמשיבות כופרות בעצם חבותן חותרת תחת היכולת להפעיל את "חזקת חדלות הפרעון" ותחת מעמדם ויכולתם של המערערים להגיש בקשת פירוק, שכן אינם נושים של המשיבות. צוין, כי אין די בטענה כי החוב שנוי במחלוקת, וכי על בית המשפט להתרשם שמדובר במחלוקת כנה, המהוה עניין לבירור משפטי מהותי. על מבקשי הפירוק להוכיח כי כפירת המשיבות בחוב והמחלוקת על אודותיו מבוססות על טענות סרק גרידא, שניתן לדחותן מבלי להידרש לבירורים מעמיקים.
ז. הודגש, כי הקפדה על האמור נחוצה ממספר טעמים: ראשית, לבל תהא בקשת הפירוק כלי להפעלת לחץ בידי יריב משפטי, מבלי שהוכיח כי הוא נושה של החברה; שנית, מניעתם של בעלי מניות המיעוט ושאר הצדדים המסוכסכים בתוך החברה מעקיפת ההליכים להסרת הקיפוח ומהפעלת מכבש לחצים פסול על החברה ובעלי השליטה; שלישית, שמירה על יעילות וסדר דיוני ועל עקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות. הודגש, כי אין די בכשלון ההשקעה כשלעצמו כדי להפוך את הכישלון לחוב של המשיבות כלפי המערערים: "התממשות הסיכון וכשלונו של פלוני, אין בו די, לכשעצמו, בכדי להפוך את פלוני לחייב, ולשם הוכחת חדלות פרעון יש להוכיח כי קיימים חובות לא משולמים, ואין די בחוסר פעילות". הוסף, כי המשקיעים ידעו או צריכים היו לדעת על אודות הסיכונים שבפעולת הקרן, בפרט לאחר השינוי המבני, וכי נטלו את הסיכון על עצמם, נוכח הרווחים שנשאה הקרן בעבר. אשר לבקשה לפירוק החברה מטעמי צדק ויושר צוין, כי אמנם עולה תמונה קשה של התנהלות בעייתית של המשיבות ושל העומד בראשן, אשר אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב. ואולם, מכאן ועד פירוק החברה, לבקשת מתדיין שלא הוכחה נשייתו, ארוכה הדרך, כאמור.
ח. במסגרת הבקשה למינוי מפרק זמני הורה בית המשפט על צו רישום נכסים. הצו הותנה בהפקדת ערבות בנקאית או סכום מזומן של 40,000 ש"ח לשיפוי נזקי המשיבות. במסגרת הבקשה למינוי מפרק זמני נתבקשה תשובת המשיבות. התשובה נתקבלה והועברה למערערים. ביני לביני ביצעו המערערים את צו רישום הנכסים והגישו גם תגובה לתשובה. בהחלטתו מיום 16.11.06 הורה בית המשפט על מחיקת התצהירים התומכים בכתב התגובה, משלא נתבקשה ולא נתקבלה רשות לצרפם. כן נאסר על המבקשים להסתמך על החומר שהושג במסגרת ביצועו של צו רישום הנכסים, שכן הצו לא נכנס לתוקפו, הואיל ולא הופקדה ערבות כדין. יתרה מכך, משלא ניתן היה לבודד את העילות והטענות שאינן נסמכות על התצהירים מיתר הטענות, נמחק גם כתב התגובה. על ההחלטה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"א 9655/06). ביום 2.1.07 מחק השופט גרוניס את הבקשה, משנבלעה ההחלטה בפסק הדין הדוחה את בקשת הפירוק.
ט. ביום 9.1.07 ניתנה החלטה בבקשה למתן צו פירוק קבוע. בראשית דבריו הדגיש בית המשפט המחוזי, כי ככל שנערכו חקירות עובדתיות או התנהל דיון משפטי ממצה במסגרת הדיון בסעד הזמני, אשר התמקד בשאלת סיכויי הבקשה לסעד הפירוק הקבוע, מהוים הממצאים העובדתיים והמשפטיים אשר נתקבלו השתק פלוגתא, באופן המונע מן הצדדים לפתוח מחדש את הדיון בעניינם, זאת - אף אם מהוים הם חלק ניכר מן הטיעונים לסעד קבוע. נאמר, כי אין באפשרות המערערים להתגבר על השתק הפלוגתא על ידי הבאת מבקש חדש, כפי שניסו, ועליהם לעמוד בנטל המהותי של העלאת טענות והוכחת עילות פירוק, אשר לא נדונו והוכרעו בבקשה לסעד זמני. צוין, כי המערערים מנסים, לאמיתו של דבר, להיעזר בקיצורי דרך ובעילות המיוחדות הקמות בעת הפירוק, המאפשרות "'נוחות פרוצדוראלית' בדמות הליכים מקוצרים ויתרונות דיוניים". הודגש, כי נוכח היתרונות שמקנה הליך הפירוק, על בית המשפט להקפיד שרק אלה שנשייתם אינה שנויה במחלוקת או שנקבעה בפסק דין סופי, יזכו לבוא בשערי הפירוק. עוד צוין, כי יש קושי רב בטענת המערערים ובטענת המצטרפים להליך כי הכספים הועברו לחו"ל, שלא כדין ובניגוד לדעתם, שכן קיבלו מסמכים מהחברות הזרות, וחתמו לכאורה על הסכמה לשינוי המבני.
י. אשר לבקשה להצטרפות להליך נקבע, כי המניות שרכשו המצטרפים אינן מניות של החברות המשיבות אלא של החברה הזרה, והמבקשים להצטרף מנסים למעשה להגיע ל"הרמת מסך" בין החברות. צוין, כי אמנם ייתכן שקמות בענייננו הנסיבות החריגות המצדיקות "הרמת מסך", אולם האכסניה המתאימה לבחינת הסוגיה אינה במסגרת בקשת פירוק, אלא במסגרתה של תביעה אזרחית. מעבר לצורך צוין, כי אף אילו נקבע כי המבקשים להצטרף להליך הם "משתתפים", אין בכך כדי לסייע להם. זאת, מאחר שהבקשה כולה הוגשה על ידם בכובעם כמשקיעים אשר כספם אבד, ולא כ"משתתפים" בחברה.
טענת המערערים
יא. לטענת המערערים התעלם בית המשפט מראיות פוזיטיביות, המלמדות כי המשיבות חדלות פרעון, ושגה בקביעתו כי המדובר בנשיה שנויה במחלוקת: המשיבות לא חלקו, כי הן חייבות להחזיר לציבור המשקיעים את כספי ההשקעה שנותרו, אשר הן מחזיקות שלא כדין בידיהן, אולם הן לא החזירו לחלק נכבד מציבור המשקיעים את יתרת הכספים. לא זו אף זו, ביום 10.7.06 נשלח מכתב לציבור המשקיעים לפיו משעות המשיבות את קביעת שווי הנכסים של המערערים, וכי השעיית קביעתו של שווי הנכסים אינה מאפשרת למשיבות להמציא למערערים דו"חות או לפדות את כספם. ולבסוף, חוסר יכולתן של המשיבות לעמוד בפקודות הפדיון הרבות שהופנו כלפיהן, מהוה הודאת בעל דין כי הן חדלות פרעון.
יב. לטענת המערערים, המחלוקת בענייננו אינה באשר לעצם קיומו של חוב אלא באשר לגובהו. כנטען, היקף החוב אינו משליך על שאלת עצם קיומו, ומחלוקת לגבי גובהו אינה יכולה לבטל את החזקה שבדין באשר לחוב שאינו שנוי במחלוקת.
יג. עוד נטען, כי שגה בית המשפט משלא התיר את הצטרפותם של משקיעים נוספים, שעתרו לפירוק המשיבות ("המבקשים להצטרף"), מכוח היותם נושים ומכוח היותם "משתתפים" במשיבות. כנטען, החלטה זו נוגדת את ההלכה הפסוקה, במסגרתה לכל נושה ו"משתתף" מוקנית זכות לפנות לבית המשפט בכל עניין הקשור בפירוק, אף אם לא היה חלק מההתדיינות מתחילה. הודגש, כי השינוי המבני, עליו הוחתמו המשקיעים, אינו כולל הרשאה להעברת כספיהם לחו"ל, וכי ההבחנה בין החברות בארץ לחברות בחו"ל היא מלאכותית, וכל תכליתה הברחת נכסי המשקיעים.
יד. הוסף, כי יש מקום לפירוק החברה מטעמי יושר וצדק: המשיבות זנחו את המטרות שלשמן הוקמו, ושמכוחן הוענקו להן כספים לשמירה בנאמנות על ידי ציבור המשקיעים. לטענת המשיבות ענייננו ב"חברות בועות", הפועלות להונאה ותרמית כלפי ציבור הנושים, והן הגיעו לכדי סיום פעילותן. כנטען, המשיבות הבריחו שלא כדין את כספי ציבור המשקיעים לארצות זרות, יצרו מבנה משפטי פסול ופעלו להעדפת נושים; בנוסף, הטעו את ציבור המשקיעים והעלימו ממנו מידע.
טו. כן נטען, שלא ניתן משקל מספק לכך שהמשיבות סירבו למסור מידע למערערים, בטענת "סוד מסחרי". הוסף, כי שגה בית המשפט משקבע כי חל השתק פלוגתא על הממצאים העובדתיים והמשפטיים שנקבעו בהחלטתו למינוי מפרק זמני, ובכך גם סתר את החלטתו מיום 12.12.06. הוסף, כי בקשת המערערים לצירוף מסמכים ותצהירים לבקשה למתן צו פירוק לא הוכרעה. כנטען, מסמכים אלה, המצביעים על מעשים חמורים, היו פורשים בפני בית המשפט את התשתית העובדתית המלאה. לעניין הערבות נטען, כי לא נפל בה פגם, וככל שנפלה שגגה אין מדובר בטעות מכוונת אלא כזו שנעשתה בתום לב. צוין, כי היה מקום לתת את הדעת לכך שהערבות הוכנה תוך זמן קצר, וכי הצורך בהכנת ערבות על ידי משקיעים שונים, שבחלקם אינם מכירים זה את זה, הוביל להחלטה להגיש ערבות על ידי בא כוחם ולא על ידי המשקיעים עצמם. מכל מקום מזכירות בית המשפט אישרה את הפקדת הערבות, וחזקה אפוא כי זו תקינה והיה מקום להאריך את המועד להגשתה, ולהכריע בבקשה לתיקונה; לעניין זה נאמר, כי לא היה מקום להתיר טענות בנושא הערבות ב"הרחבת חזית" אסורה.