השופט א' רובינשטיין:
רקע
א. (1) לפנינו שני ערעורים שהדיון בהם אוחד ושעניינם אותה פרשה עצובה עצמה: האחריות למותה ללא עת של ענת ע"ה, ביום 30.4.89, בהיותה כבת שלושים שנה. יום לפני כן, ב-29.4.89, הוכתה המנוחה על ידי בעלה יוסף (המשיב הפורמלי בע"א 9063/63, צד שלישי באותו תיק והמערער בע"א 9502/03), במסגרת מריבה שביניהם - שבה אף היא היכתהו, כנטען. המנוחה אושפזה בבית החולים "הדסה" בעין כרם, שוחררה כעבור שעות אחדות וכתום שעות מספר נפטרה בביתה. התביעה העיקרית היא תביעת ילדיה הקטינים (כיום כבר בגר אחד מהם), הטוענים לרשלנות בטיפול הרפואי מצד שלושת הרופאים שטיפלו בה בשעות בהן שהתה בבית החולים, שהיו כולם בעת ההיא רופאים מתמחים לקראת תואר מומחה - בכירורגיה כללית, בפסיכיאטריה ובאורטופדיה. התביעה מופנית כלפיהם וכלפי מעבידתם הדסה. הדסה שיגרה הודעת צד ג' לבעלה של המנוחה וזה הגיש "הודעה שכנגד" נגד הדסה והרופאים. בית המשפט קמא ציין את ספקותיו באשר לדרך הדיונית של "הודעה שכנגד", אך משלא עוררו בעלי הדין עניין זה, לא נדרש אליו ביוזמתו. התביעה על ידי הקטינים הוגשה ב-1999, כמעט עשר שנים לאחר מות המנוחה, במסגרת ההתיישנות המוארכת לגבי קטינים. בית המשפט קמא דחה את התביעה, וממילא את התביעות הנלוות, התביעה לצד ג' וההודעה שכנגד. כנגד פסק דינו מופנים הערעורים מאת ילדי המנוחה מזה ובעלה מזה.
(2) אין מנוס מהידרשות כאן לעניין שבסדרי דין: כאמור, הגיש בעלה של המנוחה ערעור על פסק הדין קמא (ע"א 9502/03). במישור הפרוצדורלי היתה זו טעות. הוא היה כאמור צד שלישי ו"מודיע שכנגד" בתיק נשוא הערעורים. ככזה, מבלי להידרש לשאלת "ההודעה שכנגד" הריהו בעל דין בתובענה (וראו, למשל, רע"א 5150/02 שינברג נ' ביילס (טרם פורסם)). התביעה נדחתה, ועמה ההודעה לצד ג' וההודעה שכנגד. לפיכך, לא נפגע על ידי פסק הדין, ועל כן אין לו מעמד פרוצדורלי של מערער. אין הוא נופל גם בקטגוריה מורחבת של מערערים (זוסמן, סדרי הדין האזרחי מה' 7, בעריכת ש' לוין, ס' 628 עמ' 807-805). אמת נכון הדבר, יש לו עניין מהותי בערעורם של ילדיו המערערים, אף שמטעמים שלא קשה לעמוד עליהם, הן בנסיבות התיק לגופו והן כמסתבר בתחום ההתישנות, לא הגיש את התביעה בצוותא חדא עמם. עניינו המהותי קשור באינטרס של ילדיו, ובמיוחד ועיקר באינטרס שלו עצמו שלא להימצא חשוף בנזיקין אם יתקבל הערעור. לכך די היה בהיותו - על פי דין - משיב בערעור, לפי תקנה 424 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, כפי שאכן צורף, אמנם כמשיב פורמלי בע"א 9063/03 שהגישו ילדיו. גם משיב פורמלי רשאי לטעון טענותיו ככל משיב אחר (זוסמן, שם, סעיף 630 עמ' 810), וכך היה עליו לעשות. ואולם, כיוון שבעלי הדין האחרים לא נדרשו לכך, וכן לא היתה התייחסות לדבר בהליכי הרישום בבית משפט זה, ונוכח התוצאה המוצעת על-ידי להלן, איני רואה מקום לעסוק בכך מעבר לאמור. להלן אתייחס לערעורים על פי הכותרת שניתנה להם.
פסק הדין קמא
ב. (1) בית המשפט קמא ציין, כי בחקירת סיבות מוות שנערכה בשעתו על ידי כבוד השופטת דליה קובל, חיווה הפתלוג פרופ' יהודה היס דעתו, שמות המנוחה נגרם "בגלל הלם מאיבוד דם לתוך חלל הבטן בגלל קרע בקופסית הטחול בעקבות חבלות קהות בדופן הבטן משמאל עם דימומים בתוך רקמת הטחול ... הנזק נגרם בשני שלבים: ראשית, הדימומים בתוך הרקמה בעקבות חבלות קהות, ובהמשך הצטברות הדם בתוך הטחול שגרמה לקרע בקופסית ולדימום מסיבי בחלל הבטן אשר הביא למוות".
(2) הדיון בתביעה פוצל ונדונה תחילה שאלת האחריות.
(3) בעקבות מריבה בין בני הזוג ב-29.4.89, שהידרדרה לאלימות, ובמסגרת הקטטה, היכה הבעל את אשתו - לדבריו בתגובה למכות שספג ממנה במכשיר הטלפון, והיא התלוננה על כאבים בבטן ובכתף וקושי נשימה. באמצעות שכנים הזעיקה את מגן דוד אדום והרופא ד"ר מוחמד אמין ביקר אותה, אך נוכח הקושי של המנוחה לשכב לצורך בדיקה, לא עלה בידו לבדקה כיאות. הבדיקה היתה אפוא שטחית בהכרח, והוא הפנה אותה לחדר מיון.
(4) אל חדר המיון בבית החולים הדסה עין כרם הסיע את המנוחה אחיה ציון, שמצאה בביתה חבולה ומקופלת וידיה על בטנה. במכונית, כדברי ציון, ישבה מקופלת וצעקה לאורך כל הדרך כי בטנה כואבת. בחדר המיון שהתה קצת מעל שעתיים. מכתב ההפניה של ד"ר אמין לא נמצא בתיק.
(5) את המנוחה ראה ד"ר וולף, שהיה אז בסוף תקופת התמחותו (לקראת תואר מומחה) בכירורגיה, עומדת בבגדיה. כפי שכתב בית המשפט קמא, המנוחה "שידרה אי שקט כללי ומסרה כי הוכתה על ידי בעלה בכל הגוף והתלוננה על כאבים, כולל כאבי בטן מפוזרים ללא מיקוד" (הדגשה במקור בפסק הדין - א"ר). בחקירת סיבות המוות אמר ד"ר וולף, שהתלונות היו על כאבים באזור של "הצוואר, של הכתפיים ושל הבטן. אבל התלונות היו כלליות. לא היו על פני הגב סימנים אחרים ולא היו על פני הבטן או הגפיים התחתונות. ובבדיקה למעשה הבטן היתה רכה. לא היתה איזו רגישות ממוקמת". בתצהיר העדות בבית המשפט קמא, תוארו תלונות בדבר "כאבים בראש, בצוואר, בכתפיים, בזרועות, בבטן, ברגליים, בכל הגוף, אך למעט אזור הגב האמצעי התחתון והמותניים". נוכח התלונות ביקש הרופא לבדוק אותה בדיקה כללית, ולאחר שהתפשטה ונותרה בתחתוניה בדקה ומצאה כחושה מאוד, במצב תזונתי ירוד, בלחץ דם גבולי-נמוך של הנורמה ודופק יחסית גבוה. לדברי בית המשפט קמא, הרופא "בדק את הגב השמאלי, בית חזה תחתון ובטן הקשורים למעשה לבדיקת טחול, כולל מישוש הבטן השמאלית העליונה, וכן בדק את הצלעות - כולל צלע 11 שחשיבותה לענייננו תתברר בהמשך - אך לא מצא בבדיקה סימנים חיצוניים לחבלה וגם לא מצא רגישות במקום או נפיחות או עדות לחבלה באזור המתניים והגב התחתון ..." (עמ' 10 לפסק הדין). הוא ביקש צילומי חזה, צוואר וזרועות והפנה את המנוחה לאורטופד ולפסיכיאטר, "בשל היותה נרגשת בצורה מיוחדת". הפסיכיאטר ד"ר וייל, לדברי ד"ר וולף, כנראה לא הבין מדוע נתבקש הייעוץ, ולכן הוא - ד"ר וולף - "לא הסתמך על דבריו של ד"ר וייל לפיהם המנוחה 'מגזימה בתיאור תלונותיה'". הוא לא חשד בשבר בצלעות. בהמשך ראה ד"ר וולף את המנוחה עוד פעמים אחדות למשך מספר דקות, ובפעם השלישית בדקה שוב ולא התרשם משינוי; בפעם הרביעית בדק את הצילומים אך לא היו ממצאים חיוביים (כלומר, המצביעים על ליקוי); הוא רשם אופטלגין נגד כאבים וציין "כי אם ישנה תלונה על כאבי בטן, לא נותנים תרופות לשיכוך כאבים, זאת כדי לאבחן את מקור הכאבים" (עמ' 11 לפסק הדין). בפעם החמישית שיחרר את המנוחה מבית החולים, תוך שלא התרשם כי חל שינוי לרעה, "הוא לא חשד בדימום פנימי כיוון שלמנוחה לא היה חיוורון כללי ולאור זאת שראה אותה עומדת והולכת משך שהותה בחדר המיון" (פסק הדין, עמ' 12). בתעודת השחרור תוארו סימני החבלה ונאמר, בין השאר, "בטן רכה ללא גוש או גירוי צפקי. צילום צוואר חזה ושני זרועות ללא עדות לשבר ..." (עמ' 13-12 לפסק הדין).
(6) ד"ר ג'אבר, מתמחה שנה שנייה באורטופדיה, שנתבקש ליתן ייעוץ אורטופדי, בדק את המנוחה לפי תלונותיה, רק בכתף ובצוואר; הוא לא ראה את השבר בצלע 11 כיוון שהצילום לא כלל אזור זה. הוא לא הקפיד על רישום התלונות - כמוסבר - כי סמך על הבדיקה שקדמה לו, המלצתו היתה, בהעדר עדות לשבר, בכיוון של הטיפול בחבלה (תרופות) נגד כאבים וקומפרסים קרים לכתף (עמ' 14-13 לפסק הדין).
(7) ד"ר וייל, בסוף ההתמחות בפסיכיאטריה, שנתבקש ליתן ייעוץ בתחומו, מצא את המנוחה "נרגשת" וחשה אשמה על שהוכתה, והיא ציינה בפניו "שהיא התחילה את הריב ושברה את הטלפון, וכשהצעתי לה לפנות למקלט נשים מוכות אמרה בעלי לא בעל מכה, זו אני אשמה, מבלי לפרט". לדברי ד"ר וייל (עמ' 15 לפסק הדין) "המנוחה הגזימה בתיאור הכאבים והיתה מאוד דרמטית, כאשר הדרמטיזציה התבטאה לדבריו בחוסר יכולתה של המנוחה למקם את כאביה". אך עם זאת, לא זיהה בעיה פסיכיאטרית. המלים "מגזימה בתיאורי תלונותיה וההאנחות על כאב" ברישום שערך היו - כדבריו - צירוף לא מוצלח; הוא לא תיעד את כל השיחה.
(8) בנסיעה הביתה התלוננה המנוחה בפני אחיה (עמ' 16 לפסק הדין) על כאבי בטן ועל כך שאינה רואה ואינה שומעת. בצאתה, נפלה והתעלפה. היא הצליחה לקום אך שוב נפלה בהעדר כוח; יש גרסאות שונות של האח בשאלה אם התעלפה אם לאו, מכל מקום היא התיישבה על הרצפה פעמיים ולטענת אחיה לא קיבלה מכה, עלתה לבסוף הביתה, ושכבה לישון. בעלה ואחיה צפו בטלויזיה בין 21:50 ל-22:50, ואז שמעו קול נפילה ובבוא אחיה (שיש גרסאות שונות מפיו) ובעלה אל סמוך לשירותים, מצאוה שוכבת במצב של "היא כזה איבדה הכרה כזה" (עמ' 17 לפסק הדין). הם העירוה, השקוה, היא נכנסה לשירותים והלכה לחדרה. סמוך לשעה 03.00 נמצאה על ידי בעלה ללא רוח חיים (שם).
(9) בית המשפט סקר את חוות דעתו של הפתלוג פרופ' היס, שתמצית מסקנותיו הובאה לעיל, כי מנגנון הפגיעה בטחול היה דו-שלבי - ראשית, דימומים ברקמת הטחול; שנית, קריעה של קופסית הטחול לכל ארכה וזליגת הדם שהצטבר אל חלל הבטן (עמ' 18). 10% ממקרי פגיעה בטחול הם מסוג זה, אך לא היו כאלה בארץ בשנים שקדמו למות המנוחה. בין שאר החבלות בגוף המנוחה נמצא שבר לא מלא - או סדק - בצלע 11, הסמוכה לטחול. לדעת פרופ' היס (עמ' 19) נפגעו הרקמות סביב לצלע 6-2 שעות לפני המוות, והשבר אירע 4-2 שעות לפני המוות (אך אינו שולל מועד מוקדם יותר). סביר להניח שהיתה חבלה אחת בצלע ובשרירים סביבה, אך יתכן שהיו יותר. לדעתו נגרמו הדימומים בתוך רקמת הטחול כ-16-8 שעות לפני המוות (עמ' 20). בית המשפט סבר, כי לשיטת פרופ' היס נגרמו הדימומים בתוך רקמת הטחול לפני הגעתה של המנוחה לחדר המיון, והשבר בצלע 11 כנראה לאחר צאתה מחדר המיון. לדעת פרופ' היס, לא היה הטשטוש שממנו סבלה המנוחה בדרך הביתה קשור לדימום בבטן, וקריעת קופסית הטחול באה בבת אחת. כן העיד, כי אילו אובחן הדימום בטחול בעיתו, ניתן היה לרפא את הנזק במלואו, על ידי כריתת הטחול (עמ' 21-20).
(10) נחלקו מומחים מטעם הצדדים ובית המשפט נדרש לעדויותיהם: פרופ' רפאל אדר, שהעיד מטעם התובעים, סבר שהחבלה לצלע 11 גרמה לנזק בטחול, ולדעתו יתכן שהדימום החל שעות לפני המוות והלך וגבר, והכאב בכתף שמאל מעיד על כך. לדבריו היה מקום לביסוס נוסף של התלונות בבית החולים, נוכח המצב הלא שיגרתי של המנוחה, שגם נשלחה לבדיקה פסיכיאטרית. עם זאת הודה, כי יש בעיה באבחון מוקדם של פגיעה בטחול בצילום בטן, אף אילו נערך, ולכן אין חובה לערכו, וכן שלא ניתן היה לאבחן דימום בתוך קופסית הטחול, ואין מצפים זאת מרופא חדר המיון (עמ' 22).
(11) מנגד העיד פרופ' עמרם אילון מטעם הנתבעים, ולאחר ניתוח המצב הפיזיולוגי במקרה של קרע בטחול, קבע כי "הסבירות שלגב' פלונית היתה חבלה בטחול בזמן שהיתה בחדר המיון היא נמוכה ביותר. גם הסבירות שהיתה המטומה תת-קופסתית שפרצה מאוחר יותר היא נמוכה ביותר" (מצוטט בעמ' 24 לפסק הדין), לדעתו היתה חבלה נוספת לאחר עזיבת חדר המיון, וסביר כי הקרע בטחול נגרם מהחבלה שהביאה לשבר בצלע 11; גם התיעוד בגיליון חדר המיון ולעדות השחרור משקפים לדעתו עניינית את העובדות הרלבנטיות.
(12) (א) בית המשפט קמא קבע, כי המנוחה הוכתה על ידי בעלה (וגם היכתה אותו) בין 14:30 ל-17:30 ב-28.4.89. המכות שספגה גרמו לפגיעה בטחול ולדימום פנימי תת-קופסתי, אשר הצטבר לכמות מספקת להביא לקריעת הקופסית בבת אחת, לזליגת דם לחלל הבטן ולמות המנוחה. הפגיעה בטחול אירעה, לפי חוות דעת פרופ' היס, שבית המשפט אימץ לאחר התלבטות, בטווח שעות המתאים לשעות המריבה.
(ב) בית המשפט התלבט (עמ' 30-28) באשר לקביעה הנוספת של פרופ' היס בקשר למועד הסדק-השבר בצלע, שזמנו לשיטת פרופ' היס בא לאחר שחרורה המנוחה מחדר המיון. עם זאת, נוכח העובדה שלגבי הטחול די במכה חלשה שאין בכוחה לגרום לסדק בצלע - אימץ בית המשפט את קביעתו המפוצלת של פרופ' היס; אך ציין, כי אילולא כן, ואילו קבע כי הפגיעות בטחול ובצלע אירעו בעת ובעונה אחת, היה מייחס זאת למכות מן הבעל.
(ג) בית המשפט קמא קבע כי הבדיקה הפיזיולוגית על ידי ד"ר וולף לא העלתה ממצאים פרט לחבורות, ובאזור הבטן לא נתגלו סימני חבלה גם בנתיחה שלאחר המוות. באשר לבדיקה הפסיכיאטרית על ידי ד"ר וייל בה ציין כי המנוחה "מגזימה בתאור תלונותיה והאנחות על כאב", העיר בית המשפט, כי "המודעות לטיפול בבעיית אלימות בתא המשפחתי היתה נמוכה אז" (עמ' 31).