השופט י' דנציגר:
האם בנסיבות העניין התקיים יסוד הקנטור באופן שמצדיק ביטול הרשעתו של המערער בעבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)? זו השאלה הניצבת לפתחנו בערעור דנן.
לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא, השופט י' צבן, השופטת ח' בן-עמי והשופט ר' כרמל) בתפ"ח 624/09 מיום 3.3.2010, בה הורשע המערער ברצח האחים דוד ויהושע אבועזיז. בגזר דין מיום 7.3.2010 הושתו על המערער שני מאסרי עולם לריצוי במצטבר.
שותפו לדבר עבירה של המערער, יעקב חפוטה, הגיש ערעור לבית משפט זה על חומרת העונש שהושת עליו (ע"פ 1338/10). הערעור נשמע אף הוא לפנינו והכרעה בו ניתנה בפסק דין נפרד ששומע היום (7.2.2013). כתב האישום הוגש לבית המשפט המחוזי כנגד שלושה: המערער, אחיו - שמעון דיין (להלן: שמעון) - ויעקב חפוטה (להלן: יעקב). חלק מעובדות כתב האישום שיפורטו בעניינו של המערער ונוגעות גם ליעקב הושמטו במסגרת כתב האישום המתוקן שבעובדותיו הודה יעקב בגדרי הסדר טיעון. אין באזכורן במסגרת הדיון בערעור דנן כדי לייחס איזו מביניהן ליעקב. כמו כן, בעניינו של יעקב הוספו במסגרת הסדר הטיעון נסיבות מסוימות לכתב האישום המתוקן שלא נכללו בכתב האישום המקורי בעניינם של השלושה ובוצעו מספר תיקונים נוספים.
עובדות כתב האישום
1. המערער (ויקטור דיין) ושמעון הם אחים. יעקב היה מצוי עמם בקשרי חברות. יהושע ודוד אבועזיז המנוחים היו אחים. שמעון היה מצוי בסכסוך עם המנוחים על רקע חוב כספי שהוא חב להם. ביום 19.3.2009 סמוך לשעה 20:00 פגשו המנוחים במערער ובשמעון ברח' דב הוז בשכונת פת בירושלים. שמעון קם לשוחח עם המנוחים כשיעקב היה מצוי מרחק של כחמישה מטרים מהם. המנוחים שוחחו עם שמעון ויהושע חיבק אותו. במהלך השיחה הפילו המנוחים את שמעון בעטו בו וגרמו לשריטה בפניו. זמן קצר לאחר מכן התגודדו המערער, שמעון ויעקב יחד עם המנוחים על גבעה בקצה הרחוב המשקיפה על צומת הרחובות יעקב פת וגולומב ("צומת פת") כשהמערער ויעקב החזיקו בידיהם סכינים. המערער החזיק סכין שאורך להבה הוא עשרה סנטימטרים ויעקב החזיק בידו סכין חיתוך ("יפנית") שקיבל קודם לכן מהמערער. עובר לשלב זה גמלה בלבו של המערער החלטה להרוג את המנוחים.
2. בשלב זה ניסו המנוחים להימלט כשהמערער דוקר אותם בפלג גופם העליון במטרה להורגם. לאחר שנדקרו המשיכו המנוחים בניסיונם להימלט מהמקום כשהם פצועים ותשושים. המערער יחד עם שמעון ויעקב רדפו אחריהם. שמעון עשה כן בכוונה להשיגם ולהורגם. במהלך המרדף אחר המנוחים יידה שמעון אבן לעבר המנוחים. המנוחים נמלטו לעבר צומת פת. בהגיע המנוחים לכביש גולומב, כשהם פצועים ותשושים וחסרי יכולת להגן על עצמם, השיגו אותם המערער, שמעון ויעקב. המערער דקר את המנוחים בפלג גופם העליון במטרה להורגם ויעקב חתך את דוד מספר חתכים ארוכים ועמוקים בפניו. כל זאת, שעה שהמנוחים חסרי יכולת להתגונן.
3. במהלך התקיפה דקר המערער את יהושע בחזהו ובגבו כשהוא שוכב על הרצפה ללא יכולת להתגונן, בכוונה להורגו. יעקב ושמעון החזיקו את דוד והמערער דקר אותו בפלג גופו העליון במטרה להורגו. לאורך התקיפה נדקר יהושע שמונה דקירות עמוקות בפלג גופו העליון, שתיים מהן בגבו ודוד נדקר חמש דקירות בפלג גופו העליון, אחת מהן בגבו. כן נחתך דוד בפניו שלושה חתכים ארוכים ועמוקים. עוד נדקר דוד פעמיים בידיו ונגרם לו פצע פתוח בקרקפת. כתוצאה מהדקירות נגרמו ליהושע, בין היתר, פצעי חדירה לריאות שמאל וימין, פצע חדירה לסרעפת ופצעי חדירה לשרירי הגב ושרירי בית החזה. לדוד נגרמו, בין היתר, פצע חדירה ללב ופצעי חדירה לריאות. הפגיעות גרמו למותם של המנוחים.
בשל כך הואשם המערער ברציחת המנוחים.
המערער הואשם גם בהדחה בחקירה, לפי סעיף 245(ב) לחוק העונשין. נוכח העובדה כי הערעור אינו מכוון ביחס להרשעה בעבירה זו לא יפורטו העובדות המבססות אותה.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי
4. בתום שמיעת הראיות הגיעו המאשימה ושמעון להסדר טיעון לפיו הוא הודה בעובדות כתב אישום מתוקן, הורשע בעבירה של סיוע להריגה והוסכם כי העונש שייגזר עליו לא יפחת מחמש שנות מאסר בפועל ולא יעלה על שמונה שנות מאסר בפועל. כמו כן, במהלך שמיעת הראיות הגיעו המאשימה ויעקב להסדר טיעון לפיו הודה יעקב בעובדות כתב אישום מתוקן, הורשע בעבירת הריגה אחת ודינו נגזר לתשע שנות מאסר בפועל.
5. בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההגנה העצמית שהעלה המערער. לאור ממצאיו העובדתיים קבע בית המשפט המחוזי כי התקיימו בנסיבות העניין יסודותיה של עבירת הרצח: הכנה; החלטה להמית והיעדר קנטור. בערעור שלפנינו מיקד המערער את טענותיו בתזה לפיה בנסיבות העניין התקיים יסוד הקנטור ומשכך שגה בית המשפט המחוזי עת הרשיעו ברציחתם של המנוחים.
להלן יובאו עיקרי ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי שעל בסיסם הגיע למסקנה כי יש להרשיע את המערער ברציחתם של המנוחים.
עיקרי הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי
6. לאחר שבית המשפט המחוזי שמע עדים, אותם מצא אובייקטיביים ובלתי תלויים, בחן את המוצגים ועיין בראיות השונות הוא הגיע לכלל מסקנה כי האירועים התרחשו בשתי זירות שונות ומובחנות זו מזו בין השעות 20:00-19:45. הזירה הראשונה מוקמה בגרם מדרגות פתוח בין הבניינים השוכנים ברחוב דב הוז או סמוך להם, שם נפגשו המערער, שמעון ויעקב עם המנוחים בשעה 19:45 לערך. במקום התחולל מאבק. משם עברו כל החמישה דרך משטח כורכר הנמצא חלקו במעלה משופע קלות ומשמש לחניית רכבים אל הזירה השנייה, בצומת הרחובות גולומב ופת על המדרכה ואי התנועה בכביש. המרחק מהמעלה (הגבעה) עד הצומת הוא 85 מטרים. המרחק מהגבעה לזירה הראשונה הינו מטרים ספורים נוספים. בית המשפט המחוזי קבע כי המרחק בין שתי הזירות הינו כ-90 מטרים ובוודאי שמעל ל-85 מטרים.
7. הזירה הראשונה: בית המשפט המחוזי מצא כי המערער, שמעון ויעקב שהו בזירה הראשונה, לשם הגיעו המנוחים. הפגישה הייתה מקרית. כיוון שהמערער, שמעון ויעקב היו חסרי בית, היה עמם ציוד ובין השאר סל ובו נעל ובתוכה שתי סכינים, סכין בעלת להב שאורכו עשרה סנטימטרים וסכין "יפנית" בעלת להב שאורכו ארבעה סנטימטרים. בדמם של המנוחים נמצאה כמות גדולה של קוקטיל סמים אך לצורך הדיון יצא בית המשפט המחוזי מתוך הנחה מיטיבה עם המערער כי המנוחים היו ערניים, נמרצים ואגרסיביים. כמו כן הניח בית המשפט המחוזי לטובת המערער כי מי מהמנוחים החזיק סכין "יפנית" הגם שבהחלט תתכן מסקנה אפשרית אחרת. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי תוך שיחה בין שמעון לבין המנוחים הם הפילו אותו, הכו אותו וחבלו בפניו. המערער שישב בסמוך החליט להצטייד בסכין אותה הוציא מהסל לידו. כמו כן הוציא המערער מהסל סכין "יפנית" אותה מסר לידי יעקב. המערער ראה כי אחיו מוכה והסתער על המנוחים תוך שהוא דוקר אותם. בית המשפט המחוזי מצא כי בשלב זה לפחות אחד מהמנוחים נפצע. משכך החליטו המנוחים לנתק מגע ולהימלט מהמקום. עוד מצא בית המשפט המחוזי כי בשלב זה וכתוצאה מהתקיפה בזירה הראשונה נחתך שמעון בפניו אך לא היה מדובר בחתך עמוק שהצריך טיפול מיוחד. גופו של שמעון לא נפגע פגיעות קשות ובבדיקה שנערכה לו בבית המעצר, זמן קצר לאחר האירוע, לא אותר ממצא חריג ואף צויין כי מצבו הכללי משביע רצון. בית המשפט המחוזי קבע כי התיאור שמסרו המערער, שמעון ויעקב לפיו שמעון הוכה מכות קשות ביותר על ידי המנוחים הוא תיאור מוגזם ומופרז.
8. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי במעבר בין שתי הזירותדרך שטח הכורכר התנהל מרדף שבמהלכו נמלטו המנוחים מהזירה הראשונה בהליכה מהירה, בעוד שהמערער, שמעון ויעקב רדפו אחריהם עד לצומת פת. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כיבזירה השנייה, בצומת פת, השיגו המערער, שמעון ויעקב את המנוחים. יעקב חתך את דוד בפניו והמערער דקר את המנוחים שוב ושוב כאשר אלו לא התגוננו ולא נקטו כל אלימות כלפיו. כתוצאה מהדקירות הנ"ל נפצעו המנוחים כמפורט בכתב האישום באופן שהביא למותם.
ממגן - לתוקף ורודף