השופט א' א' לוי:
1. בית המשפט המחוזי בנצרת הרשיע את המערער בעבירות אחדות על פי פקודת הסמים המסוכנים: ביצוע עסקה אחרת בסם, החזקה ושימוש בסם, וכן החזקת סם שלא לצריכה עצמית. כמו כן הורשע המערער בעבירה של קשירת קשר לבצע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין.
הרשעתו של המערער התבססה על הודאתו בעובדותיו המתוקנות של כתב-האישום, ולהלן אביא את תמציתן: אחיו של המערער, שמעון פורטל (להלן - "שמעון"), נשא בחודש מאי 2002 במאסר בכלא "שטה". אותה עת היה כלוא באותו מקום גם פנחס וייצמן (להלן - "פנחס"). נטען, כי המערער קשר עם אחיו שמעון, פנחס ואדם נוסף - ברוך אהרונוביץ (להלן - "ברוך") להבריח לכלא, עבור שמעון, סם מסוכן. מלאכת הבלדרות הוטלה על שכמו של פנחס, שבאותם ימים יצא לחופשה בת 72 שעות. פנחס הגיע לביתו של המערער, וקיבל מידיו ומידי ברוך 99.32 גרם הרואין ו-31.67 גרם קאנבוס. את הסם חילקו השלושה ל-7 אריזות, ואת כולן החדיר פנחס לגופו. לאחר זאת החל פנחס עושה את דרכו לכלא, אולם בטרם הגיע לשם, נעצר על ידי משטרת ישראל.
2. כאמור, הודה המערער בעובדותיו של כתב-האישום המתוקן, ולאחר שהורשע, גזר לו בית המשפט המחוזי 4 שנות מאסר, 36 חודשים מאסר על-תנאי, וחולטה ערבות עליה חתם באחד התיקים בהם הורשע בעבר. בית המשפט הוסיף והורה על הפעלתו של מאסר-על-תנאי בן 6 חודשים, שנגזר למערער בת.פ. 4727/91 של בית משפט השלום בנצרת, במצטבר, כך שהתוצאה הסופית היתה שעל המערער לשאת ב-4 וחצי שנות מאסר.
להשלמת התמונה אוסיף, כי גם המעורבים האחרים בפרשה הועמדו לדין.
שמעון נדון במסגרת הסכם טיעון ל-4 שנות מאסר, מתוכן 3 שנים בחופף לתקופת המאסר בה הוא נושא, ושנה אחת במצטבר.
ברוך נדון ל-58 חודשי מאסר, מתוכם 34 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. כמו כן הופעל נגד ברוך עונש מאסר מותנה בן 18 חודשים, מחציתו בחופף ומחציתו במצטבר, כך שבסך הכול עתיד ברוך לשאת ב-43 חודשי מאסר. כמו כן ברוך נפסל מלהחזיק ברישיון נהיגה במשך שלוש שנים, מתוכן שנתיים בפועל.
פנחס נדון לשנתיים וחצי מאסר במצטבר לעונש המאסר בו הוא נושא, וכן שנתיים מאסר-על-תנאי.
3. המערער מלין על חומרת העונש, ובאת-כוחו המלומדת, עו"ד סיגל עפרוני, טענה את אלה:
א. עונשו של המערער חורג לחומרה בהשוואה לעונשם של השותפים האחרים קשר, והוא אף חמור מהעונש שנגזר לשמעון, אותו מגדירה באת-כוח המערער כעבריין-העיקרי.
ב. בית משפט קמא טעה כאשר דחה את בקשת המערער לקבלתו של תסקיר מבחן, ובכך נמנעה ממנו האפשרות להציג בפני בית המשפט, עובר לגזירת העונש, את השינוי שחל בו ובאורחותיו מאז ביצוען של העבירות.
ג. עונש המאסר על-תנאי שהופעל על ידי הערכאה הראשונה, נגזר בשעתו שלא בסמכות.
4. תופעת הברחתם של סמים אל בין כתלי הכלא, מוכרת וידועה, וחרף המאמצים הבלתי-נלאים שעושה שירות בתי הסוהר כדי להדבירה, נראה כי יעד זה רחוק מהשגה. לפיכך, כשנלכדים אדם או חבורה אשר קשרו קשר לבצע עבירה מסוג זה, נכון יעשה בית המשפט המוסמך אם יכביד עליהם את ידו, הן כדי לגמול להם על חטאתם, וגם כדי לטעת בתודעת הרבים מהו המחיר אותו עלול לשלם מי שנוטל על עצמו את הסיכון של החדרת סמים לבית סוהר. לפיכך, אין בעונש שנגזר למערער פן כלשהו של חומרה, אדרבא, לנוכח עברו הפלילי המכביד של המערער, נראה כי העונש אף נוטה לקולא. זו אינה מעידתו הראשונה בעבירות על פי פקודת הסמים, ועיון בגיליון הרשעותיו מלמד שהוא הורשע בעבירות מתחום זה מספר פעמים, ואף נשא בעונשי מאסר. עובדותיו של המקרה הנוכחי מלמדות שהמערער לא למד את הלקח הנדרש, וחוששני שעבריינותו אף עלתה מדרגה. ואם נדרשה ראייה לכך, זו מצויה בעובדה שגם מאסר על-תנאי שהיה תלוי מעל לראשו, לא הרתיע את המערער מלשוב לסורו.
עברו הפלילי של המערער, שתחילתו בעת שהיה נער והנמשך עד היום, היא גם התשובה לשאלה מדוע לא היה מקום להפנותו לשירות המבחן לצורך הכנתו של תסקיר. כתב האישום שיוחס למערער מלמד, כי בעת שהתהלך חופשי, מחשבות על שיקום והשתתפות בהליכים טיפוליים, היו ממנו והלאה, ועל כן מותר להניח כי הבקשה להפנותו לשירות המבחן לא היתה באה לעולם, לולא ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו. כך או כך, אם אכן גמלה בלבו של המערער החלטה לשנות את דרכיו, הוא יוכל לעשות זאת לאחר שיסיים לשאת בעונשו, והוא אף יוכל להיעזר לשם כך בגופים המסייעים בשיקומם של אסירים.
5. באת-כוח המערער, מתוך כוונה להצביע על שולחה כמי שהיה לו חלק שולי בפרשה, חזרה והדגישה את חלקו של שמעון, בו היא רואה, כאמור, את העבריין העיקרי, הואיל והוא היה אמור לקצור את פרותיו של המעשה הפלילי. לדאבוני, אינני רואה עין בעין עם עו"ד עפרוני את חלקו של שולחה. כאמור, אף שהברחת הסם לכלא נועדה לשרת את מטרותיו של אחיו, קשה להתעלם מהתפקיד הפעיל שמילא המערער בשלבי התכנון של העבירות וגם בביצוען, כאשר ביתו שימש בסיס להתארגנות הפלילית. להשקפתי, חלקו זה של המערער מצדיק את הגדרתו כמבצע-בצוותא, שאחריותו למעשה הפלילי אינה נופלת מזו של אחיו. זאת ועוד, גם אם אפשר ששמעון היה ראוי לעונש חמור יותר מזה שהושת עליו, נראה כי הסכמתה של המשיבה להסתפק בעונש המתון שנגזר לו במסגרת הסכם טיעון, ניתנה על רקע העובדה ששמעון נושא בעונש מאסר של 16 שנות מאסר שנגזר לו בתיק אחר. בשיקול מסוג זה אין פסול, אדרבא, יש בו יישום של הגישה לפיה אף שראוי להקפיד ולקיים את הכלל בדבר אחידות בענישה, אסור לזנוח את נסיבותיו המיוחדות של הנאשם המסוים העומד לדין, הואיל והענישה היא בראש ובראשונה אינדיווידואלית.
להשקפתי, העונש שהושת על המערער אינו מפר את האיזון הרצוי גם בהשוואה לעונשיהם של פנחס וברוך, הואיל ולדידי אין ספק, שחלקם של האחרונים בפרשה קטן יותר, ולמעשה הם שימשו כלי-שרת בידיהם של המערער ואחיו לצורך הגשמתו של הקשר הפלילי.
6. העניין האחר בו התמקדה באת-כוח המערער, התייחס להפעלתו של המאסר-על-תנאי. מדובר בעונש שנגזר לשולחה ביום 6.2.2002 בבית משפט השלום בנצרת, בת.פ. 4727/01, בו הורשע בעבירות של איומים והחזקת סמים לצריכה עצמית. את עבירת הסמים ביצע המערער בתאריך 1.8.2000, ונכון לאותו יום עמדו נגדו שני מאסרים על-תנאי ברי-הפעלה.
האחד, בן 6 חודשים, נגזר בשנת 1996 בת"פ 4220/93 של בית משפט השלום בתל-אביב), בגין עבירה על פי פקודת הסמים המסוכנים, ותוקפו היה למשך 3 שנים. בחודש אוקטובר 1999, ובמסגרת תיק נוסף בגינו הובא המערער לדין, בין היתר, בגין עבירת סמים שביצע בינואר 1999 (ת"פ 3061/99 של בית משפט השלום בנצרת), הוארך תוקפו של מאסר מותנה זה לשנה, היינו עד ליום 30.10.2001.
העונש האחר, בן 4 חודשים, נגזר למערער בת"פ 1814/98 של בית משפט השלום בטבריה, ותוקפו היה אמור לפוג ביום 6.5.01. בת.פ 3061/99 הוארך גם תוקפו של עונש זה לשנה נוספת, היינו, עד ליום 30.10.2001.
כאמור, שני עונשי המאסר על-תנאי היו ברי-הפעלה ביום שניתן גזר-הדין בת"פ 4727/01 הנ"ל, אולם בית המשפט לא התייחס אליהם כלל, ולא נהיר לי אם מקור מחדלו בטעות, או בכך שהמשיבה לא טרחה להפנות את תשומת לבו לקיומם של אותם עונשים.
על רקע כל אלה טענתה של באת-כוח המערער היא זו: מקום שכנגד נאשם עומד מאסר על-תנאי בר-הפעלה, והוא ביצע עבירה נוספת, מסורה לבית המשפט הסמכות להורות על הפעלת המאסר על-תנאי (סעיף 55(א) לחוק העונשין), או להאריך את תוקפו (סעיף 56(א) לחוק). אולם בצידן של הוראות אלו קיימת הוראה נוספת, זו הקבועה בסעיף 54 לחוק, וזו לשונה:
"הטיל בית-המשפט עונש מאסר בשל עבירה נוספת,
לא יורה שעונש זה יהיה כולו על תנאי" (ההדגשה הוספה).
באת-כוח המערער סבורה, כי בית משפט השלום בנצרת, שעה שגזר לשולחה בת"פ 4727/01 מאסר על-תנאי בלבד, חרג מסמכותו, הואיל ולאור קיומם של שני עונשי מאסר מותנים ברי-הפעלה, היה חייב לכלול בעונש גם רכיב של מאסר בפועל. מכאן, השקפתה, כי המאסר על-תנאי שנגזר באותו תיק הינו חסר נפקות, ולפיכך לא ניתן היה להפעילו במסגרת גזר-הדין נושא הערעור הנוכחי.
7. להשקפה זו של באת-כוח המערער יש על מה שתסמוך. בע"פ 564/88
אדרי נ' מדינת ישראל, פד"י מד(1), 304, 306, הובעה הדעה לפיה משהוטל עונש מאסר על-תנאי בלבד בגין "עבירה נוספת" כמובנה בסעיף 54 לחוק העונשין, רואים עונש זה כעונש שהוטל שלא בסמכות ועל כן אין לו תוקף.