1. בפניי ערעור על החלטת כב' הרשם רפי כרמל מיום 1.11.07 בתיק ה"פ 6246/07, בה נקבע כי תשובתו של המערער להמרצת הפתיחה שהגישו נגדו המשיבים תוגש במועד, עוד בטרם ההכרעה בבקשות הביניים, וכי בקשות הביניים יידונו במסגרת התיק העיקרי.
2. המרצת הפתיחה שהגישו המשיבים נגד המערער באה בהמשך לתביעה בת"א 9265/07 שהוגשה לבית משפט זה ביום 11.6.07 על ידי המשיב 1 (להלן -
המשיב) נגד המערער. תביעה זו נדחתה בהסכמה ביום 28.6.07, בחלוף 17 ימים מהגשתה. בית המשפט התבקש בתביעה לחייב את המערער לשלם למשיב סך של 4.8 מליון ש"ח, בטענה שבשנת 2001 נמסר למערער בנאמנות עבור המשיב סכום של 5.5 מליון ש"ח מתוכו העביר המערער למשיב 70,000 דולר בלבד. עם הגשת התביעה ניתן במסגרתה צו עיקול זמני על נכסים המוחזקים בידי המשיבים הפורמליים. לאחר מכן הוגש לבית המשפט תצהיר של המשיב מיום 27.6.07 לפיו הוא מבטל את ייפוי הכוח אותו נתן לבא-כוחו לצורך הגשת התביעה, ולפיו הוא מבקש שהתביעה תידחה וצו העיקול הזמני יבוטל. המערער הצטרף לבקשה זו, וביום 28.6.07 ניתן פסק דין בהתאם להסכמה. בין היתר נקבע בפסק הדין כי בהתאם להסדר שהוגש לבית המשפט, אגרת המשפט המושבת בהתאם לתקנות, ועמה העירבון שהופקד בקופת בית המשפט במסגרת הבקשה לצווי עיקול זמניים, לא יושבו למשיב (התובע) שהפקיד אותם, אלא למערער (הנתבע) באמצעות בא-כוחו, "
וזאת כתשלום הוצאות נתבע 1 עפ"י ההסדר אליו הגיעו הצדדים".
3. בהמרצת הפתיחה מתבקש בית המשפט לתת שורה של הצהרות בהתייחס לת"א 9265/07 ולפסק הדין שניתן בו ביום 28.6.07. החוט המקשר בין כל ההצהרות המתבקשות מצוי בטענה שהמשיב אולץ באיומים על ידי המערער לחתום (ביום 27.6.07) על הבקשה לדחיית התביעה, אך בטרם עשה כן המחה (ביום 12.6.07) באמצעות בא-כוחו, המשיב 2, את זכויותיו לקבלת סכום התביעה אל המשיבה 3, אשר המחתה אותן (ביום 24.6.07) אל המשיב 4. ממילא, כך נטען, המשיב לא היה מוסמך לוותר ביום 27.6.07 על התביעה ועל העיקולים. ההצהרות המתבקשות הן אלה: הצהרה בדבר בטלות תצהיר הוויתור של המשיב, ההסדר על דחיית התביעה ופסק הדין שאישר את ההסדר; הצהרה בדבר המשך תוקפם של צווי העיקול הזמניים שניתנו באותה תביעה; הצהרה לפיה המערער טרם שילם למשיב את חובו המסתכם ב-1.2 מליון דולר לפחות לא כולל ריבית; הצהרה בדבר תוקפן של המחאות זכות התביעה מהמשיב למשיבה 3 ומהמשיבה 3 למשיב 4; הצהרה בדבר בטלות כל הסדר בין הצדדים הנוגד את המחאות הזכויות הללו; הצהרה לפיה כספי האגרה והפיקדון, שלפי פסק הדין אמורים להיות מועברים לב"כ המערער, שייכים למשיב 2, וכי הוראתו של המשיב לגבי אותם כספים נטולת תוקף; הצהרה בדבר צירופם של המשיבים 2 עד 4 כתובעים בת"א 9265/07. בנוסף לכל ההצהרות הללו מתבקשים בהמרצת הפתיחה צו מניעה קבוע האוסר על המשיב ועל המשיב הפורמלי הראשון (יעקב עמרם) להתקשר בהסכם הנוגד את כתבי המחאת הזכויות הנזכרים, וכן צו מניעה האוסר לבצע כל פעולה במקרקעין שעוקלו במסגרת צווי העיקול הזמניים.
4. ביום 1.11.07 הגיש המערער לבית המשפט בקשה להארכת המועד להגשת תשובתו להמרצת הפתיחה ולמתן הוראה למזכירות בית המשפט לגבות מהמשיבים (המבקשים בהמרצת הפתיחה) את סכום האגרה הנכון. בבקשה נטען כי המזכירות פתחה את תיק המרצת הפתיחה בלא לגבות מהמשיבים אגרה כלשהי, וזאת מאחר שההליך הוגדר על ידם כ"
בקשה לביטול פס"ד שניתן בהעדר (תוך 30 יום ממתן פס"ד)". הגדרה זו, טען המערער, אינה נכונה כבר בשל כך שההליך נפתח כתובענה עצמאית הכוללת תשעה סעדים הצהרתיים ושני צווי מניעה, ולא כהליך ביניים במסגרת ת"א 9265/07. זאת ועוד: המשמעות המעשית של חלק מהסעדים הנתבעים הנה הצהרה בדבר חוב של המערער למשיב 4 בסך של 1.2 מליון דולר בצירוף ריבית, והצהרה בדבר בעלותו של המשיב 2 בכספי החזר האגרה והפיקדון (המסתכמים ב-110,000 ש"ח) אותם לפי פסק הדין יש להעביר למערער. המערער הפנה לכלל השולל תביעה לסעד הצהרתי המהווה כסות לתביעה כספית ושמטרתה התחמקות מתשלום האגרה החלה על תביעה כספית. לפיכך התבקש בית המשפט לקבוע כי תנאי לדיון בהמרצת הפתיחה הוא תיקונה בדרך של הוספת סעד כספי ותשלום אגרה בגינו. לחלופין התבקש בית המשפט לסלק את התובענה על הסף על יסוד הכלל השולל מתן סעד הצהרתי שאיננו הסעד המושלם אלא אך שלב בדרך לתביעת הסעד המושלם (במקרה זה: הסעד הכספי). לבסוף נטען בבקשה כי יש להמתין עם הגשת התשובה להמרצת הפתיחה עד להגדרת ההליך על ידי מגישו באופן הנכון ותשלום האגרה המתאימה, וכן עד למתן החלטת בית המשפט בבקשה שהגישו המשיבים במסגרת ת"א 9265/07 לביטול פסק הדין שניתן בו (בש"א 6162/07).
5. ביום הגשת הבקשה (1.11.07) נתן בה כב' הרשם את החלטתו כדלקמן: "
כל בקשת ביניים תידון במסגרת ההליך העיקרי. כתב התשובה יוגש במועד". כנגד החלטה זו מופנה הערעור.
6. המערער טוען כי לא היה מקום לחייבו להגיש את תשובתו להמרצת הפתיחה בטרם התבררו טענותיו בעניין האגרה, וכי לא היה מקום להותיר בירור טענות אלו לשלב קדם המשפט. זאת לנוכח תקנה 2(ג) לתקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז-2007, המורה: "
לא ייזקק בית משפט לכל הליך, אלא אם כן שולמה האגרה החלה או שמביא ההליך פטור מתשלום האגרה", וכן לאור תקנה 100(3)-(4) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, המסמיכה את בית המשפט למחוק כתב תביעה בכל עת אם "
שוויו של נושא התובענה נישום בחסר והתובע לא תיקן את הכתב תוך הזמן שנקבע לכך" או אם "
שולמה אגרה בלתי מספקת והתובע לא שילם את האגרה הנדרשת תוך הזמן שנקבע לכך". בהקשר זה מפנה המערער להלכה המכירה במעמדו של נתבע להשמיע את טענותיו בעניין אגרת המשפט, אף שזו משולמת על ידי התובע לקופת המדינה ולא לכיסו של הנתבע.
7. תשובתם של המשיבים לטענות אלו היא שההליך בו נקטו איננו תובענה חדשה אלא בקשה לביטול פסק דין שניתן על ידי כב' הרשם. ככזה, אין ההליך טעון תשלום אגרה. הסעדים המתבקשים בהמרצת הפתיחה מעבר לביטול פסק הדין אינם, לדבריהם, סעדים חדשים אלא אותם סעדים שהתבקשו במסגרת ת"א 9265/07, ובהם יהיה בלאו הכי צורך לדון כתוצאה מביטול פסק הדין שניתן באותו תיק. כיוון שכך, עדיף למען היעילות שהדיון יתקיים כולו בהליך החדש בלא שיהיה צורך לפתוח מחדש לדיון את ת"א 9265/07. אמנם בין ההצהרות המתבקשות בהמרצת הפתיחה ישנן כאלה המתייחסות לחוב כספי של המערער למי מהמשיבים. אולם לטענת המשיבים, הצהרות אלו אינן בגדר סעדים המתבקשים מבית המשפט אלא אך קביעות עובדתיות אותן בית המשפט יידרש לכלול בהחלטתו על מנת להגיע לתוצאה של ביטול פסק הדין. בכל מקרה, המשיבים מסכימים כי בית המשפט ימחק כל סעד הנכלל בהמרצת הפתיחה שאינו מופיע בת"א 9265/07 ובבקשות הביניים הנלוות לו. עוד טוענים המשיבים כי מאחר שהם כבר שילמו במסגרת ת"א 9265/07 אגרה בסך של 120,000 ש"ח לשם קבלת אותו סעד של השבת הסכום שהמערער חייב להם, הרי שאין מקום לחייבם לשלם שוב את האגרה. אמנם סוגיית סיווגה של המרצת הפתיחה טרם הוכרעה, ועדיין קיימת הטענה של המערער כי מדובר בתובענה חדשה. אלא שלטענת המשיבים, כב' הרשם היה רשאי בתוקף שיקול הדעת שהחוק הפקיד בידיו להעביר את ההכרעה במחלוקת זו אל המותב שידון בהמרצת הפתיחה, תוך חיוב המערער למסור עוד קודם לאותה הכרעה את גרסתו בנוגע לטענות הנטענות נגדו בגוף המרצת הפתיחה. כך במיוחד בשים לב לעובדה שצו העיקול הזמני, שניתן בת"א 9265/07 ובוטל בפסק הדין מיום 28.6.07, לא חודש, באופן המעמיד את המשיבים בסיכון רב אם לאחר שתביעתם תתקבל יתברר כי לא קיימים נכסים אשר מתוכם ניתן לממש את זכייתם.
8. טענת המשיבים, לפיה היה מקום להותיר את ההכרעה בשאלת חובת תשלום האגרה ושיעורה לעת הדיון בגופה של המרצת הפתיחה, אינה מקובלת עלי. תקנה 2(ג) לתקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז-2007 (להלן -
תקנות האגרות) מורה: "
לא ייזקק בית משפט לכל הליך, אלא אם כן שולמה האגרה החלה או שמביא ההליך פטור מתשלום האגרה". תקנה 2(ד) מוסיפה: "
הליך שלא שולמה בו האגרה, כאמור בתקנת משנה (א), כולה או חלקה, לא יקובל לרישום, אלא אם כן מביא ההליך פטור מתשלום אגרה או הוגשה בקשה לפטור מאגרה". מאחר שהסדרת סוגיית האגרה הנה תנאי לקבלת ההליך לרישום ולהיזקקותו של בית המשפט להליך, אין מקום לחייב את בעל הדין שנגדו ההליך ננקט להגיש את תשובתו להליך כל עוד תלויה ועומדת בקשה לסילוק ההליך על הסף בשל אי-תשלום אגרה. יש מקום לחייב בהגשת תשובה רק לאחר שברור כי דלת בית המשפט נפתחה לדיון באמצעות תשלום האגרה או השגת פטור מתשלומה.
9. כפועל יוצא מן האמור, יש לבחון האם אמנם המשיבים פטורים מתשלום אגרה, בשל כך שהמרצת הפתיחה מכוונת להביא לביטולו של פסק דין שניתן בהליך אחר בעדו שולמה אגרה. ענייננו אינו בבקשה לביטול פסק דין שניתן על פי צד אחד, המוגשת לפי תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי כבקשה במסגרת התיק העיקרי בו פסק הדין ניתן. בקשה כזו פטורה מתשלום אגרה, כהוראת תקנה 20(6) לתקנות האגרות. לא כן הליך שמטרתו להביא לביטול פסק דין שניתן לאחר שהיו מונחות בפני בית המשפט עמדותיהם של שני הצדדים. הליך כזה אינו נשלט על ידי תקנה 201, ואינו מוגש בדרך של בקשה במסגרת התיק העיקרי בו פסק הדין ניתן, אלא בדרך של תביעה חדשה ועצמאית המוגשת לבית המשפט שנתן את פסק הדין (ע"א 4682/92
עיזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נז(3) 366, 373; בר"ם 2582/06
פריג' נ' עיריית אילת, החלטה מיום 29.6.06, פסקה 7). כך גם אם פסק הדין ניתן בהסכמה: "
המבקש לבטל פסק דין המושתת על הסכם, חייב להצביע על פגם מהותי שנפל בהסכם - פגם העשוי להביא לביטולו של הסכם על פי משפט החוזים - כגון תרמית, טעות, הטעיה, כפייה וכיוצא באלה. תקיפת פסק הדין תבוא על דרך תביעה מקורית שתוגש לערכאה השיפוטית שנתנה את פסק הדין הראשון" (בג"ץ 6103/93
לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4) 591, 605; ראו עוד: ע"א 151/87
ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג(3) 489, 499; ע"א 4272/91
ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689, 699). תביעה מקורית כזו חייבת בתשלום אגרה. היא אינה נופלת לגדרה של תקנה 20(6) הפוטרת מתשלום אגרה "
בקשה לביטול פסק דין, צו או החלטה שניתנו במעמד צד אחד בלבד" או "
בקשה לביטול צו למחיקתה של תובענה שניתן בהעדר צד שהוזמן", שהרי אותה תביעה מקורית מתייחסת לפסק דין שניתן על פי בקשת שני הצדדים. מאחר שהתביעה חותרת להכרזה על בטלותו של פסק הדין, נראה כי סיווגה הנכון לצורך האגרה הנו כ"
צו הצהרתי" כאמור בתקנה 3(1) לתקנות האגרות. פירוש הדבר הוא, שתביעה לבית משפט מחוזי לביטול פסק דין שניתן על ידו שלא במעמד צד אחד, ובכלל זה פסק דין בהסכמה, טעונה תשלום אגרה לפי פרט 10 בתוספת לתקנות האגרות.
10. די בכך שהמשיבים לא שילמו אגרה בשיעור האמור, כדי לחייבם לעשות כן וכדי לעכב את הגשת תשובת המערער לתובענה עד להסדרת העניין. אלא שבנסיבות המקרה, אפילו תשלום אגרה בשיעור הנזכר לא יספיק. ניתן היה לראות את התובענה כהליך בהתאם לתקנה 3 לתקנות האגרות - היינו: הליך ששוויו אינו ניתן לביטוי בכסף - רק אם ההצהרות המתבקשות היו כולן בלתי-ניתנות באמת לביטוי בכסף. כדבר הזה ניתן לומר רק על חלק מההצהרות וכן על שני צווי המניעה המתבקשים בתובענה (צו מניעה נכלל אף הוא בתקנה 3(1) ואילו תקנה 2(ב) מורה כי בעד מספר סעדים המשתייכים לאותו פרט בתוספת אין משתלמת אגרה אלא פעם אחת). לא ניתן לומר זאת על ההצהרות המתבקשות כסעדים מס' 5 עד 8 להמרצת הפתיחה, שהפירוש המעשי שלהן הוא כפול: ראשית, שהמשיב 4 זכאי לקבל מהמערער את חובו של המערער למשיב בסך 1.2 מליון דולר בצירוף ריבית; ושנית, שכספי האגרה והפיקדון בת"א 9265/07 שייכים למשיב 2 ויש להעבירם אליו. שלא כפי שטוענים המשיבים, אין מדובר אך בקביעות עובדה הנחוצות לביסוס המסקנה בדבר ביטול פסק הדין, אלא בסעדים ממש, הממוקמים בהמרצת הפתיחה בפרק הסעדים ולא בפרק הנימוקים (שלא לדבר על כך ששאלת הזכאות לכספי האגרה והפיקדון, המוגדרת בהמרצת הפתיחה כסעד מס' 8, אינה רלוונטית כלל לצורך ביסוס המסקנה כי יש לבטל את פסק הדין).
נמצא כי התביעה לסעדים מס' 5 עד 8 אינה אלא תביעה להכרה בקיומם של חיובים כספיים לטובת המשיבים. תביעה כזו לא ניתן לעטוף במסווה של "הצהרה" על מנת להפכה כביכול להליך ששוויו אינו ניתן לביטוי בכסף. ניתן גם ניתן לבטא את שוויה של ההצהרה בכסף, והוא כגובה החיוב הכספי שההצהרה אמורה להכיר בקיומו. מדובר אפוא במקרה בו "
המשיב יכול היה להגיש את תביעתו כנגד המבקש בדרך המלך של תביעה לסעד אופרטיבי, דהיינו תביעה כספית" (רע"א 2611/98
בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מוזס, החלטה מיום 21.7.98), ובכגון דא אין מקום לאשר הגשת תביעה לסעד הצהרתי המופרדת מהתביעה לסעד הכספי, שכן לא קיים "
אינטרס לגיטימי המצדיק קבלת סעד הצהרתי במקום לתבוע מיד את הסעד האופרטיבי. האינטרס של חיסכון בתשלום האגרות, כשלעצמו, אינו אינטרס מספיק על מנת להצדיק תביעה לסעד הצהרתי" (שם; ראו עוד: ע"א 227/77
בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר, פ"ד לב(1) 85; רע"א 1810/90
הדר חברה לביטוח בע"מ נ' קנדי חברה להשקעות ולבנין בע"מ, פ"ד מד(2) 737; ע"א 9580/05
גליקלד נ' צ'ורני, פסק דין מיום 10.9.07). אשר על כן, לא היה מקום לחייב את המערער להגיש את תשובתו להמרצת הפתיחה בטרם מחקו ממנה המשיבים את סעדים מס' 5 עד 8, או - לחלופין - הוסיפו לסעדים אלה תביעה לסעד כספי בגובה הסכומים אליהם מתייחסת ההצהרה ושילמו בעד הסעד הכספי את סכום האגרה המתאים.
11. מסקנה זו עומדת בעינה למרות שההצהרות המתבקשות בהמרצת הפתיחה בנוגע לחוב הכספי של המערער (סעדים מס' 5 עד 7) מתייחסות לאותו חוב כספי שנתבע ממנו בת"א 9265/07, בעדו שולמה באותו הליך האגרה המתאימה.
ראשית, בת"א 9265/07 נתבע המערער לשלם סכום זה למשיב, ואילו השורה התחתונה של ההצהרות המתבקשות בהמרצת הפתיחה שלפנינו היא חובתו של המערער לשלם את אותו הסכום
למשיב 4 ולא למשיב. השוני בזהותו של הנושה משנה גם את תוכנו של הסעד, ואינו מאפשר לייחס את אותה אגרה לשני הסעדים.
שנית, מאחר שבת"א 9265/07 ניתן פסק דין לפני הגשת כתב הגנה ולפני שלב קדם המשפט, הרי לפי תקנות האגרות צריכה האגרה ששולמה בו להיות מושבת. חובת ההשבה אינה מאפשרת לראות את האגרה כמשולמת לקופת המדינה. אמנם נטושה מחלוקת בין הצדדים האם ההשבה צריכה להתבצע למערער (כפי שנקבע בפסק הדין שביטולו מתבקש) או למשיב 2 הטוען בהמרצת הפתיחה כי ביצע את התשלום מכספים שלו כהלוואה למשיב. אך לפי שתי השיטות, מדובר באגרה שלא תיוותר בקופת בית המשפט אלא תושב לאחד הצדדים הניצים. אמור מעתה: סעד מס' 8 בהמרצת הפתיחה, לפיו כספי האגרה ששולמה בת"א 9265/07 שייכים למשיב 2, אינו עולה בקנה אחד עם ניסיונם של המשיבים לזקוף את אותה אגרה לסעדים הנתבעים בהמרצת הפתיחה.
שלישית, השווי הכספי של סעד מס' 8 עומד, על פי דברי המשיבים בסיכומיהם, על סך של 120,000 ש"ח, כגובה הסכומים אותם המשיב 2 שילם לטענתו בקופת בית המשפט עבור המשיב במסגרת ת"א 9265/07. סכום זה לא נתבע בת"א 9265/07 ולא שולמה בעדו אגרה כלשהי באותו הליך.
רביעית, גם אלמלא היה מתבקש בהמרצת הפתיחה סעד בדבר זכותו של המשיב 2 לקבלת הכספים המושבים מקופת בית המשפט בת"א 9265/07, הרי כל עוד פסק הדין שניתן באותו תיק לא בוטל שייכים כספים אלה למערער. הניסיון של המשיבים לזקוף כספים אלה לטובת האגרה אותה עליהם לשלם עבור תביעתם הכספית, מהווה רתימה בלתי-אפשרית של העגלה לפני הסוסים. זקיפה כזו תיתכן רק אם ולאחר שפסק הדין יבוטל. לא ניתן לבצע את הזקיפה לטובת הליך שאחד הסעדים המתבקשים בו הנו ביטול פסק הדין. הרי עצם בקשת הסעד מלמדת שבעת נקיטת ההליך, וכל עוד בית המשפט לא נעתר להליך, פסק הדין שריר וקיים.
חמישית, כאשר בית המשפט מקבל תביעה לביטול פסק דין, התוצאה המעשית היא פתיחה מחדש של הדיון באותו הליך בו פסק הדין ניתן. לכן, בהנחה שהמשיבים זכאים לסעד של ביטול פסק הדין שניתן בת"א 9265/07, ובהנחה נוספת שבבוא היום בו יוחלט על ביטול פסק הדין עדיין תימצא בקופת בית המשפט האגרה ששולמה במסגרת ת"א 9265/07, הרי המשיבים יהיו זכאים אז להמשיך את ההתדיינות בת"א 9265/07 בלא לשלם אגרה פעם נוספת (ובמסגרת זו לבקש לצרף את המשיבים 2 עד 4 כתובעים נוספים לפי תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי). לא ניתן לזקוף לטובת תיק אחד אגרה ששולמה בתיק שני. לפיכך, תשלום האגרה בת"א 9265/07 אינו יכול לבוא במקום תשלום האגרה בהמרצת הפתיחה, ככל שהמשיבים מבקשים לקיים דווקא בה את הדיון לגופו של החוב הכספי הנתבע ולא רק את הדיון בשאלת תוקפו של פסק הדין שניתן בת"א 9265/07.
12. ההסכמה שהובעה על ידי המשיבים בסיכומיהם לכך שבית המשפט ימחק במקומם, במסגרת הערעור, את הסעדים שלא היו צריכים להיכלל בהמרצת הפתיחה, אינה מסוגלת לאפשר את המעבר לדיון בתובענה לגופה.
ראשית, בעמ' 9 סעיף 3 לסיכומי המשיבים הוגבלה הסכמה זו ל"
סעד שהתבקש בהמ' פתיחה 6246/07 שאינו מצוין בת.א. 9265/07 ו/או בבקשות השונות שהובאו בו". מאחר שבת"א 9265/07 נכללה תביעה כספית לתשלום החוב אשר לגביו מתבקשת הצהרה בסעדים מס' 5 עד 7 להמרצת הפתיחה, אין זה ברור האם המשיבים מסכימים גם למחיקתם של סעדים אלה.
שנית, מהטעם שבואר לעיל (בפסקה 9), גם אם יימחקו מהמרצת הפתיחה כל הסעדים להוציא הסעד של ביטול פסק הדין בת"א 9265/07, עדיין לא יהיה ניתן לחייב את המערער להגיש את תשובתו להמרצת הפתיחה עד שהמשיבים לא ישלמו את האגרה בעד סעד זה בהתאם לתקנה 3(1) לתקנות האגרות.
שלישית, להמרצת הפתיחה לא צורף טופס פתיחת הליך כנדרש בתקנה 7א לתקנות סדר הדין האזרחי, והמשיבים אינם מבקשים לתקן את המחדל ולהגיש את הטופס כעת. תקנה 7א(ג) קובעת: "
לא תקובל תובענה ללא טופס פתיחת הליך אזרחי כשהוא ממולא כהלכה, על כל חלקיו", ותקנה 7א(ד) מוסיפה: "
לא ייחשב כסעד שנתבקש בתובענה, סעד שלא צויין בקוד הנדרש בטופס פתיחת הליך אזרחי, אף אם פורש בכתבי התובענה, זולת אם התיר בית המשפט את תיקונו של הטופס לענין זה, ושולמה האגרה הנדרשת לפי הסעדים שפורטו בטופס".
רביעית, גם אם יוותר בהמרצת הפתיחה הסעד של ביטול פסק הדין בלבד, וגם אם תשולם האגרה המתאימה עבור סעד זה, עדיין ספק האם המרצת הפתיחה תהיה ראויה לדיון. זאת מאחר שפסק הדין אותו מבוקש לבטל לא ניתן בתיק המרצת פתיחה אלא בתיק אזרחי רגיל (ת"א 9265/07). ההלכה היא שתובענה לביטול פסק דין שניתן שלא על פי צד אחד צריכה להיות מוגשת בדרך כלל במתכונת של תביעה אזרחית רגילה ולא במתכונת של המרצת פתיחה:
"
הדרך הדיונית הנכונה להגיש את הבקשה ל'משפט חוזר' אזרחי היא בפתיחתו של הליך חדש, ולא בהגשת בקשה במסגרת ההליך המקורי שהסתיים זה מכבר. כן ראוי להוסיף כי מאחר שהדיון בבקשת הביטול כרוך, מעצם טבעו, בהגשת ראיות חדשות ובבירור עובדתי, הרי שככלל יש להגישה כתובענה בסדר דין רגיל" (ע"א 4682/92, לעיל פסקה 9).
מאחר שטרם ניתנה למשיבים הזדמנות להתמודד עם כלל הלכתי זה, אמנע מלקבוע כעת מסמרות בשאלת הלימות ההליך בו נקטו. יחד עם זאת, עצם האפשרות הקיימת לכך שההליך צריך היה להינקט במתכונת שונה, מצדיקה להותיר בידי המשיבים את ההחלטה באשר להמשך מהלכיהם בתיק המרצת הפתיחה, תוך משיכת ידו של בית המשפט לעת עתה, בטרם גובשה עמדתם הסופית של המשיבים, מהתערבות בהליך בדרך של מחיקת סעדים.
13. התוצאה העולה מכל המקובץ היא שהערעור מתקבל במובן זה שתשובת המערער לתובענה בה"פ 6246/07 תוגש תוך 45 יום לאחר שהמשיבים יבצעו את כל הנדרש על מנת לעשות את התובענה כשירה לדיון בכל המובנים שנדונו לעיל ובהתאם לקביעותיו של פסק דין זה. ניתנת למשיבים שהות לביצוע האמור עד ליום 15.9.08, שאם לא כן תימחק התובענה. המשיבים, יחד ולחוד, ישלמו למערער את אגרת הערעור בסך של 747 ש"ח וכן שכר טרחת עורך דין בסך של 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ.
ניתן היום כ"ד בתמוז תשס"ח (27 ביולי 2008), בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.