העתירה
1. לפניי שתי עתירות מינהליות, שהדיון בהן אוחד, המופנות נגד תוצאות מכרז שפרסמה רשות הגז הטבעי, במשרד התשתיות הלאומיות (משיב 1), להקמת והפעלת רשת לחלוקת גז טבעי באזור הדרום, ולפיהן הזוכה במכרז הנה משיבה 2, חברת גז טבעי דרום בע"מ (להלן - גז טבעי דרום).
העותרת בעת"מ 47334-12-10, סופר אנ.ג'י דרום חברה לחלוקת גז טבעי בע"מ (להלן - סופר אנ.ג'י דרום), אשר הצעתה במכרז נפסלה, גורסת כי החלטתה של ועדת המכרזים ברשות הגז הטבעי (להלן - ועדת המכרזים) לפסול את הצעתה, נתקבלה על-סמך חוות-דעת שגויות, וכי היועצים שחיוו דעתם לוועדה היו נגועים בניגוד עניינים פסול, אשר הטה את הליכי המכרז לרעתה, והכל מבלי שניתנה לה זכות טיעון בטרם נפסלה ההצעה. לפיכך, עותרת סופר אנ.ג'י דרום לביטול המכרז דנן, נוכח חומרתו של הפגם בדבר ניגוד עניינים; ולחלופין מבקשת, כי בית-המשפט יכריז על הצעתה כהצעה הזוכה.
העותרת בעת"מ 42559-12-10, ד.א. שפלה חלוקת גז טבעי בע"מ (להלן - ד.א. שפלה), אשר הצעתה דורגה במקום השני ולכן נבחרה כזוכה חליפית לגז טבעי דרום, מלינה על ההחלטה בדבר זכייתה של גז טבעי דרום במכרז, הואיל ולטענתה נפלו בהצעה פגמים רבים המחייבים את פסילתה. אשר-על-כן, מבקשת ד.א. שפלה, כי בית-המשפט יורה על בטלות החלטתה של ועדת המכרזים בדבר תוצאות המכרז, ויכריז על הצעתה כהצעה הזוכה.
משיבה 3, חברת עד הלום חלוקת גז טבעי בע"מ (להלן - חברת עד הלום), התמודדה אף היא במכרז דנן, וצורפה כמשיבה לכתב העתירה של סופר אנ.ג'י דרום. בכתב תשובתה, העלתה עד הלום טענות נוספות - שלא נכללו בכתבי העתירות - בעניין פגמים שנפלו, לדידה, בהצעתה של גז טבעי דרום, שבעטיים יש להורות, לשיטתה, על ביטולו של המכרז כולו.
רקע עובדתי
על משק הגז הטבעי בישראל ותכליתו של המכרז
2. בחודש אוקטובר 2009 פרסמה רשות הגז הטבעי (להלן - רשות הגז) את מכרז מס' 31/09 למתן רישיון להפעלתה ולהקמתה של רשת חלוקה לגז טבעי באזור הדרום, לתקופה של עשרים וחמש שנים (להלן - המכרז). המכרז האמור פורסם כחלק משורה רחבה של צעדים, אשר נועדו לפתח את משק הגז הטבעי בישראל, בהתאם למתווה שהוגדר בחוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002 (להלן - החוק או חוק משק הגז), ובתקנות שהותקנו מכוחו, במטרה להנגיש לציבור הצרכנים את הגז הטבעי ולעודד את השימוש בו כמקור אנרגיה חלופי לחשמל; זאת, בין-היתר, הואיל והגז הטבעי נתפס כידידותי לסביבה, והיות שעלויות הפקתו זולות ביחס לדלקים אחרים או לעלויות ייצור חשמל.
מבנה משק הגז הטבעי הוסדר בחוק האמור, והורכב ממספר נדבכים השלובים זה בזה, מרגע הפקת הגז הטבעי הגולמי ועד הספקתו לבית הצרכן, כאשר רשת חלוקת הגז - שרישיון הפעלתה מוסדר, כאמור, במכרז דנן - הנה השלב האחרון בהליך זה, כפי שיובהר להלן.
בשלב הראשון של תהליך אספקת הגז, מופק הגז הטבעי הגולמי מבאר הגז ומובל באמצעות מערכת צינורות ל"תחנת קבלה חופית" בחופי המדינה, שבה מעובד הגז כך שיתאים לשימוש. בשלב השני - שלב ההולכה - מועבר הגז הטבעי בלחץ גבוה מתחנת הקבלה החופית אל צמתים מרכזיים ברחבי הארץ, שבהם יוצבו מתקני Pressure Regulation Metering System (להלן גם - PRMS או מתקני PRMS), אשר תפקידם להפחית את לחץ הגז, בכדי לאפשר את העברתו אל בית הצרכן. בעלת הרישיון להפעלה ולהקמה של מערכת ההולכה הארצית הנה חברת נתיבי הגז הטבעי לישראל בע"מ (להלן - נתג"ז) - חברה ציבורית. השלב השלישי הוא שלב החלוקה, ובגדרו עובר הגז הטבעי בלחץ נמוך, ממתקני ה-PRMS אל בתי הצרכנים, על-ידי בעל רישיון החלוקה, שזכה במכרז דנן. יודגש, כי לפי תנאי המכרז, באחריותו של בעל הרישיון לרכוש, להתקין ולהפעיל, הן את רשת החלוקה והן את מתקני ה-PRMS, אשר יוצבו, כאמור, בנקודות ההשקה שבין מערכת ההולכה לבין מערכת החלוקה. עוד יובהר, כי על-אף ששינוע הגז אל הצרכנים ייעשה, ככלל, באמצעות רשת החלוקה - לצרכנים מסוימים יתאפשר להתחבר ישירות למערכת ההולכה, ככל שהיקף הצריכה על-ידם יצדיק זאת; והכל תחת פיקוחה של רשות הגז.
רשת החלוקה, כמפורט לעיל, עתידה להתפרש על אזורים רבים ברחבי הארץ, ומורכבת למעשה משש רשתות חלוקה נפרדות, אשר כל אחת מהן מופקדת על אזור שונה. המכרז דנן חולש אך על אזור הדרום, עבור הערים: אשדוד, קרית-מלאכי, קרית-גת, אשקלון ושדרות.
במאמר מוסגר יודגש, כי המכרז האמור הנו המכרז השני שפורסם עבור אזור הדרום, ומכרז מוקדם יותר, משנת 2006, בוטל.
הליכי המכרז
3. בגדרו של המכרז, הוזמנו המציעים להציע הצעות לקבלת רישיון להפעלת והקמת רשת חלוקת הגז הטבעי באזור הדרום, בהתאם לדרישות החוק ולתנאים שפורטו במכרז, ובכלל זה נדרשו להעמיד ערבות בנקאית; וכן להראות, כי התקשרו בהסכם או בהסכם עקרונות מחייב עם מתכנן, עם מהנדס הקמה וכן עם מהנדס הפעלה ותחזוקה (להלן - כוח האדם במכרז). המציעים נתבקשו להתקשר בהסכמים כאמור עם כל אחד מהגורמים שלעיל לתקופה של שלוש שנים לפחות, כאשר מועד תחילת ההתקשרות עם כל אחד מהם נקבע מפורשות במכרז; וכי על כוח-האדם לעמוד בדרישות הניסיון שהוגדרו במכרז. כמו-כן, נדרשו המציעים לכרוך להצעותיהם הן תכנית הנדסית - שבה יצוינו מרכיבי ההצעה לגופה, והן תכנית עסקית - שבה יוצג החוסן הפיננסי של המציע. להשלמת התמונה יצוין, כי על-פי תנאי המכרז והחוק, הותרה ההתמודדות במכרז רק לחברות אשר הוקמו למטרה זו בלבד (SPC).
ארבע מציעות הגישו הצעותיהן למכרז דנן: סופר אנ.ג'י דרום (העותרת בעת"מ 47334-12-10), ד.א. שפלה (העותרת בעת"מ 42559-12-10), חברת גז טבעי דרום (משיבה 2, הזוכה במכרז) וחברת עד הלום (משיבה 3).
הליך ההכרעה בין ההצעות השונות הותווה במכרז, ובגדרו ניתנה לוועדת המכרזים הסמכות לדון עם המציעים על פרטי הצעותיהם, לבקש מהמציעים הבהרות, לזמן את נציגיהם למתן הסברים, וכן לראות במידע שהובא לפניה בגדר הליכים אלו כחלק מהצעתו של המציע או מתנאי רישיונו, ככל שיזכה במכרז (סעיף 1.80). כן הודגש במכרז, כי "הצעה תכסיסנית או חסרת תום-לב, או הצעה שאינה מבוססת על אדנים מקצועיים או כלכליים מבוררים, ברורים ומוצקים - תיפסל" (סעיף 1.50 במכרז).
4. אופן בחינת ההצעות וטיבן, נחלק במכרז לשלושה שלבים, כדלהלן. בשלב הראשון, נבדקו ההצעות ביחס לתנאי הסף שהוגדרו במכרז ובחוק משק הגז, ובכלל זה - התנאי בדבר הערבות הבנקאית והדרישות לעניין ניסיון כוח-האדם. כבר בשלב זה התגלו אי-בהירויות ופגמים בהצעות האמורות, שבעטיים פנתה ועדת המכרזים למציעות בשאלות הבהרה. כך למשל, מהצעתה של סופר אנ.ג'י דרום עלה חשש, כי כוח-האדם שהציעה אינו עומד בדרישות הניסיון במכרז, וההסכמים שחתמה עמם נקצבו לתקופה של 24 חודשים בלבד (חלף הדרישה לשלוש שנות התקשרות, כאמור). כמו-כן, מהצעתה של גז טבעי דרום נתחוור, כי תוקף הערבות שצרפה החל ששה ימים מוקדם מהמועד שנקבע במכרז, וכי גם כוח-האדם מטעמה לכאורה אינו עומד בדרישות המכרז. בנוסף, מצאה ועדת המכרזים אי-בהירויות גם באשר לכוח-האדם שהציעה ד.א. שפלה. ואולם, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, לאחר הליך הבהרות ושימועים שערכה ועדת המכרזים, הוחלט כי מדובר בפגמים טכניים שרופאו על-ידי המציעות. יובהר כבר עתה, כי על הפגמים שהתגלו בהצעתה של גז טבעי דרום, כמו-גם על החלטתה של ועדת המכרזים למחול על הפגמים האמורים - נסובה עתירתה של ד.א. שפלה.
5. בשלב השני, נבחנה איכותן של ההצעות אשר עמדו בתנאי הסף, בבדיקה שנערכה על-ידי נציגים מטעם רשות הגז וכן יועצים מטעם חברת הלוי דוויק בע"מ (להלן - הלוי דוויק), אשר שירותיה נשכרו למתן ייעוץ לוועדת המכרזים, ונציגיה אף נכחו בישיבותיה של הוועדה. בגדרו של הליך זה, נערכה בדיקה נפרדת לתכניות העסקיות ולתכניות ההנדסיות, ובסיומה ניתן ציון אחיד לאיכות כלל ההצעה, אשר מהווה 30% מסך הניקוד הסופי לכל הצעה. רף המינימום שנקבע במכרז כדי להעפיל לשלב הבדיקה הבא הועמד על 18 נקודות.
במסגרת הבדיקה האמורה, נבחנה תחילה איכותן של התכניות ההנדסיות, על-ידי מר חיים מלמד מטעם רשות הגז, וכן על-ידי מר אודי אדמתי, יועץ מטעם הלוי דוויק. יוער כבר עתה, כי מר אדמתי כיהן בעבר כמנכ"ל סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ (להלן - סופרגז), המחזיקה ב-50% ממניותיה של סופר אנ.ג'י דרום, ועזב את המשרה בעקבות סכסוך עם סופרגז, שנידון בבית-המשפט ולימים נסתיים בפשרה; ועל-רקע דברים אלו, בין-השאר, נשמעת טענת ניגוד עניינים מפיה של סופר אנ.ג'י דרום. מכל מקום, בשלב זה של הליך הבדיקה זכתה סופר אנ.ג'י דרום לציון השני בגובהו, וכל ההצעות הועברו לבחינת התכניות העסקיות, שנערכה על ידי מר נעם זילברמן מחברת הלוי דוויק, וכן על-ידי מר חטיב עלא, נציג מחלקת תכנון וכלכלה ברשות הגז. בשלב זה, החליטו הבודקים שלא לנקד את הצעתה של סופר אנ.ג'י דרום עד תומה, ולהמליץ לוועדת המכרזים לפנות אל המציעה בשאלות הבהרה; זאת, נוכח אי-התאמה שהתגלתה בין התכנית העסקית שהציעה לבין תכניתה ההנדסית: בעוד שלפי התכנית העסקית צופה סופר אנ.ג'י דרום צריכה של מילארד קוב (BCM 1) בשנה, בשנים האחרונות להפעלת הרישיון (ועל כך מתבססות הכנסותיה הצפויות) - הרי שלפי תכניתה ההנדסית, מתקני ה-PRMS והצנרת המחוברת אליהם, מאפשרים קיבולת של 500 מיליון קוב (BCM 0.5) בלבד בשנה, לכל היותר. לעניין זה יצוין, כי השיקול בדבר התאמת התכנית העסקית לתכנית ההנדסית, מופיע כאחת מאמות המידה שנדרשו הבודקים להביא בחשבון בגדר בחינת איכות ההצעות, ומשקלו על-פי תנאי המכרז מהווה 3 נקודות בלבד מסך הניקוד להצעה.