כללי
1. העותרים, סלימאן אלקרינאוי (העותר בעת"מ 369/07, להלן:"העותר") והאוסף - חברה לשירותים בע"מ (העותרת בעת"מ 380/07, להלן:"העותרת") עתרו, כל אחד מהם, לזכייה במכרז מספר 17/2007 שפורסם על ידי המשיבה 1, המועצה האזורית בני-שמעון (להלן:"המועצה"). הדיון בעתירות אוחד ופסק דין זה מתייחס לשתי העתירות.
2. בחודש אוגוסט 2007 פרסמה המועצה את המכרז 17/2007 שעניינו ביצוע עבודות פינוי אשפה מתחומי המועצה.
א. נקבע מועד למפגש קבלנים ומתן הסברים ליום 27.08.07 וכן נקבע כי את ההצעות למכרז יש להכניס לתיבת המכרזים לא יאוחר מיום 02.09.07 בשעה 14:00.
ב. ביום 30.08.07 פרסמה המועצה תיקון/פרסום מחדש של המכרז בו צוין כי נדחה המועד להגשת ההצעות לתיבת המכרזים ליום 10.09.07 לא יאוחר מהשעה 13:00.
ג. ביום 03.09.07 שלחה המועצה לקבלנים שרכשו את מסמכי המכרז מסמך אשר כותרתו
"עדכון מכרז בעקבות מפגש הבהרות" הכולל בתוכו הבהרות בעקבות הפגישה שהתקיימה ביום 27.08.07.
ד. ביום 09.09.07 נשלח למשתתפי המכרז מכתב מבא-כוח המועצה המכיל מענה למספר שאלות אשר הועברו למועצה על ידי חלק מהמציעים.
ה. ביום 10.09.07 הכניסו העותרים ומציעים אחרים את הצעותיהם לתיבת המכרזים.
ו. תיבת המכרזים נפתחה על ידי ועדת המכרזים ביום 10.09.07 (בטעות נרשם: 11.09.07), ונערך באותו מועד פרוטוקול של פתיחת תיבת המכרזים, רשימה של המסמכים הנלווים להצעות וכן פירוט ההצעות.
ז. ביום 26.09.07 חתמו חברי ועדת המכרזים על המלצתם לראש המועצה. המלצתם הייתה לפסול את הצעתו של העותר לנוכח האמור בחוות דעתו של היועץ המשפטי למועצה ולפצל את העבודות נשוא המכרז באופן שעבודות איסוף פסולת ביתית- רכיבים 2.1, 2.2 במכרז - יימסרו למשיבה חברת "ורד" ו.מ. בע"מ (להלן:"חברת ורד"), ואילו עבודות איסוף גזם וגרוטאות וכן אספקת שופל ומשאית - רכיבים 2.3-2.8 יימסרו לעותרת. את הצעתם נימקו חברי ועדת המכרזים בכך כי
"פיצול ההצעות יחסוך למועצה הוצאה שנתית במכרז שבנדון, בהשוואה לקבלת קבלן אחד לביצוע כל העבודות".
ח. ראש המועצה ביום 26.09.07 החליט לקבל את המלצת ועדת המכרזים ולפיכך חברת ורד זכתה בביצוע הרכיבים 2.1 ו-2.2 - איסוף פסולת ביתית, והעותרת זכתה בביצוע העבודות ברכיבים 2.3-2.8 איסוף גזם וגרוטאות וכן אספקת שופל פלוס משאית.
עת"מ 369/07
3. הצעתו של העותר נפסלה, עפ"י המלצת היועץ המשפטי למועצה, למרות היותה ההצעה הזולה ביותר לפי האופציה הנזכרת בסעיף 4.2 לנספח ב' לעתירת העותר (להלן: "נספח ב"), שהינו המסמך הנושא את הכותרת
"עדכון מכרז בעקבות מפגש הבהרות". היועץ המשפטי למועצה נימק את המלצתו לפסול את הצעת העותר בנימוק שהערבות הבנקאית שצורפה להצעה לא הייתה לתקופה של 90 יום כפי שנקבע במכרז, אלא לתקופה קצרה יותר בשמונה ימים, דהיינו עד יום 02.12.07.
4. לטענת העותר משהייתה הצעתו ההצעה הזולה ביותר, היה על המועצה להכריז עליו כזוכה. לחילופין נטען על-ידי העותר כי היה על המועצה לערוך לו שימוע וכי החלטת המועצה בדבר פסילת הצעתו דינה להתבטל, ולחילופי חילופין ביקש העותר כי ייערך מכרז חדש נוכח הפגמים שנפלו לטענתו באופן ניהולו של המכרז וניסוחו.
5. את הערבות הבנקאית הוציא העותר ביום 06.09.07 מהבנק. לטענתו במסמכים שפרסמה המועצה לאחר פרסום המכרז לא נאמר כי על הערבות להיות בתוקף 90 יום. בסעיף 12 לעתירה טען העותר כי לאחר הוצאת התיקון/פרסום מחדש של המכרז פנה למועצה על מנת לברר באם נדרש הוא לקבל מסמכים חדשים ונענה כי אין צורך בקבלתם ודי במסמכים שרכש קודם לכן. באותו עניין, בסעיף 39 לעתירה טען, כי בשיחת טלפון שערך עם משרדי המועצה נמסר לו כי אין מסמכים מתוקנים לקחת.
טרונייתו של העותר הינה כי המועצה לא הודיעה למשתתפי המכרז שעם הארכת המועד להשתתפות במכרז יש אף להאריך את תוקף הערבות עד ליום 10.12.07.
עוד טען ב"כ העותר כי גם אם נפל פגם בכתב הערבות, הרי שפגם זה ניתן לתיקון, אינו פוגע בהצעה, אינו פוגע בעקרון השוויון, וכי הערבות כפי שהומצאה מגשימה במהותה את עקרונות המכרז.
6. המועצה נימקה את פסילת הצעתו של העותר בשני נימוקים נוספים על זה שעניינו הפגם בערבות - האחד היעדר רישיון לניהול והפעלת משרד להובלות מטעם משרד התחבורה, והשני היעדרו של רישיון עסק תקף. אשר לדרישה בדבר רישיון להובלה, חזרה בה המועצה מדרישה זו עוד בטרם הגשת העתירה. אשר לדרישה לרישיון עסק, טען ב"כ העותר כי הואיל והמועצה נימקה נימוק פסילה זה כנימוק לוואי בלבד, היה עליה להזמינו לטעון טענותיו בפניה, בהתאם לצו המועצות המקומיות. כן טען ב"כ העותר כי העותר צירף לעתירתו אישור על הגשת בקשה לקבלת רישיון להפעלת עסק, ונכון לימים אלה ניתן לעותר רישיון עסק. כן טען ב"כ העותר כי בשוקלה נימוק פסילה זה, פעלה המועצה בחוסר תום-לב ובניגוד לכללי המינהל התקין מאחר ומדובר במסמך בר השלמה.
7. בפסקי דין רבים עמדו בתי המשפט על חשיבות תקינותו של כתב הערבות. נקבע כי
"
עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע (ראה
:
נ
בג"צ
368/76
,
376
[1]). מגישה זו הוסק הדין, כי פגם בערבות יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה..... הטעם לגישה זו הוא, שעקרון
השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה (בג"צ
161/80
[7]). זאת ועוד:ו הקפדה על תנאי הערבות מונעת רשלנות ואי-דיוק, "המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות" (בג"צ
368/76
,
376
[1], בעמ'
512
). .....אל לנו לפתוח פתח, במקרה כמו זה שלפנינו, לסטות מלשון המכרז, שכן - כפי שצויין בבג"צ
624/78
[
6
]
הנזכר - 'בכך ניתן יד ליצירת חריגים, וחריגים לחריגים, אשר סופם אבוד כל אמת מידה לניהול תקין של המכרז'" (בג"צ
786/78
[8]). מגישה מחמירה זו
מוכן הייתי לסטות רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים
אחרים, בהם פעל המציע בתום- לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות..." (בג"ץ 173/82
מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ
נ' עיריית נהריה פ"ד לו(2) 472, 474). עוד נקבע כי "
הלכה פסוקה היא מלפני בית-משפט זה, כי פגם בערבות הוא פגם מהותי. ועל-כן אין ועדת המכרז רשאית להחליט, כי לדעתה הפגם הוא טכני בלבד" (בג"ץ 751/89
א. לוי קבלני בנין בע"מ
נ' עיריית נצרת עילית פ"ד מד(2) 441, 443). נקבעו בפסיקה, לאורך השנים, הלכות שונות המאבחנות מהו פגם טכני ומהו פגם מהותי בערבות הבנקאית. בפסק הדין עע"ם 107885/02
חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י נח(1) 897, 908, נקבע כי "
המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בהצעות המוגשות למכרז בשל היותם פגמים "טכניים" או "פורמאליים" גרידא, יהיו נדירים ביותר כאשר מדובר בפגמים בערבות. לאחרונה שב והדגיש בית משפט זה מפי הנשיא ברק פעם נוספת שככלל דינה של הצעה שהערבות שצורפה לה אינה תואמת את תנאי המכרז להיפסל, "זאת, למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטות קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום לב והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות" (עע"מ 1966/02 הנ"ל בעמ' 512; וראו גם: בג"ץ 173/82 הנ"ל בעמ' 475).".
אשר לטענת ב"כ העותר בדבר החשיבות הרבה אשר ייחסו בתי המשפט לערבות עד כי, לטענתו, לעיתים נראה כי נעלמה ההתייחסות לעקרון תום הלב העומד בבסיס הדרישה לתקינות הערבות הבנקאית בדיני המכרזים, יפים דבריה של כבוד הנשיאה ביניש בפרשת י.ת.ב.- "
טיעון זה מתעלם מכך שסווג פגמים אשר נראים כ"טכניים" או "פורמאליים" בהקשרים אחרים אינו מתאים כאשר מדובר בפגמים בערבות. הקפדה על דרישות דווקניות ביחס לערבות, אינה ביטוי לגישה "פורמליסטית" אלא ליישום של עקרונות דיני המכרזים על הסוגיה המיוחדת של פגמים בערבות. לא ברטוריקה מדובר אלא במהות שסטייה ממנה עלולה לפסול את ההצעה. הפסיקה שיצאה תחת ידיו של בית משפט זה מתווה את דרך המלך שבה צריכות לצעוד ועדות המכרזים בבוחנן פגמים בערבות - תוצאתם הרגילה של פגמים בערבות היא פסלות ההצעה. זאת ועוד, הקפדה על צעידה בדרך זו משרתת את האינטרס של ודאות משפטית בהליכי המכרז - אינטרס המקבל משנה תוקף בהתחשב במרכזיות התפקיד שממלאת הערבות במכרזים ציבוריים" (שם, עמ' 909) וכן - "
ההנחיה בענין זה לוועדות המכרזים צריכה להיות אחידה וברורה כדי שלא לפגוע בבטחון המשפטי והכלכלי" (שם, עמ' 910).