המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין:
1. המבקשים 1 עד 7 הובאו לדין בבית-המשפט השלום לתעבורה בתל-אביב-יפו באשמת נהיגה בשכרות בניגוד להוראות הסעיפים 62(3), 64ב(א) ו-39א' לפקודת התעבורה. המבקש 8 הובא לדין בבית משפט השלום לתעבורה מרכז, גם הוא באשמה של נהיגה בשכרות ובאשמה נוספת שעניינה אי-ציות לשוטר במדים. המבקשים כולם הורשעו בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום ונגזרו עליהם עונשים שונים; הם ערערו לבית-המשפט המחוזי. בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו נדון עניינם של המבקשים 7-1. עניינו של המבקש מס' 8 נדון בבית-המשפט המחוזי מרכז. הערעורים נדחו - והמבקשים כולם עותרים עתה ליתן להם רשות ערעור בבית משפט זה.
לאחר שעיינו בטיעון הכתוב ושמענו את טיעוני הצדדים בעל-פה, גם לגוף המחלוקות שבין הצדדים, החלטנו כי יש מקום ליתן את הדעת לשאלה אחת - זו הנוגעת לתקינות הכיול של מכשיר בדיקת האלכוהול.
2. במרכזן של הבקשות עומדת שאלת קבילותה של ראיה המוגשת באמצעות אנשי המעבדה של המשטרה, לצורך הוכחת אמינות בדיקת הכיול המתבצעת במכשיר המשמש לבדיקת מידת השכרות של הנוהג ברכב. הבדיקה מתבצעת באמצעות נשיפת הנבדק אל תוך המכשיר ומדידת שיעור האלכוהול באוויר הנשוף. בשל צורת הבדיקה מכונה המכשיר "ינשוף" והשאלה שבמוקד הבקשות נוגעת להוכחת הדרך בה מתבצע הכיול של המכשיר. בפועל, השאלה שבדיני הראיות, באה להשליך על השאלה שבמהות - לאמור, האם ניתן לסמוך על הבדיקה המבוצעת באמצעות ה"ינשוף" לצורך הרשעה בדין. שאלת האמינות של המכשיר עצמו כבר הוכרעה (ראו: רע"פ 8135/07 גורן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.2.2009), פיסקה כ"ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; עפ"ת (י-ם) 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עוזרי (טרם פורסם, 14.10.2010) (להלן: פרשת עוזרי)). מכל מקום, היום מתמקדת טענת המבקשים באמינות הכיול של המכשיר ולא באמינותו של המכשיר עצמו - והראיה שבמחלוקת נוגעת לטענה זו.
3. הדיון בבית המשפט המחוזי ידע תהפוכות ויש צורך להתחקות אחר ההיסטוריה הדיוניות בתיקים אלה במיוחד זו הנוגעת לדיון בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. הקושי הדיוני נוצר בשל בחירתו של בית המשפט המחוזי להציף שאלה ראייתית ולאפשר הצגת מסמכים בערכאת הערעור בשלב הסיכומים ובשל עמדתה הבלתי נחרצת של התביעה באשר לדרך הוכחת טענותיה. אך קודם שאנו נדרשים לשאלת הראיות, ראוי שנעמוד על מהות המחלוקת שבין הצדדים - המחלוקת בדבר אמינות הבדיקה.
מכשיר הבדיקה (ה"ינשוף") מראה את ריכוז האלכוהול באוויר הנשוף או את שווה ערכו בדמו של הנבדק, על-פי דוגמה של נשיפה שסיפק הנבדק. שוטר שמתעורר בליבו חשד סביר כי נוהג רכב הוא שיכור - רשאי לדרוש מן הנוהג להיבדק בבדיקת נשיפה (או למסור דוגמה של דם או של שתן לבדיקת מעבדה). המכשיר המשמש את משטרת ישראל לבדיקת הנשיפה הוא מסוג Draeger Alcotest 7110 MKIII.
המכשיר עצמו נמצא תקין במקרים אחדים שנדונו בערכאות המבררות, לאחר שמיעת ראיות, ובכללן, גם עדות מטעם היצרן - עד שהובא מגרמניה על מנת להעיד על תקינותו של ה"ינשוף" - וקביעה זו אושרה במסגרת פסקי דין שניתנו בערעורים, שהוגשו באותם מקרים, בבתי המשפט המחוזיים. אלא שהפעם מכוונים המבקשים את חיציהם כנגד תקינות הכיול של המכשיר. הם מטילים ספק בתקינות הכיול וממילא בנכונות התוצאות המתקבלות מהפעלתו של המכשיר. על שאלת הכיול נסבה טענתם של המבקשים בבית המשפט המחוזי ועל הטענה בעניין זה הם מבקשים לחזור כאן.
4. אין חולקים כי כיול נכון הוא תנאי חיוני לשימוש אמין בכל מכשיר מדידה. ככלל, מתבצע הכיול באמצעות אב מידה שנתוניו ידועים מראש ואשר ניתן לסמוך בוודאות גבוהה על נתוניו המוצהרים (ראו: פרשת עוזרי). בענייננו, נועד כיול מכשיר הנשיפה להבטיח כי התוצאות המופיעות במכשיר אכן משקפות את ריכוז האלכוהול האמיתי המצוי באוויר הנשוף; הכיול נעשה מתוך השוואה לריכוז האלכוהול המצוי בבלון גז המשמש כאב-מידה. בפועל מתבצע הכיול על-ידי השוואה של נתוני המכשיר עם הרשום על גבי בלוני הכיול. אחד הבלונים משמש ל"כיול", מלכתחילה, של ה"ינשוף", לאמור לאיפוס המכשיר. הדבר מבוצע במעבדת המשטרה אחת למספר חודשים. בלוני גז אחרים משמשים ל"אימות" שוטף של נכונות התוצאות המתקבלות במכשיר. אימות זה מתבצע על-ידי השוטר המפעיל את המכשיר. בלוני הכיול מכילים גז יבש ששיעור האלכוהול המצוי בהם הוא כ-350 מק"ג לליטר גזי. לכל בלון מוצמדת תעודה מאת היצרן ובה נקוב שיעור האלכוהול המצוי בו בדיוק רב יותר. מוסכם על הכל כי גם הנתון הנקוב אינו מדוייק לגמרי אולם הסטייה אינה עולה על 2%.
כאמור, בעת הכיול התקופתי של מכשיר הנשיפה - מאופס המכשיר בהתאם לנתונים הרשומים על בלון הכיול, לאמור, המכשיר מכוון באופן שיורה את הנתון המופיע באב המידה. בעת בדיקת האימות, לעומת זאת, אין המכשיר מתאפס על-פי נתוני הבלון. תחת זאת, נערכת השוואה בין הנתונים המופיעים על בלון האימות לבין התוצאה המופיעה על גבי פלט המכשיר. לצורך ההשוואה הזו מוזרק גז מתוך בלון האימות אל ה"ינשוף". עם הזרקת הגז פולט המכשיר רישום המראה מהו ריכוז האלכוהול בגז שהוזרם לתוכו. כאשר מתקיים פער של יותר מ-5% בין הערך הרשום על גבי בלון האימות לבין התוצאה שמראה ה"ינשוף" מתריע המכשיר על תקלה והשימוש במכשיר נפסל. מיכלי אבות המידה המשמשים כסימולטור לאיכון ה"ינשוף" מיוצרים בחו"ל ומיובאים לארץ באמצעות חברת עמוס גזית בע"מ. המבקשים סבורים כאמור כי אמינות המכשיר היא פועל יוצא גם של תקינות הכיול וכי זו מותנית בנכונות הרשום על גבי מיכלי הגז.
5. וכאן שבים אנו למחלוקת הראייתית שבין הצדדים. הבלונים המשמשים לכיול ולאימות מיוצרים במפעל המצוי באנגליה. הם מגיעים כשהם נושאים עליהם תיעוד, חתום על-ידי אחד מאנשי היצרן, ובו פירוט ריכוז האלכוהול המצוי בכל אחד מן הבלונים. המבקשים סבורים כי אין די בהצגת התיעוד המצורף אל הבלונים כדי להוכיח שהבלונים עצמם תקינים - לאמור שהם אכן מכילים את ריכוז האלכוהול הרשום על גבם. עיקר טענתם של המבקשים היא כי הכתוב הזה אינו אלא עדות שמיעה ככל שמבקשים להוכיח באמצעותו את אמיתות הנטען בו. נראה כי הנחה זו אינה יכולה להיות במחלוקת - והשאלה המתבקשת היא, לפיכך, אם ניתן להכשיר את התיעוד הזה מכוח אחד החריגים המוכרים לכלל האוסר על עדות שמיעה.
בשאלה זו לא גילתה התביעה עמדה עקבית, אם לומר את המעט. תחילה טענה בבית המשפט המחוזי כי החריג לו היא טוענת הוא חריג כללי פסיקתי וכי הוא מתייחס לרישום הנעשה במהלך הפעילות העסקית הרגילה והשוטפת של הגוף שהנפיק את התיעוד - רישום שיש להכשירו כראיה כאשר לא ניתן להעיד את עורך התיעוד. התביעה שינתה מעמדתה כאשר העלה בית המשפט המחוזי, מיוזמתו, את השאלה אם אין לראות בתיעוד המופיע על גבי הבלונים משום רשומה מוסדית כמשמעותה בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הראיות (נוסח חדש) (להלן: פקודת הראיות או הפקודה). הצדדים אף הגישו, ברשות בית המשפט המחוזי, השלמות בכתב לטיעוניהם. במסגרת סיכומיה בבית המשפט המחוזי טענה התביעה כי תעודות הכיול הן אכן רשומות מוסדיות וכי בתור שכאלה הן קבילות כראיה. באותו שלב הגישה התביעה מסמכים שונים ובהם "תעודת מומחה" מטעם נציג החברה המייצרת את הבלונים.
6. היום שבה התביעה אל נקודת ההתחלה והיא משלימה בעניין זה סיבוב שלם. היא חוזרת וטוענת (בסיכומיה בעל-פה) כי "מלכתחילה עמדת המדינה הייתה שלתעודה אין משקל ראייתי" וכי "מסיבות הקשורות בחוסר הבנה הועלו טענות והתבקשו להגיש והגישו את התעודה". התביעה מוסיפה היום, בעל-פה, אם ניתן לרדת לסוף עמדתה, כי אין צורך בראיה וכי מכל מקום קיים קושי מעשי בהוכחת תנאי קבילותו של התיעוד האמור; קושי זה מתבטא בעלות שבהבאת עד מאנגליה, באיתור העד המתאים ובחוסר התועלת בהבאת עדות כאמור. עם זאת, אין היא פוסלת לחלוטין, גם היום (בסיכומיה בכתב), את האפשרות לראות בתיעוד "רשומה מוסדית" שהגשתה מהווה חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. נראה כי רק בסוף הדרך הדיונית הגיעה התביעה למשבצת המשפטית הראויה לבירור בשאלת ההוכחה - משבצת הרשומה המוסדית. גם היום סבורה התביעה כי יצאה ידי חובתה, בכל הקשור להצגת הראיות הדרושות, להוכחת תקינות המכשיר ואמינות הפעלתו.
התביעה מציינת כי בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בעניין עוזרי אישר בית המשפט המחוזי בירושלים את קביעת הערכאה הדיונית כי די בעדותו של המומחה מטעם יצרנית מכשיר ה"ינשוף", כדי ללמד לא רק על תקינות המכשיר כי אם גם על אמינות השימוש במיכלי הגז, לצורך כיולו. הנחה זו מעוררת קושי, ככל שהיא נוגעת להוכחת קבילותה של התעודה הנלווית למיכלי הגז. הוכחת קבילותה של הרשומה הנלווית לבלוני הגז המיוצרים באנגליה לא יכלה להיעשות באמצעות העדת היצרן של המכשיר עצמו המצוי בגרמניה. אשר לתקינותם של מיכלי הגז ואמינות הרישום על התעודות הנלוות אליהם, ראוי היה להוכיח את קבילות התעודה - בפועל את כלל התעודות מסוג זה - באמצעות עדות אודות הנוהג המתקיים בפועל אצל היצרן של מיכלי הגז ואודות דרך הרישום של התעודות הנלוות למיכלים. יחד עם זאת, וכפי שעוד יובהר, מכלול הראיות שבאו בערכאות הדיוניות בתיקים נשוא הבקשות, ובכללן, המסמכים שהוגשו מטעם נציג היצרן של מיכלי הגז, בערכאת הערעור המחוזית, משנים את התמונה הראייתית.
7. קודם לחקיקתו של חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים) דיברה הפקודה על הרשומה הבנקאית המקימה, בתנאים מסויימים, חריג לכלל האוסר עדות שמיעה. המדובר היה ברישום עסקי בספרי הבנק שניתן היה להגיש העתק ממנו, כשהוא מאומת בתצהיר או בעדות בעל-פה, כראיה לכאורה לאותו רישום. עיקר תכליתן של ההוראות בעניין זה היה להקל על דרכי הגשתן של הרשומות הבנקאיות תחת הבאת פנקסי הבנק לבית המשפט. ההעתק היווה ראיה לכאורה לקיומו של הרישום המקורי. ההוראות בעניין זה מצויות כיום בסעיפים 38 ו-39 לפקודת הראיות.
בצד ההוראה הסטטוטורית הציעה הפסיקה חריג, מוגבל יותר, לכלל האוסר עדות שמיעה. החריג התייחס לקבילותה של אמרה בכתב של נושא תפקיד במסגרת מילוי תפקידו, בתנאי שהאמרה נעשית מכוחה של חובה לפעול ולרשום אותן פרטי הפעולה, או לדווח עליה והרישום או הדיווח נעשים בזמן ביצוע הפעולה, ואין עילה לחשש שמא הרישום או הדיווח כוזבים. חריג זה קם כל אימת שלא ניתן היה להעיד את ממלא התפקיד (ע"א 703/86 אברהם ברנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 530). חריג זה אינו חל בענייננו, שכן אין לומר בשום פנים כי לא ניתן להעיד את ממלא התפקיד. לעומת זאת, עשוי חריג הרשומה המוסדית לשמש מסגרת ראויה להצגת התעודה שבמחלוקת.
חריג בעל קווי דמיון לחריג הרשומה המוסדית, הוא חריג הרישום העסקי, המוכר במשפט האמריקני תחת השם של "תעוד עסקי" (ראוי למשל בניו-ג'רזי:
State v. Shan, 194 N.J. 54 (2008)). וראו בהקשר דומה לענייננו תיעוד הנחתם במדינות שונות על-ידי איש המשטרה (ראו:
People v. Lebrecht, 13 Misc. 3d. 45). כלל מס' 803(6) של כללי הראיות הפדרלים מנסחים חריג דומה. החריג מתייחס לכל רישום אודות פעולה, אירוע, או אבחון, שנעשו סמוך להתרחשות האירוע, או מתוך מידע שהעביר בעל ידע, אם נרשם במהלך רגיל של פעילות עסקית ובתנאי שהיה זה הנוהג הרגיל של אותה פעילות עסקית לערוך רישום או דיווח כאמור. חריג זה הוא בר תוקף אם לא הוכח כי מקור המידע, או נסיבות רישומו, מלמדים על חוסר אמינות (ראו:
United States v. Given, 164 R.3d 389 (7
th Cir. 1999)). ואצלנו, ההוראה הסטטוטורית שבפקודה תוחמת היום את גבולות החריג.
8. חוק המחשבים חולל שינוי רב היקף בכל הקשור לקבילותם של רישומים הנערכים "במהלך העסקים הרגיל" לרבות פלטי מחשב וזאת לא רק בתחום המצומצם של רשומות בנקאיות (ראו יעקב קדמי, על הראיות, חלק שני, 2009, עמ' 980).
"רשומה מוסדית" מוגדרת כ"מסמך, לרבות פלט, אשר נערך על ידי מוסד במהלך פעילותו הרגילה של המוסד" (סעיף 35 לפקודה). מסמך כזה מקים חזקת אמינות והוא בא בגדר חריג מפורש לכלל הפוסל עדות שמיעה. שתיים הן הדרישות להבאת המסמך בגדר החריג האמור: ראשית, שיהא זה מסמך העונה על הגדרת "הרשומה המוסדית"; שנית,שיתקיימו התנאים המנויים בפקודה (בסעיף 36) לקבילות הרשומה כראיה. התנאים הצריכים הוכחה - מכוח הוראה זו - הם שהמוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו ושדרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד אל אמיתות תוכנה. אם הייתה הרשומה "פלט" - כהגדרתו בחוק המחשבים - יש להוכיח בנוסף, כתנאי לקבילותו הראיה, כי דרך הפקתו של הפלט יש בה כדי להעיד על אמינותו וכי המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב. משהוכחו הדרישות לקבילותה של הרשומה המוסדית היא תשמש ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי.
9. העובדות שיש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה - לאמור, נוהגיו של המוסד לערוך רישום של האירוע נשוא הרשימה, העובדה שנוהג זה מתקיים במהלך ניהולו הרגיל של המוסד וכי הרישום של האירוע נעשה בסמוך להתרחשותו - צריכים הוכחה בדרך כלל על-ידי העדתו של מי שיכול להעיד על אמיתות העובדות האלה ולהיחקר על דבריו בבית המשפט. העדות צריך שתתייחס גם לעובדות הבאות ללמד כי דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכתה של הרשומה עצמה - מלמדות על אמיתות תוכנה.