תובענה לסילוק יד ממקרקעין המעלה שאלות מדיני היערות ומדיני שיתוף במקרקעין.
א.
ההליך והצדדים לו
1. חלקה 8 בגוש 12149 (להלן
החלקה) נתונה בבעלותם של גורמים שונים, ביניהם התובעות והנתבעים. הבעלות בחלקה ששטחה 212,417 מ"ר היא במושע; בהליך שעודנו תלוי ועומד לפני כב' השופטת אסיף בתיק אז' (שלום חדרה) 1599-06-09 מתבררת תובענה בגדרה עתרו התובעות כאן לפירוק שיתוף בחלקה בדרך של חלוקתה בעין בין בעלי הזכויות בה; הנתבעים כאן נמנים על הנתבעים באותו הליך (להלן
הליך פירוק השיתוף). לעת הזו מונה בהליך פירוק השיתוף מודד מטעם בית-המשפט על-מנת שיציע תכנית לחלוקת החלקה בין השותפים בה.
2. על-שם תובעת 1 (להלן
קק"ל) רשומות 3/20 מזכויות הבעלות בחלקה; על-שם תובעת 2, חברת-בת של קק"ל (להלן
הימנותא), רשומות 1/20 חלקים בזכויות. לרשות הפיתוח, שנטען שקק"ל מנהלת את חלקה בנכס, חלק ניכר מזכויות הבעלות בו (1289614817/2124170000). גם לנתבעים זכויות במקרקעין: לטובת נתבע 1 נרשמה הערת אזהרה על הבעלות של רשות הפיתוח בחלקה; לנתבע 2, בנו של נתבע 1, בעלות רשומה ב- 2000/212417 חלקים בחלקה וכן הערת אזהרה על הבעלות של אסמהאן סעיד רחמאן ביחס ל- 2000/212417 חלקים נוספים.
3. אין חולק על כך שהנתבעים גידרו שני שטחים המצויים בתוך החלקה ונטעו בהם עצי-זית [ס' 4 לתצהיר נתבע 2,
נ/1; להלן
השטחים המגודרים]. התובענה הוגשה לסילוק ידם של הנתבעים מן השטחים המגודרים, לגביהם נטען שהם מהווים חלק מיער-מנשה הנטוע בחלקה (להלן
יער-מנשה), ולהפסקת שימושם של הנתבעים בשטחים הללו. עוד התבקש בית-המשפט לחייב את הנתבעים לסלק את הגדרות שהקימו סביב לשטחים ולהחזירם למצבם כפי שהיה קודם לפלישת הנתבעים אליהם.
4. הלכה למעשה הועמדו לדיון שתי שאלות שנגזרו מטענות ההגנה שהעלו הנתבעים; לשיטתם השטחים המגודרים אינם עונים להגדרת 'יער' והשימוש שהם עושים בהם אינו חורג מגדרו של שימוש סביר לו הם זכאים במעמדם כשותפים לזכויות בחלקה.
ביום 1.2.2012 נשמעו עדותו של פקיד יערות אצל קק"ל מר עדו רסיס שנחקר על תצהירו [
ת/1] ועדות נתבע 2 שנחקר אף הוא על תצהירו [
נ/1]. הנתבעים הגישו חוות-דעת מומחה שנסבה על נחיצותו של גידור השטחים נוכח השימוש שנעשה בהם [
נ/2]. התובעות ויתרו על חקירת עורך חוות-הדעת בטענה שהיא אינה רלוונטית למחלוקת [ע' 13 לפרוטוקול].
5. נוכח האמור לעיל עומדות לדיון והכרעה שתי שאלות:
האחת, אם הראו התובעות שהן זכאיות לסעדים שהתבקשו בשל היותם של השטחים המגודרים בגדר 'יער'.
השנייה, אם קמה לתובעות זכות לסעדים שהתבקשו, אפילו תענה השאלה האמורה בשלילה, זאת מכוחם של דיני שיתוף במקרקעין. שאלות אלה ידונו להלן כסדרן. ההפניות הן לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.2012 זולת אם צוין אחרת.
ב.
עילה מדיני היערות
שיר ילדים עממי מלמדנו כי 'אלף עצים זהו יער'; הדברים יפים לצרכי שיעור בחשבון אך לא די בהם לצרכיו של המשפט. כאשר טוענות התובעות שבחלקה נטוע יער, הוא יער-מנשה, אין הן מכוונות אך ורק למימד הפיזי שלו שביטויו באסופת עצים שניטעו בשטח נתון; כוונתן בראש ובראשונה לדינים שחלים על החלקה ומסדירים את השימוש בה בשל קיומו של יער במובן הנורמטיבי של המילה. האבחנה בין ביטויו הפיזי-החפצי של דומם לבין משמעות נורמטיבית שניתנת לו מכוחם של דינים החלים עליו מושרשת היטב בעולם המשפט ואין צורך להכביר עליה מילים [ראו למשל ע"פ 402/63
רונן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(3) 172 (1964); ע"פ (מח' ת"א) 520/83
לביא נ' מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ד(3) 89, 99 (1984)].
על כן אין די בכך שבחלקה נטוע יער במובנו העובדתי, שביטויו באסופת עצים בשטח נתון. על התובעות, שמעמדן מעמד 'המוציא מחברו', להראות שעסקינן ב'יער' גם במובנו המשפטי. עוד עליהן לשכנע שהשטחים המגודרים מצויים בתחומו של יער כזה ושהדינים החלים עליו אוסרים על שימוש בשטחים מן הסוג שנעשה בהם על-ידי הנתבעים.
כפי שיובהר להלן, התובעות לא נשאו בנטל.
1. מושכלות יסוד הן שעל כתב-טענות להכיל רק את הרצאת העובדות המהותיות שעליהן מסתמך בעל-דין לצרכי תביעתו או הגנתו, לפי העניין, ולא את הראיות הבאות להוכיחן. ברגיל אף אין תובע נדרש לפרט בכתב-התביעה את הוראות הדין שעליהן הוא מסתמך ודי לו בציון העובדות המקימות את עילתו, מבלי שיהא בכך כדי למונעו מלהסתמך על הוראת דין רלוונטית בשלב הדיוני המתאים לכך [תק' 71(א) ו-74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי; ראו שלמה לוין,
הפרוצדורה האזרחית החדשה, מבוא ועקרונות יסוד 158-157, 168, 172 (מהדורה שניה, 2008)]. לא-זו-אף-זו, "
כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה אם אין הוראה אחרת משתמעת", כהוראת ס' 57ב לפקודת הראיות. ככל שצד להליך מסתמך בטיעוניו על הוראה שבדין אין עליו חובה להוכיח בראיות את עצם קיומו ותוכנו, זולת אם מתקיים אחד החריגים לכלל האמור.
מסיכומי התובעות עלה שטענתן להיות יער-מנשה בגדר 'יער' מהבחינה הנורמטיבית נסמכת על תכניות שנתכוננו לפי חוק התכנון והבניה ופקודת בנין ערים, ואלו הן: תמ"א 22, תכנית המתאר הארצית ליער וליעור שאושרה על-ידי ממשלת ישראל ביום 16.11.1995 (להלן
תמ"א 22); תכנית חפאג/1286/ענ/732 שפורסמה לפי תמ"א 22 ביום 8.12.2011 (להלן
תכנית חפאג) ותב"ע ג/400 הכוללת את יעוד תכנון המגרשים בשטח החלקה (להלן
תב"ע ג/400). בסיכומי התובעות נזכרו התוכניות הללו לצד מועדי אישורן או פרסומן, לפי העניין, תוך תיאור זיקתן לחלקה [שם בחלק 2].
יש לבחון אפוא אם התכניות שעליהן נסמכו התובעות הן בגדר 'דין', שאז לא הייתה עליהן חובה לאזכרן בכתב-התביעה, אף לא להוכיחן בראיותיהן בשל כך. ככל שאכן בדין עסקינן יש להוסיף ולבחון אם מתקיים חריג להיותו מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה.
2. תכנית בנין עיר הוכרה על-ידי בתי-המשפט כבעלת מעמד של חיקוק [עע"מ 6486/10
ברגר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הוד השרון, פס' 4 והפניות שם (טרם פורסם, 25.12.2011)]. ס' 3 לחוק הפרשנות מורה ש'חיקוק' בא בגדרו של 'דין'. אלא שהדברים אינם יפים במידה שווה לכל תכנית שנתכוננה לפי הוראותיו של חוק התכנון והבניה. המונח 'חיקוק' בחוק הפרשנות, משמעו חוק או תקנה; התכניות שאליהן הפנו התובעות אינן חוק ויש לבחון אם הן בגדר תקנה. 'תקנה' הוגדרה בחוק הפרשנות כ"
הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת-פעל תחיקתי".
בפסק-דין שניתן זה לא מכבר נקבע שנוכח מהותה של תקנה בת-פועל תחיקתי מזה והדין החל על תכנית בנין עיר בקשר לפרסומה מזה לא ניתן לראות בתכנית כזו מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה [תו"ב (קריות) 27303-08-10
ועדה מקומית לתכנון ובנייה חבל אשר נ' אבו אל היג'א (טרם פורסם, 14.6.2011)]. וכך נאמר שם בהקשר זה:
סימני ההיכר של תקנה בת פועל תחיקתי הן שתיים: ראשית, כי תקבע התקנה נורמה משפטית ותביא בדרך זו לשינוי במשפט הנוהג במדינה ושנית כי תהא זאת נורמה כללית או 'מופשטת' היינו נורמה המופנית אל הציבור כולו או לפחות אל חלק בלתי מסוים ממנו - רע"פ 1127/93
מ"י נ' יוסי קליין פ"ד מח(3) 485. במובן זה עונה תוכנית בניין עיר אשר הוכנה מכוח הוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965, על הגדרה זו של תקנה בת פועל תחיקתי. עם זאת לא ניתן בנסיבות העניין לראות בתוכנית בניין עיר - דין שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה שהרי קובעת באופן מפורש הוראת סעיף 119(ג) לחוק שכותרתו 'תחילתה של תוכנית' כי:
'אין חובה לפרסם את מסמכי התוכנית והוראותיה ברשומות'.
יש עוד לציין כי על אף שעל פי הוראת סעיף 119(א) לחוק 'תחילתה של תוכנית שאושרה לפי סימן זה היא בתום 15 ימים מיום פרסום הודעה ברשומות', תוקפה של תוכנית היא מיום אישורה ע"י הועדה המוסמכת לכך או ע"י שר הפנים, לפי העניין. ראו: סעיפים 108, 109 לחוק. הפרסום ברשומות הינו איפה לצורך מתן הודעה ויידוע הציבור לעניין הפקדתה ואישורה של תוכנית.