א.
רקע עובדתי
1. תביעה למתן צו מניעה וצו עשה בגין הפרה נטענת של זכויות התובעת ב"קונספט" של "גלולה הסגולה", שהינה גלולה למניעת הריון ששמה המסחרי הוא "
פמינט" (
Feminet), ואשר משווקת באריזה סגולה. התובעת עותרת לאסור על הנתבעות לייצר ולשווק גלולה למניעת הריון מתוצרת הנתבעת 2 בשם "
לודן" ((
Lodene באריזה בה היא נמכרת כיום, שצבעה סגול, ולהורות לנתבעות לשנות את צבע האריזה וצבע החפיסות הפנימיות של הגלולות (שאף הן בצבע סגול). כמו כן עותרת התובעת להורות לנתבעות לשנות את האלמנט העיצובי בצורת ספירלה המופיעה על גבי אריזת גלולת ה"לודן", משום שהוא מחקה אלמנט עיצובי דומה של התובעת המופיע באריזת "פמינט".
2. התובעת הינה חברת תרופות ישראלית העוסקת בייצור, יבוא ושיווק תרופות (להלן גם: "
דקסון"). הנתבעת 1 עוסקת אף היא בפיתוח, יצור ושיווק תרופות, והיא גם מפיצה ומשווקת בישראל של התרופות המיוצרות על ידי הנתבעת 2, שהינה חברה גרמנית (להלן: "
באייר"). הנתבעות הן המובילות בישראל בתחום הגלולות למניעת הריון (גלולות מסוגים שונים): הן מחזיקות בנתח שוק של למעלה מ- 50% (סעיף 3.1.4 לתצהיר דורית פוטרמן, מנכלי"ת הנתבעת 1, להלן: "
פוטרמן").
3. בשלהי שנת 2003 החלה התובעת לשווק גלולה למניעת הריון בשם "
פמינט" (
Feminet). מדובר בגלולה במינון הורמונלי נמוך, שעלותה נמוכה באופן יחסי לעלותן של גלולות אחרות למניעת הריון, והיא יועדה, במידה רבה, לשימושן של נשים צעירות (סעיף 4.2 לתצהיר סיגלית הרט-מורן, מנהלת אגף פארמה בתובעת, להלן: "
הרט-מורן"). הגלולות עצמן אמנם לבנות, אך הן נתונות בתוך האריזה ב"בליסטרים" בצבע ורדרד, וארוזות בקופסה בצבע סגול זוהר, עליה מופיעה המילה "פמינט" באותיות כתב בעברית ובאנגלית, כאשר בעיצוב האות "פ" נעשה שימוש בקישוט של ספירלה (נספח א' לתצהיר הרט-מורן).
4. גלולות למניעת הריון ניתנות לנשים רק על-פי מרשם רפואי. תחילה הופצה הגלולה של התובעת בקרב רופאי הנשים תחת הסיסמה "
פמינט הסגולה בשבילך". לרופאים חולקו חוברות הדרכה והסבר לגבי הגלולה, וכן חומר לצורך הצגתו בחדרי ההמתנה. בכולם הושם דגש בצבע הסגול (ראה סעיפים 8.8-8.13 וכן נספחים ד'-ח' לתצהיר הרט-מורן).
בשנת 2006 השיקה התובעת קמפיין פרסומי ל"פמינט" שיועד לציבור הרחב. אולם, לאור האיסור החוקי על פרסום תרופות מרשם לציבור הרחב (סעיף 28(א)(2) לתקנות הרוקחים (תכשירים) תשמ"ו-1986) - היתה התובעת מנועה מלעשות שימוש בשם "פמינט" במסע הפרסום מטעמה. לפיכך, החליטה התובעת לכנות את ה"פמינט", במסגרת מסע הפרסום שלה, בשם "
הגלולה הסגולה". מסע הפרסום שם דגש בצבע הסגול, וכלל מודעות בעיתונות בכלל ובעיתוני נשים בפרט, פרסום בתחנות אוטובוס ובשלטי חוצות ושיאו היה עיטוף של רכבת בסגול והצבת דיילות לבושות בסגול בתחנות הרכבת, שחילקו לנשים מוצרים סגולים (סעיפים 8.14-8.15 לתצהיר הרט-מורן).
5. "פמינט" תופסת כ-12% משוק הגלולות למניעת הריון. הרט-מורן טענה בתצהירה כי בשנת 2006 מכרה התובעת כ-250,000 חפיסות של גלולות, בשנת 2007 כ-300,000 חפיסות, ובשנת 2008 כ-380,000 חפיסות (סעיפים 8.24-8.25). בשנת 2007 הקשיח משרד הבריאות את אכיפת תקנות הרוקחים (תכשירים), ואסר גם על פרסום עקיף של תרופות מרשם לציבור הרחב. עקב כך, נמנעות חברות התרופות מלפרסם את הגלולות לציבור הרחב, אף ללא ציון שם המותג, בעיתונות או בשלטי חוצות (סעיף 13.7 לתצהיר הרט-מורן וסעיף 4.1.6 לתצהיר פוטרמן, ונספח כו' לתצהירה). אף שהרט-מורן, המצהירה מטעם התובעת, הודתה כי זהו המצב, שאלת הפרסום היוותה מוקד של מחלוקת בין התובעת לבין הנתבעות. ב"כ התובעת ביקש להוכיח כי הנתבעות מוסיפות לפרסם את הגלולות מתוצרתן לציבור גם כיום, והקדיש לכך חלק נכבד מחקירתה הנגדית של פוטרמן (עמ' 195-209). פוטרמן הודתה כי "במגבלות שלהן" הנתבעות אכן מנסות להגיע גם לנשים עצמן (עמ' 209). גם המומחית מטעם התובעת, ד"ר טלי איטקין-ובמן, מדגישה לכל אורך חוות דעתה כי חברות המייצרות מה שהיא מכנה "תרופות איכות חיים" ממתגות את התרופה ומנסות לקדם את מכירתן בקרב הלקוחות והרופאים (ראה גם עדותה בעמ' 53-56). מכאן היא מסיקה שהמטופלת לוקחת חלק בתהליך בחירת הגלולה. אך הניסיון לייעד פרסום תרופות לנשים עצמן לא יכול להיות ממש אפקטיבי, בשל מגבלות החוק החל בישראל (לכן גם לא ברורה מידת הרלבנטיות של המחקרים בארה"ב עליהם סומכת איטקין-ובמן). אכן, כפי שיובהר לקמן, לא הובאה כל ראיה לקיומו של מוניטין לגלולה של התובעת בקרב נשים בישראל. לא בכדי לא נכללה בסקר הנשים שערך עבור התובעת מר דוד חסיד השאלה האם המרואיינות שמעו על הגלולה של התובעת או משתמשות בה, והאם הן מקשרות את "הגלולה הסגולה" לתובעת או לשם "פמינט". כך גם מסתבר מסקר זה כי רק 4% מהנשים נעזרות בפרסום לצורך ההחלטה באיזה גלולה לבחור (עמ' 6 לסקר חסיד). יתר על כן, רק 10% מן הנשים ביקשו מהרופא גלולה מסוימת, ובדרך כלל הרופא הוא זה שמחליט איזה גלולה לרשום למטופלת (עניין זה יידון בהרחבה לקמן). לכן, טענות התובעת בדבר קידום מכירות של הגלולה בקרב נשים ומיתוג הגלולה, הנסמכות על חוות דעתה של ד"ר איטקין, אינן מקדמות את עניינה בתיק זה.
6. הנתבעות החלו לשווק בשנת 2008 את הגלולה למניעת הריון מתוצרת באייר תחת השם "
לודן" ((
Lodene. גלולות "לודן" אף הן במינון הורמונלי נמוך ובצבע לבן, והן נתונות בבליסטרים בצבע סגול ובקופסה בצבע סגול שעליה מפוזרים עיטורים בצורת ספירלה בצבע ורוד (נספח ב' לתצהיר הרט-מורן). "לודן" זהה למעשה בהרכבה לגלולה אחרת של הנתבעות, בשם "מליאן", הנמכרת בישראל מזה שנים רבות. כפי שהסבירה פוטרמן, הצורך בהשקתה של "לודן" נוצר כאשר בשנת 2005 נודע לנתבעות כי בצה"ל החליטו לערוך מכרז בין החברות השונות המספקות גלולות למניעת הריון (אותן מספק הצבא לחיילות ללא תשלום). על מנת להשתתף במכרז היה על הנתבעות להציע גלולה במחיר אטרקטיבי. מכיוון שמדיניותה של באייר אוסרת הורדת מחיר של מותג קיים, החליטו הנתבעות להשיק בישראל מותג חדש תחת השם "לודן" (סעיפים 3.3.4-3.3.5 לתצהירה).
במסגרת החיפוש אחר שם לגלולה החדשה, פנתה פוטרמן לבאייר כדי לברר מהם שמות המוצר המקביל ל"מליאן" הנמכר במדינות אחרות. התברר כי בדרום אפריקה נעשה שימוש בשם "לודן" עבור גלולה דומה. לפיכך, אימצו הנתבעות את השם "לודן", והחברה בישראל עיצבה בעצמה את אריזת הגלולות (סעיף 3.3.6 לתצהיר פוטרמן ועדותה בעמ' 218-219). השם "לודן" נרשם כסימן מסחר בדצמבר 2005, אך שיווקה של הגלולה החל רק בפברואר 2008, בסמוך למועד עריכת המכרז של צה"ל (סעיפים 3.3.1, 3.3.4-3.3.5 ו-3.3.9 לתצהיר פוטרמן ונספח ג' לתצהירה). ה"לודן" משווקת בעיקר לצבא (90%), ורק במידה קטנה לשוק הפרטי (פוטרמן בעמ' 224-225).
7. ימים ספורים לאחר שהחל שיווקה של לודן, פנתה התובעת לנתבעות בדרישה לשנות את אריזת "לודן", בטענה כי היא עלולה להטעות. הנתבעות דחו דרישה זו וטענו כי אין כל דמיון בין אריזת לודן לאריזת פמינט. ביום 27.2.08 הגישה התובעת את כתב התביעה בתיק זה, בליווי בקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד. ביום 13.4.08, לאחר שביקש את תגובת הנתבעות, דחה כב' השופט י' זפט את הבקשה לצו מניעה זמני באומרו את הדברים (הנחרצים) הבאים:
"...
החלטתי לדחות את הבקשה באשר אני סבור שסיכויי הצלחת התביעה קלושים ביותר.
החוזי הכללי של האריזות שונה לחלוטין מבחינת העיצוב ומידות האריזות, שמות התרופות שונים, צבע הגלולות של המשיבות לבן, השימוש בצבע סגול אינו מפר זכות כלשהי של המבקשות ולדעתי אין חשש להטעיה, במיוחד כשמדובר בגלולה המצריכה מרשם רופא.
אני סבור שהמבקשת הרחיקה לכת בשימוש בהליך השיפוטי כדי להצר צעדי מתחרה, ובאמתלה של חשש הטעיה, שעל פני הדברים הינו מופרך בעליל, מבקשת לפגוע פגיעה לא מידתית בחופש העיסוק של המשיבות."
בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון נדחתה על ידי כב' השופט א' גרוניס ביום 11.6.08. כב' השופט גרוניס ציין כי הואיל ומדובר בתרופות מרשם, היה על התובעת להראות שהחלטת הרופאים באשר לסוג הגלולה שהם רושמים מושפעת מעמדת הלקוחות, מה שלא הוכח ולו באופן לכאורי (בהליך העיקרי ניסתה התובעת לתקן עניין זה). אשר להתמקדות התובעת בצבע הסגול, ציין כב' השופט גרוניס כי התובעת לא טענה בבקשת רשות הערעור כי עצם השימוש בצבע זה על ידי מתחרי התובעת עשוי להקים לה עילה של גניבת עין, ולכן שאלה זו לא נדונה בבקשת רשות הערעור. אכן, התובעת טוענת בכתב התביעה כי אין היא טוענת לבלעדיות בצבע הסגול (סעיף 9.1), והיא ממקדת טענותיה במה שהיא מכנה בסיכומיה "קונספט הגלולה הסגולה". אלא שהנתבעות אינן עושות כל שימוש בקונספט זה, תהא משמעותו אשר תהא: הן פשוט עושות שימוש בצבע הסגול באריזה של הגלולה.
8. בכתב התביעה נטען כי מתקיימים במקרה דנן יסודותיה של עוולת גניבת עין. גלולת הפמינט, המיוצרת על ידי התובעת, הינה בעלת מוניטין רב והיא מוכרת בשוק התרופות כ"גלולה הסגולה". התובעת השקיעה משאבים רבים בשיווק ובפרסום הגלולה ובהחדרתו של המותג "הגלולה הסגולה". לאור האיסור על פרסום שם הגלולה, היווה הצבע הסגול את סממן הזיהוי העיקרי של המוצר. לנתבעות אין סיבה פונקציונאלית לעשות שימוש בצבע הסגול, והדבר מהווה ראיה לכך שכל רצונן הוא ליהנות מן המוניטין שרכשה לעצמה התובעת בישראל.
התובעת מדגישה את העובדה שלמרות שמדובר בתרופת מרשם, הרי בגלולות למניעת הריון (אותן היא מכנה "תרופות איכות חיים") יש משקל רב לרצון המטופלות, ובהעדר נסיבות מיוחדות, יתנו הרופאים למטופלת את הגלולה המבוקשת על ידה. לאור המוניטין של "פמינט" כ"גלולה הסגולה", החשש הוא שמטופלת שתבקש את "הגלולה הסגולה" תקבל מן הרופא גלולת "לודן", וזאת משום שגם "לודן" ארוזה באריזה סגולה, והרופא לא ידע לאיזו משתי הגלולות מכוונת המטופלת. התובעת אמנם אינה טוענת לזכויות בצבע הסגול כשלעצמו, אך בנסיבות המתוארות לעיל, היא זכאית למנוע שימוש בצבע הסגול לגלולות מתחרות.
עוד נטען כי אריזת "פמינט" צבועה בסגול וכי האריזה הפנימית (הבליסטר) צבועה אף היא בסגול. השם "פמינט" מעוצב על האריזה בצורה ייחודית, כך שהאות "פ" מעוצבת בצורת ספירלה. אריזת "לודן" הינה אף היא בצבע סגול, ועליה אלמנט עיצובי בצורת ספירלה. שתי הגלולות הן בעלות מינון הורמונלי נמוך ומחירן נמוך יחסית. שתי הגלולות פונות בעיקר לנשים צעירות. עם זאת, הגלולות מורכבות מחומרים פעילים שונים. לכן, בלבול ביניהן עלול גם להיות בעל השלכות רפואיות.
לטענת התובעת, מעשי הנתבעות מהווים גם עשיית עושר ולא במשפט. הנתבעות מאצילות על עצמן שלא כדין מהילת המוניטין שצברה לעצמה התובעת במשך שנות השיווק והמכירה של "הגלולה הסגולה", ומנצלות את השקעות העתק של התובעת בעיצוב ובמיתוג הגלולה.
9. בכתב ההגנה טענו הנתבעות כי כל מטרתה של התביעה למנוע שיווקו של מוצר מתחרה, ולהגביל את התחרות החופשית בשוק הגלולות למניעת הריון. התובעת אינה טוענת לדמיון בין שמות המוצרים, או אפילו בין אריזותיהם. התביעה נשענת, רובה ככולה, על ניסיונה של התובעת לנכס לעצמה מונופולין בצבע הסגול, על גווניו השונים, בשוק הגלולות למניעת הריון. זאת על אף שבשוק הגלולות משווקים זה מכבר סוגים רבים של גלולות באריזות בגוונים שונים של ורוד וסגול, שהינם צבעים נשיים מובהקים. הנתבעות טוענות כי על פי הדין, לא ניתן לקבל בלעדיות בצבע מסוים אלא במקרים נדירים ביותר, והמקרה דנן אינו נופל לגדר מקרים חריגים אלו. ספק אם ה"פמינט" צבר אופי מבחין כלשהו בעקבות קמפיין "הגלולה הסגולה", אשר הופסק לחלוטין בסוף שנת 2007, בטרם החל שיווקה של "לודן".