1. סעיף 156(א) לפקודת המכס [נוסח חדש], מאפשר להשיב 90% מסכום מכס ששולם ("הישבון") - "ובלבד שהוכח להנחת דעתו של גובה המכס, כי לא היה בטובין כל שימוש בישראל ...". המחלוקת בתיק זה שלפניי היא משפטית בעיקרה. עניינה בשאלה, אם הצגת הטובין מסוג פריטי אופנה על מדפי החנויות של התובעות, למשך זמן קצר של שבועיים לערך, שלאחריהם נארזו הפריטים ונשלחו חזרה לחו"ל, מהווה "שימוש", כמשמעו בסעיף 156 לפקודת המכס. התשובה לשאלה זו תכריע את גורל התביעה להישבון.
רקע רלבנטי
2. כתב התביעה המתוקן שהוגש לבית משפט זה, עניינו תביעה להישבון המתייחס לשנים 2004-2006. בכתב התביעה נטען, כי התובעת 1 "גוטקס מותגים" היא שותפות בעלת הזיכיון למכירת מוצרי "זארה" ו"פול אנד בר" בישראל. זאת על-פי חוזה זיכיון בינה לבין חברת "אינדיטקס" מספרד. התובעת 2 היא חברה פרטית, לה הוענקה הזכות לרכוש את מוצרי זארה ולייבאם לארץ, תוך העברתם לחנויות של התובעת 1. התביעה הוגשה, לאחר שבקשת התובעים להישבון של מיסי יבוא (מכס בשיעור 12%) על מוצרים מסוימים שלא נמכרו והוחזרו לחו"ל - נדחתה. דחיית הבקשה של התובעות להישבון, הייתה על יסוד עמדת הנתבעת, לפיה הפריטים בגינם נתבקש ההישבון - הוצגו בחנות. עמדת הנתבעת הייתה כי משעה שאין המדובר בסחורה שנשארה במחסן והפריטים הוצגו בחנות - נעשה בה שימוש. בתביעה נטען כי הפירוש של סעיף 156 שאומץ ע"י הנתבעת הוא שגוי, שכן אין לראות בהצגת פרטי האופנה האמורים על מדפיהן של התובעות, משום "שימוש", כמשמעו בסעיף 156 לפקודת המכס. נימוקי התובעת לכך יפורטו בהרחבה בהמשך. בכתב התביעה נתבקש להורות על הישבון בסך של 2,695,423 ש"ח. עמדת הנתבעת, כאמור בכתב ההגנה לכתב התביעה המתוקן, הייתה כי נסיבות המקרה שעניינן העובדה שהמדובר בפרטי אופנה שהוצגו על מדפיהן של התובעות, מביאות למסקנה עובדתית ומשפטית לפיה המדובר ב"שימוש" כמשמעו בסעיף 156 לפקודת המכס. אשר על כן, אין התובעות זכאיות להישבון.
התשתית הדיונית
3. נציין, כי הליך זה החל להתברר לפני כב' סגן הנשיא, השופט צ' זילברטל. במהלכו הוחלט (ביום 4.6.2008) על פיצול הדיון, כך שתתברר תחילה שאלת הזכות להישבון לפי סעיף 156(א) לפקודת המכס, תוך שבשלב הראשון לא תתברר שאלת סכום ההישבון. הוסכם על ב"כ הצדדים באותו המועד, כי ככל שיוכרע שאין זכות להישבון, בזה יסתיים ההליך. מכוח החלטתו של השופט זילברטל מיום 20.12.2010, הועבר התיק לטיפולי, וזאת נוכח יציאתו של כב' השופט זילברטל לשבתון ממושך ובהנחיית כב' הנשיאה מ' ארד. היה זה לאחר שהוגשו בתיק תצהירים וחוות דעת מומחים והתיק נקבע להוכחות. עוד יצוין, כי ב"כ הצדדים הסכימו שהמחלוקת בתיק שלפניי היא משפטית גרידא, ואינה עובדתית, וכל העובדות - שיפורטו להלן בהרחבה - אינן שנויות למעשה במחלוקת (עמ' 74 לפרוטוקול, ש' 18-24). לבסוף יצוין, כי בתחילתו של ההליך עלו מכתבי הטענות מחלוקות גם במישור היחסים בין התובעת 1 לבין התובעת 2 ומשמעותן בהליך זה, אלא שב"כ הצדדים הודיעו לבית המשפט כי לצורך ההליך שלפניי אין עוד רלבנטיות בכל הקשור למערכת היחסים הספציפית שבין תובעת 1 לתובעת 2 (עמ' 2 לפרוטוקול, ש' 17-22).
4. כנזכר, הוגשו בהליך זה תצהירי עדות ראשית וכן חוות דעת מומחים. התצהיר העיקרי מטעם התובעות היה של גב' אירית רוסנסקי, סמנכ"ל סחר בתובעת 1, שגם נחקרה על תצהירה לפניי. עדה זו, אישרה - מכוח הסכמה דיונית בין ב"כ הצדדים - גם את תצהירו של מר אלי קידר, שהיה בעת הרלבנטית מנכ"ל התובעת 1. נתקבל בהסכמה ובלא חקירה נגדית גם תצהירו של מר בני גלם, מנהל הכספים של התובעות (למעט סעיפים מסוימים, שנמחקו בהסכמה). התובעת גם הגישה חוות דעת מומחה - היא חוות דעתו של פרופ' יעקב הורניק, שהוא פרופסור מן המניין בבית הספר למינהל עסקים באוניברסיטת תל-אביב. מטעם הנתבעת הוגש תצהירה של גב' סטי בר-עוז, שהיא מנהלת תחום בכירה (אכיפה) באגף המכס והמע"מ. כמו כן, הוגשה חוות דעת מומחה של פרופ' חזי אופיר מבית הספר למינהל עסקים באוניברסיטה העברית בירושלים. מה היא אפוא התשתית העובדתית המוסכמת למעשה, העולה ממכלול התצהירים וחוות הדעת שהוגשו לפניי?
התשתית העובדתית
5. תשתית זו היא כדלהלן: המוצרים הנמכרים על ידי התובעות, מיוצרים עבור חברת אינדיטקס, שמקום מושבה בספרד. המוצרים מיוצרים במדינות שונות. לתובעות עצמן אין מרכז לוגיסטי בישראל ובכלל. מרכז ההפצה של אינדיטקס בחו"ל הוא המשמש כמחסן עבור הזכיינים והיא מספקת לזכיינים את המוצרים לצרכי העמדתם המיידית למכירה בחנויות. מדפי החנויות של התובעת 1 משמשים למעשה כ"מחסן קדמי" לאחסון המוצרים עד למכירתם על ידה וכן להצגתם לפני הלקוחות. מערך לוגיסטי זה חוסך את הצורך במחסן מרכזי בישראל לאחסון המוצרים והעלויות הנובעות מכך (סעיף 4 לתצהירה של גב' רוסנסקי). המוצרים מסופקים על ידי חברת אינדיטקס לחנויות של הזכיינים בקצב של פעמיים בשבוע. החזרת מוצרים שלא נמכרו יכולה להיעשות רק פעמיים בעונה, כאשר שנה מחולקת לשתי עונות - ומכאן שמדובר בארבע החזרות לשנה, לכל היותר. עד להחזרת הטובין לאינדיטקס, מצויים הטובין המוחזרים במחסן האחורי שבכל חנות (
שם). ככלל, משלוח המוצרים על ידי אינדיטקס לחנויות השונות, ובכלל זה לחנות התובעת 1, נעשה באופן אוטומטי על ידי אינדיטקס, וזאת בהתאם לשיטה ייחודית לחברה זו, המשמשת לקביעה מראש של היקף המוצרים הנדרש והחלוקה הפנימית של המידות (ה"מטריקס"). שיטה זו מבוססת על הביקוש למוצרים המוצגים על המדפים. המידע בכל הקשור לטובין שיש לספק מבוסס על קבלת דיווחים בזמן אמת של מכירות מוצרים בכל החנויות (
שם). עם הגעת המוצרים לישראל הם מועברים למחסן חופשי באשדוד ("מחסן סלע") למיון ולהוספת תווית נוספת על פני הבגד ולהדבקת מחיר בשקלים. מהמחסן החופשי מופצים המוצרים לחנויות ללא אריזות ניילון. המוצרים שהועברו לחנויות מועמדים למכירה בחנות עצמה וחלק קטן מושם במחסן קטן בשולי החנות (
שם; ראו גם תצהיר גב' סטי בר-עוז, סעיפים 9-10) . הפועל היוצא של שיטה זו הוא החזקה של רמת מלאי נמוכה בחנויות. מדובר בשיטה ייחודית לאינדיטקס. על פי חוזה הזיכיון, אינדיטקס מקבלת חזרה מוצרים בהיקף שאינו עולה על 10% מסך רכישת המוצרים, והיא רוכשת את המוצרים מן התובעות במחיר זהה למחיר מכירתם לתובעות על ידה. מוצרים אלה, שנרכשו חזרה, מופצים לזכיינים אחרים ברחבי העולם, כמוצר חדש (תצהיר גב' רוסנסקי). המוצרים שמוחזרים נארזים מחדש ומסומנים בסימני זיהוי (
שם).
6. כפי שעלה מחקירתה הנגדית של גב' רוסנסקי, חברת זארה (אינדיטקס למעשה) רואה חשיבות רבה בחלונות הראווה של החנויות, כאשר המדובר למעשה בתחליף לתקציבי פרסום (עמ' 25 לפרוטוקול, ש' 3-29). הכללים בכל הקשור לסידור חלון הראווה ואופן התצוגה נקבעים על ידי אינדיטקס (עמ' 26-27 לפרוטוקול). הוראות בכל הקשור לסידור הסחורה מתקבלות כמעט פעמיים בשבוע (עמ' 30, וכן מוצג נ/2). הוסבר עוד, כי הכמות הראשונית של הסחורה המועברת על ידי אינדיטקס אל התובעות היא רק 10% מן הכמות הכוללת, כאשר האספקה בהמשך לכך מבוססת על בחירות הלקוחות עצמם (עמ' 28 ש' 18). הלקוחות הם אפוא אלו המחליטים על ידי פעולות הרכישה עצמן, מה היא הסחורה שיש לספק לחנויות, "כשאני נותנת את הבמה הראויה" (עמ' 31, ש' 8-9). אינדיטקס שולחת פריטים בכמות קטנה יחסית והם מוצגים על המדף לתקופה קצרה של שבוע-שבועיים (עמ' 32).
חוות דעת המומחים
7. חוות הדעת של המומחים שהוגשו בהליך זה, כמו גם חקירתם הנגדית, העלו כי קיימת הסכמה למעשה על הייחוד במודל העסקי של חברת אינדיטקס, שעיקריו תוארו לעיל. פרופ' אופיר, המומחה מטעם הנתבעת, ציין בחוות דעתו, כי לזארה (אינדיטקס) יתרון תחרותי בשל שורה של מאפיינים הקשורים במודל העסקי שלה: בין היתר, השקעה נמוכה בפרסום (סעיף 20 לחוות הדעת); יכולת תגובה מהירה (סעיף 21 לחוות הדעת); שימוש בתצוגה בחנויות ככלי שיווקי (סעיף 26); זמני מחזור קצרים של הקולקציה (סעיף 27) וכן מלאי "איטי" (רמות מלאי נמוכות יחסית הנמכרות בהנחה) (סעיף 28). גם פרופ' הורניק, המומחה מטעם התובעות, ציין בחוות דעתו (בעמ' 5), כי לחברת זארה (אינדיטקס) יתרון תחרותי שעיקרו הן בתגובה המהירה להעדפותיהם של הצרכנים והן בזמן מדף קצר של המוצרים הבאים לידי ביטוי ב"מלאי מת" בשיעור קטן מאד (וראו גם חוות דעתו המשלימה של פרופ' אופיר, סעיף 4). פרופ' אופיר הוסיף וציין בחקירתו הנגדית (עמ' 62 לפרוטוקול), כי לצד החיסכון בהיעדר עלויות אחסנה של הטובין, במודל העסקי האמור, יש בו יתרון נוסף והוא "תחושת המחסור" שנוצרת אצל הצרכנים, שעה שהם רואים פריטים בודדים של סחורה על המדפים.
8. יחד עם זאת, נחלקו המומחים מטעם התובעות והנתבעת, בשאלת הפרשנות הראויה למונח "שימוש" שבסעיף 156 לפקודת המכס. פרופ' הורניק, מטעם התובעות, ציין כי מנקודת המבט העסקית ובספרות השיווקית, המונח "שימוש" מתייחס אך ורק לצרכן הסופי, המשתמש למעשה במוצר וגורם להתכלותו או להתבלותו (עמ' 4-5 לחוות הדעת). אליבא דפרופ' הורניק, הגם שיכולות להיות תועלות כלכליות ואחרות לאורך שרשרת הייצור כולה, הרי שרק הצרכן הסופי הוא המשתמש. לא ניתן לראות במלאי במחסן או על המדף משום "שימוש" במוצר. יש לראות את כוונת המחוקק לפי סעיף 156 לפקודת המכס, כמתכוון למשתמש הסופי בטובין (הצרכן), תוך שפעולת השימוש גורמת להתבלות המוצר או התכלותו. מטרת הייבוא היא מכירה ושימוש הצרכנים, ומבלי שהמוצר נמכר - לא ניתן לראות משום "שימוש" במוצר. באופן ספציפי, משעה שהמוצרים שלא נמכרים מוחזרים כמות שהם ומתקבלים על ידי אינדיטקס כמוצרים חדשים תוך זיכוי היבואן במחירם המלא ומכירתם לאחר מכן כמוצרים חדשים, הרי שברי שאין המדובר ב"שימוש" שיש בו משום בלאי או התכלות. אין אפוא הצדקה לשלול מן התובעות את זכותן להישבון. בחקירתו הנגדית הסכים פרופ' הורניק, כי יש לתובעות תועלת כלכלית מהצגת הטובין על מדפיה (עמ' 45 ש' 11-18), אולם הדגיש כאמור, כי שאלת השימוש תיחתך רק לפי הצרכן הסופי (עמ' 49). פרופ' הורניק ציין עוד בחקירתו הנגדית, כי במצבים מסוימים ניתן אף לקבוע, כי הגם שלא הייתה התכלות פיזית, הרי שיש "התכלות רעיונית" של המוצר (עמ' 52 ש' 10-14), אם כי בסופו של דבר ציין, כי יש הכרח בשל קביעה כי המדובר ב"שימוש", כי המוצר אכן נמכר בפועל (עמ' 53 ש' 27).
9. המומחה מטעם הנתבעת, פרופ' אופיר, החזיק בדעה אחרת בכל הקשור לפרשנות הראויה של המונח "שימוש" שבסעיף 156 לפקודת המכס. לשיטתו, יש לבחון את השימוש על בסיס התועלת הכלכלית, וזו אינה חייבת להיבחן מנקודת מבטו של הצרכן דווקא. ניתן לבחון גם את התועלת הכלכלית של היבואן. תועלת כלכלית מעין זו, קיימת בבירור במודל העסקי של אינדיטקס, כמוסבר לעיל. בחקירתו הנגדית הוסיף פרופ' אופיר וציין, כי ניתן לראות בעצם החשיפה לאינפורמציה של הלקוחות בחנות כ"שימוש" (עמ' 56 ש' 15-17). הוא הוסיף וציין, כי החסר המכוון על המדפים יוצר דחף אצל הלקוחות לרכישה (עמ' 57 ש' 29). הוא ציין עוד, כי ההשקעה של התובעות, זכייניות של אינדיטקס, בעיצוב החנות היא רכיב באסטרטגיה של אינדיטקס (עמ' 58 ש' 10). יחד עם זאת, הוא הוסיף וציין כי כאשר הסחורה מצויה במחסן האחורי, הרי שלא ניתן לראות בכך משום "שימוש" (עמ' 61 ש' 29-30; עמ' 62 ש' 7-9). משנשאל באופן מפורש, מה תהא התוצאה הראויה, מקום בו לא הייתה כל תועלת כלכלית בתצוגה, הסכים כי בנסיבות אלה לא יהיה בכך משום "שימוש", אולם הוסיף ואמר כי בנסיבותיה של זארה (אינדיטקס) לא ניתן להגיע למסקנה כזו (עמ' 67 ש' 1-3).
מיקוד השאלה שבמחלוקת ועמדות בעלי הדין
10. על רקע תשתית עובדתית זו וחוות הדעת של המומחים, יש לשוב ולחדד את השאלה שבמחלוקת בהליך שלפניי. ענייננו הוא באותה סחורה שהוצגה על מדפיהן של התובעות לתקופת זמן קצרה של שבועיים שלושה ולאחר מכן, הוחזרה למחסן האחורי בחנות ובהמשך נשלחה לחברת אינדיטקס בספרד. זו, בתורה, זיכתה את התובעות במחיר מלא של הסחורה ומכרה אותו הלאה כמוצר חדש. ב"כ הצדדים הסכימו, כי יש לבחון האם בהצגת הטובין האמורים על מדפיהן של התובעות, יש לראות משום "שימוש", כמשמעו בסעיף 156(א) לפקודת המכס, אם לאו. לעניין זה, נחלקו ב"כ הצדדים בין שני פירושים אפשריים למונח "שימוש" שבסעיף 156(א) לפקודת המכס.
עמדת התובעות, שנתמכה בעיקרון על ידי חוות דעתו של פרופ' הורניק, הייתה כי יש לפרש את המונח "שימוש" לפי תכליתו של הייבוא מלכתחילה. יבוא זה, בנסיבות המקרה, בא למטרה אחת ויחידה - היא מכירת הטובין לצרכן. משלא נמכרו הטובין, והוחזרו לבסוף אל חברת אינדיטקס, הרי שלא ניתן לומר כי המדובר ב"שימוש" שנעשה בטובין האמורים. על כן, זכאיות התובעות להישבון. התובעות לא הכחישו כי בהצגת הטובין על מדפיהן, יש - כפי המוסבר לעיל - משום תועלת כלכלית, אלא שלדידן, המבחן להגדרת "שימוש" שבסעיף 156(א) לפקודת המכס, אינו מבחן של תועלת כלכלית אלא של שימוש, והשימוש אינו אלא שימוש על ידי הצרכן בלבד, ולא על ידי התובעות.
עמדת הנתבעת הייתה, כי די בתועלת הכלכלית הצומחת בבירור לתובעות מהצגת הטובין על מדפיהן, כדי לראות בפעולתן בטובין משום "שימוש", כמשמעו בסעיף 156(א) לפקודת המכס. מכאן, שאין התובעות זכאיות להישבון.
11. באופן רחב יותר, נטען על ידי ב"כ התובעות, עו"ד רפאל פרקש, כי כל עוד אין "צריכה" על ידי צרכן, כלומר מכירה, הרי שאין המדובר ב"שימוש". אין די בתועלת כלכלית. המדובר בסחורה שנכנסה ויצאה מן הארץ, והיא אינה קיימת עוד פיזית בארץ. היותה בארץ לפרק זמן קצר של שבוע עד שבועיים על המדפים, אינה יכולה להיחשב כ"שימוש". מדובר במוצרים שלא נמכרו והספק רואה אותם כמוצרים חדשים, תוך תשלום מלא של הסכומים ששולמו לו. אין זה מוצדק לחייב את היבואן במכס בשיעור 12%, מבלי זכות להישבון תוך התעלמות מן העובדה כי המוצר כלל לא נמכר. מעבר לכך, המודל העסקי של חברת אינדיטקס מניח מלכתחילה שלא כל המוצרים ימכרו, ולמעשה נשלחת סחורה בהיקף הלוקח בחשבון החזרה של היבואן. החזרה זו אינה יכולה להיחשב כ"שימוש", שכן אי יכולת המכירה של כל הסחורה המסופקת אוטומטית על ידי אינדיטקס לתובעות היא נתון המובנה בשיטה ובמודל העסקי. בטיעון הודגש עוד, כי מטרת היבוא של הטובין היא מכירה ולא תצוגה. אשר על כן, אין הצדקה לחיוב במכס בגין פעולה שהמירב שניתן לומר עליה הוא שהייתה תצוגה בחנויות התובעות. למעשה, כך נטען, התובעות "נקנסות" על כך ששיטת המכירה שלהן היא שיטת המדפים. עמדת הנתבעת מובילה לאבסורד, כך נטען, שכן משמעה היא שבמקרה שבו יבואן ייבא סחורה והיא הייתה מוצגת על מדפיה של החנות ולא נמכר אף פריט, והפריטים הוחזרו אל היצרן בחו"ל, עדיין תהא חבות בתשלום מלא של המכס, בלא הישבון. לבסוף נטען, כי תכליתו של חיוב במכס מלכתחילה, היא לשם הגנה על הייצור המקורי ועידוד הבטחת תעסוקה. כאשר המדובר בטובין שלא נמכרו, הטלת מכס עליהם אינה מגשימה תכלית זו של דיני המכס.
12. עמדת הנתבעת, על ידי בא-כוחה עו"ד שירה ויזל-גלצור, הייתה כי הדגש בסעיף 156 לפקודת המכס הוא על התועלת שמפיק היבואן מיבוא הטובין. ככל שנגרמה תועלת כאמור, אין הצדקה להישבון ורק כאשר לא נגרמה כל תועלת ליבואן, קיימת הצדקה להשבת מיסי היבוא. המבחן הוא אפוא מבחן של תועלת כלכלית ויש לבחון אותו מנקודת המבט של היבואן ולא מנקודת המבט של צרכן סופי כלשהו. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי המבחן המוצע על ידי התובעות, ולפיו "שימוש" ייחשב ככזה רק כאשר הייתה מכירה לצרכן הסופי, הוא מבחן קשה ובלתי ניתן ליישום. הוא עלול לגרום לתוצאות בלתי סבירות. הוא אינו לוקח בחשבון את שרשרת העסקאות שיכולה להיות בטובין עד להגעה לצרכן. הנתבעת הוסיפה וציינה, כי נטל הראיה להוכיח כי לא היה שימוש בטובין במקרה שלפניי היה על התובעות, ובנטל זה התובעות לא עמדו.
דיון והכרעה
13. לאחר שעיינתי בחומר שלפניי ושמעתי בהרחבה את טענות ב"כ הצדדים ואת סיכומיהם המפורטים והמלומדים, מסקנתי היא כי בנסיבות המקרה, הדין עם הנתבעת בפרשנות שניתנה על ידה למונח "שימוש" שבסעיף 156(א) לפקודת המכס. יישום פרשנות זו על הנסיבות שלפניי, מוביל למסקנה, כי התובעות לא הצליחו להוכיח כי לא נעשה כל שימוש בטובין בישראל. מטעם זה, לא זכאיות התובעות להישבון ודין התובענה כולה - להידחות. אלו טעמיי: