מבוא וטענות הצדדים
1. התובע 1, (להלן: "הקטין", או "העובר עם הלקות", לפי העניין), נולד עם לקות מוחית מסוג אנצפלוצלה (encephalocele) (להלן: "הלקות"), יחד עם תאום בריא.
2. התביעה שלפניי היא תביעתו של הקטין בגין 'חיים בעוולה', ותביעתם של התובעים 2 ו-3 (להלן: "גב' ג'", "מר ג'" או "ההורים", לפי העניין) בגין 'הולדה בעוולה', ובגין הטבת נזקיו של הקטין.
3. הנתבעת 1 היא מדינת ישראל (להלן: "המדינה"), האחראית לפעילותו של המרכז הרפואי ת"א ע"ש סוראסקי (להלן: "איכילוב"). הנתבעת 2 היא שירותי בריאות כללית (להלן: "כללית"), האחראית למרפאת המומים במרכז רפואי סורוקה (להלן: "מרפאת המומים" או "סורוקה").
4. עוד לפניי הודעה לצד שלישי ששלחה כללית נגד ההורים.
5. אין מחלוקת כי הוועדה להפסקת הריון בשלב החיות הייתה צפויה לאשר, בכל שלב, "דילול עוברים", קרי: את הפסקת חייו של העובר עם הלקות (להלן, למען הפשטות: "ההפלה"); נוכח הסתברות של לפחות 30% למגבלה קשה בתפקוד (להלן: "סיכון ממשי לנכות קשה") [חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 23/07 מיום 19.12.07 (להלן: "חוזר המנכ"ל")].
6. התובעים טוענים כי ד"ר ליאנה בני-עדני העניקה להם ייעוץ נוירוכירורגי באיכילוב ביום 8.4.03, ומסרה להם כי
"מדובר ב'שקית מים' ואפשר לתקן זאת לאחר הלידה ע"י שאיבה או בניתוח". בתגובה להבעת החשש של מר ג'
"שהילד יהיה מפגר" - היא הרגיעה אותו ואמרה לו
"שמדובר במשהו חיצוני, שאפשר לתקן אותו".
"בשיחה לא עלה בכלל עניין של הפלה" [תצהיר מר ג', סעיפים 14-16]. לפיכך החליטו ההורים ללדת את העובר עם הלקות. התובעים טוענים כי ד"ר בני-עדני התרשלה במתן ייעוץ מטעה, אגב "רפואת פרוזדורים" מרושלת, והמדינה חבה באחריות שלוחית להתרשלותה.
7. כלפי כללית טענו התובעים, בכתב התביעה המתוקן, כי הסגל של מרפאת המומים בסורוקה התרשל בכך שלא ווידא כי ההורים יקבלו הסבר על התחזית הרפואית ('פרוגנוזה'; להלן, בעקבות
חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, סעיף 13(ב)(1) - "סכות") אשר כרוכה בלקות הנדונה; לרבות המלצה על הפלה.
8. במהלך הבירור הראייתי הוברר כי ההורים אכן זומנו לפגישה לצורך יעוץ משלים במרפאת המומים בסורוקה, בהמשך לפגישה ביום 27.3.03 שבה התגלתה הלקות. הייעוץ המשלים נקבע ליום 1.5.03, לאחר קבלתן הצפויה של התוצאות של בדיקת דימות תהודה מגנטית ("MRI"; להלן: "דת"מ" או "הבדיקה"), שלצורך ביצועה הופנו ההורים לאיכילוב. עוד הוברר כי ד"ר ליאת בן-סירה, הרופאה המומחית להדמיה אשר ערכה את הבדיקה באיכילוב, הודיעה לפרופ' רלי הרשקוביץ, מומחית למיילדות, גניקולוגיה ועל-קול (אולטרה-סאונד) מיילדותי מסורוקה על תוצאותיה -
"אנצפלוצלה אוקסיפיטלי נמוך ופיצול של החוט העליון (דיפלומיאליה)" [תצהיר ד"ר בן-סירה, סעיף 2]. דא עקא, שההורים לא התייצבו לייעוץ המשלים.
9. בעקבות התבררותן של העובדות האמורות טענו התובעים בסיכומיהם כי לו נעשתה פנייה ממרפאת המומים בסורוקה להורים, בעקבות קבלת התוצאות החמורות של הדת"מ, במטרה להקדים את הפגישה, ולמצער לוודא את קיומה; או, בעקבות אי-התייצבותם של ההורים, לצורך בירור פשר אי-ההתייצבות - היה מתברר להורים שטעו במסקנתם מדברי ד"ר בני-עדני באיכילוב כאילו הסכות טובה ועל כן אין צורך לשקול הפלה. התובעים טוענים כי באי-הפנייה אליהם כאמור חדל הסגל של מרפאת המומים בסורוקה מחדל רשלני.
10. התובעים מוסיפים וטוענים כי לו ידעו ההורים על הלקות האמורה, הסתברותה וחומרתה - היו מבקשים לבצע הפלה [תצהיר מר ג', סעיף 24].
11. המדינה טוענת כי אין זה נכון שד"ר בני-עדני הטעתה את ההורים במצג של סכות חיובית מדי, או במצג של ייעוץ כוללני וממצה. ד"ר בן-סירה דיווחה קצרות על הממצאים להורים, בתום הבדיקה. משההורים התעניינו באפשרות של ניתוח מתקן, ביקשה ד"ר בן-סירה מד"ר בני-עדני, נוכח מומחיותה הרלבנטית, להקדיש להורים מספר דקות כדי להשיב על שאלותיהם. ד"ר בני-עדני אמנם התמקדה בניתוח ובסיכוייו, מבלי להתיימר לעסוק בהיבט של הסכות הכרוכה בלקות, גם לאחר ניתוח מוצלח אפשרי. הן ד"ר בן-סירה והן ד"ר בני-עדני לא התייחסו לסכות הכרוכה בלקות, משום שעניין זה, הכרוך במעקב ההיריון, לא נמסר לטיפולם, ומשום שבעניין זה אמורים היו ההורים לדון עם הצוות הרב-תחומי של מרפאת המומים בסורוקה.
12. כללית טוענת כי כבר בפגישה ביום 27.3.03, בעקבות גילוי הלקות במסגרת בדיקת העל-קול, פרופ' הרשקוביץ הבהירה להורים כי קיים חשש ללקות קשה, המצדיקה הפלה. הממצא בדת"מ באיכילוב מיום 8.4.03, שאישר את האבחנה בסורוקה ואף הוסיף עליה את הממצא של "פיצול החוט העליון", לא יכול היה אלא להבהיר להורים כי האפשרות של הפלה, שעליה כבר דובר, צריכה להישקל ביתר-שאת. הסגל של מרפאת המומים בסורוקה יצא ידי חובתו בזימון ההורים לייעוץ המשלים, לאחר הדת"מ באיכילוב, שבמסגרתו התכוון להעמיד את ההורים על הממצא, משמעותו והשתמעויותיו. כללית התנגדה ל'שינוי החזית' הגלום בטענות החדשות של התובעים נגדה בסיכומיהם. למען הזהירות הוסיפה וטענה כי ההורים ממילא לא התכוונו להתייצב ליעוץ המשלים או לשקול הפלה. לאור המקובץ אין לזקוף את לידתו של הקטין לחובת סורוקה וכללית.
13. בהודעתה לצד שלישי טוענת כללית נגד ההורים כי לא התייצבו לייעוץ המשלים, שבמסגרתו היו צפויים לקבל הסברים אודות הממצא, הסכות והאפשרות של הפלה; ולא פנו לוועדה להפסקת הריון בבקשה לאשר הפלה. לפיכך, ההורים הם האחראיים להולדתו של העובר עם הלקות.
14. ההורים התגוננו מול ההודעה לצד שלישי נגדם בטענה כי לו הובהרה להם משמעות הלקות, על ידי הרופאות באיכילוב בעקבות הדת"מ, או על ידי הסגל בסורוקה בקשר עם הזימון לייעוץ המשלים - היו מתייצבים לייעוץ המשלים בסורוקה, ומחליטים על הפלה. עוד טוענים ההורים כי מכיוון שהסברי ד"ר בני-עדני הטעו אותם - אין מקום לזקוף לחובתם אשם בגין התנהלותם. מכל-מקום, אפילו ייקבע אשם כאמור - המדובר באשם של צד שלישי לגבי הקטין, ולא ב'אשם תורם'. לפיכך אין להפחית את הפיצוי לניזוק העיקרי, הקטין, שלא חטא במאום.
15. בהתאם להחלטה בדיון מיום 12.10.10 - הדיון פוצל ונדונה שאלת החבות בלבד.
16. ביום 28.5.12 ניתן פסק הדין בעניין ע"א 1326/07
המר נ' פרופ' עמית (להלן: "
המר"). פסק-הדין ביטל את העילה של 'חיים בעוולה', קרי: את עילתו של היילוד, כפי שנקבעה בעניין ע"א 518/82
ד"ר זייצוב נ' כץ (18.2.1986) (להלן: "
זייצוב"); והותיר על כנה את העילה של 'הולדה בעוולה', קרי: את עילתם של ההורים. בדרך זו ביקש בית-המשפט ליתן בידי ההורים אמצעים כספיים לשאת בעלות העודפת של גידול היילוד עם הלקות. עילת החיים בעוולה בוטלה, מחמת הקרנתה השלילית על הערך הפנימי של חיים, לרבות חיים עם נכות קשה; ובהיעדר יכולת להוכיח כי מותו (או: אי-חייו) של היילוד היה טוב מחייו. בעניין
המר נקבע כי
"תוצאת פסק-הדין - ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד - לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפנינו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים". לפיכך, ביטול עילת היילוד חל גם על הליכים תלויים ועומדים שבהם הוגשה תביעת הורים, כבענייננו.
17. התביעה המקורית הוגשה כ-3.5 שנים לאחר לידת הקטין, והתביעה המתוקנת, שבמסגרתה צורפה כללית, הוגשה פחות מ-5 שנים לאחר לידתו של הקטין. לפיכך תביעת ההורים לא התיישנה. על כן, היה מקום לכך שתביעת הקטין תימחק מחוסר עילה; ויידונו רק תביעת ההורים, והטענות הנגדיות בדבר אשמם התורם.
18. אעיר כי הנתבעות לא מיהרו להגיש, בעקבות פרסומו של פסק הדין בעניין
המר, בקשה לסילוק בטענת-סף של תביעת הקטין. הן גם לא טענו דבר בעניין זה בסיכומיהן, שהוגשו לאחר פרסומו של פסק הדין בעניין
המר. הנתבעות השתיתו את הגנתן על טיעונים לגופה של שאלת הרשלנות. כללית אפילו התנגדה לבקשת הצדדים השלישיים להגיש השלמת-טיעון בשאלת ההשלכות של הלכת
המר. רק משדחיתי את התנגדותה, ציינה כללית בתגובתה לטיעון המשלים, כבדרך-אגב, כי משעילת ההורים לא התיישנה, "אם בכלל... יש להגיע דווקא לתוצאה הפוכה, היינו - תביעת הקטין חדלה מלהתקיים... וזכות התביעה היחידה הנותרת הנה של הוריו... הרי שבקביעת החבות לא ניתן להתעלם מהמעשים ו/או המחדלים שלהם עצמם...". הצדדים השלישיים טענו בתשובתם לתגובת כללית כי "כדי להגיע לתוצאה משפטית אחרת, היה עליה להגיש בקשה לדחייה על הסף, מחמת שנוי ההלכה. נכון להיום, אין בקשה לדחייה על הסף... ההורים
הם צדדים שלישיים וכך צריך להתייחס אליהם..." (ההדגשה במקור).