תובענה כספית לתשלום סך של 14,396 ש"ח ליום 17.4.2011.
א. ההליך והצדדים לו
1. התובעת מפעילה רשת סלולארית לשימוש מנוייה. הנתבעת, חברה פרטית, התקשרה עם התובעת בהסכם נושא תאריך 23.6.2008 לפיו רכשה הנתבעת חמישה מכשירי מירס והורשתה לעשות בהם שימוש ברשת הסלולארית שמפעילה התובעת (להלן המכשירים ו רשת מירס). על-פי ההסכם הועמדה תקופת ההתקשרות בין הצדדים על 36 חודשים (להלן תקופת ההסכם).
2. ביום 31.5.2010 נוידו המכשירים לפי הוראת הנתבעת לחברת פלאפון (להלן הניוד). הניוד בוצע ללא הסכמת התובעת ובטרם מלאה תקופת ההסכם. לטענת הנתבעת הייתה רשאית וזכאית להודיע לתובעת על סיום ההסכם ובהתאמה לבצע ניוד של המכשירים באורח חד-צדדי לאחר שהתובעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית; ביטויה של ההפרה הנטענת בכך שהתובעת סיפקה לנתבעת מכשירים שאינם מתאימים לייעודם ובכך שרשת מירס לא אפשרה לנתבעת שימוש סביר במכשירים בשל היעדר קליטה. עוד נטען שהתובעת הפרה את ההסכם בכך שלא סיפקה לנתבעת חשבוניות מס כחוק למלוא תקופת ההסכם.
3. התובענה הוגשה כתביעה לסכום קצוב בתיק הוצל"פ (פ"ת) 20-05687-11-8 (להלן תיק ההוצל"פ). נתבעו בה סכומים משלושה סוגים: יתרת חוב בגין שימוש במכשירים לתקופה 21 במאי 2010 עד 20 ביוני 2010 (להלן חוב דמי שימוש), חוב בגין דמי יציאה להם זכאית התובעת בשל ניוד המכשירים על-ידי הנתבעת בטרם מלאה תקופת ההסכם בסך 6,228 ש"ח (להלן חוב דמי יציאה), וסך 6,890 ש"ח בשל הטבות שונות שהוענקו לנתבעת ואשר הותנו בקיום ההסכם למלוא תקופתו (להלן חוב הטבות). התובענה הועברה לפסים של סדר דין מהיר לאחר שלנתבעת ניתנה רשות להתגונן במלוא סכומה. הנתבעת הכחישה את זכאותה של התובעת לאיזה מהסכומים שנתבעו. עיקר טענותיה נסבו על הפרה יסודית של ההסכם שיוחסה לתובעת ועל הנזק שנגרם לנתבעת בעטיה - נזק אותו ביקשה הנתבעת לקזז מכל סכום שבתשלומו תחוב, היה והתביעה תתקבל.
4. מלכתחילה הוגש מטעם התובעת תצהירו של מר בנצי קירשנבוים. לתובעת הותר להחליף את זהות המצהיר בהגשת תצהיר זהה, נוכח חילופי גברי בתובעת ותוך שמירת זכותה של הנתבעת לחקור את המצהיר החלופי בנושא זה ולהידרש לכך בסיכומיה [ר' קדם-משפט מיום 21.5.2012 וההחלטה שניתנה בסיומו; עמ' 8-7 לפרוטוקול]. התצהיר החלופי ניתן על-ידי עו"ד אדוה יהל גואל [ ת/1; להלן עדת התובעת]. בניגוד להצהרת התובעת כי תגיש תצהיר שתוכנו זהה שונה בתצהיר החלופי סעיף 34 בהשוואה לזה שנכלל בתצהיר המקורי מבלי שניתנה רשות בית-משפט לכך; הנפקות הנודעת לכך תידון בהמשך. מטעם הנתבעת נשמעה עדותו של עובד החברה מר רון הנדלר (להלן הנדלר). עדי הצדדים נשמעו ביום 10.7.2012 וביום 10.3.2013; ההפניות להלן הן לפרוטוקול הדיון זולת אם צויין אחרת.
ב. דיון והכרעה
נתתי את דעתי לטענות בעלי-הדין בכתבי-הטענות, לעדויות שנשמעו ולראיות שהובאו, כמו גם לטיעוני הצדדים בסיכומיהם. על-יסוד כל אלה מצאתי שיש לקבל את התובענה בחלקה, בסך של 6,228 ש"ח ליום הגשתה. להלן יובאו הטעמים לכך.
1. בטרם אכנס לעובי הקורה של טענות הצדדים תוצג המסכת העובדתית שאינה במחלוקת ואשר מתווה את מסגרת הדיון. הסכם ההתקשרות נחתם בין הצדדים ביום 23.6.2008 [נספח א' ל- ת/1, עדות עדת התובעת בעמ' 9 ש' 27-26]. ניוד המכשירים לחברה מתחרה בוצע בידי הנתבעת בתאריך 31.5.2010. בעניין זה אני מבכרת את עדותה של עדת התובעת שנקבה במועד ספציפי אשר תועד גם ברישומי התובעת על-פני עדות הנדלר שלא ידע לנקוב במועד הניוד הספציפי אך מיקם אותו בין סוף מאי ליוני [ר' דברי עדת התובעת בעמ' 15 ש' 10-3, סע' 23 ונספח ג' ל- ת/1 ברשומה שמתייחסת לתאריך 31.5.2010, ועדות הנדלר בעמ' 24 ש' 24-23]. ניתוק סופי של מכשירי הנתבעת נעשה על-ידי התובעת ביום 12.12.2010 [עמ' 10 ש' 6-5]. להשלמת התמונה, למפרע ביטלה התובעת את החיובים השוטפים בגין המכשירים לתקופה שלאחר הניוד ועד ניתוק המכשירים - קרי לתקופה יוני עד דצמבר 2010, למעט דמי השימוש שנתבעו בהליך זה [ר' סע' 34 ל- ת/1 שעוד ידובר בו בהמשך].
2. הן בתצהיר ההתנגדות שהיה לכתב-הגנה והן בתצהיר עדותו הראשית גרס הנדלר כי נמנע מהנתבעת לעשות שימוש במכשירים בשל טעם כפול: ראשית, משום שהמכשירים שנמסרו לה לא היו תקינים ולא התאימו לייעודם; שנית, מאחר שרשת מירס אינה מתפקדת באזור זיכרון-יעקב/מעין צבי [סע' 17-16 לתצהיר ההתנגדות וסע' 13-12 ל- נ/2]. בסיכומיה זנחה הנתבעת את הטענה לכשל במכשירים; טיעוניה התמקדו בכשל ברשת מירס שביטויו, כך נטען, בהיעדר קליטה באזור קיבוץ מעין צבי וכפועל יוצא בכישלון של התובעת באספקת השירות הסלולארי שלשמו התקשרו הצדדים בהסכם [ר' למשל סע' 9-3, 18-15 ו- 29-25 לסיכומי הנתבעת].
דין טענה שנטענה בכתב-טענות ולא הועלתה בסיכומים כדין טענה שנזנחה ובית-המשפט לא ישעה לה. הדברים יפים בין שהטענה לא הועלתה במכוון ובין שנשכחה מחמת שגגה [ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102 (1995); ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311 (1993)]. על כן אין עוד צורך להידרש לטענת הנתבעת בדבר אי-התאמה של המכשירים.
3. אלו הן הטענות שצריכות הכרעה: ראשית, אם הפרה התובעת את הסכם ההתקשרות בכך שרשת מירס לא אפשרה למנויי הנתבעת שימוש במכשירים, ולמצער - שימוש סביר. שנית, אם הפרה התובעת את ההסכם באי-המצאת חשבוניות מס לנתבעת. שלישית, היה וניתן לייחס לתובעת הפרה של ההסכם, אם מדובר בהפרה יסודית שזיכתה את הנתבעת בניוד חד-צדדי של המכשירים מבלי שחלה עליה חובה לשלם לתובעת את הסכומים שנתבעו. רביעית, היה ובנסיבות העניין היה על הנתבעת ליתן לתובעת הודעה מתאימה טרם ניוד המכשירים, אם ניתנה הודעה כזו וככל שלא ניתנה - מה הנפקות הנודעת לכך. לבסוף, וככל שיימצא שיש לקבל את התביעה, אלו מרכיבים של החוב הוכחו ואם עומדת לנתבעת טענת קיזוז נגדם. טענות אלה ידונו להלן כסדרן.
4. טענה לכשל ברשת מירס
(א) בתצהירו יצר הנדלר מצג בדבר כישלון של התובעת באספקת שירותים סלולאריים לנתבעת, לא רק בקיבוץ מעין צבי אלא גם בזיכרון-יעקב ובאופן שמנע מן הנתבעת לעשות שימוש סביר במכשירים. אליבא דהנדלר היה הכשל ברשת מירס חמור עד כדי כך שהצדיק הימנעות של התובעת מכריתת הסכמים שעניינם תקשורת סלולארית באזור [ר' למשל סע' 17-12 ל- נ/2]. בתוך כך הצהיר הנדלר שהתובעת הפרה את ההסכם שנכרת עימה " [...] בכך שלא סיפקה לנתבעת את השירותים הסלולאריים המוסכמים, בכך שמרבית השיחות הסלולאריות היו מתנתקות, בכך שמרבית השיחות לא צלחו [...]" [שם, בסע' 24]. כל המעיין בתצהיר הנדלר למד ממנו כי הנתבעת סבלה מכשל ברשת מירס מרגע כריתת ההסכם עמה ואילך; הנדלר נקט לשון גורפת ולא תחם את טענותיו על ציר הזמן.
מעדותו של הנדלר בחקירה הנגדית עלה שלא אלה הם פני הדברים; הלה לא דקדק באופן הצגת העובדות בתצהירו, לשון המעטה. בהסכם נמסרה כתובת הנתבעת ברחוב העצמאות 30 בזיכרון-יעקב. ממועד החתימה על הסכם ההתקשרות ועד אפריל 2010 פעל עסקה של הנתבעת בזיכרון-יעקב. בתקופה זו לא נתקלה הנתבעת בקושי בקבלת השירות כפי שאישר הנדלר בפה מלא. טענותיו בהתייחס לתקופת ההתקשרות שעד אפריל 2010 נסבו אך ורק על אי-קבלתן של חשבוניות [עמ' 24 ש' 19-17]. הצהרה זו שהיא מהותית בנסיבות העניין, אין לה זכר בתצהיר ההתנגדות שהיה לכתב-הגנה ובתצהיר עדותו הראשית של הנדלר אף שהיה עליו לפרטה ברחל-בתך-הקטנה. תחת זאת יצר הנדלר מצג כאילו כשלה התובעת במתן השירות הסלולארי מעיקרו במהלך כל התקופה. הדברים נזקפים לחובתו ומשליכים על הערכת מהימנותו.
בעדותו בחקירה נגדית הודה הנדלר שקשיי הקליטה הנטענים החלו לאחר יום 10.4.2010, מועד בו העתיקה הנתבעת את משרדה מזיכרון-יעקב לקיבוץ מעין צבי (להלן הקיבוץ) [עמ' 24 ש' 10-8, 16-15]. מעתה אמור: במהלך תקופה בת 21 חודש, החל מכריתת ההסכם ועד להעתקת משרדי הנתבעת וכל עוד הייתה פעילות הנתבעת בכתובת בזיכרון-יעקב שצוינה בהסכם, לא הייתה בפי הנתבעת טענה כלשהי לכשל ברשת מירס. הטענה באה לעולם רק ביחס לתקופה שמיום 10.4.2010 ואילך. נובע מכך שכאשר הצהיר הנדלר שרשת התובעת " אינה מתפקדת באזור זיכרון יעקב/מעין צבי" לא אמר אמת; הלה אישר שרשת מירס פעלה כשורה בזיכרון-יעקב וטענותיו נסבו אך ורק על תפקודה בקיבוץ. יש טעם לפגם בכך שגם לעת הגשת הסיכומים הוסיפה הנתבעת לדבוק בטענות גורפות שנמצא שהן אינן נכונות וביקשה לשכנע כי " [...] התובעת לא הצליחה לספק את השירותים להם התחייבה בהסכם, אף לא חלק מהם" [סע' 3 לסיכומי הנתבעת].
(ב) כלל הוא כי על בעל-דין להוכיח כל טענה שמקדמת את עניינו ואת עילתו [ת"א (מח' חי') 426/02 בני בנימין לקרץ בע"מ נ' דקל הכרמל מהנדסים יועצים בע"מ, פסקה 9 וההפניות שם (14.2.2006)]. הנתבעת, שטוענת להפרת ההסכם על-ידי התובעת שביטויה בכשל של רשת מירס בקיבוץ, נושאת בנטל להוכיח את טענתה. בסוגיה זו, שהיא מהותית להגנתה של הנתבעת, לא הובאה על-ידי הנתבעת חוות-דעת מומחה. הנתבעת השליכה את יהבה על עדותו היחידה של הנדלר שטען כי המכשירים היו מתנתקים מיד עם תחילת השיחה [סע' 8 ל- נ/2]. לשם הוכחת הטענה הפנתה הנתבעת למסמך התובעת שפירט שיחות שבוצעו במכשיר בו החזיק הנדלר [נספח ד' ל- ת/1; להלן דו"ח השיחות]. אין צורך לומר שהסתמכותה של הנתבעת על דו"ח השיחות לשם הוכחת טענותיה שוללת מניה וביה את ניסיונה לטעון בהקשר אחר שהמסמך אינו קביל כראיה.
בעדותו לפני תיאר הנדלר את הקושי בו נתקל בכל הקשור לשימוש במכשירו לאחר מעברה של הנתבעת לקיבוץ: " התחלתי לקבל פניות לטלפון הנייח על כך שאי אפשר להשיג אותי בטלפון של התובעת ושיחות שניסיתי להוציא מהטלפון של התובעת התנתקו תוך זמן קצר, הייתי אומר הלו והשיחה הייתה מתנתקת" [עמ' 24 ש' 6-4]. הוסיף הנדלר וביאר שכיסוי רשת מירס בקיבוץ היה חלקי, באופן שחייב אותו לנהל שיחות במכשיר מחוץ לבית העסק: " יש בקיבוץ גבעה שיש שם קליטה שיחות שאתה רואה שהם מעבר לזמן של כמה שניות זה שיחות שאני ניהלתי בגבעה הזו מחוץ לעסק" [עמ' 25 ש' 16-15; גם בעדות זו התייחס הנדלר לדו"ח השיחות שצורף לתצהיר התובעת]. נתתי אמון בעדותו של הנדלר בסוגיה זו.
(ג) דו"ח השיחות כלל פירוט של שיחות במכשירו של הנדלר בלבד - אחד מבין חמשת מכשירי הנתבעת - בתקופה שמיום 21.4.2010 עד יום 30.4.2010. מן הדו"ח ניכר ששיחות לא מעטות נמשכו שניות אחדות, לא יותר מכך. הדו"ח שצורף בידי התובעת מצדד בטענתו של הנדלר כי שיחות יוצאות שניסה לבצע במכשיר היו מתנתקות מיד לאחר החיוג באופן שלא התיר ניהול תקשורת אפקטיבית. עדת התובעת אישרה שדו"ח השיחות מתעד שיחות שמשכן פחות מדקה, אף שבקיאותה הכללית בו הייתה דלה [עמ' 17 ש' 29-6]. עוד אישרה ששיחה תקינה היא שיחה שבה הצד האחד יכול לשמוע את הצד השני; אם נותקה השיחה מבלי שאחד הצדדים יזם את הניתוק אזי אין מדובר בשיחה תקינה [עמ' 13 ש' 13-2].