לתובע קרה ארוע קרדיאלי חריף ביום 3.4.01, אשר בגינו נגרם לו נזק בלתי הפיך בגזע המוח, והוא מצוי בתרדמת מוחלטת (COMA) עד היום.
התובעים מייחסים את הנזק לנתבעים, כתוצאה מרשלנות ד"ר לודמילה גאנדין (להלן: "ד"ר גאנדין" או "הרופאה") רופאת המשפחה שלהם, ולקופת חולים כללית (להלן: "כללית") מכח היותה מעבידתה.
נסיבות האירוע
1. התובע 1 (להלן: התובע) כבן 65, לפני קרות האירוע, יצא לגימלאות משרות במשטרת ישראל ולאחר מכן עבד כקצין בטחון בחברת אבטחה.
ביום 16.2.01, לטענת התובעים, פגש לראשונה את ד"ר גאנדין בסניף קופת חולים כללית בשכונת גונן בירושלים, עת התלונן על כאבי בטן, קיבל הפניה לביצוע בדיקת אולטרסאונד, אותה ביצע. קודם לכן היה מטופל בסניף אחר.
לטענת הנתבעים, ביום זה התייצבה אצל ד"ר גאנדין, רק אשת התובע (להלן: "התובעת"), אשר קיבלה עבור בעלה מכתבי הפניה לבדיקות לרבות א.ק.ג., במטרה לקבל מידע עדכני בנוגע למצבו הכללי בהיותו חולה "חדש" אצל הרופאה. למחלוקת זו משמעות רבה ונשוב לכך בהמשך.
ביום 1.4.01 התייצבו התובעים אצל ד"ר גאנדין, זאת לאחר שיום קודם (שבת) התלונן התובע בפני אישתו על כאבים, לחץ בחזה ובכתף שמאל וקוצר נשימה. בעת הביקור אצל הרופאה התלונן בפניה התובע, לגירסת התובעים, על כאבים בחזה, כאבים בכתף, הזעה וקוצר נשימה בעיקר בזמן עליה במדרגות, וכן על שיעול יבש. כן ביקש התובע מהרופאה את חתימתה על טופס לצורך חידוש רישיון הנהיגה. הרופאה שלחה אותו לשלם עבור הבדיקה, לצורך כך, במשרד הקבלה, ומשחזר מולא הטופס והתובע נבדק על ידי ד"ר גאנדין. גירסת הנתבעים לגבי ביקור זה שונה, בחלקה, ולטענתם, מצבו של התובע משתקף ברשומה הרפואית (נ/1) כדלקמן:
" החולה סובל מכאבי בטן תחתונה, דיזוריה במשך כמה שנים. 3 ימים יש שיעול יבש, כאבים בחזה ובכתף שמאל בזמן נשימה".
כן צויין ע"י הרופאה כי חום גופו היה תקין, לחץ דם 130/70, דופק 78 סדיר, מצב כללי טוב, קולות הלב סדירים, ריאות נקיות, בטן שמנה, (לעניין זה ראו להלן), רכה, ללא רגישות. במישוש יש כאבים בכתף שמאלית.
אין מחלוקת כי בסעיף האבחנות ברשומה הרפואית נכתב: C hest pain "".
סביב כיתוב זה ברשומה (נ/1) נסוב עיקר תביעה זו, והמחלוקת בין המומחים הרפואיים שהעידו במהלך המשפט.
בתום הבדיקה קיבל התובע תרופות וכן הופנה לבדיקות מעבדה, רנטגן, וכן א.ק.ג והתבקש לשוב עם התוצאות.
ביומיים שלאחר מכן הלך לעבודתו, אולם עדיין חש בכאבים, וביום 3.4.01 בשעות הערב איבד את הכרתו. התובעת הזעיקה מיד נט"ן, ולאחר טיפול שכלל מכות חשמל ועיסוי לב, פונה על ידם לבית החולים "ביקור חולים" כשהוא מחוסר הכרה ומונשם, שם טופל, וכאמור בסופו של יום נותר נכה, כפי שיתואר להלן בהצגת דברי המומחים הרפואיים.
מסכת ראיות התובעים
2. מטעם התובעים הוגש תצהיר התובעת וזו נחקרה עליו בבית המשפט.
בתחום הרפואי הוגשו חוות דעת רפואיות מטעם ד"ר הדס ופרופ' בנחורין. בהמשך הוגשו על ידם חוות דעת משלימות, לאחר שהיתה בפני המומחים חוות דעתו של פרופ' צבעוני מטעם הנתבעים.
ד"ר הדס קובע בחוות דעתו:
" לדעתי רופאת קופ"ח לא הייתה רגישה דיה לבצע את הבדיקה ההכרחית למה שהיא עצמה כתבה כאבחנה בתיקו של החולה: " CHEST PAIN " והוא: א.ק.ג נוסף ולהשוותו לקודם שנעשה שבועיים קודם לכן. הסימן הכל כך אופייני לכאבים אנגינוטיים פרה-אינפרקטיביים של כאב בחזה עם הקרנה לכתף שמאל היה צריך להדליק אור אדום לרופאה שעומד להתרחש ארוע לבבי או שהוא כבר קיים ולבצע א.ק.ג. נוסף או לחלופין (ואפילו לא "לחלופין") לשולחו להשגחה למיון בבי"ח באבחנה של UNSTABLE ANGINA . משלא עשתה כן, המרחק בין אירוע לבבי ומאמץ, ולו קל, לבין הפסקת פעולת הלב עקב הפרעת קצב, קצר וזה בדיוק מה שקרה למר אשכנזי. לדעתי, הרופאה התרשלה במיוחד לאור האבחנה אותה היא עצמה כתבה בתיק החולה אך לא הוציאה את המסקנה הנדרשת מאבחנתה זו.
אני ממליץ על אחוזי נכות בהתאמה:
1) כפי שניתן ע"י הביטוח הלאומי להגשת מקור הנכות:
9(1)(ג)( vi ) - אי ספיקת לב קשה, אינו מסוגל כל עבודה - 100%
2)(3)(3) - קוודריפלגיה בצורה קשה - 100%".
פרופ' בנחורין מטעם התובעים מסכם בחוות דעתו המשלימה כדלקמן:
"לסיכום:
מר אשכנזי, בן 65, החל לסבול מכאבים בחזה ובכתף שמאל אשר לוו בקוצר נשימה והתעייפות במאמץ קל כשבועיים טרם פנייתו לקופ"ח. עקב החמרת הסימפטומים פנה לבדיקת ד"ר גאנדין ב-1.4.2001 בלוויית אשתו. קיים אמנם פער בין עדות אשתו לרשומי הרופאה באשר לטיב הסימפטומים עליהם התלונן; אולם, גם הסימפטומים המוגבלים אשר תועדו ע"י ד"ר גאנדין ואשר סווגו על ידה כ"לא טיפוסיים" היו צריכים לעורר חשד לקיום תסמונת תעוקת-לב בגבר בן 65 הסובל מכאבים בחזה. ד"ר גאנדין לא נקטה בשתי פעולות פשוטות וסבירות ביותר אשר קרוב לודאי היו מונעות את הנזק הקשה שנגרם לחולה סביב התקף הלב שארע יומיים לאחר בדיקתו על ידה: "לא בוצע רשום א.ק.ג. בעת הביקור במרפאה והחולה לא נשלח לבדיקה בחדר המיון. יתרה מזאת, נאמר לחולה כי מקור הכאבים הנו "שפעת" ולא נאמר לו לחזור לקופ"ח או לפנות לחדר המיון באם יחמירו תלונותיו. יש להניח כי סרובו לחזור לבדיקה בקופ"ח עת החמירו תלונותיו נבע בעיקר מקבלת קביעתה האבחנתית המוטעית של ד"ר גאנדין והן מנטייתו הטבעית להיות מסווג כחולה במחלה פשוטה כשפעת.
במידה והיה מופנה על ידי ד"ר גאנדין לבדיקה בחדר המיון (עם או בלי תמיכת נתוני א.ק.ג נוסף) עקב חשד קליני סביר לתעוקת לב, אין ספק כי היה מתאשפז ומטופל כראוי טרם התקף-הלב. גם אם היה לוקה בהתקף-הלב בביה"ח למרות הטיפול שהיה מקבל, ומפתח את אותה הפרעת קצב סמוך לארוע ההתקף (שגרמה לנזק הנוירולוגי הקשה), אין ספק כי היה מטופל מיידית והנזק הנוירולוגי היה נמנע".
מסכת ראיות הנתבעים
3. מטעם הנתבעים הגישה ד"ר גנאדין תצהיר עליו נחקרה בבית המשפט. חוות דעת רפואית הוגשה על ידי פרופ' דן צבעוני, וכן הוגשה חוות דעת לעניין רפואת המשפחה ע"י פרופ' חוה טבנקין.
פרופ' צבעוני מסכם את חוות דעתו כדלקמן:
לסיכום:
ב-1.4.2001 היו למר אשכנזי תלונות שאינן אופייניות למחלת לב, כאבים בכתף השמאלית עם רגישות מקומית, ממצא מחשיד ביותר שמדובר בכאב מקומי. מאחר ולמר אשכנזי לא היו כל גורמי סיכון, נהגה ד"ר גאנדין כרופאה סבירה וחשבה שמדובר בכאב ממקור שרירי ואף נתנה לו טיפול הולם. כחיזוק לכך שמצבו של מר אשכנזי היה טוב משמשת העובדה שהוא ביקש ואף קיבל תעודה המאשרת את כשירותו לנהוג. יתכן וחלק מהסיבה לפנייתו לד"ר גאנדין היה על מנת לקבל אישור זה, דהיינו, המיחושים - הכאבים לא היו ממצא בולט. מר אשכנזי פיתח כנראה אוטם לא גדול (לפי בדיקת אקו) ב-2.4.2001 עת חלה החמרה במצבו ושינוי מהותי בתלונותיו, הוא סרב להפצרות אשתו לבוא לחדר המיון. אין ספק שרוב הסיכויים שניתן היה למנוע את פרפור החדרים ואת הנזק הנוירולוגי של חולה זה לו היה נמצא במסגרת אשפוז. קרוב לוודאי שהמשך פעילות ואי קבלת טיפול רפואי בעת האוטם החריף בשריר הלב הגדילה את הסיכון להרחבת האוטם וכן להופעת הפרעת הקצב אשר גרמה לנזק המוחי הנרחב".
פרופ' טבנקין מגיעה בחוות דעתה למסקנה הבאה:
"לדעתי המבחן שלפיו עלינו להעריך את תפקודה של ד"ר גאנדין, איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הסביר בשעת מעשה. ד"ר גאנדין פעלה כנדרש, התייחסה לתלונות החולה, ערכה בדיקה גופנית ובהתאם לשכיחות הסיבות לכאבים בחזה - התלונות התאימו יותר לכאבים ממוקמים על רקע שריר-שלד או כאבים בלתי ספציפיים. מר אשכנזי למרות גילו לא היה המועמד האופייני להתקף לב: הוא לא עישן ולא סבל מיתר לחץ דם או סוכרת. בנסיבות העניין נהגה ד"ר גאנדין כנדרש ובאופן סביר.
דיון
4. בפתח סיכומיו מביא בא כח התובעים מובאה מדברי כב' השופט לרון בת.א. (ב"ש) 92/93 ניב ירקוני נ' דורון רוזן ואח' תק-מח 98(1) 1083:
"... ניתן להביא כדוגמא את המקרה שאדם בא לרופא ומתלונן על כאבים בחזה. ברור שחובת הרופא להפנותו לבדיקת א.ק.ג ואם אינו עושה כך יואשם ברשלנות. (עמ' 8 לפסק הדין).
אולם גם באי כח התובעים מבינים את ההבדל בין מובאה זו לבין נסיבות התיק דנן לאשורן.
הקושי שמתעורר במקרה שלפנינו לעומת המובאה הנ"ל, נובע מן העובדה שלא היתה זו התלונה היחידה של החולה, כפי שעולה מ נ/1 ומחוות הדעת, ולכאבים בחזה נילוו כאמור כאבים נוספים, וממצאים נוספים שניכרו כשפעת. לפיכך, השאלה המרכזית שבפנינו הינה, בקליפת אגוז, האם רופא סביר בנסיבות אלה היה פועל באחת מן השתיים, עריכת בדיקת א.ק.ג במקום או הפניה מיידית לחדר מיון בבית חולים?
במילים אחרות, האם האבחנה "chest pain", כשלעצמה, חייבה טיפול מיידי או הפנייה לחדר מיון כאמור, או שמא מצדיקה טיפול, כפי שניתן, לריפוי השפעת.
ב-Text Book הידוע Principles of Internal Medicine של Harrison (להלן: "הריסון") מהדורה 13, כרך 1), בסימן " Chest Discomfort", מצוין כי מדובר בתלונות שכיחות המצריכות תשומת לב מצד הרופא, ובהמשך:
"Failure to recognize a serious disorder, such as ischemic heart disease, may result in the dangerous delay of much-needed treatment, while an incorrect diagnosis of a potentially hazardous condition such as angina pectoris is likely to have harmful psychological and economic consequences and may lead to unnecessary cardiac catheterization. There is little relation between the severity of chest discomfort and the gravity of its cause. Therefore, a frequent problem in patients who complain of chest discomfort or pain is distinguishing trivial complaints from coronary artery disease and other serious disorders (Table 12-1).
(שם, 55)..
ב"כ התובעים מביא אף את הגדרת Chest pain ב- French's Index Differential Diagnosis בעריכת - F.D.Hart, Md. (מהדורה שביעית, 1979) כדלקמן:
"CHEST, PAIN IN
Pain in the chest is one of the commonest of all complaints. However slight it may be, it only too often conjures up in the mind of the sufferer a vision of serious organic disease of the lungs or, more often, of the heart. Accurate diagnosis depends, to a considerable extent, of physical examination and special investigations but, most of all, on a detailed and precise history of the site and radiation of the pain, of its character and duration, and of factors by which it is aggravated or relieved. To emphasize this point, chest pain will be considered according to whether it is felt mainly in the centre of the chest or in its lateral aspects. Pain in the precordium will be included in the discussion of central chest pain. The adjectives central and pericardial are not, of course, synonymous - the precordium being that area of the anterior chest wall circumscribed by the surface markings of the heart - but the sites are naturally associated in the diagnosis of pain which arises, or is thought to arise, from the hear".
האם היה התובע אצל ד"ר גנדין ביום 16.2.01? (להלן: "הביקור הראשון")
5. בנקודה זו הצדדים חלוקים. לגירסת התובעת היא ובעלה היו בביקור זה, ואילו ד"ר גאנדין הכחישה זאת בתצהירה וכן בעדותה. לטענתה , אישתו היתה בגפה וביקשה הפניה לבדיקות בטענה כי בעלה אינו אוהב ואינו רוצה לבוא. (עמ' 33 לפרוטוקול).
בין כך ובין כך, ייאמר כבר עתה, כי אף אם נלך לשיטתה של גאנדין, שהתובעת היתה בגפה ביום זה, עצם העובדה שרופא נותן לאדם הפניות לביצוע בדיקות שונות לרבות א.ק.ג. עבור אדם אחר, אינה תקינה בלשון המעטה. שיטת ריפוי ב-"remote control", מבלי לראות את החולה אינה ראויה ועלולה להוות תרומת רשלנות כשלעצמה.
מכל מקום, הרופאה מעידה כי בשל העובדה שמדובר בחולה חדש היא הפנתה אותו לבדיקת א.ק.ג כבר ב-16.2.01. אולם לא נמצא זכר לכך ברשומה הרפואית, חרף שתוצאת האולטרה סאונד נמצאת. אף בעדותה בישיבת בית המשפט שהתקיימה ביום 12.5.04, לא הביאה עימה הרופאה כל תיעוד, חרף שבישיבה הקודמת אמרה שתמציא זאת.
חשיבותה של שאלה זו נוגעת לטיפול שקיבל, או לא קיבל, התובע מאז ועד אישפוזו.
בנושא זה אני מקבל את גירסת הנתבעים לפיה התובע לא התייצב במרפאת ד"ר גאנדין, אלא אשתו היא שבאה בשמו. אנמק.
עיון בכתב התביעה מלמד כי אין בו זכר לביקור הראשון אצל הרופאה. בסעיף 6א' לכתב התביעה, מתוארת הפרשה, שם נאמר:
"כשבועיים עובר לאירועי הרשלנות נשוא תביעה זו, הרגיש התובע כי הוא מתקשה לעלות בדרגות, שלא כהרגלו וכי הוא מתעייף יותר מהרגיל. היות שבאותו זמן היה צריך לחדש את רשיון הנהיגה שלו, ובמסגרת חידוש הרשיון צריך היה למלא בטופס מיוחד פרטים לגבי מצב בריאותו, לקחה אותו בתו לרופא שעבד במקום עבודתה, על מנת שהאחרון יבדוק ויראה שהתובע בסדר וכי אין סיבה מיוחדת לעייפותו. הרופא עשה לתובע בדיקת א.ק.ג ואמר לו שהבדיקה תקינה. מאז אותו מקרה חש התובע בטוב.
בסעיף 6ב לכתב התביעה מדובר על הרגשתו של התובע ביום 31.3.01, ובסעיף 6ג נאמר:
"למחרת, ביום 1.4.01, המשיך התובע לסבול מכאבים בכתף שמאל, מלחץ בחזה ומקשיי נשימה ולפיכך פנה, בליווי רעייתו, אל רופאת המשפחה - הנתבעת מס' 1, כשהוא מתלונן בפניה על כאבים כאמור, על קושי בעליית מדרגות, קושי בנשימה, הזעה ושיעול יבש".
בהמשך סעיף 6 מתוארת השתלשלות העניינים ביום הבדיקה 1.4.04, ובהמשך כתב התביעה יש תיאור לגבי מצבו של התובע ביום אישפוזו.
עיון בתצהיר התובעת, שהוגש חלף עדות ראשית, חוזרת התובעת על הגירסה שבכתב התביעה.
בחוות הדעת של ד"ר הדס ופרופ' בנחורין אין זכר לביקור זה, משמע שהתובעת לא סיפרה על כך לעורך דינה ולרופאים הנ"ל.
נושא זה עלה לראשונה רק בכתב ההגנה שם נאמר בסעיף 3:
" סעיף 3 לכתב התביעה מוכחש בזה, למעט העובדה, כי ד"ר גאנדין עבדה כרופאת משפחה אצל נתבעת מספר 2 וכי התובע היה בטיפולה מיום 16.2.01 ועד ליום 1.4.02 (מועד בו ביקר אצלה לראשונה).
אף פרופ' צבעוני מתייחס לביקור הראשון של אשת התובע ביום 16.2.01.
גם בחוות הדעת המשלימה של פרופ' בנחורין, אין התייחסות לפרט זה.
התייחסות ממשית לנושא יש בתצהיר ד"ר גנאדין (סעיף 5). התובעת מציינת זאת רק בחקירתה הנגדית (ע' 21).
התובעים בסיכומיהם טוענים:
"הפעם הראשונה בה פגש התובע ברופאה היתה ביום 16.2.01. התובע התלונן..." (ע' 3).
עולה, אפוא, כי זו גירסה כבושה.
(ראו: י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, מהדורת 2003, 440 וכן ההפניות שם).
אוסיף ואומר, כי אכן שתי הגירסאות נוגדות לחלוטין, ופרט לאמור בכתובים, עלי להחליט אם להאמין לתובעת או לרופאה בנקודה זו.
6. אני מקבל את גירסת הרופאה בנושא זה אף מן הטעמים הבאים:
א. אילו היה התובע מתייצב ב-16.2.01 במרפאת ד"ר גאנדין, חזקה עליה שהיתה בודקת אותו אז, בהיותו חולה חדש לחלוטין, ורושמת הממצאים בכרטיס החולה.
זו אף ההלכה שנפסקה בשולחן ערוך חושן משפט, סימן 3א, סעיף ה:
"יש לדון על פנקסו של אדם שרגיל לכתוב בו ענייניו ואפילו להוציא מיתומים הקטנים היכא דיש רגלים לגבר שמה שכתוב בפנקס הוא אמת".
(כן ראו א' שוחטמן, סדר הדין, ספרית המשפט העברי, תשמ"ח, 219 249-256).
ב. מכח טענת " מיגו", דהיינו - " מתוך" זה שהיה בידה להעלות לטובתה טענה טובה יותר ולא העלתה, יש 'להאמינה' על הטענה שהעלתה בפועל. (ראו שוחטמן, שם, 254-256); (עמדת המשפט העברי, כאמור לעיל, לעניין זה, מובעת על ידי ד"ר יובל סיני בחוות דעת בנושא 'גרסאות נוגדות', המרכז ליישומי משפט עברי (ישמ"ע), המכללה האקדמית נתניה).
לפיכך, אני מקבל את גירסת ד"ר גנאדין כי ביום 16.2.01 היתה רק התובעת במרפאתה.
האם יש לקבל את גירסת התובעת בדבר המצאת תוצאות הא.ק.ג. כאשר התובע נבדק כשבועיים קודם לכן אצל רופא?
7. התובעת, כאמור, העידה כי כשבועיים לפני הביקור השני היה התובע אצל רופא בבית האבות, בו עובדת בתם, לאחר שבתם שיכנעה אותו להבדק, לאור תלונותיו. לגירסת התובעים הרופא ביצע בדיקת א.ק.ג. שנמצאה תקינה.
התובעת, בחקירתה הנגדית, בתשובה לשאלה אם ראתה את תוצאת הא.ק.ג. מעידה:
"ראיתי, אבל אני לא מבינה בזה כלום.
הראתי אותו לרופאת המשפחה ד"ר גנדין, כשלקחתי אותו ביום ראשון יומיים לפני. (הכוונה לאשפוז - י.ש.).
כשבאנו לבית חולים לקחו את בדיקת הא.ק.ג.
אני לא יודעת מה עשו עם זה" (עמ' 20).
ד"ר גנאדין אכן מעידה על כך שהתובע סיפר לה שערך בדיקת א.ק.ג. והתוצאה היתה תקינה. (תצהירה, סעיף 12).
גם עדות זו, לגבי הצגת תוצאות הא.ק.ג., שהיא בנקודה חשובה, הינה גירסה כבושה ולא עלתה עד כה, ולפיכך אינני מקבלה.
אינני מקבל גירסה זו, אף מן הטעם שהתובעים יכולים היו להביא לעדות על כך, הן את הבת והן את הרופא עצמו, שהרי הבת מכירה את הרופא ולא היתה כל בעיה בהזמנתו.
הלכה היא, כי צד שיכול להביא ראיה התומכת בגירסתו ולא עשה כן, פועל הדבר לרעתו. (ע"א 2622/90 שני נ' לרמר, פ"ד מז(1), 191, 199) . כמו כן בע"א 548/78 שרון נ' לו), פ"ד לה(1) 736, נפסק:
"... כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה".
(כן ראו ע"א 27/91 קבלו נ' שמפון, פ"ד מט(1), 450).
אך גם אילו קיבלנו גירסה זו, הרי שהדבר יכול להיות בעל משקל לאשם התורם באשר אם נאמר לד"ר גנאדין שהא.ק.ג. תקין, חרף שלא הובא הסרט או פיענוחו. (ראה להלן).
הביקור במרפאה ביום 1.4.01
8. גירסת התובעת, בדבר התלונות עליהן התלונן התובע בביקור זה, נראית בעיני מגמתית במטרה להתאימה לסימפטומים של ארוע לב.
ב"כ התובעים מנסה להיאחז בסיכום המחלה של ביקור חולים (ת/4), לגבי התלונות טרם האישפוז, כגון כאבים לוחצים בבית החזה ובכתף שחלפו עצמונית, וכן כי בארבעת הימים קודם לאישפוזו חש כאב קבוע בכתף השמאלית ובבית החזה. פרופ' בנחורין בעדותו מניח שרישום שכזה יכול היה להעשות רק מפי התובעת (ע' 14).
אמנם כך, אולם דברים אלה, באופן כללי, נרשמו גם בנ/1.
ד"ר גנאדין עצמה, בחקירתה הנגדית, מעידה שאם חולה מתלונן על כאבים לוחצים בחזה יש לעשות לו א.ק.ג, במקום, או לשלוח אותו לחדר מיון.
ד"ר הדס בעדותו מתייחס לרישום Chest pain בנ/1 כדלקמן:
"ת. כן. ברגע שמישהו כותב כאבחנת צ'סט פיין, זאת אבחנה רפואית שמובילה לכיוון מסויים. אני הייתי מצפה שאבחנה זו תתבסס על שאלות ותשובות יותר ממה שהיה כתוב בגיליון לגבי האבחנה הזאת, איך היא הגיעה לאבחנה הזאת, דבר שלא מצאתי בגיליון..." (עמ' 6 לפרוטוקול).
הנה כי כן, בין אם התובע קיבל הפניה לא.ק.ג. ביום 16.2.01 באמצעות אשתו ובין אם לאו, אין זכר לתוצאות. ד"ר גאנדין עצמה נשאלה בחקירתה:
"ש. ביום 1.4. את לא שאלת את מר אשכנזי מה היתה תוצאת הא.ק.ג.?
והיא משיבה:
"ת. הוא אמר כי הוא ביצע את הבדיקה, שהיתה תקינה, אני לא ראיתי את התוצאות, אני לא ראיתי את הסרט... בשל זאת ביקשתי ממנו לבצע את הבדיקה משום שהיתה לו הפניה. ביום 1.4. היתה לו הפניה לא.ק.ג אני לא צריכה לתת לו הפניה נוספת, וביקשתי לעשות את זה וגם את הצילום באותו היום..." (ראה בעמ' 35 לפרוטוקול).
יוצא, איפוא, שאם ד"ר גאנדין סמכה ידיה על הדיווח של התובע כי הא.ק.ג הראשון היה תקין, וניתן להמציאו בביקור אחר, מדוע היה צריך ליתן לו לשוב על הבדיקה? לאור הטענה לפיה התובע נבדק שבועיים קודם לכן ע"י הרופא בבית האבות ונעשה לו שם א.ק.ג., ניתן אולי להסביר את עדותה בנקודה זו, בכך שהתובעת התבלבלה בין שתי הבדיקות, חרף שחלף זמן ביניהן, ואולם זוהי השערה בלבד שלא ניתן לקבוע ממצא בגינה.
נטלים
א. האם יש להעביר את נטל הראיה לכתפי הנתבעים?
9. בע"א 6330/96 אינה בנגר נ' בי"ח כללי ע"ש ד"ר הלל יפה, פ"ד נב(1), 145, קבע
כב' השופט (כתוארו אז) ת' אור:
"הנה-כי-כן, היעדרם של רישומים הנדרשים על-פי שיגרת הנוהל הרפואי מצביע על אי-מילוי חובה החלה על הרופאים ועל המוסד הרפואי כלפי המטופלים, ומהווה מחדל רשלני. במחדל זה יש כדי לפגום גם באפשרויות הטיפול בחולה בעתיד, וגם כדי לשלול ממנו ומבית-המשפט ראיה בעלת חשיבות במקרה של התדיינות עתידית בין החולה לבין הרופא או המוסד. מחדל זה של הרופא או של המוסד הרפואי פועל לחובתם בהתדיינות משפטית בין החולה לבינם, בכל אותם מקרים שקיומו של רישום נאות היה בו כדי להבהיר את העובדות שבמחלוקת.
נוסיף, במאמר מוסגר, שיש הרואים בהתרשלות, אשר כתוצאה ממנה לא נערכו רישומים רפואיים נאותים, עניין המהווה עילה לתביעה בגין "נזק ראייתי" שנגרם לחולה, אשר מנע ממנו להוכיח את תביעתו (ראו בע"א 789/89 הנ"ל [2], בעקבות ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי ואח' וערעור שכנגד [4]".
(כן ראו ע"א 789/89 סמדר עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד מו(1) 712).
הפסיקה הנוגעת לסעיף 41 לפקודה רבה היא. כב' השופט א' ריבלין סוקר בע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר א' צ'צ'יק ואח', פ"ד נו(1) 539 על החלת הכלל בשיטות משפט אחרות, בציינו:
"סעיף 41 לפקודה מבטא את נוסחו המקומי של הכלל על אודות "הדבר מדבר בעדו" - res ipsa loquitur . הכלל הוא עתיק, אך גדריו משתנים עם הזמנים, ונפקותו משתנה בשיטות משפט שונות.
ה- Restatement בארצות-הברית מפרשת את כלל ה- res ipsa loquitur כמקרה רגיל של ראיה נסיבתית המתירה לשופט להסיק שהנתבע התרשל. זוהי מסקנה מותרת ( Permissible fact inference ) אך לא מחייבת. בהתמלא התנאים המקימים שם תחולה לכלל רשאי בית-המשפט להסיק כי הנזק שהוסב לתובע נגרם ברשלנותו של הנתבע
"It may be inferred that harm suffered by the plaintiff is caused by neg ligence of the defendant" Restatment 2d, Torts [31] 328D.
ברוח זו פוסקים רוב בתי המשפט בארצות הברית. כזה הוא גם הדין בקנדה (ראו]
J. Sopinka, S.N.Lederman, A.W. Bryant The Law of Evidence in Canada 81 p. at, [29].
לפיכך, גם משקבע בית המשפט כי ניתן ליישם את הכלל בדבר "הדבר מדבר בעדו", איך הדבר מחייב בהכרח את הנתבע להביא ראיות מטעמו. בית המשפט רשאי להחליט כי חרף מחדלו של הנתבע להביא ראיות אין די בראיות הנסיבתיות שהתובע סומך עליהן כדי להרים את נטל השכנוע הרובץ עליו.
באנגליה מלמדת החלטת ה- Privy Council מ-1988, בפרשת Ng Chun Pui v. Lee Chuen Tat (1988) ][22] , כי הפרשנות המקובלת שם היום היא כי הכלל מעביר אל הנתבע את נטל הבאת הראיות אך לא את נטל השכנוע. הוא יוצר חזקה ראייתית אך לא חזקה משכנעת. המסקנה כי הנתבע אחראי לתוצאה המזיקה מתבקשת כל עוד לא יציג הנתבע ראיות הסותרות אותה. משעוינו כפות המאזניים, שב הנטל אל התובע להוכיח את אחריותו של הנתבע".
ב. נבחן עתה אם הרופאה התרשלה בניהול רישום הכרטיס הרפואי, והנפקות המשפטית לכך.
10. כפי שראינו לעיל, אף מפי הרופאה עצמה, היא לא רשמה את כל הפרטים אודות החולה (ע' 33). אף פרופ' טבנקין מסכימה שרצוי לרשום פרטים בדבר הביקורות ותוצאותיהן, וכי כשיש הפניה לא.ק.ג. צריך לרשום שהחולה התבקש להביא את התשובה (ע' 77). כך גם לגבי ההיסטוריה של החולה, במיוחד בחולה חדש ובגיל מבוגר (ע' 36).
מהעדויות הנ"ל עולה כי לא נרשמו ברשומות הרפואיות פרטים אחדים, ותוצאות של חלק מן הבדיקות אף הן לא נרשמו. כאמור מדברי הרופאה עצמה עולה כי אשת החולה היתה אצלה ב-16.2.01, והרישומים על ביקור זה דלים וחסרים.
בהעדר רישומים כאמור, מבקש ב"כ התובעים לקבוע כי יש להעביר את נטל הראיה והשכנוע לכתפי הנתבעים, ולהחיל את הכלל של "הדבר מדבר בעדו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"). אכן, כלל זה יש להחיל במקרים של נזק ראייתי והפסיקה בנדון עניפה. (ראה: ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3) 253; ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד מו(1) 712; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים, פ"ד מט(3) 709; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה חדרה, פ"ד נב(1) 145; ע"א 3263/96 קופת חולים הכללית נ' ינון שבודי, פ"ד נב(3) 817. ע"א 6160/99 דרוקמן נ' לניאדו, פ"ד נה(3) 117.
עקרונית, צודק ב"כ התובעים בסיכומיו כי אי ניהול תקין של רשומות מעיד על רשלנות רפואית, כדברי כב' השופט ד' לוין בע"א 5049/91 קופ"ח של ההסתדרות הכללית נ' יעקב נחמן, פ"ד מט(2), 369 בציינו:
"14. בטרם אומר את דבריי באשר לערעור שלפנינו, רואה אני לחזור ולהדגיש כי רשלנות רפואית מתגבשת כבר בעצם אי-ניהול של תקין של הרישומים הרפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים. מקרה זה הוא אחד מרבים שבהם היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה פוגע לא רק בקביעת מימצאים לאחר האירוע, כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת.
כבר חזרנו, חזור והדגש, כי סדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, ולאו דווקא שהבחינה המינהלית גרידא (רואה, למשל: ע"א 612/78 פאר נ' קופר ואח' [1]; ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב ואח' [2]. כן ראה י' דייויס, "תקרה לפצויים בגין רשלנות רפואית" רפואה ומשפט 12(1995)8, 10).
ייטיבו המערערים שלפנינו, כשם שישכילו העוסקים בריכוזה והמופקדים עליה, אם יחדירו לתובעתם בהסדרים, בתקנות ובכללים ברורים את "מצוות" הרישום הנאות". (שם, 376).
בימים אלה (24.1.05) ניתן פסק הדין בע"א 6768/01 אורי רגב ואח' נ' מדינת ישראל, (לא פורסם). (להלן: "פרשת רגב"), בית המשפט מתייחס לסוגיה:
"בית משפט זה עמד לאורך השנים על חשיבות קיומן של רשומות רפואיות תקינות ומלאות (ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית חולים לניאדו, פד"י נה(3) 117, 125;ע"א 1/01 שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות, פד"י נו(5) 502, 507). הרישום "נועד לשרת תכליות שונות. הוא מאפשר טיפול עקבי, רצוף ונכון בחולה המטופל, לא פעם לאורך זמן, ועל ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה - להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו. הוא מ אפשר לחולה להוכיח את תביעתו מקום שהטיפול בו היה רשלני" (דברי השופט ריבלין בע"א 6696/00 בית חולים מרכזי עפולה נ' פינטו (תק' על' 2002(3) 2648, פסקה 13). התיעוד הרפואי משרת את ההליך הרפואי, את ההליך המשפטי ואת זכויות החולה, ואמת המידה לרמת התיעוד הנדרשת נגזרת ממבחן הסבירות, כאשר אל מול חשיבותו של התיעוד נשקלים שיקולים מעשיים של אפשרויות ויכולת מבחינת תנאי עבודתו של הרופא, דחיפות פעולתו, העומס המוטל עליו, וכיוצא באלה (דברי השופט ריבלין, שם)". (שם, סעיף 5).
ולעניין הנזק הראייתי נאמר בפרשת רגב, הנ"ל, על ידי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בהקשר לרשומות רפואיות:
" נזק ראייתי שנגרם לתובע עקב ליקוי בעריכת הרשומות הרפואיות או בשמירתם עשוי להביא להעברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפיו של המוסד הרפואי (ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פד"י נא(4) 687; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטייה, פד"י מט(3) 709; ע"א 4426/98 חוסין נ' קופת חולים, פד"י נד(3) 481). זהו הפן הראייתי של כלל הנזק הראייתי. היקף הנטל המועבר מוגדר על פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק פד"י נו(1) 539, 551-552). קימות גישות שונות לגבי השאלה האם העברת נטל השכנוע למוסד רפואי עקב חסר ברשומות רפואיות צריך להיות מושפע מהשאלה האם החסר נגרם באשמת המוסד הרפואי, אם לאו (פרשת דרוקמן, שם, עמ' 127, 132, ודברי השופט ריבלין בפרשת פינטו, שם). לדעה במחקר המשפטי לפיה לנזק הראייתי גם פן נזיקי מהותי, העשוי להוליד גם עילת תביעה עצמאית בנזיקין, ראו: שטיין ופורת, דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי וודאות בגרימת נזקים, עיוני משפט כ"א, 1998, עמ' 189 וכן מאמרם : Liability For Uncertainty: Making Evidential Damage Actionable, 18 Cardozo L.Rev. (1997), 1891. .
וכן : פורת שטיין, דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת, משפטים ל', תש"ס עמ' 349; שטיין, כיצד נפתור את בעיית הסיבתיות העמומה במשפטי רשלנות רפואית?
הכרעה לפי "מאזן ההסתברויות", אחריות בשל "פגיעה בסיכויי החלמה" ודוקטרינת הנזק הראייתי, עיוני משפט, 2000, כרך כ"ג, עמ' 755, 763). לדעה אחרת: י. גלעד, דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?משפטים ל', תש"ס 317). עיקרה של דוקטרינה זו, שלא אומצה בפסיקה נכון לעת זו, הוא כי מקום שהתנהגות רשלנית של הנתבע שללה מהתובע את היכולת או הסיכוי להוכיח אחד ממרכיבי תביעתו ביחס לנזקו הישיר, ראוי הוא כי הנתבע ישא בתוצאות מעשהו באופן שתוטל עליו אחריות בת-פיצויי בנזיקין בגין הנזק הראייתי שגרם לתובע. מכל מקום, תיאוריית הנזק הראייתי הן בפן הראייתי והן בפן המהותי ישימה אך מקום בו נותרת אי וודאות לגבית הליך גרימתו של הנזק הישיר".
בפרשת רגב הנ"ל, נמצאו ליקויים מסוימים ברשומות הרפואיות הנוגעות לטיפול ביום לפני הלידה ובמהלכה, מסמך ברשומות שלא כלל את שעת הכניסה והיציאה מבית החולים, כן לא היה פירוט לגבי סוג הכאבים, המסמך לא נחתם, ולא נכללו בו עוד פרטים נוספים. כן היה ליקוי שהתבטא בכך שרישומי המוניטור מיום מסוים לא הוצגו כראיה במשפט.
לפיכך מסקנת כב' השופטת פרוקצ'יה הינה:
"יוצא מכל אלה, כי פגמי הרישומים הרפואיים אינם מגיעים כדי נזק ראייתי העשוי להשפיע על היכולת לקבוע ממצאים שיפוטיים בשאלת האחריות המקצועיות, ואין בהם כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפיה של המשיבה".
ובהמשך:
"אין גם מקום לטענה כי נטל ההוכחה עובר לשכם המשיבה מכח כלל הדבר מעיד על עצמו. ברי, כי לאור הממצאים העובדתיים שנקבעו, לא מתקיים ולו התנאי הנדרש לצורך החלת כלל זה, לפיו גרם - הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהתנהגות הנתבע היתה רשלנית מאשר עם המסקנה כי לא היתה רשלנות".
הנה כי כן, אף במקרה שלפנינו לא נותר ספק שהרישומים לא היו שלמים. יחד עם זאת, מחדל זה לא שלל מהחולה או ממטפליו בבית החולים לאחר ה-1.4.01 מתן טיפול הולם.
לפיכך, אני קובע כי החסר הרישומי ברשומות במקרה דנן אינו מצדיק, כשלעצמו, העברת הנטל לכתפי הנתבעים, ואני דוחה טענת התובעים בעניין זה.
בדיקת הא.ק.ג. לעניין העברת הנטל
11. שונה המצב לגבי אי ביצוע בדיקת הא.ק.ג. לתובע. יתכן כי ניתן היה לראות בבדיקה אם התובע עבר ארוע לבבי, או אז היה מופנה מיד לחדר מיון. הימנעות מביצוע הבדיקה על-אתר ע"י ד"ר גאנדין גרמה לנזק ראייתי באופן המעביר אליה את הנטל לשכנע שבאותו שלב סבל , או לא סבל, התובע מארוע לבבי כלשהו.
כב' המשנה לנשיא (בדימוס) ת' אור דן בסוגיה בע"א 9328/02 לאה מאיר נ' ד"ר דן לאור (טרם פורסם) בציינו:
"שימוש בעקרון של נזק ראייתי בנסיבות של אי קיום בדיקות, שימש להעברת נטל השכנוע גם בפסק דינה של השופטת יהודית צור בת"א (ירושלים) 776/94 עזבון רון ארטו ז"ל נ' ד"ר יריב מלימובסקה, תק-מח 97(2) 3001, בפיסקה 33). כמוהו, גם בפסק דינו של השופט זיילר בת"א (ירושלים) 7331/91 רחל שרביט נ' המרכז הרפואי שערי צדק (טרם פורסם). בפסק דין זה נקבע, כי הנתבעת שגרמה להיעדר מידע בכך שלא נתנה שירות רפואי נאות, ולא נתנה פירוש נכון לתוצאת בדיקה שביצעה, תישא במלוא הסיכון הנובע מכך ובשל היעדר מידע זה, ההנחות תהיינה כולן לטובת התובעת. דברים דומים נאמרו גם על ידי השופט ד' חשין בת"א (ירושלים) 1234/99 מזרחי נ' הדסה (טרם פורסם), ביחס להימנעות הנתבעים מלבדוק האם נפל פגם במכשיר או שהשימוש בו היה פגום. עקב הימנעות זו, הועבר נטל השכנוע לכך שתפעול המכשיר לא היה רשלני לנתבעים.
אם נחזור לעניננו, ד"ר לאור נמנע מלבצע במערערת בדיקה מתבקשת, אשר היתה יכולה לתת תשובה לשאלה, אם בעת ביצועה היתה למערערת בטן רגישה. אם התשובה לכך היתה חיובית, הרי בהצטרף לתלונות המערערת על כאבים וצירים היה בכך להצביע לכאורה על תהליך של היפרדות השליה. משנמנע ד"ר לאור מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה וכי לא היתה שרויה בתהליך של היפרדות השליה. בנטל זה לא עמד, והנחתנו היא שהמערערת סבלה בביקורה אצלו מבטן רגישה וכי היתה שרויה בתהליך כאמור". (שם, סעיפים 14, 15).
כן ראו דברי כב' השופט ת' אור בע"א 8135/02+6948/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2)535, בציינו:
"מצב ראי שוויון זה מביא לא אחת להעברת נטל השכנוע, כשמתקיימים תנאי הכלל של 'הדבר מדבר בעדו', הקבוע בס' 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805; ע"א 114/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נו(5) 502). שני התנאים הראשונים של הכלל, האחד - שהתובע לא ידע ולא יכול היה לדעת את הנסיבות שגרמו למקרה שהביא את הנזק, והשני - כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו (דהיינו שידיעת נסיבות המקרה היתה ביכולתו ובשליטתו), משקפים את אותו אי-שוויון שהוזכר. אם מתקיים גם התנאי השלישי, לפיו אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהרופא הנתבע לא נקט בזהירות סבירה, יותר מאשר עם המסקנה שנקט בזהירות כזו - יחול הכלל והנטל להוכיח שלא היתה התרשלות יעבור אל הנתבע; אם לא יעמוד בנטל - תיקבע אחריותו בנזיקין".
בד"נ 4/69 נוימן נגד כהן, פ"ד כ"ד(2) 229, נקבע כי על פי הכלל שבסעיף 41 לפקודה, עבר נטל השכנוע, ולא רק נטל העברתה ראיות, אל הנתבעת. גישה זו אושרה אף בע"א 42/72 קופת אשראי וחסכון נ' עוואד, פ"ד מ"ד (1) 422.
לפיכך, אני קובע כי הנטל בנושא זה עבר לכתפי הנתבעים, ולהלן נבדוק אם הנתבעים הרימו נטל זה.
עוולות הרשלנות (כללי)
12. חובת הזהירות המושגית ( NOTIONAL DUTY )
יחסי רופא-חולה מקימים חובת זהירות כלפי החולה.
היטיב לתאר חובה זו (חובת הזהירות המושגית), כב' הנשיא א' ברק בע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול, פ"ד נ(3) 784 באומרו:
"האם הפר המשיב 1 את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי המערער? כידוע, החובה המוטלת על-פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת. אכן, ביסוד ההתרשלות מונח עקרון הסבירות. השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עלי ההיא, אילו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. לענין זה, יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק, ביכולת היחסית למנוע את הנזק וכיוצא בהם שיקולים המבטאים את רעיון האשמה והמבוססים על ההנחה שהאמצעים אשר המזיק צריך לנקוט אינם חייבים להסיר את הסיכון, אלא אמצעים שסביר לנוקטם בנסיבות הענין. אכן, אם נתמקד ברמת הזהירות הנדרשת מרופא, החב חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) למטופל, כי אז מה שנדרש ממנו הוא לנקוט אותם אמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות הענין (ראה ע"א 235/59 י' אלהנקרי ואח' נ' פולק ואח' [3], בעמ' 2500), חובתו היא לנקוט אותם אמצעי זהירות שרופא סביר היה נוקט, בנסיבות הענין, בגילוי של הפגם ובריפויו (ראה: ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל [4]; ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות[5]" (שם, 788).
(ראה גם ע"א 552/66 צביה לויט נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד כ"ב(2)480; ת.א. (י-ם) 194/93 ליאור מור נ' התחנה לטפול באם ובילד תקדין 96(1),1390).
במקרה דנן, מדובר ברופאת משפחה שחובתה אכן לנקוט באמצעי זהירות שרופא סביר היה נוקט לצורך גילוי המחלה, וכפי שפרופ' טבנקין עצמה מכנה את תפקידו של רופא המשפחה כ"שומר שער".
חובת הזהירות הקונקרטית ( DUTY IN FACT )
13. על השינוי בגישה הישנה בסוגיה זו עמ' כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד ל"ז(1)113, בציינו:
"14. ציינתי כי חובת זהירות קונקרטית באה למנוע מהניזוק סיכון בלתי סביר (ראה:ע"א 333/56[2], בעמ' 622). לדעתי, מן הראוי הוא עתה לנקוט לשון כללית זו ולא לשון טכנית, שבה נקטו בעבר, תוך שהבחינו בין "סכנות רגילות" לבין "סכנות בלתי רגילות". סביב הבחנות אלה התפתחה פסיקה ענפה, המעוגנת במציאות המשפטית הישנה. לא פעם צויין, כי "כל ההבחנה בין 'סכנה רגילה' לבין 'סכנה בלתי רגילה' היא עוד נסיון למיין בקטגוריות נוקשות דברים שאינם ניתנים מטבעם למיון מדוייק, ועל כן תועלתם מועטה" (השופט לנדוי בע"א 5/65, 7[14]), בעמ' 211). עתה, משבוטלו הקטיגוריות הישנות, וחובת התופס יצאה לדרך המלך של עקרון הרשלנות הכללי, מן הראוי הוא שננקוט אותן אמות מידה, המתבקשות מעיקרון כליל זה. אמות מידה אלה מעוגנות בסבירותו של הסיכון".
קיומה של חובה זו, נבחן, איפוא, על פי מבחן הציפיות.
בית המשפט יבחן האם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, ובנסיבות המקרה, קיימת חובת זהירות בגין הנזק הספציפי שהתרחש, והאם האדם הסביר, יכול היה לצפות התרחשות נזק זה (ע"א 145/80 הנ"ל, שם, 125).
יישום חובת הזהירות במקרה שלפני
14. בנסיבות הענין, לטענת ב"כ התובעים, עריכת א.ק.ג. ביום 1.4.01 היתה מתחייבת בנסיבות הענין כעולה מלשון סעיף 35 לפקודת הנזיקין, ומפנה לנאמר ע"י כב' השופט ת' אור בע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ה(5) 276, 289:
"...במסגרת תפקידיו של רופא המטפל בחוליו עליו החובה לאבחן, במסגרת נתוניו של כל מקרה, את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל... מוטלת עליו גם חובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן... לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של חולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שעיניו רואות, אלא, מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחר החולה הנזקק לטיפולו ואחר ממצאים שיש בהם כדי לסייע לאיבחון נכון..."
(כן ראו ע"א 3264/96, 3709/96 קופ"ח כללית נ' יפה פלד, פ"ד נב(4), 849).
גם על פי המומחים במקרה דנן , עצם רישום האבחנה " chest pain" חייבה לחשוב שמדובר באירוע לבבי, אותו יש לשלול מיידית ע"י א.ק.ג. או הפניה לחדר מיון. יותר מכך, ד"ר גאנדין נתנה לתובעים לחשוב שמדובר רק בשפעת, ויתכן שאבחנה זו גרמה לתובע לחשוב שהשפעת תחלוף מעצמה, ולפיכך אין צריך ללכת לרופאה פעם נוספת בתוך פרק זמן כה קצר, לאחר הביקור אצלה ביום 1.4.01.
על האבחנה בין תקלה לבין רשלנות עמ' כב' השופט מ' שמגר (כתוארו אז), בע"א 744/76 ד"ר יוספה שרתיאל נ' שולמית קפלן, פ"ד לב(1), 113 בציינו:
"נראה לנו, כי במקרה שבפנינו איננה מתעוררת כלל שאלת האבחנה האמורה בין תקלה לבין רשלנות:
מעשיו ומחדליו של רופא, כמעשיו ומחדליו שלכל בעל-מקצוע אחר, נבחנים לצורך נושא כגון זה שנדון כאן, על-פי אמות-המידה שנקבעו בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ואם נכשל הרופא בכך שלא קיים כלפי החולה את חובת הזהירות המתחייבת בנסיבות הענין, לפי הנתונים שבידיו, הרי הוא נושא באחריות בנזיקין ככל בעל-מקצוע אחר. הרי כאן לא אירעה תקלה אלא התעלמות חסרת הגיון ממשמעות הדברים, שחרגה בעליל מאמת-המידה הנדרשת מכל רופא.
יתרה מזאת, כשרב יותר הסיכון הכרוך במעשה ובמחדל, כך גם גדלה מידת הזהירות המתחייבת בנסיבות כאלה. הווה אומר, כאשר מדובר על נסיבות עובדתיות המעוררות חשד של התקפת לב, מתחייבת גם זהירות רבה יותר מצד הרופא הקובע את דרכי הטיפול ומורה לחולה איך לנהוג, מאשר לו היה מדובר על מחלה פחות מסוכנת (ראה גם א' כרמי, הרופא, החולה והחוק, ע' 65)". (שם, 124)
האם הורם הנטל על ידי הנתבעים
15. ד"ר גנאדין הסבירה בחקירתה הנגדית כיצד היא מנהלת את הכרטיס הרפואי של החולה, ומה נרשם בו. (עמ' 31).
בהמשך, (כמצוטט ע"י הנתבעים בסיכומיהם) היא נשאלת:
" ש. ויש אבחנות שאת לא רושמת אותם, יש מימצאים שאת לא רושמת באבחנות נכון"
ועונה:
" ת. באבחנה לא צריך לכתוב מימצא אלא רק מה המחלה. אני רואה משהו אני רושמת אותו באבחנה, אם אני רואה שיש משהו תמיד כותבת, אם זה שלילי - לא. אם זה חיובי אני רושמת. זה תמיד".
אולם האמור ע"י הרופאה הן בתצהירה והן בחקירתה אינו נותן מענה על השאלה המרכזית, דהיינו אם התובע קיבל תרופות למחלת השפעת, מדוע לא נרשם באבחנה: שפעת?
גם הסברו של פרופ' צבעוני, שהוא נכון כשלעצמו, לפיו תלונות על כאבים בחזה נפוצות מאוד, ויכולות לנבוע ממקורות שונים, לרבות מעמוד השידרה הצווארי, משרירי קיר בית החזה, ממערכת העיקול, וכפי שמציינת עו"ד ניסני יצחק בסיכומיה (עמ' 10), ומביאה מדבריו לפיו " רק בחלק קטן מחולים אלה מקור הכאב הוא קרדיאלי", אינו מסיר מד"ר גנאדין את האחריות.
אם אכן אלה פני הדברים, הרי שעל ד"ר גאנדין היה לשלול את אותן אפשרויות, דבר שלא הוכח שנעשה.
המסקנה היא כי הנתבעים לא הרימו הנטל להוכיח כי לא התרשלו, כמפורט לעיל ולהלן.
16. פרטי הרשלנות
א. אם נקבל את דברי הרופאה כי ביום 16.2.01 הופיעה אשת התובע בפניה והיא הפנתה את התובע לבצע בדיקת א.ק.ג., וחלפה תקופה והיא לא מקבלת את התוצאות, אינה רושמת זאת, וביום 1.4.01 מגיע החולה פעם נוספת ומתלונן על כאבים בחזה, והאבחנה הינה: "CHEST PAIN", כפי שהרופאה עצמה כותבת, הרי שהיה עליה לבצע בדיקת א.ק.ג. בו במקום. מן המפורסמות היא שמדובר בבדיקה קלה, מהירה שאינה עולה כסף לקופת החולים.
אני מקבל, ומעדיף בענין זה, את דברי המומחים הרפואיים מטעם התובעים, כפי שפורט לעיל, שדעתם בענין זה שזורה ועולה ממהלך עדותם בבית המשפט, ואין צורך בהבאת מובאות נוספות. מסקנתי זו, עולה בקנה אחד עם הספרות המקצועית המקובלת, כפי שמובא בהריסון. ד"ר גאנדין עצמה מודה כי אם התובע ואשתו היו מספרים לה מה שטוענת התובעת, הרי היתה רושמת את הדברים, "... וגם מטפלת בו בצורה שונה, כגון ביצוע א.ק.ג. במקום וכו'..." (סעיף 16.2 לתצהירה).
אני מעדיף את דברי המומחים מטעם התובעים גם בנושא הסימפטומים לגבי חשד למחלת לב שהיה חייב להתעורר במקרה הנדון, וכל רופא סביר במצב שכזה בו לפני חודשיים הורה על ביצוע א.ק.ג., שבועיים קודם נעשה א.ק.ג. והחולה לא הביא את הסרט, ועתה, ביום 1.4.01 הרופאה מורה על בדיקת א.ק.ג. ולא מבצעת זאת במקום, יש בכך התרשלות של הרופאה.
ב. מחומר הראיות שבפני, עולה כי התקיימו אצל התובע גורמי הסיכון למחלת לב, דהיינו: גיל מבוגר - התובע היה אותה עת בן 65; היותו ממין זכר; השמנה (בטן שמנה - ראה לעיל), ומחלות לב במשפחה של אח ואם. (הריסון, שם 1110, ואילך)
ג. למעשה, אין מחלוקת כי בדיקת א.ק.ג. מטרתה לא רק לאבחן אוטם חריף אלא גם סימני איסכמיה ללב וסימן מוקדם לאוטם חריף.
כך נמצא בהריסון:
"...Moreover electrocardiographic evidence of myocardial ischemia may occur at rest and with or sithout accoumpanying chest discomfort..."
(הריסון, עמ' 58)
ועל כן, כותב הריסון, ההתייחסות הנדרשת למקרה של תלונות הינה:
"...Unstable angina pectoris... The patient should be edmitted promptly to the hospital for observation, futher diagnosis, and treatment. It is impostant to identify and treat concormitant conditions that can intensify ischemia... acute myocardial infarction should be ruled out be means of serial ECGs and measurements of plasma cardiac enzyme ectivity.."
(הריסון עמ' 1084)
על חשיבות בדיקת הא.ק.ג., העיד פרופ' צבעוני ברוב הגינותו ויושרו המקצועי, וכן על הצורך בטיפול מיידי (ראה עדותו עמ' 49).
המסקנה מן האמור הינה כי בעת שהחלה ד"ר גנאדין לטפל בתובע היתה אמורה להזמין את תיקו ממרפאת קרית יובל, לוודא ולקבל את תוצאות הא.ק.ג. אליו הופנה לבצע ב-16.2.01, ואם זאת לא עשתה, הרי שמשבא הוא פעם נוספת והתלונן על כאבים בחזה, גם אם התלונן על כאבים נוספים, לבצע מיד ובמקום בדיקת א.ק.ג., ואי ביצועה מהווה רשלנות.
פרופ' צבעוני העיד לענין זה:
"...ש. כאשר אתה רוצה לעשות א.ק.ג. למישהו לאיזה מטרה תשלח אותו לבצע א.ק.ג.?
ת. אתה יכול לראות האם הבן אדם עובר התקף לב, אם יש לו איסכמיה (הפרעה בזרימת הדם) הרבה פעמים אתה עושה אותו שיהיה לך "בייס ליין" (נקודת מוצא) א.ק.ג. בסיסי.
ש. ואם אין נקודת מוצא (בייס ליין)?
ת. אני חושב שתיק רפואי צריך להכיל א.ק.ג...."
אף פרופ' טבנקין מתייחסת לנושא:
"...ת. אם לחולה הזה לא היה בכלל א.ק.ג. במרפאה, זה דבר אחר וזה דיון אחר זה לא קשור לסיפור הזה. רצוי שלחולה יהה איזה א.ק.ג פעם אחת אבל מי אמר שזה המקרה
ש. אז מתי הזמן לעשות א.ק.ג. הרי הוא נמצא אצל הרופא עכשיו?
ת. יכול להיות שאם לא היה לו א.ק.ג. אז כן, אבל זה לא המקרה...
יתרה מזו, כפי שצוין לעיל, ד"ר גנאדין מציינת בתצהירה ועדותה שהתובע סיפר לה ב-1.4.01 ששבועים קודם לכן הלך לרופא בבית האבות בו עובדת בתו ועשו לו בדיקת א.ק.ג. שלדבריו היתה תקינה. במצב זה שלא היה בידו סרט הבדיקה או פיענוח, היה הדבר צריך להדליק נורה אדומה, שכן ביקור אצל רופא אחר שביצע א.ק.ג. מחייב כל רופא סביר לחקור אחרי התוצאה אם תקינה היא אם לאו, ולא להסתמך על דברי החולה, לאחר שאף היא הורתה לו כבר ב-16.2.01 לבצע הבדיקה. משלא עשתה היא בדיקה זו ביום זה, התרשלה.
ד. אלמנט רשלנות נוסף, אותו ניתן לייחס אף לנתבעת 2, מצוי בעובדה שד"ר גאנדין אינה "רופאת משפחה", כפי שעולה מחקירתה, אלא רופאה כללית (ראה פרק הבא). פרופ' טבנקין אישרה בעדותה שרפואת משפחה הינה תחום התמחות ספציפי, והיא אף נשאלה אם רופא שאינו רופא משפחה אמור לקחת מקדמי בטחון, וענתה בחיוב.
ה. אי הפניה לחדר מיון
המומחים שהעידו בתיק זה והספרות המקצועית, מצדדים בצורך במקרה של כאבים בחזה להפנות לחדר מיון.
כך אף עולה מן הפסיקה. (ע"א 5461/91 עזבון המנוח פלוני נ' קופת חולים, תק-על 96(2),263). בת.א. 767/95 (מחוזי ירושלים) יוסיפוף נ' הדסה, תק-מח2000(1), 8771 מציין כב' השופט מ' גל:
"אמצעי הזהירות אשר שומה על הרופא לנקוט בהם, אינם מתמצים רק בגבולות הצרים של הטיפול הקונקרטי. לעיתים נסיבות העניין מחייבת אותו לבצע בדיקות נוספות, אותן עליו ליזום, אם קיימות אינדיקציות המעידות או המרמזות על הצורך לעשות כן, במטרה לקדם פני סיכונים צפויים ומוכרים."
ב"כ התובעים מפנים אף לפסקי דין נוספים מהם עולה כי המגמה לבצע בדיקות כאמור, קיימת גם במקרה שמדובר באפשרות לסיכון נדיר. (ע"א 612/78 פאר נ' קלפר, פ"ד לה(1) 720; ע"א 3264/96 קופת חולים נ' פלד תק-על 98(3),17).
ו. אי הזמנת התיק ממרפאת קרית יובל, כבר אחרי הביקור ב-16.2.01 של אשת התובע, מהווה רשלנות. בדיעבד, אכן ניתן ללמד מנ/6 שבעבר כבר התלונן על כאבים בחזה והיה בחדר מיון. (ראה להלן).
ז. מתן טיפול רפואי בלי לבדוק את החולה, כפי שנעשה ב-16.2.01.
קביעת הרשלנות
17. האמנם סטתה ד"ר גאנדין מהפרקטיקה המקובלת בתחום זה? על הדרך להגיע להחלטה בנדון, עמד כב' השופט ע' אזר ז"ל בת.א. 20195/91 (שלום ת"א) אפרת גולן נ' ד"ר דוד פרדי, פ"ד נג(4) 463 בציינו:
"במשפט האנגלי מקובל להסתמך על פסק הדין הסקוטי בענין HUNTER V. HANLEY ( 206 SC 1955 ). בפסק-דין זה נאמר הקטע החשוב הבא:
"כדי להטיל אחריות על רופא היכן שנטענת סטיה מהפרקטיקה המקובלת,יש להוכיח שלוש עובדות. ראשית, יש להוכיח כי קיימת פרקטיקה מקובלת ורגילה. שנית, יש להוכיח שהנתבע לא פעל לפי פרקטיקה זו, ושלישית (ודבר זה הינו בעל חשיבות מכרעת) יש להוכיח שדרך הפעולה שאימץ הרופא, היא דרך אשר אף רופא בעל כישורים רגילים לא היה בוחר, אילו היה פועל בזהירות רגילה".
ביישום לענייננו, התברר כי קיימת פרקטיקה רגילה אשר הנתבע סטה ממנה.
הרופאים השונים שהעידו סברו כי אין ללכת בדרך זו (אם כי לא בהכרח עקב הסיכון הנטען על ידי פרופ' שר, אלא עקב סיכונים אחרים, כגון סכנת זיהום). למרביתם אין נסיון בטיפול בדרך זו, ולפי דעתי אילו היה מוסבר להם הסיכון היו חייבים - כרופאים סבירים - להימנע מדרך זו.
בפסק הדין בענין ע"א 23/89[1] בעמ' 151, נקבע, כי הכלל הרחב הוא, שלשם בחינת השאלה אם רופא הפר את חובת הזהירות שהוא חב לחולה, יש לבחון את סטנטרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה.
בת.א. (י-ם) 942/88{2}, בעמ' 7 קובעת שופטת בית המשפט המחוזי (כתוארה אז) השופטת ד' דורנר, כי בשאלה, אם התנהגות הרופא תאמה את הסטנדרטים המקובלים במקצוע הרפואה והאם נהג הוא כרופא זהיר וסביר, נזקק בית המשפט לחוות דעת רופאים מומחים, אולם קנה המידה הוא אובייקטיבי. אמנם הסטייה מגבירה אך בכמות מעטה את הסיכון, אך הגברת סיכון יש ויש כאן. הגברה זו היא שלא לצורך, פרט לצורך להרבות את הכנסותיו של הנתבע". (שם 477)
במקרה שלפנינו, הוכח כי הפרקטיקה המקובלת (ראה - הריסון), הינה לבצע בדיקת א.ק.ג. שהינה נגישה וזולה (או הפניה לחדר מיון). ד"ר גאנדין לא פעלה כך, והמומחים מטעם התובעים, ציינו כי כך היה אמור לפעול כל רופא סביר.
רפואת המשפחה בראי המקרה שלפנינו
18. כפי שעולה מן האמור לעיל, ד"ר גאנדין אינה רופאת משפחה בהתמחותה, אלא רופאה כללית, שצברה את ניסיונה אצל הנתבעת 2.
האם לרופא המשפחה אמורים להיות כישורים מעבר לנדרש מרופא מומחה בבית חולים?
עמדה על כך כב' השופטת ב' גילאור בת.א.(חיפה)959/00 אבילפזוב סמירה נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פדאור 04(7), 751) בציינה:
"רופא המשפחה, נדרש, להבנה בתחום רחב של מחלות והוא הראשון בשרשרת המטפלים, והאיבחון נעשה בשיטת האלימינציה - שלילת אבחנות שכיחות וידועות בשלב הראשון, ובדיקת קיומן של מחלות נדירות בשלב השני. כל אלו מעמידים בפני רופא המשפחה בקופת החולים רף מומחיות שונה מהסטאנדרט הנדרש ממומחה בבית החולים, או במרפאת מומחים בנוגע למחלה בתחום מומחיותו".
גם פרופ' טבנקין בתשובה לשאלה על ההבדל בין רופא משפחה לרופא כללי עונה:
"ת. יש הבדל, ההכשרה הפורמלית של רופא ברפואת המשפחה גדולה יותר מאשר אצל רופא כללי". (עמ' 65).
האם חובת הזהירות של הרופא כלפי החולה, כפי שדנו בה לעיל, מחילה על רפואת המשפחה, במרפאות שבקהילה, רף נורמטיבי גבוה מדי שהרפואה הציבורית בארץ אינה יכולה לעמוד בו? שאלה זו, מציבה בעיה נוספת והיא, האם על מנת לעמוד בסטנדרטים יש לנקוט ברפואה מתגוננת, דהיינו האם על רופא המשפחה, בכל מקרה של שמץ של חשד למחלה, (כבמקרה שלפנינו אירוע לב), להפנות את החולה לחדר המיון.
עמד על כך, בית המשפט בת.א. 2004/01 ראובן סימה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות [פדאור (לא פורסם) 04 (10) 348], בציינו:
"שווה בנפשך, איזה עומס ונטל היה מביא הדבר על המערכת הרפואית שעה שממילא גם אם מתגלה הגידול, אין וודאות כי ניתן להסירו, או כי הטיפול יהיה שונה, ממצב בו מתגלה הגידול לאחר הופעת סממנים קליניים כמו שארע אצל התובעת. כידוע, כנגד השיקול של מתן טיפול יקר מקיף ורחב, יש לשקול את עלות הטיפול והשפעתו על כלל האוכלוסיה. היטיבה לבטא את עניין זה כב' השופטת דורנר בע"א 434/94 שי ברמן קטינה נ' מור- מכון למידע רופאי בע"מ פ"ד נא(4) 205, בפסקאות 7 ו-8 לפסק הדין תוך שהיא מפנה לע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102 בעמ' 107. מילים אחרות חובה על בית המשפט בקובעו את סטנדרט ההתנהגות הנדרשת מהגורם המטפל לשקול את רמת הסיכון, היינו הסיכוי לפגיעה האפשרית כנגד עלות האמצעים שנקיטתם נדרשת, והנטל שהדבר הטיל על כלל הציבור. תאור הדברים שהובא לעיל לרבות רמת הסיכון מול הנטל שהדבר היה מביא אילו כל 17,000 מקבלי ההקרנות היו נשלחים לבדיקות C.T . חוזרות ונשנות מביא למסקנה כי אין לקבל טענה זו".
לגרסת הנתבעים ופרופ' טבנקין, שיטת העבודה של רופא המשפחה היא שיטת ה-Rule in , בניגוד לשיטת ה-Rule-out המקובלת אצל רופאים מקצועיים, ולדברי ב"כ הנתבעים בסיכומיה:
"קרי, לכל תלונה שהחולה מציג בפני רופא המשפחה יש אבחנה מבדלת מאוד רחבה. לפיכך, ההערכה הראשונית של המחלה נקבעת עפ"י שכיחותה של המחלה ובהתאם לתלונות החולה" (שם, 23)
כן מפנה היא לת.א. 1986/94 (מחוזי ת"א) צביה בארי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית (לא פורסם) (כב' השופטת א' קובל) הדנה בסוגיה מה תיחשב התנהגות סבירה של רופא משפחה, באומרה:
"...תחילתה של פגישה בין הרופא לחולה היא בתלונות של החולה המתאר את כאביו ותחושותיו. תלונות אלה, יוצרות אצל הרופא תמונה של מגוון מחלות אפשריות. המחלות האפשריות בתוך מיגוון זה אינן עשויות מיקשה אחת, ביניהן מחלות מסוכנות יותר, מסוכנות פחות, ושאינן מסוכנות כלל. המחלות אף אינן דוחות מבחינת שכיחותן. כך יש מחלות נדירות ויש מחלות שכיחות. ניתן לומר כי תמונת המחלות האפשריות משתנה בהתאם לאופי, סוג והיקף הסימפטומים השונים. כך ייתכנו סימפטומים אשר משותפים למחלות רבות. לדוגמא: חולשה, כאבי ראש, סחרחורת המלווים לעיתים קרובות את החולה, אפילו במחלה פשוטה כגון שפעת, ואין הם יחודיים למחלה מסויימת דווקא. אשר על כן, על הרופא לנסות ולנפות מחלות שונות "ממתחם המחלות האפשריות"...
בבוא הרופא לשקול הבדיקות המתאימות אין מנוס מלהסתמך על היד המקצועי הכללי בדבר שכיחותן של המחלות האפשריות, ואת הידע הזה יש ליישם על נסיבותיו הספציפיות של המקרה. מטעם הדברים, יפנו תחילה אל הסיבה השכיחה להיווצרות המחלה. אי האבחון של הסיבה השכיחה ביותר ייצור חזקה בדבר התרשלות. אולם, לא תמיד צריך לעצור שם, אלא יש לשאול האם העובדות שנתגלו יש בהן משום אינדיקציה למחלה שאיננה שכיחה. ברי כי על הרופא לבחון את המחלות הפחות שכיחות תוך שהוא מעריך את מסוכנותן ואת הישנותן במקרה שלפניו, אך נראית לי מרחיקת לכת קביעה כי בכל מקרה על הרופא לערוך את כל הבדיקות, יהא אופיין אשר יהא, כדי לשלול כל אפשרות, ולו גם הרחוקה ביותר תהיה מסוכנת ככל שתהיה. קביעה כזו עלולה להיות בעוכרי המערכת כולה ואף בעוכרי החולים עצמם..." (עמ' 3 לפסק הדין).
ובהמשך:
"בכגון דא ניתן לומר כי מלאכת השלילה והאיבחון של המחלות גם היא פרי התמחותו של הרופא. הפניית החולה למומחה המתאים נעשית בהרבה מקרים במסגרת קופות חולים באמצעות הרופא הכללי. הרופא הכללי הוא המטפל במחלות השכיחות. אך בה בעת תפקידו גם למיין את תלונותיו של החולה ועל פיהן לשלוח אותו למומחים המתאימים בהתאם לענפי הרפואי השונים. אין לדרוש מהרופא הכללי כי בכלליותו יהיה מומחה בכל ענפי הרפואה..." (בעמ' 5 לפסק הדין).
אכן, מסכים אני לכל מילה מן האמור לעיל, ואוסיף כי היא הנותנת. דווקא משום שרופא המשפחה, או רופא כללי, אינו הרופא המקצועי, מטיל הדבר עליו אחריות כבדה. עליו להיות בעל כושר אבחנה וניסיון, כדי לבור את המוץ מן התבן. האבחנה היא יסוד הרפואה, ו אבחנה נכונה היא סוד המקצוע. גילוי מוקדם, ולמצער גילוי בזמן, יציל חיים.
19. יוצא, איפוא, שגם רפואת משפחה הינה בגדר מומחיות. יפים לעניין זה דברי המחברים הנ"ל, אזר ונירנברג המביעים דעתם על טיפולו של רופא כללי כדלקמן:
" לדעתנו כאשר רופא מתחום מסוים או רופא כללי לא הפנה את החולה למומחה הרפואי המתאים, לפי נסיבות העניין, וטיפל או שהחליט להמנע ממתן טיפול בנוגע לבעיה רפואית, השייכת לתחום מומחיות פלוני, יכול שהתנהגות זו תעלה כדי מעשה רשלנות. התנהגותו שלה רופא הכללי תיבחן על פי סטנדרט הרופא המומחה". (שם, 162).
לעניין זה ראו מאמרם של ד"ר גרשון ב. גרונפלד, עו"ד, Ph.D.,LL.B., פרופ' גדעון אלרעי, M.D, רפואה ומשפט, גיליון 31 דצמבר 2004.
בהפנותם לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעב"ל 176/99 גרץ דניאל נ' המוסד לביטוח לאומי, העושה לצימצום ההלכה בעניין משקל האנמנזה בין שאר הראיות המוגשות להוכחת אירוע תאונתי.
בית המשפט קבע:
"רואים אנו שההלכה בעניין משקלה של האנמנזה אינה מאיינת ראיות אחרות המוכחות בפני בית הדין, אלא משמשת כאחת העדויות והראיות, מתוך המכלול הכולל של הראיות שבפני בית הדין... הנובע מכך שאין, ובכל תנאי, ליתן לאנמנזה משקל מכריע ומוחלט לדחיית תביעה כל אימת שלא מזכיר מבוטח-תובע במפורט ובמדויק, בהיותו בבית החולים, את אירועי העבודה".
לדברי המחברים, האנמנזה:
" היא חלק בלתי נפרד מן הראיון הרפואי אותו עורך המטפל למטופל הפונה לעזרתו. אנמנזה, מן המילה היוונית anamnesis (זכרון), היא אותם פרטים שמוסר המטופל למטפל על מחלתו, תוך הדגשת התסמינים (סימפטומים) שהם המיחושים הסובייקטיביים אותם הוא חווה, כגון כאב, בחילה, קוצר נשימה וכו', וכן סימנים, אותם ממצאים האובייקטיביים בגופו שאשר ניתן לאתרם גם בבדיקה גופנית, כגון פריחה, נפיחות, חולשת גוף ועוד.
לאנמנזה מקום מרכזי וחשוב בקביעת אבחנו של המטופל, שכן בעזרתה מתמקד המטפל באותן שאלות הרלוונטיות לחקר מחלתו של המטופלת. מקובל להניח כי בכ-60% מן החולים ניתן להגיע לאבחנה באמצעות האנמנזה בלבד וברוב החולים לאנמנזה תפקיד מכריע בקביעת האבחנה. לאנמנזה אף תפקיד חשוב ביצירת הקשר האישי שבין המטפל למטופל. כמו כן, רופא טוב י כול להקנות לתהליך לקיחת האנמנזה מרכיב טיפולי ולקדם בעצם התהליך את בריאותו ורווחתו של המטופל". (ההדגשה - אינה במקור).
כן מפנים המחברים לתיק דב"ע מט/0-23 המוסד לביטוח לאומי נ' שמעון הירשהורן.
בית הדין הארצי לעבודה קובע:
"כי יש משקל מיוחד לאנמנזה, שכן יש להניח כי חולה המאושפז בבי"ח ימסור את העובדות הנכונות על מנת לזכות בטיפול הנכון...המסמכים מוכיחים, ללא ספק, כי המשיב חלה לפני ה"אירוע" בעבודה וכי אין להאמין לעדות המשיב, אישתו וחתנו. ועוד, המשיב לא סיפר לרופאים בביה"ח על אירוע בעבודה, ומחלק הלחם, שלא היה מעונין בתוצאת המשפט, הכחיש את גירסת המשיב".
יוצא, איפוא, שעל הרופאה היה להעמיק חקר לגבי עברו של התובע (ראה נ/6), לברר ביסודיות את סיבת עריכת הא.ק.ג. שבועיים קודם לכן ולברר מי הרופא אותו פגש.
יחד עם זאת, גם לענין רפואת המשפחה שואלים אנו מה היה קובע לאור הנתונים והבדיקה שערך, ואילו בדיקות היה ממליץ לחולה לבצע, היכן ומתי, רופא סביר.
או כדברי בית המשפט בע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, 172:
"המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות".
אין מקום להרחיב בסוגיה נכבדה זו מעבר לצורך, שכן במקרה שלפנינו יכולה היתה הרופאה לצאת ידי חובתה המקצועית בעריכת א.ק.ג., ואם תוצאת בדיקה זו היתה מחשידה, או אז היתה מחליטה אם יש מקום להפנות החולה לחדר מיון. הואיל ובדיקה זו הינה פשוטה וזולה, הרי שהשאלות הנכבדות אינן מצריכות הכרעה כאן.
די באמור לעיל כדי לקבוע כי על פי האבחנה של ד"ר גנאדין, היה עליה, ועל כל רופא סביר, לבצע בדיקת א.ק.ג. במקום או להפנות את החולה לחדר מיון.
קשר סיבתי
20. לטענת ב"כ התובעים, הנתבעות לא העלו כל טיעון בהקשר לקשר הסיבתי, ומכל מקום כך קבע פרופ' בנחורין בחוות דעתו, ואף פרופ' צבעוני מטעם הנתבעים מסכים כי לו היה התובע מופנה לבית חולים ביום 1.4.01 ואפילו ביום 2.4.01 היה ניתן להצילו ולמנוע את הנזק הנוירולוגי הקשה שנגרם לו.
לכך מסכימה גם פרופ' טבנקין בציינה:
" הרי שאם היה מגיע למיון יום קודם ניתן אולי היה לטפל בו ולמנוע את פרפור החדרים והנזק הנוירולוגי..." (ע' 6 לחוות דעתה).
פרופ' בנחורין העיד כי אילו היה מופנה התובע לחדר מיון ביום 1.4.01, הרי שסיכוי גבוה מעל 90% שניתן היה למנוע את הנזק שנגרם (ע' 16, לפרו).
בשלב זה אנו נכנסים לתחום האפור, באשר קשה להעריך כיום מה היה מגלה הא.ק.ג. באותו יום. אולי ניתן ללמד, דווקא מדברי פרופ' צבעוני, בחוות דעתו (ע' 4) על שהיה קודם לאישפוזו:
"בקבלתו לחדר המיון של בית החולים ביקור חולים היו סימנים ברורים לאוטם בשריר הלב אשר אירע כבר זמן מסוים קודם לכן".
אם כי הוא משער כי ההחמרה חלה ביום למחרת.
ב"כ התובעים טוען כי הנתבעים לא יכולים להתבסס על מחדליהם הם, ומכאן להבנות ולטעון כי הבדיקה לא היתה מעלה קיום ארוע לבבי.
בע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון, פ"ד מו(5) 633 נאמר:
"... זאת ועוד, החלטתו של הרופא שלא לנקוט את אמצעי הזהירות הנדרשים ולנהל את הלידה כלידה רגילה לחלוטין הגבירה באופן ניכר את הסיכון להתרחשות הנזק, ולפיכך התרשלותו בכל הנוגע לאי נקיטת אמצעי זהירות תרמה תרומה ממשית להתרחשותה נזק, עד כי התקיים הקשר הסיבתי הנדרש. מקום בו הטיפול שניתן שלל את האפשרות כי בהמשך יינתן טיפול נכון וטוב יותר, הרי שיש לקבוע, כי התקיים קשר סיבתי לנזק..."
וכן, בפרשת 'יוספוף' הנ"ל, מציין כב' השופט מ' גל:
"... במאמר מוסגר יצוין כאן כי טענות הנתבעת בנושא דלעיל נסמכות באופן פרדוכסלי על רשלנותה. אלמלא הרשלנות - כפי שנקבעה לעיל - היינו יודעים היום בבירור, האם היה ניתן למנוע את המחלה בטיפול המוצע, אם לאו. אכן בגישה האמורה מתקיים "מעגל שוטה" אולם לעתים זהו טיבו של הנזק הראייתי, כאשר התנהגות המזיק היא זו המונעת מהניזוק את אפשרות ההוכחה. אלא הם פני הדברים, אפילו אם בטיפול ראוי לא היה צריך להוכיח דבר... נובע מן הנאמר, כי מתקיים גם מחסום מניעות כלפי הנתבעת, להשתק הנובע מהתנהגותה, בבחינת תוצאה אפשרית נוספת של דוקטרינת הנזק הראייתי. מכל מקום, נטל ההוכחה לשלול את הזיקה העובדתית עובר אליה...".
יוצא, איפוא, בהעדר בדיקת א.ק.ג. מיום 1.4.01, לא קיימת הראיה המרכזית שלאורה ניתן היה לדעת האם התובע פיתח אירוע לבבי שהגיע לשיאו ביום אישפוזו, ולפיכך יש לקבוע את הקשר הסיבתי.
כב' השופטת י' צור מציינת בת.א. (י-ם) 776/97 עזבון המנוח חן ארטו נ' ד"ר מלימובקה ואח', תק-מח 97 (2), 3001:
"במילים אחרות, בהיעדרה של הראיה המרכזית, המצב שנגרם עקב רשלנותם של הנתבעים, אין הם יכולים להסתתר מאחורי מסך מחדלם, עובר הנטל להוכיח את מצבו הרפואי של המנוח במועד כריתת הנגע, אל כתפי הנתבעים, אך אין בידי אלה להרימו.
די בנסיבות אלו כדי להוכיח את הקשר הסיבתי הנדרש בין מעשי ההתרשלות של הנתבעים ובין מותו של המנוח בגילו הצעיר...
(כן ראו ת.א. (חיפה) 1124/92 אורן סלמן נ' קופ"ח של ההסתדרות תק-מח 97(1), 712, 719).
כב' המשנה לנשיא ת' אור בדונו במקרה הדומה לזה שלפנינו מציין:
"... אם בבדיקה במרפאה היה מתגלה כי בטנה התחתונה של המערערת היא רגישה הרי... היתה מתבקשת המסקנה... כי מתקיים אצל המערערת תהליך של היפרדות שלייה. בדיקה זו לא נערכה כאמור על ידי ד"ר לאור. על אף שראוי היה כי תתבצע... הנני סבור שעומדת למערערת הטענה בדבר "נזק ראייתי" אשר נגרם לה עקב אי קיום בדיקת בטנה של המערערת על ידי ד"ר לאור במרפאה. טענה זו גם מכריעה, לדעתי, את הכף לזכות המערערת... העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרש לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע... בשל אי קיום בדיקות ומעקב, כפי שראוי היה לקיימם, הועבר נטל השכנוע אל המשיבה - הנתבעת... אם נחזור לעניננו, ד"ר לאור נמנע מלבצע ממערערת בדיקה מתבקשת, אשר היתה יכולה לתת תשובה לשאלה, אם בעת ביצועה היתה למערערת בטן רגישה... משנמנע ד"ר לאור מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה וכי לא היתה שרויה בתהליך של היפרדות השליה. בנטל זה לא עמד, והנחתנו היא שהמערערת סבלה בביקורה אצלו מבטן רגישה וכי היתה שרויה בתהליך כאמור..."
(ע"א 9328/02 לאה מאיר נ' ד"ר דן לאור (טרם פורסם), שם סעיף 12 ואילך).
לאור האמור, אני מגיע למסקנה כי יש קשר סיבתי בין מחדל של הרופאה לבין הנזק שנגרם לתובע.
אשם תורם
21. התובעים טוענים כי אין לתלות בתובע אשם למצבו. לדבריהם, עצם העובדה שהתובע הלך לעבודה ביומיים שבין הביקור אצל הרופאה לבין האישפוז מלמדת שלא מדובר בהחמרה שנזנחה ע"י התובע במיאונו לפנות שוב לרופאה. לשיטתם, גם העובדה שהרופאה אמרה שמדובר בשפעת שתחלוף, הביאו אותו שלא להיזקק לרופא פעם נוספת.
ב"כ הנתבעים טוענת כי מטרת ביקורו של התובע אצל הרופאה היה קבלת אישור רפואי לצורך קבלת רישיון נהיגה.
אמנם נכון הדבר שהתובע אכן הביא עימו את הטופס, אותו הוא מילא בעצמו בפרק ב' והרופאה מילאה את פרק ג' וחתמה עליו. עיון בטופס מלמד שהוא נשלח לתובע ב-21.12.00 ותאריך חידוש הרישיון היה 8.01. משמע לא היתה דחיפות בפניה לרופאה לצורך מילוי הטופס.
יוצא, איפוא, שנושא הטופס לא בהכרח היה נושא הביקור אצל הרופא, שהרי אילו היה התובע רוצה להיות בטוח שהרופאה תחתום לו, הרי שלא היה מתלונן על מיחושים אלא דווקא היה אומר ש"הכל בסדר".
יחד עם זאת, צודקת ב"כ הנתבעים שהיה בכך כדי, לפחות, לתרום לרושם ששידר התובע לרופאה בדבר מצבו הרפואי, אולם לא אוכל לייחס לפרט זה משקל רב בכימות אחוזי האשם התורם, בעניין זה.
מקורות נוספים לאשם תורם של התובע הם:
א. גם לשיטתו, עריכת הבדיקה שנדרש התובע לבצע ב-16.2.01 ואי דיווח לרופאה על תוצאותיה בכתב! דהיינו העברת הממצאים ו/או הפיענוח של הבדיקה.
ב. אי דיווח לרופא, בזמן אמת, על הביקור אצל הרופא בבית האבות שבועיים קודם לכן, ועל הצורך בשכנועו להיבדק לאור תלונותיו בפני בני משפחתו.
כן נתן התובע לרופאה להבין שבדיקת הא.ק.ג. שעשה שם היתה תקינה.
ג. לא מדובר באדם צעיר החווה בפעם ראשונה כאבים בחזה, ושאינו יודע למה לייחסם. מת/6, כרטיס המרפאה של התובע במרפאת קרית יובל נמצא רישום:
"20.11.96 - ב-18.11 היה בחדר מיון בגלל כאבים בחזה ימנית.
בדקה קליני + צילום חזה
ECG שוללה בעיה קרדיאלי או ראיתת חריפה.
מאז - ללא כאבים
... לא מעשן". (שגיאות הכתיב - במקור).
עולה, איפוא, כי התובע לא מסר נתונים אלה לד"ר גנאדין, באשר יש להניח כי לו היו לפניה נתונים אלה היתה עורכת לו בדיקת א.ק.ג. במקום.
ד. אי הענות לאשתו לשוב לרופאה עם התגברות הכאבים לאחר הביקור עובר לאישפוז ב-3.4.01.
בעניין זה עדיפה עלי גירסת הנתבעים, לפיה התובעת ביקשה מבעלה לפנות לחדר מיון, והוא סירב. גירסה זו עולה בקנה אחד עם דברי התובעת שבעלה לא אהב לפנות לרופאים (ע' 20), וכן עם מה שנרשם בסיכום המחלה של ביה"ח ביקור חולים, כפי שציינו לעיל, כדלקמן:
"במשך היממה שקדמה לאשפוזו חש חולשה. בקשותיה החוזרות ונשנות של רעייתו לפנות לחדר מיון נתקלו בסירוב".
כמו כן פרופ' בנחורין עצמו העיד כי היה סיכוי גבוה מעל 90% שהנזק הנוירולוגי היה נמנע אם היה התובע פונה לחדר מיון.
אשר לד"ר גנאדין: הרופאה התרשלה כפי שראינו בפרקים קודמים בפסק דין זה לעיל. כמו כן מרבית הנקודות שציינתי לגבי אשמו של התובע הם בבחינת תמונת ראי לרשלנותה של ד"ר גנאדין.
התוצאה היא, איפוא, שהן התובע והן הרופאה אחראים לתוצאה במידה שווה, ולפיכך אני קובע שאשמו התורם של התובע הינו 50%.
הנזק
שיעור הנזק
22. אני מקבל את קביעת ד"ר הדס שנכותו של התובע הינה בשיעור 100% (לפי סעיף 29(3)(ג) או סעיף 9(1)(3) 5. ב"כ הנתבעים אינה מתייחסת לנושא בסיכומיה ולפיכך יש לראותה כמסכימה לקביעה זו.
לא בכדי, שכן התובע אינו מתפקד, הוא נושם באמצעות טראוכוסטומיה, מוזן באמצעות זונדה, אינו מגיב לתחושה, סובל מפצעי לחץ, וסובל אף מדלקות ריאה. על כך העידה התובעת ולא הובאה כל ראיה לסתור דברים אלה.
נזקים מיוחדים
23. א. הוצאות בעבר.
התובעים הציגו קבלות בדבר הוצאות שהוצאו בעת שהותו של התובע בבי"ח הרצוג (ת/5), שסכומן מגיע לסך של 96,062 ש"ח. לכך יש להוסיף 2,790 ש"ח לחודש.
ב"כ הנתבעים טוענת כי יש לקזז מתוך הסכום החודשי המשולם לבית חולים הרצוג סך של 1,300 ש"ח בגין קצבת הזקנה, וכך אני קובע.
יוצא, איפוא, כי בפריט הזה יש לחייב את הנתבעים בסך של 58,110 ש"ח עד ליום 31.12.04.
ב. כן משלמת התובעת לדבריה, סך 100 ש"ח עבור שכירות מזרון לחץ וכסא גלגלים לתובע. לפריט זה טוענים ב"כ התובע כי נשמרו רק חלק מהקבלות שבת/5.
אני מחייב, איפוא, את הנתבעים בסך 3,200 ש"ח בגין פריט זה.
ג. נסיעות של התובעת לבית חולים מידי יום לפי כרטיס חודשי חודשי עומדות לטענת התובעת על סך 22,864 ש"ח.
לפי מחיר כרטיס כזה (לאזרח ותיק), יוצא 108X39=4,212 ובתוספת 50 ש"ח למוניות בשבתות (52) 7,800 ש"ח, וכן בחגים, לתקופה הנדונה, בממוצע סך 1,200 ש"ח, סה"כ = 13,212 ש"ח.
עזרה וסיעוד בעבר וכן אובדן שירותי בעל
24. בפרט זה מבקשים התובעים סך של 161,728ש"ח, בגין העזרה וסיעוד בעלה כן מבקשים הם סכום גלובלי בגין עזרת בעלה בתליית כביסה, הורדת זבל, קניות וכו', לשיטתם 35 ש"ח לשעה לפי 4-5 שעות ביום, הינו סביר.
נראה לי כי יש בדרישה זו גוזמה, וב"כ הנתבעים אכן צודקת בטענתה כי התובע נמצא במוסד סיעודי, ואם ישנו סיוע כלשהו הרי שהוא בגדר המקובל בין בני המשפחה, כתמיכה ללא קבלת תמורה. (ע"א 810/81 לוי נ' מזרחי, פ"ד לט(1), 447, 493); ע"א 327/81 כרמלי נ' חפוז, פ"ד לח(3), 580, 588). הפיצוי המוענק לבן משפחה בגין תמיכה בנפגע הינו מכח החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף) תשנ"ד-1964. סעיף 5 לחוק קובע כי ניתן להיפרע על פי חוק זה בהוצאות, שכר, שירות ודמי תמיכה סבירים. (ראו: קציר, שם, 826).
אשר לאבדן עזרת הבעל במשק הבית, לאור גילו והעובדה שהוא עבד, הרי זו זניחה.
לפיכך, אני פוסק בפריט זה, על פי אומדן, סך כולל של 20,000 ש"ח.
הפסדי שכר בעבר לתובע
התובעים מחשבים הפסד זה כ-1,740 ש"ח לחודש עד גיל 75. לשיטת הנתבעים נוכח גילו ומחלתו לא היה מתמיד בעבודה ונאלץ להפסיקה.
לפיכך, בפריט זה תשלום לתקופת העבר הינו סכום של 67,860 ש"ח (39X1740)
הפסדי שכר בעבר לתובעת
פריט זה לא הוכח כדבעי, כפי שעולה מחקירתה הנגדית של התובעת, ולפיכך אני פוסק סכום השווה למכפלה של 50ש"ח לשעה בגין 3 שעות שבועיות דהיינו סך של 29,250 ש"ח בגין העבר.
נזקים כלליים
25. נזק לא ממוני - כאב וסבל
התובעת העידה כי היא סובלת, סבל שהוא מנת חלקה מיום הארוע, לנוכח פעולות החייאה שנעשו לבעלה בנוכחותה, וכן הסבל היומיומי מאז, ומפנה לת.א. 1254/95 (י-ם), יפה טרולבסקי נ' מדינת ישראל ואח' (לא פורסם), שם איבחן כב' השופט ד' חשין את המקרה שבפניו מפרשת אלסוחה (ע"א 444/87 אלסוחה ואח' נ' עזבון דהאן ואח', פ"ד מד(3) 397 (להלן: "הלכת אלסוחה").
בעניין אלסוחה קבע כב' הנשיא מ' שמגר כדלקמן:
"כך, למשל, גרימת נזק לפלוני יכולה להסב נזקים נפשיים מגוונים למספר בלתי מסויים של נפגעים, החל מבני משפחתו הקרובים של הנפגע, דרך חוג חבריו וכלה באין ספור עוברי אורח מזדמנים, אשר חזו באירוע עצמו באופן מקרי, קראו עליו בעיתון או ראו אותו או את תוצאותיו המיידיות בשידור טלוויזיה. קביעת גבולות האחריות בנזיקין בסוגיה שלפנינו אך ורק על-פי אפשרות הצפייה הפיסית של נזק נפשי כלשהו תביא לידי כך שהמזיק, אשר הסב לפלוני נזק גוף ברשלנות, ימצא עצמו חייב לפצות מספר רב של בני אדם, אשר האירוע הרשלני השפיע דרך כלשהי על רגשותיהם ועל חוסנם הנפשי. תוצאה כזו אינה מתקבלת, כמובן על דעת, הן מבחינת הנטל הכבד על המזיק בפרט ועל התנהגות האנושית בכלל והן מבחינת ההכבדה על מערכת המשפט, אותה מבקשים לרתום לעניין כדי לפרוש את הגנת הדין על האינטרס שלא להיפגע מבחינה נפשית. החלה בלעדית של מבחן הצפיות תביא לריבוי תביעות, ובהן, מן הסתם, תביעות בגין נזקים קלי ערך, תביעות סרק ותביעות בדויות". (שם, 431).
כב' השופט חשין מציין בפסק דינו:
"אין מקום לבחון את נזקו של מי מהם לאור כללי אלסוחה, שעניינם בנפגעי "המעגל השני" או בנפגעים מרוחקים יותר. כללים אלה תכליתם לצמצם את תחולתה של "חובת הזהירות המושגית", (עמ' 432), בעזרת "פעולת סינון".
לפיכך, התביעה בראש פרק זה עומדת על סך 1,000,000 ש"ח (עבור שני התובעים).
ב"כ הנתבעים מתבססת מצידה על הילכת אלסוחה. לטענתה, לא הוכח כי נוכחותה בקרבת בעלה בעת האירוע גרם לה להלם נפשי רציני, וכי היא ממשיכה לנהל חיי משפחה תומכים. לטענתה, המגמה של פסיקת סכומים גבוהים בראש פרק זה נגלמה ומפנה לת.א. 2553/03 בר זאב נ' מוחמד (לא פורסם).
יחד עם זאת, קיימת הנטיה לפסוק סכומים גבוהים יותר בראש נזק זה , ראו קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, פ"ד נה(1) 765, 768; ע"א 2055 פלוני נ' הרב זאב ואח', פ"ד נה(5) 241.
נראה כי שני הצדדים אוחזים בעמדות קיצוניות.
בהתחשב בטענות הצדדים בסיכומיהם, אני פוסק בגין כאב וסבל סכום כולל של 300,000 ש"ח.
קיצור תוחלת חיים
אכן, מגמת הפסיקה הינה להכיר בנושא זה ראש נזק נפרד, כאשר הפיצוי הוא הן בגין הנזק האובייקטיבי בעצם קיצור החיים, והן הנזק הסובייקטיבי בידיעה והחשש שייגרם מעצמת הפגיעה על הקיצור בתוחלת החיים ( ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף, שם 684).
במקרה שלפנינו אמנם בכתב ההגנה נטען לקיצור תוחלת החיים, אולם טענה זו נזנחה, לפיכך אין לפסוק בראש נזק זה מאום, באשר ביתר ראשי הנזק נלקחה בחשבון תוחלת החיים המקסימלית.
עזרה וסיעוד בעתיד
על פי חישובו של ב"כ התובעים, בראש נזק זה, בהתבסס על 22 שנות תוחלת חיים של התובעת, ובהיקף עזרה של 30 ש"ח לשעה, העלות מגיעה ל-697,116 ש"ח, מה גם שאין לטעמי להתחשב בתוחלת החיים של התובעת לעניין זה.
נראה לי כי יש מקום לפסוק סכום גלובלי בראש נזק זה בסכום של 175,000 ש"ח.
הוצאות רפואיות בעתיד
א. על פי האמור לעיל לגבי העבר, לגבי השתתפות התובע בהוצאות החזקתו בבית החולים הרצוג, ייעשה החישוב לעתיד לפי 14.2 שנים תוחלת חיים לפי 1,400 ש"ח (לאחר ניכוי דמי ביטוח לאומי), ובמקדם היוון 139, סך של 194,600 ש"ח.
ב. שכירות כיסא גלגלים לפי 100 ש"ח לחודש סך (מהוון) של 13,900 ש"ח.
ג. טיטולים - סכום גלובלי בסך 10,000 ש"ח.
ד. תרופות שאינן מכוסות בסל הבריאות לרבות טיפולים מיוחדים, על פי אומדן, אני פוסק 50,000 ש"ח בלבד, שכן הלכה פסוקה היא כי לאחר חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי תשנ"ד 1994, אין לפסוק פיצוי בגין טיפולים רפואיים להם זכאי התובע לקבל מקופת החולים אליה הוא משתייך (ראו: ע"א 5557/95, סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד, פ"ד נא(2) 724).
נסיעות לעתיד
על פי הפרמטרים דלעיל לגבי העבר, לעתיד החישוב יהא:
חופשי חודשי לתקופה הנ"ל: 108x12x14.2, דהיינו 18,400 ש"ח.
ועבור מוניות לשבתות וחגים: 8,520 ש"ח.
הפסד השתכרות בעתיד לתובעת
על פי החישוב לגבי העבר, אני פוסק סך של ש"ח30x4x4x103.56= 49,708 .
הפסדי השתכרות לתובע בעתיד
כאמור לעיל, סבור אני כי התובע היה ממשיך לעבוד עד גיל 75, לפיכך אני קובע כי יש לפסוק לתובע את הסך על פי חישוב התובעים בסך 131,682 ש"ח.
פיצויים עונשיים
ב"כ התובעים סבור שיש לפסוק במקרה הנדון פיצויים עונשיים לדוגמא, לאור מטרות ראש נזק זה דהיינו, מטרות עונשיות, הרתעתיות, חינוכיות וציבוריות. (ראו טדסקי, אנגלרד, ברק, חשין - דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית, ירושלים, תש"ל, 579; ע"א 670/79 הארץ בע"מ נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 169; ע"א 1370/91 משעור נ' חביבי, פ"ד מז(1) 536). שימוש בפיצויים עונשים ייעשה על מנת להוקיע התנהגות מכוונת או אי איכפתיות של המזיק כלפי החולה. מרבית מאסופת הפסיקה אליה הוא מפנה, אינה עוסקת ברשלנות רפואית או בסיטואציה דומה לזו שלפני.
ב"כ הנתבעים, לעומתו, מפנה לת.א. (ב"ש)3231/98 עזבון טולדו (לא פורסם), וכן ת.א. 4/95 (י-ם), עזבון המנוח מיכאל אטינגר נ' החברה לשיקום הרובע היהודי (פדאור 99(3), 743) (לא פורסם), השמים דגש על קביעת פיצוי עונשי במקרה של פעולת זדון.
סבור אני כי יש למקד את תשומת הלב לחשיבות רפואת המשפחה, במיוחד בתקופתנו, כאשר אי אבחנה במועד עלולה לגרום לנזקים כבדים, ושעה שההוצאות כיום בגין סיעוד הינן יקרות, נגרם הפסד הכנסה, ופועל יוצא מכך גם לגבי ראשי הנזק האחרים.
יחד עם זאת נראה כי לאור אשמו התורם, ונסיבות העניין איני מוצא מקום לפסוק פיצויים עונשיים.
סיכום
כל הפריטים הנ"ל מסתכמים לסך של 1,143,442 ש"ח.
לאור קביעתי שאשמו התורם שלה תובע מגיע כדי 50%, יש לחלק את הסך הנ"ל לשניים, דהיינו אני מחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעים סכום של 571,721 ש"ח, סכום זה יהא צמוד ונושא ריבית כדין החל מיום 1.3.05.
כן אני מחייב את הנתבעים במחצית הוצאות המשפט, כפי שיישומו על ידי הרשם, ובנוסף בשכ"ט עורך דין בשיעור 20% מהסך הנ"ל, בצירוף מע"מ. סכום זה יהא צמוד ונושא ריבית כדין החל מיום 1.3.05.
המזכירות תעביר העתק מפסק הדין לצדדים.
ניתנה היום כ"ח בשבט, תשס"ה (7 בפברואר 2005) בהעדר הצדדים
_______________
יוסף שפירא - שופט