פסק דינה בשאלת בנייה שנעשתה לפי היתר אך מהווה מטרד

כללי

• מונחות לפנַי שתי תביעות נגדיות כאשר ברקע של שתיהן ניצב סכסוך חריף בין שכנים באותו בניין משותף, שמורכב משני חלקים (בניינים) צמודים ומספריהם 556 ו-557, והשוכנים בשכונת גילה בירושלים (להלן: "הבניין").

• הצדדים הם בעלי זכויות בדירות בבניין. התובעים-משפחת מרינבך (להלן: "התובעים") הם בעלי הזכויות בשתי דירות ומספריהן 9 ו-16, והנתבעים-משפחת אליאסיאן (להלן: "הנתבעים") הם בעלי הזכויות בדירה מספר 10.

• לפי התמונות שהוצגו בהליך, חלונותיהן של שתי דירות התובעים (חלון לכל דירה) מצויים באותו מישור והם חלק מחזית הבניין הראשון, שפונָה לצד הדרומי. מרפסת שהקימו הנתבעים כהרחבה לדירתם (להלן: "המרפסת"), לעומת זאת, מצויה בחזית הבניין השני, שפונָה לצד המערבי, והיא נמצאת במישור שהוא גבוה ממישור חלונות דירותיהם של התובעים. במילים אחרות, דירות הצדדים הן שכנות והחזיתות שלהן משקיפות אחת על השנייה בזווית של 90 מעלות (צורה של "ר") [מוצגים נ/4-2].

• עוד לפי התמונות שהוצגו, המרפסת סמוכה מאוד לחלונות דירות התובעים. כעולה מחומר הראיות, המרחק בין המרפסת לחלון הדירה 9 הוא כ-80 ס"מ, ולחלון דירה 16 הוא כ-220 ס"מ.

• התובעים הגישו את תביעתם ביום 18.5.2016 (ת.א. 25427-05-16). לימים, כתב התביעה תוקן לבקשתם והוגש ביום 8.8.2017. התובעים עותרים בתביעתם למתן צו הריסה של המרפסת; לחלופין, הם עותרים לפסיקת פיצוי בגובה 710,000 ₪ בגין ירידת ערך של שתי דירותיהם שנגרמה עקב בניית המרפסת.

• הנתבעים הגישו תביעה נגדית ביום 31.1.2018 (ת.א. 71664-01-18). בתביעתם עותרים הנתבעים להריסה או לאיטום מוחלט של בנייה אשר ביצעו התובעים בשנת 2013 מתחת למרפסת דירתם (של התובעים), בנייה שהביאה להקמת חדר מגורים ברכוש המשותף, כך נטען, והצמדתו לדירתם שלא כדין. כמו כן, הגישה של שאר הדיירים לגינה שברכוש המשותף, נחסמה על-ידי התובעים עקב בניית גדר והצבת דלת לגינה.

• תחילה הוגשה התביעה המקורית גם מטעם משפחה נוספת שבבעלותה דירה בבניין (דירה 13), היא משפחת בסה. בהמשך ההליך, הגיעו משפחת בסה והנתבעים להבנה לסיום ההליך בעניינם ולפיה, הם הודיעו כי "מוסכם על הצדדים כי התביעה שהגישו התובעים 3-4 תידחה, ללא צו להוצאות". פסק הדין שנעתר לבקשת הצדדים כאמור, ניתן ביום 30.7.2018.

תמצית טענות התובעים

• התובעים טוענים, בין השאר, כי הנתבעים בנו את המרפסת תוך הטעיה ומבלי שקיבלו לכך את הסכמתם של 75% מבעלי הדירות בבניין (בבניין ישנן 43 דירות).

• הנתבעים הטעו את דיירי הבניין ובהם התובעים ואמרו להם, כי הם מבקשים לבנות מרפסת בחזית הדרומית של הבניין, במקום שבו אינה מפריעה להם, ולפיכך חתמו דיירים ובהם התובעים על הסכמה לבנייה. על אף האמור, הנתבעים השתמשו בחוסר תום לב ובמרמה, תוך מעשה זיוף ומצג שווא בהסכמות השכנים וחתימותיהם כאמור לעניין החזית הדרומית, לצורך אישור בניית המרפסת בחזית המערבית של הבניין. בהתחלה, החתימו הנתבעים 14 דיירים לבנייה בחזית הדרומית. ואולם, כאשר בקשתם נדחתה על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה (להלן: "הוועדה המקומית") הוצעה להם בנייה בחזית המערבית, וכי אז החתימו הנתבעים 18 דיירים נוספים מבלי שהוסבר להם השינוי בתוכנית ומבלי שהוצגו להם התוכניות.

• בחוסר תום לב ובהטעיה, חיברו הנתבעים בין שני המסמכים עליהם הופיעו החתימות שנחתמו בזמנים שונים והציגו אותם בפני הוועדה המקומית, כמסמך אחד, ובו קיימת לכאורה הסכמה של 32 בעלי דירות, כדי לקבל את היתר הבנייה.

• שינוי מיקום המרפסת הוא מהותי ומשפיע באופן עצום על בעלי הדירות, לכן לא ניתן היה לעשות חיבור בין שני המסמכים עם החתימות כאמור. בכל אופן, התובעים מעולם לא קיבלו הודעה כלשהי מאת הנתבעים אודות כוונתם לבניית מרפסת בחזית המערבית. בכל השיחות שנעשו בין הצדדים, הנתבע הטעה אותם באופן מכוּון וטען, כי בקשתו נדחתה וכי אינו מתכוון לפעול עוד בעניין.

• הוועדה המקומית חייבה את הנתבעים להחתים את הדיירים שוב וחייבה לבצע פרסום. הפרסום של התוכנית המתוקנת בוצע ביום 31.1.2016 לאחר שהנתבע החתים 18 דיירים נוספים. התובעים ניסו לזכות בהיתר הבנייה שלא בתום לב, תוך שימוש בחתימות שלא כדין.

• אמנם התקיים דיון לפני ועדת הערר לתכנון ולבנייה (להלן: "ועדת הערר") ובו נכחו התובעים, ואולם הליך זה ותוצאתו על ההסדר שהושג בו, אינו מחייב את התובעים. הם לא היו מיוצגים בדיון על-ידי עורך-דין והם עצמם לא היו במעמד של עוררים אלא היו במעמד של מבקשי הארכת תקופה להגשת ערר.

• התובעים זכאים לעתור למתן צו הריסה נוכח הפגיעה הקניינית והנזיקית וגם נוכח המטרד הרב שגורמת המרפסת לדירותיהם. לדידם, המרפסת במיקומה הנוכחי פוגעת מהותית בפרטיותם ובצנעתם והיא תלויה מול חלונות הדירות שלהם. בנוסף, היא מונעת נוף, כניסת אוויר וגם מחשיכה את הדירות בשל הצורך לסגור חלונות ותריסים. העוולות והנזקים הנגרמים להם, הם יומיים ומצדיקים את הסרת המטרד והשבת המצב לקדמותו.

• כסעד חלופי, ואם לא יינתן צו הריסה, עותרים התובעים לפיצויים בגין ירידת ערך של דירותיהם בסך שעולה על 700,000 ₪.

• אשר לתביעה הנגדית, טוענים התובעים, כי תביעה זו הוגשה נגדם רק כדי לשמש משקל-נגד מלאכותי לתביעתם. לגופו של עניין, עת רכשו התובעים את דירתם הרלבנטית, היא נרכשה עם התוספת של החלל כאשר לדירתם מוצמדת קרקע והמרפסת מוגבהת ממנה. הקרקע והחלל מעליה אינם רכוש משותף אלא שייכים לתובעים. חלל זה נוצל בעבר לאחסון כלי נגינה של התובע, אולם הוא נאטם על-פי דרישת העירייה לפני שבע שנים. לטענת התובעים, אין להם כל כוונה לעשות בו שימוש עד הוצאת היתר למחסן. לא נעשתה כל פעולת בנייה אלא ניצול של החלל כפי שהיה.

תמצית טענות הנתבעים

• הנתבעים טוענים מנגד, בין השאר, כי טענות התובעים בתביעתם הן חסרות בסיס. הנתבעים בנו את המרפסת כדין, על-יסוד ההסכמה בוועדת הערר ולפי היתר בנייה מתוקן שניתן להם כדין. בתום הדיון בוועדת הערר, ניתן תוקף להסכמה שהושגה בין הצדדים והתובעים נכחו בדיון האמור ונטלו בו חלק פעיל בטרם הושג הסכם הפשרה. בהחלטה של ועדת הערר נרשמה הצהרת כלל העוררים לפיה לא תהיה להם התנגדות לבינוי שיבוצע בהתאם להיתר הבנייה המתוקן וזאת בכל הליך. התובעים מושתקים היום מלהעלות טענות כלשהן בנדון ונגד תוקף ההיתר.

• בנוסף, ביום 13.7.2017 ולאחר הצעת פשרה שהועלתה במסגרת הליך זה, ניתן פסק דין. הנתבעים פעלו לפי פסק הדין והוציאו ממיטב כספם לרבות להקמת "גדר הפרדה" (סעיף 32 בכתב סיכומי הנתבעים). גם מטעם זה מושתקים היום התובעים מלהעלות טענות כלפי הנתבעים, ואם לא די בכך, לאור פסק הדין שדוחה את התביעה נגד משפחת בסה, הרי הוא משליך גם על המשך ניהול ההליך של התובעים. בתביעה של התובעים כולם, הועלו טענות עובדתיות ומשפטיות זהות ונדרשו אותם סעדים. על כן, שעה שבית המשפט דחה בפסק דין, באופן גורף מלא ומוחלט, את כל התביעות והטענות של משפחת בסה, הרי קיים כיום השתק פלוגתא שמונע פסיקה סותרת.

• טענות התובעים בדבר הטעיה, חוסר תום לב של הנתבעים, הסתרת מידע, הטענה לפיה התובעים לא קיבלו מעולם הודעה על הבקשה להיתר, וגם הטענה לפיה אין בידי הנתבעים הסכמה קניינית, ועוד - אינן מבוססות על חומר הראיות ונסתרו.

• התובעים פועלים בניגוד להתחייבויות ולהצהרות שלהם שקיבלו תוקף של החלטה בוועדת הערר, מתכחשים להצהרות שלהם ומבקשים היום את הריסת המרפסת שכאמור הסכימו לבנייתה. מדובר במרפסת קטנה והיציאה אליה היא מסלון הדירה של הנתבעים. המרפסת היא בשטח קטן (רוחב 1.5 מ"ר ואורך 3.5 מ"ר) ונועדה לשמש את הנתבעים כמרפסת סוכה.

• הנתבעים טוענים גם, כי מימוש היתר הבנייה והקמת המרפסת אינו גורם לפגיעה מהותית כלשהי בזכויות התובעים שהם "עברייני בנייה" וננקטו נגדם הליכים פליליים בנוגע לבנייה בלתי חוקית שביצעו.

• לעניין הדרישה לרוב קנייני לחתימות של 75% מבעלי הדירות, טוענים הנתבעים, כי בהתאם לדרישות תקנות התכנון והבנייה, די במשלוח הודעות על עצם הגשת הבקשה להיתר ואין צורך שהדיירים יגישו חתימות הסכמה לוועדה. בכל אופן, ניתנה הסכמתם של למעלה מ-75% מבעלי הדירות, בנוסף בוצע פרסום ביוזמת הוועדה על חשבון הנתבעים. בדיון שנערך בוועדה, נדחתה הטענה לפיה הפרסום לא היה בולט, ודי היה בפרסום ובהעדר ההתנגדות על מנת לקבוע שישנה הסכמה מלאה של השכנים בלא הצורך בחתימה מיוחדת. בתצהיר שהוגש על-ידי הנתבעים צורפו "הצהרות" של 15 דיירים מעבר לאלו שנתנו את הסכמתם בכתב. כך שאין כיום כל טענה או תביעה של מי מיתר בעלי הדירות שנתנו את הסכמתם, למעט התובעים.

• לא נגרמה לתובעים כל פגיעה, לא ירידת ערך לדירותיהם, לא פגיעה בפרטיות ולא כל פגיעה אחרת. חוות הדעת שהגישו התובעים נערכו לפני שבניית המרפסת הושלמה, הן תיאורטיות ומופרכות. בכל אופן, משפחת בסה שהייתה צד להליך, מכרה את דירתה במחיר שוק ללא הפסד.

• התובעים פנו לבית המשפט בחוסר ניקיון כפיים, בחוסר תום לב ותוך העלמת עובדות מהותיות לרבות הרשעתם בעבירות בנייה ותוך השתלטות על רכוש משותף. הנתבעים, לצורך ניהול ההליכים, נשאו בעשרות אלפי שקלים לרבות הנזק הממוני הרב שנגרם להם עקב הצו הזמני שעצר את העבודות.

• אשר לתביעת הנתבעים נגד התובעים, טוענים הנתבעים בין השאר, כי התובעים הפכו את החלל הבנוי מתחת למרפסת דירתם לדירת מגורים עבור בנם שהתגורר שם מספר שנים. בנוסף, הם בנו גדר פרטית סביב החצר המשותפת ושער כניסה אותו התקינו בכניסה לאותה חצר, בשטחים אשר מהווים רכוש משותף. התובעים ביצעו בנייה ללא היתר ומבלי שביקשו או קיבלו הסכמה של יתר בעלי הדירות בבניין. נגד התובעים ננקטו הליכים פליליים בגין עבירות לפי דיני התכנון והבנייה, ומאז שנת 2013 ועד היום, חרף "גזר דין" שניתן בעניינם, טרם סילקו את ידם מהדירה שבנו ולא אטמו את הפתחים.

• בנוסף, בניית הגדר והשער על-ידי התובעים, מנעה מהנתבעים ומיתר דיירי הבניין במשך שנים לעשות שימוש רגיל וסביר בחצר המשותפת. אמנם התובעים הודו בכתב ההגנה שהוגש על-ידם בעובדות נגדם, אך טענו באופן חסר בסיס וחסר תום לב, כי יש לגלגל את החבות לצד שלישי. הנתבעים עותרים לקבל את תביעתם למתן צו עשה שיורה על השבת המצב לקדמותו לרבות איטום הדירה שמתחת למרפסת, וכן הריסת הגדר מסביב לחצר המשותפת והשער הפרטי המונע את הכניסה (סעיף 91 בכתב סיכומי הנתבעים).

ראיות הצדדים

• מטעם התובעים הוגשו שני תצהירים של התובע (מיום 29.4.2018 ומיום 19.2.2019). כמו כן, הוגשו תצהירים של העדים: גב' ד' כהן, גב' מ' רוזנברג, גב' ל' בוף, עו"ד מ' ניסנבוים, מר י' וייס, מר א' בסה, מר א' הראל, מר מ' ברונשנדל ומר ש' וייס. בנוסף, תמכו התובעים את תביעתם בשתי חוות דעת שמאיות ביחס לשתי הדירות, שתיהן של השמאי מר ל' פרץ, מיום 30.12.2016 (להלן: "השמאי מטעם התובעים"). כל העדים, למעט העד מר ש' וייס, העידו במשפט.

• מטעם הנתבעים הוגשו שני תצהירים של הנתבע (מיום 8.7.2018 ומיום 22.1.2019). בנוסף הוגשה חוות דעת של שמאי מטעמו, מר י' פטל, מיום 20.6.2016 (להלן: "השמאי מטעם הנתבעים"). הן הנתבע הן השמאי מטעמו העידו במשפט.

• זה המקום לציין, כי יומיים לפני דיון ההוכחות שהיה קבוע ליום 15.5.2019, הגישו הנתבעים, ללא בקשה מתאימה וממילא ללא מתן רשות בית המשפט לכך, "תצהיר עדות ראשית" נוסף של הנתבע, מיום 13.5.2019. בפתח הדיון שהתקיים, ולאחר דין ודברים והערות בית המשפט בעיקר לעניין אופן ההגשה, לאור הודעת בא-כוח הנתבעים באותו דיון (שורות 17-16, עמוד 25), ההודעה לעניין התצהיר האמור נמחקה.

• ביום 3.6.2019 הוגשה על-ידי הנתבעים בקשה להגיש "תצהיר עדות ראשית משלים". לבקשה צורף תצהיר מטעם הנתבע מיום 2.6.2019 (להלן: "התצהיר המשלים"). באותו יום ניתנה החלטה שהורתה על הגשת תגובה ותשובה לתגובה. תגובת התובעים (שמתנגדת למבוקש) הוגשה לתיק. תשובה לתגובה לא הוגשה. למרבה הצער לא ניתנה החלטה בבקשה עצמה שמתירה את הגשת התצהיר המשלים או דוחה אותה. כמו כן, לא הוגשה על-ידי הנתבעים בקשה למתן החלטה בנדון. כך או אחרת, מהשוואה בין התצהירים, זה מיום 13.5.2019 (שנמחק) וזה מיום 2.6.2016, עולה שאינם זהים. התצהיר המשלים הוא מקיף יותר, כפי שאתייחס לו בהמשך.

התפתחות במסגרת ההליך

• במסגרת ההליך הגישו הנתבעים בקשה לבית המשפט למנוע את המשך ייצוג התובעים באמצעות בא-כוחם הקודם, עו"ד ע' כהן. הבקשה הוגשה לאחר שהנתבעים הגישו ללשכת עורכי-הדין תלונה נגד עו"ד כהן בטענה לפיה הוא הפר את כללי האתיקה המקצועיים כאשר נפגש עם הנתבעים בעבר כדי לבחון את האפשרות לייצג אותם בהליך הבקשה שהוגשה נגדם על-ידי התובעים למתן סעד זמני. בסוף, הנתבעים החליטו לשכור שירותי עורך-דין אחר וההליך בסעד הזמני מוצה. לאחר מספר חודשים, כשהמשיך ההליך המשפטי, גילו הנתבעים כי עו"ד כהן החל לייצג את התובעים, יריביהם במשפט.

• התלונה האמורה הבשילה לקובלנה שהוגשה על-ידי ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין, לבית הדין המשמעתי המחוזי של הלשכה. בית הדין נתן את הכרעת הדין ביום 31.12.2018 ובה זיכה את עו"ד כהן מביצוע העבירה של ייצוג כנגד לקוח אך הרשיעו בביצוע העבירה של ייצוג בניגוד אינטרסים.

• בעקבות בקשת הנתבעים, ולאחר שניתנה הדעת לטענות הצדדים ועו"ד כהן למבוקש, ניתנה החלטה של בית המשפט מיום 21.3.2019 לפיה אין לאפשר את המשך ייצוגם של התובעים בהליך דנן באמצעות עו"ד כהן או מי ממשרדו. המעיין יעיין בהחלטה ונימוקיה.

דיון והכרעה

• לאחר שעיינתי במכלול החומר הקיים בתיק, שמעתי את עדויות עדי הצדדים והתרשמתי מהעדויות שנשמעו, וכן לאחר שנתתי את דעתי למכלול טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין שתי התביעות להתקבל אך באופן שיפורט בהמשך.

התביעה של משפחת מרינבך

• על מנת לְמַקד את הדיון בפסק הדין, יצוינו עשר העובדות המרכזיות שאינן במחלוקת, כפי שעולות מחומר הראיות הקיים בתיק.

• ראשית: בשנת 2015 ביקשו הנתבעים להרחיב את דירתם ולבנות מרפסת זיז בצד הדרומי של הדירה, ולשם כך, הם אספו הסכמות של שכנים, ביניהם התובעים. טבלה שמרכזת את החתימות של 14 השכנים שהסכימו לתוספת זו, היא החלק השמאלי של מוצג מב/5 (להלן: "הטבלה הראשונה") (עדות הנתבע: שורות 5-4, עמוד 12; שורות 12-11, עמוד 113). אין מחלוקת כי בבניין, על שני חלקיו, ישנן 43 דירות (סעיף 1 בכתב התביעה המתוקן וסעיף ה(1) בכתב ההגנה המתוקן).

• שנית: נוכח התנגדויות של שכנים אחרים לבקשת הנתבעים להרחבה, דחתה הוועדה המקומית (בתיק 2015/0026.00) את הבקשה ביום 23.3.2015. בדחותה בקשתם, הציעה הוועדה לנתבעים כי בניית המרפסת תועבר לחזית המערבית.

• שלישית: לאור רצונם של הנתבעים להרחבה, החליטה הוועדה המקומית ביום 9.12.2015 לאשר "בניית מרפסת בעומק 1.50 מ' בחזית המערבית". כן קבעה, כי "תנאי למתן היתר בניה הסכמת שכנים מלאה. אם לא תתקבל הסכמת שכנים על המבקש לבצע משלוח הודעות לפי סעיף 2ב'". עוד נקבע, כי אם תתקבלנה התנגדויות למרפסת, תובא הבקשה לדיון בהתנגדויות.

• רביעית: אין מחלוקת, כי הנתבעים ריכזו טבלת חתימות חדשה של שכנים שהסכימו לבנייה המבוקשת, היא הטבלה שבחלק הימני במוצג מב/5 (להלן: "הטבלה השנייה"). הטבלה כוללת 18 חתימות, כאשר התובעים אינם נמנים ביניהם וכמעט אין כל חפיפה בשמות בין שתי הרשימות.

• חמישית: לצד החתימות, נעשה פרסום ביום 29.1.2016 אודות בקשת הנתבעים להקלה ולבניית מרפסת בחזית המערבית עד 1.9 מ', וגם נשלחו הודעות לשכנים באמצעות קבלן מטעם הוועדה המקומית. הודעה כאמור נתקבלה על-ידי התובעים ביום 29.1.2016 (שורות 35-32, עמוד 26).

• שישית: הנתבעים קיבלו היתר בנייה שמספרו 109792 לבניית מרפסת זיז. בתחילת חודש מאי 2016 הם החלו בביצוע עבודות הבנייה. נראה, כי עבודות אלו לא ארכו זמן רב, אך זמן קצר לאחר שהחלו, הגישו התובעים לבית המשפט ביום 10.5.2016 בקשה למתן צו מניעה זמני. צו ארעי ניתן ביום 11.5.2016. דיון בבקשה למתן צו מניעה זמני התקיים ביום 26.5.2016 (לפני כבוד השופטת מ' פורר). הצו הזמני בוטל ביום 11.8.2016.

• שביעית: במסגרת ההתדיינות בבקשה למתן סעד זמני ובמקביל לו, נדון ביום 28.6.2016 ערר שהגישו משפחת בסה בפני ועדת הערר על מתן היתר הבנייה לנתבעים. משפחת מרינבך, שלא הגישו ערר במועד הקבוע בדין, הגישו בקשה להארכת התקופה להגשת ערר. גם בקשה זו נקבעה ליום 28.6.2016 במעמד הדיון של משפחת בסה (ראו "הודעה והזמנה לדיון" מיום 14.6.2016, בתיק ערר 228/16 ובקשה 16105/16).

• שמינית: ועדת הערר בדיון האמור מיום 28.6.2016, החליטה בתום הדיון, בזוֹ הלשון:

"אנו נותנים תוקף של החלטה להסכמת הצדדים. המשמעות היא כי היתר הבנייה יתוקן בהתאם לסימון על גבי היתר הבנייה, המסומן בחותמת וועדת הערר.

עורך הבקשה יגיש עותק מתוקן של התשריט, על פי ההסכמות, שיקבל חותמת הוועדה המקומית.

נעיר, כי הסכמה זו הושגה בנסיבות המיוחדות של המקרה ואין באמור כדי לקבל את טענות העוררים בדבר פגם במישור חוקיות היתר הבנייה, כפי שהונפק בעבר"

אשר "להסכמת הצדדים", הרי היא כפי שצוין בפרוטוקול ועדת הערר (שורות 32-15, עמוד 9 ושורות 20-2, עמוד 10):

            "יו"ר ועדת הערר:

            בנסיבות המיוחדות של המקרה, אנו מציעים לצדדים להגיע להסכמה זו:

1. היתר הבנייה יוותר על כנו, תוך שהעוררים מוותרים על טענותיהם בעניין חוקיות ההיתר, בהיבט התכנוני (העוררים שומרים על טענותיהם בהיבטים האזרחיים וכמובן כי המשיבים שומרים גם הם על טענותיהם).
2. להיתר הבנייה יתווסף סימון של אדנית בנויה בחלק הקדמי של המרפסת בעומק 1.5 מ' נטו. למיקום זה וכפי שסומן בבקשת ההיתר שהוצגה בפנינו, יועתק מעקה בטיחות תקני.

ב"כ המשיבים:

אנו מסכימים להצעת וועדת הערר. יותר מכך, ככל שיהיה ויתור על כל הטענות בהליכים הנוספים, הצענו כי אותה מחיצה של 40 ס"מ, תהיה גם בחזית הפונה לדירת העוררים כלומר בצורת "ר".

הפסקה.

ב"כ העוררים:

לאחר שהתייעצנו בעניין גם אנו מקבלים את הצעת וועדת הערר.

העורר:

אנו טוענים כי איננו מיוצגים.

החלטה

טענה זו תמוהה ביותר ומעוררת קושי.

ב"כ העורר יתייצב לדיון תוך שעה.

הוצאות המשיבה ישקלו בהמשך.

(-חתימות-)

עו"ד טיבי חזר הצטרף לדיון.

ב"כ העוררים: 

לאחר ששקלנו את הדברים, אנו מבהירים כי אף שאיננו מבקשים לפגוע בטענתנו במישור האזרחי, לא נתנגד לבינוי אשר יתבצע בהתאם להיתר הבנייה המותקן, וזאת בכל הליך"

• תשיעית: היתר בנייה מתוקן ניתן ביום 30.8.2016 (או ביום 30.7.2016).

• עשירית: לאחר דיון קדם-משפט שהתקיים בהליך ביום 6.7.2017 (לפני כבוד השופטת ת' בר-אשר צבן), על-יסוד הצעה דיונית שניתנה במסגרת אותו דיון ומשלא הוגשה הודעת עדכון מטעם התובעים, ניתן פסק דין ביום 13.7.2017 שמאשר אותה הצעה דיונית. יוזכר, כי ההצעה הדיונית הותירה את קיום המרפסת, אך בין השאר, היא חייבה הצבת גדר עץ או פלסטיק שיבטיח איטום שלה. עקב בקשה מנומקת שהגישו התובעים לביטול פסק הדין, זה בוטל בהחלטה מיום 28.7.2017.

• לאחר שעברנו על העובדות שאינן מצויות במחלוקת, בנדון דנן, סבורני כי קיימות מספר שאלות שבמחלוקת, בראשן שאלת חוקיות המרפסת, והאם זכאים התובעים לסעד מבין הסעדים החלופיים הנתבעים על-ידם.

חוקיות המרפסת

• ובכן, המרפסת נבנתה בחזית המערבית לאחר שניתן היתר בנייה. אמנם זה תוקן בהמשך, אך לפי הנחת העבודה, בהיבט התכנוני, היא הוקמה בהתבסס על היתר בנייה. על אף האמור, מהתרשמותי מחומר הראיות ומעדויות עדי הצדדים, נראה כי הקמתה (זאת לצד קושיות לעניין הליך הוצאת ההיתר עצמו) מעוררת קשיים דווקא, הן בהיבט הקנייני הן בהיבט הנזיקי.

אנמק.

• תחילה לעניין הליך הוצאת ההיתר, אעיר כבר כאן, כי פסק דין זה אינו מתיימר לקבוע אם היתר הבנייה אינו חוקי. הנחת העבודה לפיה ההיתר חוקי. ברם, הליך הוצאתו, בכל הקשור להתנהלות הנתבעים עצמם, אינו נטול קשיים, כאשר קשיים אלה, מחזקים את טענות התובעים בהיבטים הקנייני והאזרחי, וגם מצדיקים את קבלת התביעה של התובעים נגד הנתבעים, גם בהינתן העובדה לפיה קיים היתר בנייה, וכל זאת נוכח הפגיעה הקניינית והנזיקית שתפורט להלן.

• כפי שעולה מחומר הראיות, הוועדה המקומית התנתה את מתן אישור הבנייה לחזית המערבית, בהסכמה מלאה של השכנים, וככל שלא - אז יבצע הנתבע "משלוח הודעות לפי סעיף 2ב'".

• דרישת הוועדה המקומית היא הגיונית וברורה בנסיבות העניין, הן נוכח טיב המבוקש (הרחבת דירה על המשתמע מכך מבחינת הגריעה מזכויות הבנייה והפגיעה ברכוש המשותף) הן נוכח טיב וריבוי ההתנגדויות שהיו. חשוב להזכיר בהקשר זה, כי בהחלטת הוועדה מיום 23.3.2015, בדחותה את בקשת ההרחבה בחזית הדרומית, בין השאר ציינה הוועדה כי "המרפסת המבוקשת קרובה מדי לחלונות קיימים של דירות הסמוכות" (סעיף 3) (ההדגשה בקו תחתון אינה במקור).

• על כן, משנראה כי אותה התנגדות הייתה צפויה לצוף גם ביחס לחזית המערבית, נתבקשה הסכמה פוזיטיבית של השכנים, וככל שזה לא מתאפשר, כי אז נתבקש הנתבע לבצע משלוח הודעות.

• דרישת הוועדה המקומית נראה שהיא אף מחמירה יותר מהדרישה שבהוראת סעיף 71ב(א) בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אשר דן בשינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבנייה, שכן ביקשה הסכמה מלאה ולא חלקית, של השכנים. לפי סעיף 71ב(א) האמור:

"על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות"

(ההדגשה אינה במקור)

• לא הוכח במשפט על-ידי הנתבעים, כי ניתנה הסכמה מלאה של כל השכנים לבנייה בחזית המערבית. נהפוך הוא, חומר הראיות מראה אחרת. מחומר הראיות עולה, כי ביחס לחזית המערבית נאספו רק 18 חתימות, הם השמות שפורטו בצד הימני במוצג מב/5.

• רק בתצהיר המשלים מיום 2.6.2019 צורפו הסכמות של 15 שכנים נוספים, כאשר הסכמות אלו חתומות בחודש מאי 2019 !. לא הוגש על-ידי הנתבעים אף תצהיר של מי מהשכנים האמורים (שחתמו בחודש מאי 2019), ואף אחד מהם לא העיד במשפט.

• יותר מזה, מעדות הנתבע בתצהירו המשלים וגם מעדותו במשפט, עולה כי עובר לקבלת היתר הבנייה בחזית המערבית, הוגשו לוועדה המקומית, הן הטבלה השנייה הן הטבלה הראשונה (שמרכזת את הסכמות השכנים לבנייה בחזית הדרומית), כאשר שתי הטבלאות חתומות על-ידו ביום 20.12.2015.

• בתצהירו המשלים הסביר הנתבע, כי אמנם אירעה טעות על-ידו בעת חתימת התאריך על הטבלה הראשונה, אך טבלאות אלו היו חסרות נפקות משפורסמה הודעה להקלה, וכדבריו:

"14.     כאשר החתמתי את הטופס הראשון וחתמתי גם אני עליו במקום בו אני צריך לחתום, ומחוסר תשומת לב לא מילאתי את התאריך, ואולם כאשר החתמתי את הטופס השני וחתמתי עליו ציינתי את התאריך 20.12.2015 ונתבקשתי ע"י האדריכלית למלא תאריך זה גם בטופס הראשון.

15. כאשר הגשתי את כל המסמכים והתמונות לאדריכלית לצורך הפגישה עם ענת קליימן מהעירייה, הכל בוצע בחופזה רבה כי רצינו שלפגישה עם ענת קליימן כבר יהיו תוכניות שנוכל להגיש ובאותו מעמד של מסירת כל המסמכים לאדריכלית נעשתה הטעות וחתמתי על שני הטפסים, הטופס הראשון והטופס השני וציינתי את אותו התאריך, אך ביקשתי מהאדריכלית לצרף רק את הטופס השני.
16. רק במעמד הפגישה עם ענת בעירייה נוכחתי לדעת כי האדריכלית צירפה את שני הטפסים בתוכנית העמדה, אך חשוב לציין שבשל רצוננו למרפסת בעומק 1.9 כלל לא בוצע שימוש בטופסי החתימות אצל הועדה המקומית, אלא במקום זאת בוצע פרסום הקלה, כפי שדרשה הועדה המקומית"

(ההדגשות אינן במקור)

            בעדותו במשפט, העיד הנתבע כלהלן (שורות 21-5, עמוד 126):

                        "ש:      ואם אני אומר לך שהמסמכים האלה גם הוגשו לתיק של העירייה.

ת:        אוקי.

ש:        אני שואל אותך, אתה שולל את זה, אתה מאשר את זה?

ת:        אני מאשר.

ש:        אתה מאשר, כלומר שני המסמכים האלה הוגשו לעירייה?

ת:        נכון, אבל לא על ידי.

ש:        לא על ידיך, מי הגיש אותם.

ת:        האדריכלית בטעות.

ש:        האדריכלית בטעות?

ת:        כן, כמו שכתבתי בתצהיר המשלים.

ש:        האדריכלית הגישה אותם בטעות, אתה אמרת לה במפורש אל תגישי אותם?

ת:        את הצד הדרומי? כן.

ש:        אמרת לה אל תגישי אותם?

ת:        כן.

ש:        אוקי. ואת הצד המערבי אמרת לה תגיש?

ת:        נכון"

• לענייננו - במקרה או שלא במקרה - צירוף שתי הטבלאות יחדיו (18 + 14) מביא "להסכמה" לכאורה של 33 בעלי זכויות בדירות (בפועל זה 32 אך כזכור, התובעים הם בעלי שתי דירות), וכולם מהווים מעל 75% ממספר בעלי הדירות בבניין (43 דירות), שזה הסף הנדרש בחוק המקרקעין להצמדה.

• גם אם אקבל את גרסת הנתבע לפיה הוא חתם בטעות ובתום לב על הטבלה הראשונה בציינו את התאריך 20.12.2015 - אין בידי להבין את התנהלותו בנדון לאחר שכבר הוטחה לפניו הטענה החמורה של התובעים לפיה הוא פעל לכאורה, בזדון, בחוסר תום לב ותוך הטעיה.

• כבר בדיון בבקשה למתן צו מניעה זמני מיום 26.5.2016 הוצג מוצג מב/5 לעיני הנתבע. המוצג האמור, חזותית, נראה כשתי טבלאות משני צדי עמוד אחד, כאשר חתימת התאריך (20.12.2015) מופיעה רק בתחתית העמוד השני. צורתו האמורה של המוצג יוצרת אצל האדם הסביר רושם לפיו 32 שכנים מסכימים לבקשת הנתבעים לבנייה בחזית המערבית וכי הטופס (האחד כאמור) נחתם ביום 20.12.2015 !

ברי לכל בר-בי-רב, כי מצג זה אינו תואם את המציאות ויש בו להטעות כל מאן כדבעי.

• הנתבע נשאל בדיון מיום 26.5.2016 לעניין טופסי החתימות (שורות 32-29, עמוד 11 ושורות 11-1, עמוד 12):

"ש. מציג בפניך הסכמת שכנים לביצוע עבודות מיום 20.12.15.

ת. (מעיין).

ש. אתה מאשר שזו החתימה שלך.

ת. (מעיין) כן.

ש. על איזה עבודות נחתם.

ת. טופס הסכמת שכנים.

ש. על איזה צד דרומי או מערבי.

ת. זה שני דפים שונים. תציג לי ואגיד לך (מעיין). הדף השמאלי הוא על החתימות למרפסת הקודמת והימיני לחדשה.

ש. ככל שזה באמת המצב, איך יכול להיות שלוועדה הוגשה הסכמת השכנים הזאת ככה בצורה הזאת, על ידך?

ת. (מעיין) היא הוגשה אך כיוון ...

ש. החשש שלי שזה שע"מ לקבל או להציג מצג של הסכמת שכנים כמעט מלאה, נעשה כאן מעשה שלא ייעשה.

ת. זה לא כל הדפים. יש עוד דפים המעידים על התאריך הקודם"

(ההדגשות אינן במקור)

• ברם, לא רק שהנתבע לא הציג אז "דפים" כלשהם שחתומים לפני יום 20.12.2015, אלא שרק בתצהירו המשלים (מחודש יוני 2019), הוא העלה את הסברו לראשונה לפשר המועד הזהה ביחס לשתי הטבלאות, ולפיו הוא עשה כן לבקשת האדריכלית ובטעות נוכח החיפזון הרב בהגשת הבקשה (ראו גם עדות הנתבע: שורות 36-33, עמוד 136 ושורות 6-1, עמוד 137).

• בהקשר זה, כלל לא ברור מדוע היה צורך בשימוש בטבלה הראשונה במסגרת הדיון לעניין ההרחבה בחזית המערבית, שכן טבלה זו אינה רלבנטית עוד. לפיכך, גרסת הנתבע לפיה הוא נתבקש על-ידי האדריכלית לציין את התאריך 20.12.2015 גם על-גבי הטבלה הראשונה, אינה הגיונית שכן טבלה זו מתייחסת לחזית אחרת, וממילא טענתו לפיה "ביקשתי מהאדריכלית לצרף רק את הטופס השני" לא הוכחה באמצעות ראיות או עדות של האדריכלית.

• כך או אחרת, שעה שהחל ההליך המשפטי דנן וכבר ביום 26.5.2016 הוא הבין שהתובעים מטיחים בו טענות קשות וחמורות בהתבסס על המצג האמור, ושעה שהוא ראה באיזה מסמך הם מנופפים - ראוי היה כי יפעל, לאלתר, להבהיר לתובעים וגם לבית המשפט כי אירעה כאן טעות תמימה לחלוטין, ואולי אף ראוי היה כי יעלה נושא זה לפני ועדת הערר בדיון שקיימה ביום 28.6.2016, הכל על מנת להסיר כל רבב ועננה בנושא זה. האמור יפה שבעתיים שעה שהנתבע סבור, כי נושא הטבלאות הוא חסר נפקות תכנונית או משפטית, שכן ממילא נשלחו הודעות לשכנים. נזכיר שוב, גרסתו המפורטת של הנתבע ביחס לטבלאות, הועלתה לראשונה רק בתצהירו המשלים מיום 2.6.2019.

• קושי זה בהתנהלות הנתבע אינו יחיד. כך למשל: בדיון מיום 26.5.2016 נשאל הנתבע על-די בא-כוחם דאז של התובעים, מדוע לא פעל להשיג הסכמות השכנים לעניין ההרחבה בחזית המערבית כפי שפעל מקודם לעניין ההרחבה בחזית הדרומית, ואז הוא השיב: "כפי שאמרתי ליהודית ולשאר הדיירים שאין צורך לפנות כי חוקי... בניה מעל מטר וחצי לא מחייבת הסכמת הצדדים ולכך נעשה פרסום". לדידו, "לא נתבקשנו על ידי הוועדה המקומית לבקש הסכמת שכנים", וכאשר נשאל: "את ההסכמה של המבקשת 1 יכולתם לבקש", הוא השיב: "לא היה צורך" (שורות 27-15, עמוד 12).

• ואולם, החלטת הוועדה המקומית כן דרשה הסכמה "מלאה" של השכנים, ולא רק. כפי שהוכח, הנתבע עצמו אסף חתימות של שכנים לצורך ההרחבה בחזית המערבית (הטבלה השנייה). בנוסף, בדיון מיום 2.12.2019 הוא העיד כי נתבקש על-ידי האדריכלית מטעמו להחתים שכנים לעניין ההרחבה בחזית המערבית (שורות 9-8, עמוד 117). ולעניין הפנייה לתובעים, הוא השיב שהוא ידע כי "ממילא" אם יפנה אליהם הוא יקבל את הסכמתם (שורה 24, עמוד 119).

• לא ברור על מה מתבססת הנחה זו של הנתבע, ובכל אופן, מעיון בשתי הרשימות, אין מדובר באותם שכנים בשתי הטבלאות, ועולה בעוצמתה התהייה מדוע הנתבע לא פנה לאותם חתומים על הטבלה הראשונה (ביניהם התובעים) לבקש את הסכמתם גם להרחבה בחזית המערבית. הנתבע הסביר כי לאחר שהחתים שכנים ביחס לחזית המערבית, נתבקש על-ידי האדריכלית שלו לעצור את ההחתמות שכן ייעשה פרסום (עמוד 129). ברם, לא הוגש תצהיר של האדריכלית בעניין זה או בכל נושא קשור אחר לעניין אופן הטיפול בבקשה בוועדה המקומית.

• מכאן, טענת התובעים לפיה לאורך כל הדרך הציג הנתבע לפניהם מצב שלפיו בקשתו להרחבה היא ביחס לחזית הדרומית בלבד ולא הזכיר לפניהם את החזית המערבית, היא מסתברת יותר מחומר הראיות.

• המסקנה האמורה מתחזקת גם נוכח ריבוי התצהירים של השכנים ששמותיהם מופיעים בטבלה השנייה, ומעלים טענות שונות כלפי הנתבע ביחס לאופן הצגת הדברים לפניהם לעניין ההרחבה שביקש לבצע; כך למשל:

• גב' ל' בוף (שמה מופיע במספר 11 בטבלה השנייה) הצהירה, כי עת ביקש ממנה הנתבע לחתום להרחבת מרפסת, לא אמר לה היכן הוא מתכוון לבנות אך ציין בפניה שזה לא בצד שלה.

• מר י' וייס (מספר 6) העיד בתצהירו, כי הנתבע ביקש ממנו לחתום על הרחבה של מרפסת בחזית הדרומית, ולא קיבל כל הודעה לעניין בנייה במקום אחר.

• גב' ד' כהן (מספר 10) העידה בתצהירה, בין השאר, כי הנתבע ביקש ממנה לחתום על הרחבה של "מרפסת קיימת מול הגורן של 556". לדבריה, הנתבעת מעולם לא פנה אליה בבקשה להרחיב מרפסת בחזית המערבית. בעדותה במשפט הסבירה, כי לא הראו לה את התוכניות אלא "לקחו אותי למקום פיזית אז יצאתי מנקודת הנחה שזזה" (שורה 5, עמוד 43), וכאשר נשאלה בחקירה חוזרת מה הראו לה, היא השיבה כלהלן (שורות 32-27, עמוד 43):

"היה יום שישי, אופיר בא איתי קרא לי ואמר שהוא רוצה להרחיב את המרפסת, אמרתי איפה, יצאתי הוא הראה לי את המרפסת הדרומית אני אין לי נגיעה לזה, כי אני יש לי בית באותו מתחם ב- 557 אני לא הייתי רוצה שיעשו, אבל אם אין התנגדות לדיירים לי אין התנגדות זה היה על בניין 556 בכלל לא על מרפסת דרומית. לא נאמר לי בשום שלב ולא ראיתי שום שינוי בתוכניות לגבי מרפסת מערבית. תוכניות לא ראיתי"

מלבד זאת שעדות העדה הותירה רושם אמין, אלא ישאל השואל מה האינטרס שלה בהליך דנן להציג לפני בית המשפט גרסה שאינה אמת, על כל הנגזר מכך.

• עו"ד מ' ניסנבוים (מספר 7) העיד בתצהירו, כי הוצגה לו על-ידי הנתבע בנייה בצד הדרומי ולכן הוא חתם, אך בדיעבד התברר לו שדירתו נמצאת בצד המזרחי לדירתו, כך שההרחבה תהיה בצד המערבי של דירת הנתבע, ולדבריו: "אם כך היה נאמר לי לכתחילה לא הייתי חותם". בעדותו במשפט העיד לעניין חתימתו: "לא הפריע לי כי זה הבקשה היתה לצד הדרומי של הבניין שלא מפריע לי כי אין לי גישה ישירה לשם אין לי חסימת שמש, רעש משם לא היתה לי התנגדות וחתמתי" (שורות 16-15, עמוד 41) (ההדגשה בקו תחתון אינה במקור).

• מכלול האמור, ובעיקר, התנהלות הנתבע כמתואר לעיל, מעוררת קושי ממשי ומצביעה על כך שביחס להרחבה בחזית המערבית, הוא לא הציג לפני השכנים תמונה מלאה וברורה ביחס למקום ההרחבה המבוקשת. מטעמיו השמורים עמו וככל הנראה מחשש שמא הם יתנגדו, הנתבע אף לא טרח לפנות לכל אותם שכנים שחתמו לו בהתחלה לעניין ההרחבה בחזית הדרומית, וכפי שנראה, אף לא טרח לעדכן אותם בדבר בקשתו המתוקנת להעתיק את ההרחבה לחזית המערבית.

• התובעים טוענים כי התנהגות הנתבע יש בה מעשה הטעיה ורמייה. לדידי, התנהלותו, אף בהנחה שהוא פעל כפי שפעל בתום לב וללא כל כוונת זדון, הייתה רשלנית באופן רבתי ויצרה אצל שכניו שנתנו בו אמון רב, תמונת מצב מעורפלת, מבלבלת ומטעָה. מכאן, נראה כי ההסכמות שמופיעות בטבלה השנייה (18 חתימות) ספק כבד אם ניתנו על מסד נתונים נכון ומדויק. הנתבע לא השיג, אם כן, הסכמות של 75% מבעלי הדירות.

• אשר לרישום בראש הטבלה השנייה לפיו החותמים מצהירים, כי ראו את תוכניות הבנייה וכי אין להם התנגדות לכך ולכן הם מושתקים כיום מלטעון כי לא ידעו על מה הם חותמים - לא מצאתי כי יש נפקות לרישום זה, שכן מעדויות הצדדים, ובעיקר מעדות הנתבע, כפי שהעידו מספר עדים, אין מחלוקת כי הוא עצמו לא הציג תוכניות כלשהן לחותמים במעמד החתימות שלהם (שורות 24-21, עמוד 109; שורות 30-25, עמוד 111). כאמור, השכנים נתנו אמון מלא בנתבע.

• מר י' וייס (ששמו מופיע במספר 6 בטבלה השנייה) העיד בתצהירו מיום 24.6.2016, כי הנתבע עת פנה אליו בבקשה לחתום להרחבה, הוא מסר לו שזה מעל גג קיים בחזית הדרומית, ולכן העד חתם. בעדותו במשפט הוא הסביר כלהלן (שורות 22-20, עמוד 46):

            "ש. האם בתור בנקאי אתה לא נוהג לחתום על מסמכים לפחות משפטי לפני שאתה קורא אותה?

ת. בגדול לא, בקטן כשהוא אומר לי אינפורמציה ועל פי זה אני חותם, נכון טעיתי ולא קראתי האמנתי לו וחתמתי"

• מר א' הראל (ששמו מופיע במספר 2 בטבלה השנייה) הסביר בתצהירו מיום 21.9.2016, כי אמנם הנתבע ביקש ממנו את הסכמתו להרחבה בחזית המערבית (וזו ניתנה), אלא שהעד עשה כן לאחר שהבין מהנתבע שהוא הולך לבקש את אישור הדיירים הסמוכים. על דבריו אלה חזר גם בעדותו לפנַי: "אמרתי שאני מניח שאתה תשאל את יתר השכנים, כמו שהיה בתהליך הראשון, הוא השיב בוודאי" (שורות 9-8 ו-14 בעמוד 48). גם עדותו של עד זה הותירה רושם אמין. העד הסביר: "...ששמעתי שלא נשאלו כולם אמרתי שזה לא בסדר" (שורות 25-24, עמוד 48).

• אם לא די בכך, גם העדה גב' ל' בוף (מופיעה במספר 11 בטבלה השנייה), הצהירה בתצהירה מיום 26.6.2016 וגם העידה לפנַי שהנתבע עת ביקש את הסכמתה להרחבה לא אמר היכן בכוונתו לבנות, אלא אמר שזה לא קשור אליה (סעיף 2 בתצהיר וכן שורות 5-3, עמוד 69). בהמשך היא העידה: "...נגיד ככה שאם הייתי יודעת שהמבנה של המרפסת היה בצד הזה? לא הייתי חותמת" (שורות 32-31, עמוד 76).

• לאחר כל אלה, גם כאן ישאל השואל, מה האינטרס של העדים האמורים, בדומה לעדים הרבים הנוספים שהתייצבו מטעם התובעים לעדות במשפט, להציג גרסה שאינה אמת. העדויות של העדים אמינות ועולות בקנה אחד עם יחסי השכנות הנהוגים, ככלל, ולפיהם שכנים מתייחסים אחד לרעהו ביחסי אמון; בערבית נאמר: "جارُكَ ألقَريب وَلا أَخُوكَ أَلبعيد" ובעברית, במקורות נאמר: "טוֹב שָׁכֵן קָרוֹב מֵאָח רָחֽוֹק" (ספר משלי, פרק כ"ז פסוק י').

לשאלות בית המשפט, השיב הנתבע כלהלן (שורות 15-1, עמוד 135; ראו גם: שורות 35-3, עמוד 132):

"כב' הש' מוחמד יחיא: אדוני רוצה לומר לבית המשפט למעשה שכולם משקרים, גם בתצהיר וגם בעדות בית המשפט וזה אך ורק מתוך יחסי שכנות טובים עם משפחת מרינבך?

עד, מר אופיר אליאסיאן: ייתכן ואחד לא הבין מחומר הפרסום שהוא קיבל כבודו, שאכן מדובר בחזית מערבית, דרומית, למרות שכתוב, ייתכן.

כב' הש' מוחמד יחיא: ואולי ייתכן אדוני שהציג מצג מבלבל?

עד, מר אופיר אליאסיאן: איך אני יכול להציג מצג מבלבל כבודו?

כב' הש' מוחמד יחיא: כשאדוני בהתחלה דיבר על ה,

עד, מר אופיר אליאסיאן: על הדרומית.

כב' הש' מוחמד יחיא: על החזית הדרומית.

עד, מר אופיר אליאסיאן: נכון.

כב' הש' מוחמד יחיא: ואחרי זה החתים כשכולם כנראה הבינו שזה דרומי, דרומי, דרומי?

עד, מר אופיר אליאסיאן: אבל הם קיבלו חומר פרסומי כבודו.

כב' הש' מוחמד יחיא: אז אדוני מסתמך על זה שהם קיבלו חומר פרסומי?

עד, מר אופיר אליאסיאן: זה לפי מה שהוועדה הנחתה אותי לעשות

כב' הש' מוחמד יחיא: הבנתי"

• הנתבע הסביר כי התוכניות הועברו לשכנים באמצעות הוועדה. ברם, לא הוכח כדבעי אם כל השכנים קיבלו את התוכניות, וגם אלה שקיבלו, ספק רב אם הבינו כי מדובר בחזית המערבית לאחר שההחתמות היו ביחס לחזית הדרומית. בכל אופן, מצופה היה ממנו בנסיבות העניין, כי יבהיר להם מה היא תוספת הבנייה ומיקומה המתוקן, הרי מדובר בהרחבה קטנה ואינה מורכבת במיוחד.

• אף שהתובעים כפי שמסתבר, כן קיבלו את הודעת הוועדה וגם "דיסק" שככל הנראה היו בו תוכנית ההרחבה, ספק אם היה די בכך בנסיבות העניין, שכן הנתבע כן ידע לפנות אליהם לכתחילה ויצר אצלם רושם לאורך כל הדרך שמדובר בהרחבה בחזית הדרומית הא ותו לא, וגם לא עדכן אותם בכל שינוי. עדות התובע בתצהירו (בסיפה של סעיף 102), ולפיה: "שומה היה על הנתבעים ליידע אותנו באופן אישי וישיר על השינוי הפתאומי והחריג שבכוונתם לבצע במיקום המרפסת מול חלון חדר השינה שלנו!. כמובן שלא היינו מסכימים לכך לעולם" - סבירה והגיונית.

• הנתבע טוען בתצהירו מיום 8.7.2018, כי התובעים הם אלה שחזרו בהם מהסכמתם לבניית המרפסת, (סעיף 29) , וכי "מתוך צרות עין לשמה, רשעות, אכזריות ואנוכיות, עשו ועושים התובעים ככל יכולתם לפגוע בנו לשבש את הבנייה...". עוד לדבריו, הם מטרידים אותם ופוגעים בשמם הטוב (סעיף 32). ברם, תיאור הנתבע דלעיל אין לו על מה להישען בחומר הראיות.

• כאמור, לא הונחה לפני בית המשפט כל אינדיקציה מניחה את הדעת שמוכיחה כי התובעים נתנו את הסכמתם להרחבה כלשהי בחזית המערבית. הסכמת התובעים הייתה להרחבה בחזית הדרומית בלבד. כמו כן, לא הוכח שהנתבע יִידֵע את התובעים בדבר שינוי התוכניות ואף לא שאל את עמדתם ביחס לחזית המערבית.

• אשר לתיאורי הנתבע לפיהם התובעים פעלו כפי שפעלו מתוך "רשעות, אכזריות" ועוד - לא התרשמתי כי יש כל בסיס לכך. נהפוך הוא, התובעים כן הסכימו בשעתו לבקשת הנתבעים לבצע הרחבה שביקשו בחזית הדרומית. יתרה מכך, התנגדות התובעים לבניית מרפסת שמשקיפה עשרות בודדות של סנטימטרים מחלונות דירותיהם, היא התנגדות לגיטימית, עניינית ומובנת. מכאן, טענת התובע בתצהירו (סעיף 14) לפיה "אני מדגיש כי לא היינו מסכימים לעולם ולא היינו חותמים על בקשה להיתר בחזית המערבית" היא הגיונית וסבירה בנסיבות העניין.

• אשר לדיון בוועדת הערר, ההסדר המוסכם וטענת ההשתק השיפוטי שמעלים הנתבעים ביחס לתובעים - כאמור, בדיון מיום 28.6.2016 הושגה פשרה אשר בין היתר, הותירה את היתר הבנייה על כנו וסילקה את הטענות בדבר חוקיות ההיתר.

• בעוד טוענים התובעים שהם לא היו צד להסדר זה, טוענים הנתבעים לעומתם, כי התובעים היו מיוצגים בדיון זה, הם צד להסדר ולכן הם מושתקים מלהעלות טענות לעניין חוקיותו.

• לאחר שבחנתי את חומר הראיות בתיק, וכן עיינתי בפרוטוקול הדיון לפני ועדת הערר, סבורני כי הדין עם התובעים בנושא זה.

• ראשית: התובעים הוזמנו לדיון בוועדת הערר במעמד של "מבקשים" ולא של "עוררים". העוררים היו משפחת בסה בלבד, ולעומתם, המבקשים עתרו למתן אורכה להגשת ערר (ראו הודעת מזכירת הוועדה מיום 14.6.2016). ההסכמה להצעת הוועדה, ניתנה על-ידי בא-כוח העוררים שם, עו"ד י' בן אור.

אמנם תהיתי אם עו"ד בן אור ייצג גם את התובעים בוועדת הערר, שכן אותה עת הוא ייצג אותם ואת משפחת בסה בהליך דנן, אך לטענת התובעים הם לא היו מיוצגים באמצעות עורך-דין בדיון בוועדה (שורה 20, עמוד 29). טענה זו לא נסתרה כדבעי על-ידי הנתבעים. יותר מזה, אין בפרוטוקול הדיון בוועדה כל אינדיקציה לייצוג כאמור. גם אם השם "מרינבך" מוזכר בפרוטוקול הדיון בוועדה על-ידי עו"ד בן אור (שורה 11, עמוד 4 ושורה 12, עמוד 9), ואולם אין בכך אינדיקציה ברורה ומוכחת שהוא ייצג אותם בדיון האמור, זאת במובחן מעצם זה שהוא מזכיר את עניינם.

התובע העיד בנדון ועדותו הותירה רושם אמין (שורות 18-1, עמוד 33):

            "התובע לשאלות ביהמ"ש: אני משיב שהתביעה שלנו הוגשה על ידי עו"ד בר אור בחודש מאי 2016.

בחודש יונ י2016 חודש אחרי בעת שהתביעה מתנהלת עו"ד בר אור מייצג את השכנים בוועדת ערר בדיון שאתם שם ומגיע להסדר שמציעה הוועדה הסדר אתם מתנגדים לו?

ת. אנחנו לא הסכמנו לוועדה, אמרנו שאנחנו לא מסכימים לא רצינו ואנחנו אין לנו כסף הם לא רצו להמשיך בתביעה אמרו שהם יסתדרו הם למעלה ולא רצנו להפריע להם. מה נגיד לא, לא תתנגדו תתנגדו.

ש. כשאני רואה את המספרים של הפרוטוקול  הפרוטוקול לכאורה דן בבקשה שלכם כי מספר הבקשה שלכם מופיע שם, בהחלטה של הזימון לדיון מופיע מספר הבקשה שלכם?

ת. כן.

ש. בזמן שאתם יושבים בוועדת ערר ומתגבש ורואים שמתגבש הסדר לפי הצעת הוועדה ועו"ד שבמקרה מייצג אתכם בביהמ"ש מסכים להסדר זה אמרתם לו שאתם בשום אופן לא מסכימים להסדר זה?

ת. אנחנו לא אמרנו כלום, כי כיבדנו את משפחת בסה, זה הטבע שלנו, אנחנו יודעים שזה החלטה שלהם מה לעשות, לא ידענו שזה החלטה שתפגע בנו, הם יעשו מה שהם רוצים ואנחנו עם שלנו.

ש. יכול להיות מצב שאתם בזמן אמת חשבתם שזה הסדר ראוי אבל בשלב מאוחר אמרתם רגע גילינו משהו חדש ולכן אתם מתנגדים לזה היום?

ת. לא, לא שמחנו לא רצינו את זה, אבל נתנו להם להחליט מה שהם רוצים. זה הטבע שלנו אולי היינו צריכים לצעוק אבל אנחנו לא"

(ההדגשות אינן במקור)

• בכל אופן, העד מטעם התובעים, מר א' בסה העיד בדיון לפנַי מיום 15.5.2019, כי עו"ד בן אור ייצג אותו בלבד ולא את התובעים (שורות 24-23 ו-33-32, עמוד 50). מכאן, נראה שהתובעים לא היו מיוצגים בוועדה ולא נראה כי היו שותפים להסדר הפשרה שגובש בדיון.

• שנית: מעיון בפרוטוקול הדיון בוועדת הערר, אין כל אינדיקציה לכך שהתובעים דיברו בדיון. התובע העיד: "אנחנו ישבנו ליד הדלת, לא דיברנו אפילו מילה אחת כל הזמן, אפילו אשתי הרימה את היד ויושב ראש הוועדה עו"ד וינשל אמר לנו אסור לנו לדבר אם תדברו יוציאו אותך מהאולם אתם לא התובעים" (שורות 17-16, עמוד 29; ראו גם: שורה 10, עמוד 30). בנוסף, אין כל החלטה, גם לא במסגרת הסדר הפשרה, אם מוארכת התקופה להגשת ערר אם לאו (שורה 35, עמוד 28). בתצהירו של הנתבע מיום 8.7.2018, הוא טוען כי התובעים נטלו חלק בדיון ואף היו מיוצגים, וכי קיימות "הקלטות" בנדון (סעיפים 95-94). טענות הנתבעים לא נתמכות בראיות כלשהן.

• על-יסוד האמור, אין בידי לקבל את טענת הנתבעים לפיה התובעים היו צד להסדר הפשרה ולכן הם מושתקים שיפוטית מכוחו. בכל אופן, גם אם הייתי מגיע למסקנה הפוכה, הרי נראה שהסדר הפשרה מעגן את ההיבט התכנוני בלבד, אך שומר את טענות הצדדים בהיבטים האזרחיים.

• גם טענת הנתבעים לקיומו של השתק שיפוטי ביחס לחלק מן השאלות שבהליך, זאת בהתבסס על דחיית התביעה של משפחת בסה נגד הנתבעים (פסק דין מיום 30.7.2018) - גם כאן, לא מצאתי ממש בטענות אלו. מדובר בדחייה מוסכמת ללא קביעות פוזיטיביות במה מהשאלות המתבררות בהליך, זולת דחיית התביעה של משפחת בסה ללא צו להוצאות. בנוסף, וזה העיקר, מדובר בהסכמות בין משפחת בסה לבין הנתבעים בלבד, ואין בהן כדי לחייב צד שלישי שאינו צד להסכמות אלו.

• כפי שצוין לעיל, שינוי בזכויות בנייה או גריעה מהרכוש המשותף, דורש הסכמה של 75% מבעלי הדירות בבניין. הנתבעים לא הוכיחו כדבעי כי הושגו הסכמות של 75% מבעלי הזכויות בדירות בבניין (33 דירות). מלבד זאת ש-15 ההסכמות שהוגשו באיחור (ביום 3.6.2019) כאמור, לא הוכחו כדבעי (לא הוגשו תצהירי השכנים ולא העידו במשפט), אלא שגם כאמור, לא השתכנעתי כי כל החתומים בטבלה השנייה (18 במספרם) חתמו בהתבסס על סד נתונים נכון, והא-ראיה, רבים מהם העידו במשפט והסבירו את אשר הסבירו, כמפורט לעיל.

• מכאן, בהעדר הסכמה בהיקף האמור, הרחבת הבנייה נעשתה על-ידי הנתבעים, ללא קבלת הרוב הנדרש בחוק המקרקעין.

• בנוסף, הרחבת הבנייה שבוצעה, הביאה לקרבה פיזית ממשית לחלונות דירותיהם של התובעים, עד מרחקים של עשרות בודדות של סנטימטרים. בהינתן זאת ובהינתן הפרשי הגובה בין המרפסת לחלונות, ללא ספק, יש באמור כדי לבסס פגיעה בלתי מידתית בפרטיות של המתגוררים בדירות התובעים, זאת בניגוד לדיני הגנת הפרטיות ודיני הנזיקין. מי שניצב על המרפסת, גובהו יהיה אשר יהיה, יוכל להשקיף בקלות הישר אל תוך חלונות הדירות של התובעים.

• הקרבה האמורה, מהווה גם מקור ממשי למטרדי רעש וראיה שמפריעים על השימוש הסביר בחדרים בדירות התובעים הסמוכים למרפסת. גם אם עתה אין רעש או אין מי שעומד על המרפסת ומישיר את מבטו אל עבר החלונות, די בפוטנציאל הגבוה והממשי להיווצרות המטרד האמור. על כן, לדידי, חל כאן סעיף 44(א) בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לפיו:

"מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק"

            בעניין ע"א 44/76‏ אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ''ד ל(3) 783, 796-795 (1976), נקבע לעניין עוולת המטרד ליחיד, כלהלן:

"שני מאפיינים של מהות ההפרעה, בה אנו דנים, עולים מנוסחה של הוראת החוק, ראשית, זו חייבת להיות מוחשית ולא קלת-ערך, מהותית ולא חולפת. לענין הפרעה חולפת אך מובן הוא כי החשיבות של יסוד הזמן נמצאת ביחס הפוך לחוזק ההפרעה, היינו במידה וגדלה עצמתה של ההפרעה, קטנה החשיבות היחסית של זמניותה של התופעה, זאת ועוד, בייחוד כאשר נגרם נזק ממשי, הרי אין חשיבות לכך שהפגיעה היתה חולפת כי לגבי מי שנפגע, למשל, על-ידי אבן הנופלת מבנין, אין נחמה בכך שהמדובר באירוע חד-פעמי וחולף. שנית, מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת-ערך, נמדדת על-פי אמת-המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם, אין בפנינו איפוא אמת-מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע והנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן, בחינתה של הסבירות נעשית על-פי אמת-מידה אובייקטיבית, היינו על-ידי ההערכה של מהותה ועצמתה של ההפרעה לפי דעתו של מסתכל אובייקטיבי,... טיב הנכסים והשימוש שנעשה בהם, הסביבה בה הם מצויים והחברה השוכנת בה - כל אלה הם גורמים בעלי חשיבות הקובעים את השימוש האפשרי בנכסים וההנאה שאפשר להפיק מהם.... אך מובן הוא כי האינטרסים של המחזיקים במקרקעין, השוכנים זה לצד זה, אינם זהים בהכרח, גם כאשר כל אחד מהם אינו חורג מן השימושים המותרים, מתחייבת על-כן מעין התאמה ואף פשרה - המותירה מקום לפעלו של כל צד, ובלבד שאינו חורג מעבר לסביר ואינו מגיע כדי "הפרעה ממשית""

(ההדגשות אינן במקור)

• הצבת המרפסת באופן שבו היא מוצבת כיום, ללא ספק, פוגעת באופן מהותי וממשי ביכולת השימוש הסביר בחדרים ובהנאה משימוש זה, ומקל וחומר, כאשר מדובר בחדרי לינה שהם מבצרו הפרטי של המתגורר בדירה. טענת התובעים לפיה משהתברר כי באחת הדירות מתגוררת בתם של התובעים ולכן זה חוסם אותם מתביעה בגין דירה זו, אין בידי לקבל. שתי הדירות הן בבעלות התובעים וזכאים הם לתבוע בגין המפגעים שהמרפסת יוצרת מה גם שהתובעים עצמם מתגוררים פיזית באחת הדירות ובשנייה לא אחר מאשר בתם (שורות 35-28, עמוד 36 ושורות 9-1, עמוד 37).

• הפגיעה בפרטיות והיזק הצניעות, לצד הפוטנציאל הגבוה למטרדי רעש, יש בהם לבסס חשש ממשי למטרד מתמשך. לדידי, הם מצויים ברמת עוצמה גבוהה שלטעמי אינה פתירה באמצעות פתרונות לוגיסטיים כאלה ואחרים, כגון: הצבת לוחות פלסטיק או לוחות מתכתיות כקיים כיום או כלשון בא-כוח הנתבעים "גדר הפרדה". מלבד הפגיעה האסתטית הטמונה בפתרונות אלו, אלא שגם, ספק רב אם יש באלה כדי לחסום רעש ללא קורת גג, וספק רב אם יש בהם גם לחסום ראיה באופן אבסולוטי, שכן לרוב מדובר בפתרונות "מאולתרים" שאינם קבועים ואשר ניתנים לפירוק והרכבה באופן פשוט וללא מומחיות מיוחדת.

• כאמור, העובדה לפיה נכון להיום לא בוקע רעש או היזק ראיה, על-ידי הנתבעים מהמרפסת, אין בה כדי לשנות את חומרת הדברים. די בפוטנציאל הממשי הטמון בקרבה בין המרפסת לבין חלונות הדירות, כדי לבסס על עוולת המטרד. כידוע, רעש יכול להיווצר בין רגע, בשעות לא שגרתיות וכו', ודיירים - מטבע הדברים - יכולים להתחלף באמצעות שוכרים בעתיד. דברי התובע בהתייחסו לנתבעים בהקשר זה ולפיהם: "הם אנשים טובים ושקטים, כל העניין הוא שלבנות מרפסת כל כך קרוב לחדר השינה זה בכייה לדורות, אנחנו מכבדים אותם מאד" (שורות 27-26, עמוד 37), יש בהם טעם רב בנסיבות העניין (ראו גם עדות התובע בשורות 7-6, עמוד 38).

• על-יסוד כל אלה, מתקבלת בזאת עתירת התובעים למתן צו שמורה להרוס את המרפסת.

בעניין ר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן, פ"ד לח(1) 281, 283 (1984), נקבע בין השאר, כלהלן:

"כפי שהבהיר כבוד השופט ח' דבורין בפסק הדין בערעור השני, מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מיטרד. די לו שיראה, שנגרמה לו "אי נוחות". אך אם המבנה הוקם מכוח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד, רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מיטרד. אם הגיעו הדברים כדי מיטרד, כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבנייה הייתה חוקית ובין אם לאו.... לפיכך, לוא היה פסק הדין בתביעה הראשונה מבוסס אך ורק על העילה של הפרת חובה שבחוק - הבנייה שלא על-פי היתר חוקי - כי אז היה מקום לעורר את השאלה, אם היה בכוחו של ההיתר החוקי, שניתן לאחר מעשה, להצדיק ביטול הסעד, שניתן בפסק הדין. אך אם הוכיחו המשיבים, כי הבנייה גרמה להם למיטרד, אין כל חשיבות לשאלה, אם הבנייה הייתה כחוק אם לאו. קיומו של היתר חוקי בדיעבד אינו יכול להשפיע על הסעד שניתן, כשם שלא יכול היה לשמש מניעה למתן הסעד, לוא היה קיים בעת הבנייה"

(ההדגשה אינה במקור)

• לאור זאת, מתייתר הצורך לדון בתביעה החלופית של התובעים ואשר עניינה פסיקת פיצוי בגין ירידת ערך. עם זאת, הואיל וגם סוגיה זו נדונה לפנַי, הוגשו בה חוות דעת שמאיות ונשמעו עדויות המומחים, להלן הכרעתי בה, לו הייתה נדחית העתירה הראשית למתן צו הריסה.

• השמאי מטעם התובעים גורס, כי נוכח הסמיכות והקרבה הפיזית בין המרפסת לבין חלונות דירותיהם של התובעים, קיימת ירידת ערך לכל אחד מהדירות (9 ו-16) נוכח הרחבה זאת (בהתאמה: 27% ו-24%), כאשר רכיבי ירידת הערך נגזרים מפרמטרים אלה:

ביחס לדירה 9: אובדן כיוון אוויר - 3%; אובדן תועלת פרטיות - 5%; אובדן מאור, שמש ונוף - 4%; מטרד רעש חדש - 4%; היזק ראיה ושמיעה - 5%; היזק צניעות - 4%. לצד זאת, סבור השמאי כי נגרם נזק כספי עקב "דחיית המכירה" של הדירה, אשר מוערך בסך 20,000 ₪.

ביחס לדירה 16: אובדן כיוון אוויר - 3%; אובדן תועלת פרטיות - 5%; אובדן מאור, שמש ונוף - 4%; מטרד רעש חדש - 4%; היזק ראיה ושמיעה - 5%; היזק צניעות - 4%. לצד זאת, סבור השמאי כי נגרם נזק כספי עקב "דחיית המכירה" של הדירה, אשר מוערך בסך 20,000 ₪.

• השמאי מטעם הנתבעים, לעומת זאת, גורס כי אין כל ירידת ערך לדירות של התובעים, שכן אין כל הפרעה עקב ההרחבה. המרפסת האמורה, כך לדעת המומחה, לא רק "שאינה מפריעה לאיש" (סעיף 8 בחוות הדעת) אלא שגם, "המרפסת שנבנתה חסמה את היזק הראיה שהיה ואם היה, קודם לכן ללא המרפסת הזיזית" (סעיף 9 בחוות הדעת). בכל מקרה, אין מטרדי רעש או הצצה כלשהן.

• חשוב להזכיר, כי בתחילת ההליך הגישו התובעים חוות דעת של שמאי אחר מטעמם, מיום 17.5.2016, ביחס לדירה אחת בלבד שלהם, כאשר סך ירידת הערך שלה כומת על-ידי אותו שמאי בסך 105,000 ₪. חשוב להזכיר עוד, כי חוות הדעת של השמאי מטעם הנתבעים מתייחסת אך לחוות הדעת האמורה מטעם התובעים, וכי אף שהוגשו חוות דעת חדשות מטעם התובעים (של השמאי פרץ), לא הגישו חוות דעת נגדיות חדשות.

• לאחר שבחנתי את חוות הדעת, מסד הנתונים הקיימים בחומר הראיות וכן לאחר שהתרשמתי מעדויות שני השמאים (פרץ ופטל) בדיון מיום 2.12.2019, הגעתי למסקנות הבאות.

• אין בידי לקבל את עמדת השמאי מטעם הנתבעים לפיה לא נגרם כל נזק (לענייננו, ירידת ערך) לדירות התובעים עקב ההרחבה. כאמור, המרפסת למעשה "קירבה" את דירת הנתבעים לדירות התובעים למרחקים (שלא נסתרו) אשר לכל הדעות, הם קצרים מאוד (80 ס"מ ו-220 ס"מ). הפרש הגובה דווקא מאפשר השקפה מלאה מהמרפסת אל תוך חלונות שתי דירות התובעים.

• אמנם מצב הבנייה שקדם להרחבה הוא צפוף, אך ההרחבה החריפה את המצב. בנייה שהיא צפופה מלכתחילה, מחייבת דווקא הקפדה וזהירות יתר באישור הרחבות מתוך דאגה גם לאינטרסים של הזולת. כך נהגה הוועדה המקומית עת דחתה את הבקשה להרחבה בחזית הדרומית, בציינה בסעיף 3 בהחלטתה מיום 23.3.2015: "המרפסת המבוקשת קרובה מדי לחלונות קיימים של דירות הסמוכות". דומה כי המצב ביחס לחזית הדרומית אינו רחוק מכך, בלשון המעטה.

• ברי גם כן, כי הצבת מרפסת ליד חלון דירה, כל שכן חלון של חדר שינה, יש בה פגיעה ממשית בפרטיות ומהווה מקור למטרדי רעש, ובמקרים אחרים גם מטרדי ריח ועוד. מכאן, סברת השמאי מטעם הנתבעים, לפיה אין כל פגיעה בדירות הנתבעים עקב ההרחבה (ראו והשוו גם עם עדותו: שורות 19-14, עמוד 158; ראו גם עמוד 162), אינה הגיונית ואינה סבירה בנסיבות העניין. ההרחבה יש בה להרתיע רוכשים פוטנציאליים במימוש הדירות, דבר שמוביל בהכרח להורדת ערך לשם מכירה בבוא העת.

• לצד זאת, גם חוות הדעת השמאיות מטעם התובעים סובלות מקשיים בהערכה.

• ראשית: להתרשמותי, במספר פרמטרים בחוות הדעת קיים כפל של פרמטרים דבר שמביא להאדרה בהערכת ירידת הערך. כך למשל: בכל חוות דעת ניתן ביטוי נפרד הן לאובדן "תועלת פרטיות" הן להיזק "צניעות". כמו כן, ניתן ביטוי לאובדן "כיוון אוויר", ובאופן נפרד ניתן ביטוי לאובדן "מאור, שמש ונוף". אם לא די בכך, ניתן ביטוי הן למטרד "רעש חדש" הן להיזק "שמיעה" וראיה. לא התבררה די-הצורך ההבחנה בין הפרמטרים הדומים (ולמצער, חופפים בחלקם).

• שנית: השמאי מטעם התובעים כולל בערכתו גם רכיב הדחיה של מימוש הנכס כאשר זה נמדד "לפנים משורת הדין חישוב של 12 חודש בלבד היוון שנתי של שווי הדירה המבטא הפסד של כ 7%". ההנחה היא, לפי המומחה, כי ההרחבה תביא לדחייה של מכר כל אחת מהדירות למשך כשנה ומכאן החישוב המהוון של שווי הדירה וההפסד עקב כך. ברם, לא ברור כיצד סך ההפסד עומד על 7% וריבית השוק לא הוכחה, מה גם שלא הוצג מקדם ההיוון המתאים. בכל אופן, נראה כי רכיב הדחיה שלוב ברכיב ירידת הערך, ובנדון דנן, הנושא לא התחדד די-הצורך באופן משכנע (ראו עדותו של השמאי פטל בעמודים 97-95).

• שלישית: כזכור, בתחילת ההליך, משפחת בסה הייתה תובעת בהליך לצד משפחת מרינבך. גם בעניינם הגיש השמאי מטעם התובעים הערכה של ירידת ערך לדירת משפחת בסה (דירה מספר 16) בשיעור 21%. גם חוות דעת זו מבוססת על פרמטרים דומים לאלו שבחוות הדעת לעניין דירות משפחת מרינבך. לפי הערכת המומחה, שווי דירתם של משפחת בסה עמד על 1,390,000 ₪ וסך ירידת הערך הוא 290,000 ₪. ברם, במבחן התוצאה, על-יסוד ההודעה המוסכמת מושא ההחלטה מיום 31.10.2019, דירת משפחת בסה נמכרה ביום 3.7.2018 תמורת סך 1,340,000 ₪, קרי: בפער של 50,000 ₪ בלבד מהשווי שהוערך על-ידי השמאי, במילים אחרות הפסד לכאורה הוא בשיעור כ-3.6% בלבד משווי הדירה המוערך.

• ובכן, יש באמור כדי להצביע על האדרה והפרזה בהערכת השמאי מטעם התובעים, ואולם מנגד, לא ניתן להתעלם מכך שדירת משפחת בסה, כעולה מהתמונות שבחוות הדעת מטעמם (עמוד 12) וגם מיתר התמונות בהליך, מצויה במישור שהוא גבוה ממרפסת דירת הנתבעים והיא מרוחקת מהמרפסת (מעל חלון דירה 16 של התובעים). על כן, סביר ביותר כי מידת הפגיעה בפרטיות והיזק הראיה והרעש, הוא פחות עוצמתי מזה שנגרם לדירות התובעים.

• לאחר כל אלה, לו היתה מתקבלת התביעה החלופית, סביר בעינַי להעמיד את שיעורי ירידת הערך לפי החלוקה הבאה:

• שיעור ירידת הערך של דירה 9 הוא 8% שמשקף את הפגיעה המשמעותית בפרטיות ובצניעות (5%), וגם מטרד הרעש לרבות הפגיעה ביכולת ליהנות מחלון פתוח ומאור (3%). על כן, סך ירידת הערך ביחס לדירה זו, הוא 111,200 ₪.

• שיעור ירידת הערך של דירה 16 הוא 6% שמשקף את הפגיעה המשמעותית בפרטיות ובצניעות (4%), וגם מטרד הרעש לרבות הפגיעה ביכולת ליהנות מחלון פתוח ומאור (2%). על כן, סך ירידת הערך הוא 83,400 ₪.

• לפני חיתום דברים ומשנראה, כי עיקר היריבות שנותרה עקב הרחבת המרפסת היא מצומצמת בין משפחת מרינבך לבין משפחת אליאסיאן בלבד, וחרף מתן צו ההריסה דלעיל, רשאים הצדדים להגיע להסכמה לקיום הסעד החלופי בלבד חלף צו ההריסה.

• לפיכך, נקבע כי צו ההריסה ייכנס לתוקף החל מיום 22.10.2020, זולת אם יגיעו הצדדים להסכמה לפי סעיף 111 לעיל, וכי אז תוגש הודעה מוסכמת לבית המשפט עד אותו מועד. בהעדר כל הודעה מוסכמת עד המועד שצוין, צו ההריסה יבוצע תוך 30 יום מיום כניסתו לתוקף ולא יאוחר מיום 22.11.2020.

התביעה של משפחת אליאסיאן

• בעוד טוענים הנתבעים כי התובעים ביצעו בשנת 2013 בנייה בלתי חוקית עת סגרו את החלל שמתחת למרפסת דירתם וגם בנו גדר והציבו שער עץ, ובכך פגעו ברכוש המשותף וחסמו באמצעותם גישה לגינת הבניין, טוענים התובעים מנגד, כי אין מדובר ברכוש משותף אלא בשטח שמוצמד לדירתם וממילא לא נעשה כל שימוש בחלל שנסגר, וביחס לשער - הוא תמיד פתוח ואין כל חסימה.

• תביעת הנתבעים, למעשה, מתייחסת לשלושה רכיבים: החלל שנסגר שמתחת למרפסת דירת התובעים; גדר בגינה המשותפת, וגם שער.

• ביחס לחלל שמתחת למרפסת: לאחר שבחנתי את ראיות הצדדים והתמונות שהוצגו, וכן שמעתי את עדויותיהם, הוכח לפנַי כי מדובר בשטח מבונה שמתחת למרפסת דירת התובעים ומקורו סגירת חלל שנוצר בין הקרקע לבין המרפסת שמעליו.

• לא הוכח לפנַי על-ידי הנתבעים כי השטח האמור הוא רכוש משותף. הנתבעים לא הציגו תשתית ראייתית מוכחת כלשהי בנדון, לרבות מפות או תשריטים של הרכוש המשותף בבניין תוך הצבעה על הבנייה שבוצעה בו לכאורה, וכו'. לעומתם, התובעים הראו לבית המשפט, כי הם רכשו את דירתם כאשר אליה מוצמדת קרקע בשטח כ-10 מ"ר, ובפועל מרפסת דירתם נבנתה כשהיא מוגבהת מאותה קרקע (פרק ג' בתצהירו של התובע מיום 19.2.2019). יוצא אם כן, כי אותה קרקע שמתחת למרפסת היא מוצמדת לדירתם וכך שהקרקע והחלל מעליה, אינם מהווים חלק מן מהרכוש המשותף.

• על-יסוד האמור, נדחית בזאת טענת הנתבעים לפיה השטח המבונה האמור או הקרקע שלו, הם רכוש משותף.

• שונה הדבר ביחס לעצם הקמת הבנייה בשטח זה. התובע העיד שזה "מחסנון" שהקימו (שורה 22, עמוד 38). הוא שימש בעבר את בנו ללינה שכן "אפשר לישון שם" (שורה 34, עמוד 38). התובע אישר כי יש ל-"מחסנון" חלון עם סורגים (שורות 9-1, עמוד 39), וכי היו שם ספה, כיור ושירותים (שורות 17-16, עמוד 39). יוצא אפוא, כי גם לפי עדות התובע עצמו, לא מדובר כלשונו ב-"מחסנון" כמשמעותו הפשוטה של "מחסן", אלא בחדר מגורים, ואולי אף ביחידת מגורים עצמאית, לכל דבר ועניין.

• התובע העיד, כי נתבקש על-ידי העירייה לאטום את החדר. התובע לא ידע אם הוגש נגדו כתב אישום ולא זכר אם הצו היה מבית המשפט לעניינים מקומיים. לדבריו, הדרישה הייתה של העירייה (עמוד 39 בפרוטוקול). עוד לפי עדות התובע, הוא לא חשב כי צריך היתר בנייה לשם הקמת החדר (שורה 26, עמוד 38; שורה 25, עמוד 39).

• אין מחלוקת כי נגד התובעים ננקט הליך על-ידי העירייה, אך לא ברור מה עלה בגורלו, ובעיקר - האם התובעים הורשעו בדין בגין בנייה בלתי חוקית. לפי טענות התובעים בסיכומיהם (סעיף 91) החדר האמור "...נאטם על פי דרישת העירייה לפני 7 שנים ונסגר, ואין בכוונת התובעים לעשות בו כל שימוש עד להוצאת היתר למחסן".

• מנגד, טוענים הנתבעים בסיכומיהם, כי התובעים הם "עברייני בנייה מורשעים" (סעיף 64 בכתב סיכומיהם וכך גם בעדות הנתבע: שורות 27-26, עמוד 148). טענה זו צורמת בחריפותה, שכן הנתבעים שעליהם מוטל הנטל להוכיח את תביעתם, לא הניחו לפני בית המשפט כל פסק דין מרשיע נגד התובעים.

• בכל אופן, הואיל והתברר, כי אכן בוצעה על-ידי התובעים עבודת בנייה של חדר מגורים ללא היתר כדין, גם אם זה בוצע בשטח שהוא בבעלותם המלאה של התובעים ולא ברכוש המשותף וגם אם האמור ככל הנראה לא היווה מטרד בעבר לרוב השכנים אלא לנתבעים עד הגשת תביעתם, הרי יש לומר את הדברים באופן ברור וצלול - מדובר בבנייה בלתי חוקית בחזית בניין משותף, על כל הנגזר מכך.

• על-יסוד זאת, ניתן בזאת צו שמורה לתובעים לאטום את כל פתחי החדר האמור באופן הרמטי, לרבות הדלת שלו, החלון שלו וכל פתח אחר שיש בו, זאת ככל שמא אחד מאלה טרם נאטם. הצו האמור יעמוד בתוקף עד הסדרת מעמדו התכנוני והמשפטי של החדר האמור, מול רשויות התכנון המתאימות ומתן היתר כדין.

• אשר לגדר והשער: בתמונה שצורפה לתצהיר הנתבע (נספח 3 לתצהיר מיום 22.1.2019), ניתן להבחין בקצה גדר מונמכת ושער עשוי מעץ. התובע אישר בעדותו כי הוא בנה את הגדר והציב את השער, וכי אלה סוגרים את החצר המשותפת (שורות 35-27, עמוד 39 ושורות 6-1, עמוד 40). התובע העיד כלהלן:

"ש. אתה זוכר בתביעה נגדכם ותצהיר עדות ראשית צורפו צילומים מאד יפים שסוגרת את החצר המשותפת.

ת.  כן.

ש. האם זה נכון שמי שבנה את הגדר זה אתה.

ת. כן.

ש. האם זה נכון מי שבנה את הדלת לגדר זה אתה.

ת. נכון.

ש. האם נכון שהגדר הזה בעצם סוגרת שטח שהיא לא שלכם זה רכוש משותף.

ת. כולם יכולים להיכנס.

ש. האם לפני שאתה סוגר את הגדר לחצר הצמודה שהבן שלך ישן בה מדי פעם אתה פונה למי מהשכנים או מכנס את אסיפת וועד הבית ואומר שאתה רוצה לעשות גדר וגם הולך להתנדב לעשות את הגדר על חשבונך, מה אתם אומרים.

ת. לא עשיתי את זה.

ש. לפני דקה אמרת שזה חצר משותף, אתה סוגר גדר ושם דלת עץ מבלי לשאול אף שכן.

ת. אולי פה ושם שאלתי, יש מקום שהם ממלאים את זה סולר לבניין"

(ההדגשות אינן במקור)

• אמנם לא ניתן להתנתק מהרושם לפיו התביעה הנגדית של הנתבעים כנגד התובעים באה אל העולם אך עקב התביעה שהגישו האחרונים נגדם שכן לכאורה לא נשמעו תלונות נגד משפחת מרינבך על-ידי מי מהשכנים עד הגשת התביעה נגדם, ואולם, שעה שמתברר כי אכן בוצעה בנייה והצבת עובדות מוגמרות בשטח, שהוא רכוש משותף לכלל הדיירים, מבלי שתהיה הסכמה ברורה לכך, כמתחייב בדין, של בעלי הזכויות בבניין (הכל בהתאם לתקנון המוסכם או חוק המקרקעין) - הרי לא ניתן להשלים עם המצב העובדתי האמור.

• בכתב סיכומיהם, התייחסו התובעים אך לשער בלבד ולא לגדר. לדידם, השער תמיד פתוח ולא קיימת חסימה של כניסה למאן דהוא לגינה זו. עוד לדידם, השער אינו נעול והוא הותקן על מנת למנוע כניסה חופשית לשטח מיכל הסולר של ההסקה (סעיף 104).

• הואיל ומדובר בגינה שהיא רכוש משותף ולשימוש כלל הדיירים, בהעדר כל הסכמה לפי חוק המקרקעין ובהעדר כל הסמכה לפי כל דין לעשות כן, אין זכות לאף דייר, לרבות לתובעים, לגדר את הגינה (ודאי שלא באמצעות בניית גדר) או לנעול ולחסום כל כניסה אליה. כמובן אין באמור כדי לכבול את הנציגות והדיירים מלהגיע לכל הסכמות אחרות, הכל לפי הוראת כל דין, שיבטיחו אספקת ביטחון, בטיחות, ורווחת הדיירים בבניין.

• על-יסוד האמור, ניתן בזאת צו שמורה על הריסת הגדר אשר בנו התובעים לצד הגינה שבחצר הבניין, וגם מורה להם להסיר את שער העץ שהתקינו.

סיכום

• לאור האמור, נקבע בזאת כי התביעה של משפחת מרינבך למתן צו הריסה - מתקבלת, זולת אם יגיעו הצדדים להסכמות לפי סעיף 111 לעיל. הצו ייכנס לתוקף ביום 22.10.2020 ויבוצע על-ידי הנתבעים עד יום 22.11.2020.

• התביעה של משפחת אליאסיאן מתקבלת אף היא באופן זה שניתן בזאת צו אשר מורה על איטום כל פתחי החדר שמתחת למרפסת דירתם עד הסדרת מעמדו מול רשויות התכנון הרלבנטיות הכל לפי סעיף 123 לעיל. וכן ניתן בזאת צו שמורה על הריסת הגדר שליד החצר ומורה על הסרת שער העץ. צווים אלו יבוצעו על-ידי התובעים עד יום 22.11.2020.

• בהתחשב מחד גיסא בתוצאות שני ההליכים, ומאידך גיסא בהתחשב במידות ההשקעה השונות בשני ההליכים להוכחת הטענות בכל אחד מהם, יישאו הנתבעים בהוצאות התובעים בסך כולל 10,000 ₪, וכן בשכר טרחת עורך-דין בצירוף מע"מ כדין בסך כולל 14,000 ₪. הסכומים האמורים ישולמו לתובעים תוך 30 יום, שאם לא כן, הם יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד מועד ביצוע התשלום בפועל.

זכות ערעור כקבוע בדין.

המזכירות - להודיע לצדדים בהתאם ולהמציא להם את פסק הדין באמצעות דואר רשום.

ניתנה היום, י"א אלול תש"פ, 31 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.