פסק הדין עוסק בתחולת צו הורות פסיקתי – ממועד הינתנו או החלתו רטרואקטיבית, וכן בהמלצות הצוות הבין משרדי שהוקם

 בעניין הקטינה: ש' ילידת 2014

השופט סארי ג'יוסי – אב"ד

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בחדרה (כב' השופטת הדס גולדקורן) בתמ"ש 7084-04-17 מתאריך 31/7/18, במסגרתו ניתן צו הורות פסיקתי לפיו המשיבה מס' 2, גב' ו.מ. (להלן: "ו"), הינה אמה של הקטינה א. מ.(להלן: "א") החל ממועד לידתה ביום 21.10.2014. המשיבה מס' 1 הינה אמה הביולוגית של א.(להלן: "מ").

2. הערעור אינו נסוב על עצם מתן צו ההורות, לו הביע המערער את הסכמתו בפני בית משפט קמא, אלא על סוגיית מועד תחולתו. בהקשר זה, סבור המערער, כי היה על בית משפט קמא להורות שתחולתו של הצו תהא מיום הינתנו בלבד, ולא להחילו באופן רטרואקטיבי.

עובדות רלוונטיות והליכים לפני בית משפט קמא:

3. המשיבות הינן בנות זוג, החיות במערכת זוגית יציבה מאז שנת 2012, מתגוררות תחת קורת גג אחת, ומנהלות משק בית משותף. עוד בהתאם לקביעת בית משפט קמא, ועל כך המערער לא חלק, במסגרת החיים המשותפים ומתוך מחשבה להביא ילדים לעולם ולגדלם במשותף, הן פנו לבנק הזרע של בית החולים איכילוב ורכשו יחד, במימון משותף, מספר מנות זרע, כאשר ביום 00/00/14 ילדה מ. את א'. אין חולק גם כי בנות הזוג מתפקדות כאימהותיה של א', וכך גם הן מוכרות בכל מקום אליו הן מגיעות; הן מגדלות את א' בשיתוף מלא, ללא קשר לקיומו או היעדרו של קשר ביולוגי. עובדות אלה פורטו בפסק דינו של בית משפט קמא, וכאמור, היועמ"ש אינו חולק עליהן. ניתן להוסיף ולהפנות בהקשר זה לקביעות נוספות ורלוונטיות המתארות את טיב הקשר האימהי הקיים מאז לידת א', עם אמה, ו', אך דומה כי די באמור לעיל לצורך הדיון שלנו כאן.

4. ביום 4/4/17, הונחה בפני בית משפט קמא בקשתן המשותפת של האימהות למתן צו הורות פסיקתי, המכריז על הורותה של ו. על פי המערער, עובדה זו – הגשת הבקשה שלא תוך 90 יום מיום לידת א' אלא בחלוף כשנתיים וחצי ממועד לידתה, מחייבת בצידה את הקביעה לפיה צו ההורות יהא ממועד הינתנו. לשיטתו, בהתאם לטיבו ואופיו של צו הורות פסיקתי – מכונן ולא הצהרתי, כמתחייב גם מפסיקת בית המשפט העליון בבע"מ 4880/18 פלונית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם במאגרים המקוונים] (24/1/2019), וגם בשים לב לשיקולים מנחים בקביעת תחולתו, יש לאמץ את עמדתו לפיה בקשה לצו כזה תוגש תוך 90 יום מיום לידת הילד. לדידו עמדה זו תואמת עקרונות שסוכמו בין חברי הכנסת, מציעי הצעת חוק מרשם האוכלוסין (תיקון – רישום בת זוג או בן זוג כהורה), התשע"ג-2013 (פ/1432/19), לבין משרדי הממשלה הרלוונטיים.

ניתן לסכם עקרונות אלה כדלקמן:

(א) צו "הכרה בהורות" – ההסדר המוצע הוא הליך מהותי ליצירת קשרי הורות, ולא של רישום במרשם האוכלוסין (ללא הליך מהותי כאמור). ההליך המהותי המוצע יאפשר לשני בני זוג, שחתמו ביניהם על "הסכם הורות", להגיש לבית המשפט לענייני משפחה בקשה ל"צו הכרה בהורות בן זוג לילד". זאת, במקרה בו בת הזוג התעברה מתרומת זרע אנונימית.

(ב)  התנאים לצו "הכרה בהורות" – בית המשפט יוכל להיעתר לבקשה וליתן "צו הכרה בהורות" לאחר לידת הילד רק אם התקיימו התנאים הבאים: לבני הזוג מלאו 21 שנים; בני הזוג הם תושבי ישראל; בני הזוג נמצאים בזוגיות במשך 18 חודשים לפחות לפני שערכו "הסכם הורות"; הסכם ההורות נערך טרם ביצוע הליכי ההפריה; לא חלפו 90 יום מיום הלידה ועד יום הגשת הבקשה; הבקשה נתמכה בתצהיר שלפיו בן או בת הזוג לא הורשעו בעבירת אלימות או מין, שמפאת חומרתה או נסיבותיה קיים חשש לפגיעה משמעותית בטובת הילד שיוולד.

(ג) עיקרון טובת הילד – בית המשפט לא ייתן "צו הכרה בהורות" אם נוכח שהדבר נוגד את טובת הילד. בית המשפט רשאי להסתייע לשם כך בתסקיר עובד סוציאלי.

(ד) צו הכרה בהורות הינו צו קונסטיטוטיבי.

4. הוסיף היועמ"ש וציין כי מעבר לנסיבות שלהן הסכימו משרדי הממשלה הרלוונטיים, וכן מציעי הצעת חוק "הכרה בהורות של בן/בת זוג", החליט היועמ"ש לפנות למשרדי הממשלה הרלוונטיים בבקשה למנות צוות מקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות פסיקתי. ואכן צוות כזה הוקם, ומסקנותיו שהתקבלו לאחרונה הונחו לפנינו ("תקציר מסקנות והמלצות להגשה בהליכים משפטיים"). מפאת החשיבות הרבה שמייחס המערער לאותן המלצות, אדרש להן בהמשך ובקצרה, בהקשר המצומצם של מועד תחולת הצו.

כאמור, המערער סבור כי אך בשל הגשת הבקשה למתן צו הורות בחלוף כשנתיים וחצי ממועד הלידה, היה מקום להגביל תחולתו למועד הינתנו.

5. לסוגיית מועד תחולת צו ההורות, האם מיום הינתנו או החלתו רטרואקטיבית במועד מוקדם יותר – לידת הילד, התייחסנו לאחרונה, בגדרי עמ"ש 2574-12-17 היועמ"ש נ' ד' [פורסם במאגרים המשפטיים המקוונים] (1/4/19). אומנם, באותו מקרה הבקשה למתן צו הורות הוגשה בחלוף כשנה ממועד הלידה לעומת שנתיים וחצי במקרה שלנו, אולם הדברים שאמרנו שם תקפים ויפים הם גם לענייננו, ואלה עיקרם: מועד הגשת הבקשה אינו חזות הכול, ולא אמור לבדו להכריע תחולת הצו – למפרע או מיום הינתנו, כאשר לצד זאת ייבחנו נתונים ושיקולים שונים, כשעיקר העיקרים, בחינת טובת הקטין. עוד קבענו שם כי אין לאמץ מועד קבוע ומוגדר, שלאחריו צו ההורות יהיה מיום הינתנו בלבד, וראוי להותיר בידי בית משפט מרווח של שיקול דעת, לשם קביעת מועד התחולה, לאחר שקילת מכלול הנתונים והנסיבות של המקרה הפרטני. עוד הוספנו כי דרך זו תואמת והולמת יותר את המדיניות המאפיינת את דיני המשפחה בכלל, והעוסקים ביחסי הורים וילדיהם הקטינים בפרט, כאשר אימוץ מבחן טכני התוחם את מועד הגשת הבקשה בזמן, תחת מבחן מהותי המתמקד בשאלת קיומה בפועל של ההורות טרם מתן הצו, יהא מנוגד לאותה מדיניות ולעקרונות השיטה.

            עוד הוספנו כי אומנם, מוטב שהבקשה למתן צו הורות תוגש בסמוך ללידת הקטין, משטובתו של קטין היא כי יחסי ההורות יוכרו סמוך ללידתו. יחד עם זאת ציינו כי משמדובר בקטין שנולד לתוך מערכת זוגית, שבתוכה התעצבה ההחלטה להוליד צאצא, ואל תוכה של מערכת זו הוא נולד, או אז המדיניות הרצויה מחייבת מתן משקל יותר ל"משפחתיות" ול"הורות החברתית" שקמה ממועד הלידה, על פני שיקולים טכניים-פורמליים אחרים דוגמת מועד הגשת הבקשה, ובתנאי כי זה לא מנע או הקשה על בירור העובדות הרלוונטיות. כמו כן ציינו כי צו כזה, גם בנסיבות  בהן הבקשה הוגשה בחלוף שנה, משרת את טובת הקטין, ובדומה לילד גנטי, לתחולתו מיום הלידה משמעויות כלכליות, וחשוב מכך, הכרה בזהותו ושורשיו מאותו מועד, והוא מונע קיומו של פער בין המצב העובדתי לבין המצב המשפטי. עוד הוספנו כי קביעת סיבת האיחור בהגשת הבקשה הינה קביעה עובדתית בה בית משפט שלערעור אינו נוטה להתערב, וסבורני כי די בעובדה כי האיחור אינו בעטיו של טיב הקשר ההורי, שהוכח כי הוא היה קיים מיום הלידה, אלא מטעמים אחרים, אין הצדקה שלא להכיר בהורות מיום לידתו.

6. ובחזרה להמלצות הוועדה הבין משרדית. עיינתי בפרק 6, שכותרתו "מועד הגשה תוך 90 יום", המגדיר בתחילתו את הרציונל שבבסיס תנאי זה, והוא לא אחר מאשר "טובת הקטין". בהקשר זה, ציינה הוועדה, כי צו הורות יוצר הסדרה חוקית של המציאות המשפחתית בה חי הקטין, במועד מוקדם ככל האפשר לאחר הלידה, והוא מאפשר לכל ילד חיים במסגרת משפחתית וודאית המוכרת ככזו מבחינה חוקית ועל ידי החברה כולה, ואף לצמצם ככל האפשר את החשש שבעתיד המערכת המשפחתית תתערער ותשרור אי וודאות בנוגע לזיקתו לבן או בת הזוג של ההורה הביולוגי. עוד נאמר שם כי שיקולי טובת הילד מחייבים לפעול על מנת לצמצם ככל הניתן את האפשרות שאי הוודאות המשפטית, כאמור, תהווה "שוט" בסכסוך משפחתי, ככל שיהיה כזה, וכי הגשת הבקשה בתוך 90 יום מיום הלידה, עשויה לחזק את הבסיס הראייתי לקיומה של כוונה משותפת להורות טרם ההורייה.

            טעמים אלה מקובלים עלי. הם נועדו לתכלית ראויה המקיימת אחר טובת הקטין, וסבורני כי הצבת הדרישה לפיה הבקשה תוגש תוך 90 יום בכדי שהמדינה תוכל לתת הסכמתה למתן הצו והחלתו רטרואקטיבית, הינה דרישה סבירה, ככל שהיא נועדה על מנת שבמקרים כאלה, מקום שהמדינה השתכנעה בקיומם של שאר התנאים, כי אז יינתן הצו בהסכמה ותחולתו תהא מיום הלידה. יחד עם זאת, לא מקובלת עלי המלצת הצוות, לפיה, החלה של הצו באופן רטרואקטיבי תתאפשר מקום והבקשה הוגשה בפרק הזמן שבין מועד הלידה לבין 90 ימים שלאחריה, ולראות בפרק זמן זה כמעין "יום אחד ארוך", ועל כן לאפשר לגבי תקופה קצובה זו בלבד החלה רטרואקטיבית ליום הלידה, בדומה למצב בו הוגשה הבקשה עוד קודם ללידה. בהמשך, ההמלצות קובעות במפורש כי ביחס לבנות זוג אשר יגישו את הבקשה בפרק זמן של מעל 90 יום לאחר הלידה ועד שנה לכל היותר ממועד הלידה, לא יסכים היועמ"ש "לכינון" יחסי הורות באופן רטרואקטיבי. אולם, אם יעמדו בשאר התנאים, ממליץ הצוות כי המדינה לא תתנגד למתן צו הורות פסיקתי שתחולתו תהיה ממועד מתן הצו.

כאמור, המלצה זו אינה מקובלת עלי והיא משווה ל-90 ימים משמעויות והשלכות מרחיקות לכת, לא רק בקשר לשאלת תוקפו של הצו, כך שתחולה רטרואקטיבית לא תתאפשר בבקשות שהוגשו לאחר 90 יום, אלא גם לעצם מתן הצו.

7. וביתר פירוט, ההמלצות קובעות:

(א) בקשה המוגשת תוך 90 יום, ובתנאי כי מקיימת אחר שאר הדרישות למתן צו הורות – תסכים לה המדינה.

(ב) בקשה שהוגשה בחלוף 90 יום, אך בטרם חלפה שנה מלידת הקטין – לא תסכים המדינה "לכינון יחסי ההורות באופן רטרואקטיבי, אך אם יעמדו בשאר התנאים האמורים, ממליץ הצוות כי המדינה לא תתנגד למתן צו הורות פסיקתי שתחולתו תהיה ממועד צו ההורות הפסיקתי".

(ג) המלצת הצוות ביחס למקרים בהם מוגשת הבקשה לצו הורות פסיקתי לאחר חלוף שנה ויותר מיום הלידה – הובאה בפרק שכותרתו "חריגים".

8. בקצירת האומר, בהתאם להמלצות, הגשת הבקשה בחלוף למעלה משנה מיום הלידה, הן במקרי פונדקאות חו"ל והן בשימוש בתרומת זרע אנונימית, הוגדרה על ידי הוועדה כ"מעלה תהיות ושאלות מקצועיות וראייתיות הנוגעות לכוונה המשותפת של בני הזוג להוריית הקטין מלכתחילה, כמו גם למחויבות בת או בן הזוג לילד, לאור הבחירה שלא להסדיר את המעמד כלפי הילד בפרק זמן משמעותי מיום לידתו". על כן, על פי הוועדה, ולשם בחינת "תהיות אלו", יוזמן תסקיר עו"ס לחוק טרם בחינת הבקשה. "אם יימצא כי הבקשה לא הוגשה מסיבות אובייקטיביות המצדיקות את האיחור בהגשה (דוגמת מצבו הרפואי של הקטין, מצבו הרפואי של אחד מבני הזוג, ועוד), לא תתנגד המדינה למתן צו הורות פסיקתי ממועד קבלת הצו. בהיעדר הצדקה לאיחור בהגשת הבקשה, תמליץ המדינה שלא ליתן צו הורות פסיקתי, אלא כי יפתח הליך אימוץ של בן או בת הזוג כלפי הקטין".

9. תחילה, אקדים ואציין כי אין לייחס לאותן המלצות משמעויות מעבר למטרה לשמן נועדו - להנחות או לחייב את המדינה בלבד. לא שיש להמעיט במשמעות זו, והיא רבה, אולם אין באותן המלצות כדי להנחות את בית המשפט, אשר יכריע בשאלת מתן צו הורות ותוקפו של צו ההורות על פי שיקול דעתו, ובהתאם למבחן "טובת הקטין". עם זאת, משמצא המערער להניחן לפנינו, כאשר טיעוניו בגדרי הערעור נסמכים בעיקרו של דבר על האמור באותן הנחיות, סבורני כי מענה לאלה מצוי בפסק דיננו, אליו הפניתי קודם, והטעמים שפורטו שם, ובעיקר כי ראוי להכריע בשאלה זו על פי מבחן מהותי ולא על פי מבחן טכני-פורמלי, בהתאם לנסיבותיו של אותו מקרה קונקרטי, תוך התמקדות בשאלת קיומן או היעדרן בפועל של יחסי הורות במועד המוקדם למתן הצו. אומנם, קביעת זמן קצוב, בתוכו ניתן יהא להגיש את הבקשה, מקלה על המדינה בבואה לבחון בקשות כאלה, וליתן את עמדתה לגביהן. כך גם ניתן להבין כי קביעת טווח זמן כזה או אחר, 90 או 180 יום, מאפשר שהות מספקת לאותם הורים כדי לפנות לערכאות ולקבל את הצו המבוקש, ועצם הפנייה בפרק זמן זה אכן מחזקת, כפי שציינה הוועדה בהמלצותיה (פסקה 6.1 עמ' 29) את הבסיס הראייתי לקיומה של כוונה משותפת להורות, טרם ההורייה. יחד עם זאת, מתקשה אני עם אותה תוצאה אליה מכוון המערער, ולפיה אך משום איחור בהגשת הבקשה נחרץ גורלה של זו, ואותם הורים לעולם לא יזכו באותה הכרה בדבר קיומה של ההורות כבר ממועד הלידה, כאשר ממילא, לעולם סוגיה זו תידון ותיבחן בדיעבד בלבד.

10. לבסוף אשוב ואפנה לעמדה שהבעתי במסגרת עמ"ש (חי') 28901-03-17 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [פורסם במאגרים המקוונים] (24/5/18) באשר לערך השוויון והנרמול בין הורות דוגמת זו של בנות הזוג שלפנינו כלפי ילדיהן, לבין הורות גנטית, והם תקפים גם כאן, כאשר ראוי, בנסיבות המתאימות, להכיר בהורות מיום הלידה, ובכך ליתן לאותה הורות מעמד שווה להורות "טבעית/ביולוגית", כתוצאה מזוגיות הטרו-סקסואלית.

11. נוכח כל האמור לעיל, כאשר בית משפט קמא נדרש לנסיבות הוריית א' וקבע קיומו של קשר זוגי בין אימהותיה, כי ההורות קיימת ממועד הלידה, ומעל לכל, כי יישום מבחן טובתה של א' מוביל למסקנה כי נכון להכיר בהורות, או כלשון היועמ"ש – "לכוננה" - מיום הלידה, אמליץ לעמיתיי לדחות את הערעור.

            לא ראיתי להידרש לטענת המשיבות לפיה במקרים אחרים ניתנו צווי הורות פסיקתיים, על יסוד בקשות שהוגשו בחלוף פרק הזמן של 90 ימים, מבלי שהיועמ"ש ערער על צווים אלה, משדי היה בנימוקים שציינתי לעיל, כדי להוביל כאמור לדחיית הערעור.

12. כמו כן לא מצאתי להתעכב על טענת המערער לפיה בית משפט קמא לא היה מוסמך להורות למשרד הפנים על רישום ההורות, כי אם בסמכותו היה ליתן צו הורות בלבד ולהורות על כינונה.

אכן, בית משפט קמא לא היה מוסמך להורות על רישום ההורות במרשם כמתחייב על פי סע' 1 ו- 3 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995 ומאחר וחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965, אינו מנוי על אחד החוקים המצויים בגדר סמכות זו, ונראה כי סמכות זו מסורה לבית משפט לעניינים מנהליים. יחד עם זאת, אין חולק כי על פקיד המרשם לכבד את הצו, ולפעול לשינוי המרשם בהתאם, כך שהערעור בהקשר זה אינו משליך על תוצאה מתחייבת זו.

            על כן, אמליץ לעמיתיי לדחות את הערעור ולחייב את המדינה לשלם למשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 8,000 ₪.

השופט ניצן סילמן

1. לאחר שעיינתי בחוות דעתו של כב' אב"ד, רואה אני להסכים לה.

2. שאלת מועד תחולת צו ההורות, ככל עניין העוסק בקטין- תוכרע בהתאם לטובת קטין.

ראה גם הקביעות בעמ"ש 2574-12-17.

3. קביעת קו - 90 ימים ממועד הלידה, ראוי כי תשמש כקו מנחה לצורך קיומו של הליך;

היינו- בתוך פרק זמן זה, ראוי כי גורמים מנהליים,  יונחו לתת הסכמה, למתן הצו מעם הלידה,

בלא להיזקק לצו שיפוטי.

4. עם זאת אין פירושו כי בחלוף 90 ימים לא ניתן יהיה לכונן צו ממועד הלידה; ככל שיחלוף

פרק זמן ממושך יותר- נטל הראיה המצדיק כינון צו הורות למועד הלידה יהיה כבד יותר. יהיה

נדרש יותר ויותר להוכיח טיב הקשר, מצב הקטין או הקטינה, דרך ההורייה, ועוד; יתכן וחלוף של

שנים ארוכות יביא לנטל בו לא ניתן יהיה לעמוד.

5. כאן- מדובר באמהות המגלות זוגיות איתנה, הקטינה הוצגה כלפי כולי עלמא כבת לשתי

אמהות, ממועד לידתה, האמהות היו שותפות בהליך ההורות, ותסקיר המליץ על מתן צו ממועד

הלידה.

6. בנסיבות אלו, חרף חלוף קו פרשת ה- 90 ימים, טובת הקטינה מצדיקה להכיר בהורות

ממועד הלידה. על כן מצטרף אני לדעת כב' האב"ד ולתוצאה אליה הגיע.

השופט חננאל שרעבי:

אני מצטרף לחוות הדעת של עמיתיי השופטים ס' ג'יוסי ונ' סילמן.

הוחלט לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבות, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪.

מותר לפרסום לאחר מחיקת שמות הצדדים ובהשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום,  ו' תמוז תשע"ט, 09 יולי 2019, בהעדר הצדדים.