פס"ד בהתנגדות ל קיום צוואתה הראשונה של המנוחה, ולקיום צוואתה המאוחרת בשל חוסר כשרותה

הרקע העובדתי:

1.לפני התנגדות לקיום צוואתה מיום 24/11/2010 של המנוחה ש.כ. ז"ל אשר הלכה לבית עולמה ביום 9/12/2015 (להלן בהתאמה-הצוואה הראשונה, המנוחה). המנוחה ערכה צוואה נוספת ביום 05/09/2014 להלן- הצוואה המאוחרת). מנגד מתנגדים מבקשי הקיום של הצוואה הראשונה לקיום הצוואה המאוחרת בשל חוסר כשרותה של המנוחה.

שתי הצוואות הן צוואות נוטריוניות שנערכו על ידי אותו עו"ד' בנימין בכר, עו"ד ונוטריון.

2.למנוחה נולדו 4 ילדים: הגב' ש. פ., מר י. כ.' גב' א.א. והגב' ת. מ. ז"ל שהלכה לבית עולמה והשאירה אחריה שני בנים י.מ. ול. מ..

3.מבקשי קיום הצוואה הראשונה משנת 2010 הם ילדיה של המנוחה מר י.כ. והגב' א. א. (לעניין זה ראו ס' 6 להלן). (להלן מטעמי נוחות -מבקשי הקיום).

המתנגד לקיום הצוואה הראשונה ומבקש את קיום הצוואה המאוחרת הוא נכדה של המנוחה מר י.מ. (להלן מטעמי נוחות-המתנגד) בנה של הבת המנוחה ת.מ. ז"ל.

למען בהירות התמונה יודגש שמבקשי קיום הצוואה הראשונה (2010) מתנגדים לקיום הצוואה המאוחרת (2014) ומבקש הקיום של הצוואה המאוחרת מתנגד לקיום הצוואה הראשונה.

4.בא כוחו של היועץ המשפטי הודיע ביום 28/3/2016 שאין בכוונתו להתערב בהליכים.

עיקר טיעוני המתנגד:

5.בהתנגדות כפי שהוגשה לכבוד הרשם לענייני ירושה טרם העברת התיק לבית המשפט טען המתנגד שהמנוחה ערכה וכתבה צוואה מאוחרת:

כעולה מסעיף 1 לצוואה המאוחרת ביטלה המנוחה את הצוואה הראשונה. משכך "מושכל ראשון וכלל יסוד בכל הנוגע לצוואת, השאוב מהמשפט העברי, הוא: "מצווה לקיים דברי המת" (גיטין יד, ע"ב) בנסיבות שלעיל, יש להורות על קיום הצוואה האחרונה של המנוחה אשר נחתמה על ידה ביום 5/9/2014."

עוד טען המתנגד שכיבוד רצונו האחרון של המת הפך "...לחלק "מטריטוריה" שחוק היסוד (חוק יסוד כבוד האדם וחירותו-מ.ל.) פורס עליה את חסותו".

עוד טען המתנגד שבעת החתימה על הצוואה המאוחרת הייתה המנוחה "...מיושבת בדעתה ושאינה סובלת מאיזו חולשה גופנית ורוחנית המונעת ממנה את כושרה לערוך צוואה בעל תוקף חוקי. יוער שהצוואה האחרונה מייטיבה עם המשיב ומעניקה לו חלק נכבד בעזבונה של המנוחה ואינה מקפחת אותו בשום דרך".

עיקר טיעוני מבקשי הקיום:

6.ביום 10/1/2016 הגישו מבקשי הקיום בקשה לקיום צוואתה הראשונה של המנוחה והשיבו להתנגדות המתנגד לקיומה של צוואה זו. (התגובה הוגשה אמנם על ידי מר י.כ. אך בדיון מיום 3/11/2016 הוסכם על הוספת הגב' א. א. כמבקשת נוספת לבקשה לקיום הצוואה הראשונה ומתנגדת נוספת לקיום הצוואה המאוחרת).

טענתם העיקרית של מבקשי קיום הצוואה הראשונה היא שהמנוחה לא הייתה כשירה מבחינה קוגניטיבית לערוך ולחתום על הצוואה המאוחרת: "ניכר כי הופעל על אימי לחץ ודברים אלו נכתבו מבלי שהייתה כשירה ומפוכחת. הצוואה ב 24/11/2010 (נספח א') נעשתה מרצונה החופשי ובעודה ברת דעה". בשולי דברים אלו חבויה טענה להשפעה בלתי הוגנת.

להשלכת הצוואה המאוחרת על מר י. א. כתב האחרון "משמעותה של הצוואה שנערכה ב 5/9/2014 היא שאזרק לרחוב. וידוע לאימי כי אין לי מקום מגורים אחר ועקב מחלותיי אין לי יכולת להחזיק דירה בשכר חודשי. הנני בן 72 חולה סוכרת וראייתי לקויה, מתפרנס מקצבת ביטוח לאומי בלבד".

עוד ציין מבקש הקיום שבניגוד לטענת המתנגד המנוחה ערכה צוואה נוספת ביום 12/12/2005 אצל עו"ד ורדה אפרת (להלן- הצוואה המוקדמת). הצדדים לא התייחסו בטיעוניהם לצוואה זו.

הצוואות:

7.בצוואתה הראשונה מיום 24/11/2010 ציוותה המנוחה את רכושה בסעיף 4 כדלקמן:

"4.הנני מצווה בזה שלאחר פטירתי יעבור רכושי למנויים להלן בחלקים המצוינים ליד כל אחד מהם:

א. לבתי ש.פ. ת.ז. ... אני מצווה 25% מעיזבוני.

ב. לנכדותיי ה.כ. ת.ז. ... ו-א. כ.ת.ז. ... בנותיו של בני י.כ. אני מצווה 25% מעיזבוני, דהיינו 12.5% לכל אחת מהן.

ג.לבתי א.א. ת.ז. ... אני מצווה 25% מעיזבוני.

ד.לבתי ת.מ.ז"ל ת.ז. ... ... אני מצווה 25% מעיזבוני זה אשר יגיע עקב פטירתה לבניה י.מ. ו- ל.מ. דהיינו 12.5% לכל אחד מהם.

ה.מובהר בזאת כי הנני מתירה לבני י.כ. ת.ז. ... להתגורר בנכס אשר ברחוב XXX (דירה 10) הידועה כחלקה... ו/או בכל כתובת אחרת בדירה שתהיה בבעלותי. לאחר פטירתי בני י. יהיה רשאי להתגורר בנכס זה או אחר אשר בבעלותי עד יום מותו ו/או להשכירו ולהנות מפרותיו ורק לאחר מותו של בני י.כ. יהיו רשאים היורשים למכור את הבית בחלוקה אשר פירטתי לעיל. כל עוד אני בחיים אין לאף אדם אף לא לבני, י. כ., זכות להשכיר הדירה. לאחר פטירתי תהא לבני י.כ. אף הזכות להשכיר את הדירה בשכירות רגילה"

8.בצוואתה המאוחרת מיום 5/9/2014 ציוותה המנוחה את רכושה כדלקמן:

"4.הנני מצווה בזה שלאחר פטירתי יעבור רכושי למנויים להלן בחלקים המצוינים ליד כל אחד מהם:

א. לבתי ש. פ. ת.ז. ... אני מצווה 25% מעיזבוני.

ב. לבני י. כ. אני מצווה 25% מעיזבוני.

ג.לבתי א. א. ת.ז. ... אני מצווה 25% מעיזבוני.

ד.לבתי ת.מ. ז"ל ת.ז. ... אני מצווה 25% מעיזבוני זה אשר יגיע עקב פטירתה לבניה י.מ. ו- ל.מ. דהיינו 12.5% לכל אחד מהם.

ה.מובהר בזאת כי הנני מתירה לבני י. כ. ת.ז. ... להתגורר בנכס אשר ברחוב XXX (דירה 10) הידועה כחלקה... ו/או בכל כתובת אחרת בדירה שתהיה בבעלותי. לאחר פטירתי היורשים ימכרו את הבית ויתחלקו בכספים שווה בשווה כמפורט בסעיפים 4 (א)-(ד) דהיינו 25% לכל אחד מילדיי כאשר חלקה של ביתי המנוחה ת.מ. ז"ל יתחלק שווה בשווה בין ילדיה – נכדי דהיינו 12.5% לכל נכד. כל עוד אני בחיים אין לאף אדם אף לא לבני, י. כ., זכות להשכיר הדירה. ".

9.הגם שהצדדים לא התייחסו בטיעוניהם לצוואה המוקדמת 12/12/2005 ראוי להביא את עיקרי ציוויה של המנוחה בצוואה זו:

בסעיף 5 לצוואתה, צוואה בעדים, ציוותה המנוחה כיצד לחלק את צוואתה לזוכים כדלקמן:

"א.לבתי ש. פ. ת.ז. ... אני מצווה 20% מעזבוני.

ב. לבני א. ת.ז. ... שהוא חסוי אני מצווה 20% מעזבוני. אני מורה בזאת שש. תקבל לידיה את חלקו של א. (20%* ותשתמש ברכוש ובכסף שאני מורישה לו, לטובתו.

ג.לנכדותי ה. כ. ת.ז. ... וא. כ. ת.ז. ... בנותיו של בני י. אני מצווה 20% מעזבוני, דהיינו 10% לכל אחת מהן.

ד.לבתי ת.מ. ת.ז. ... אני מצווה 40% מעזבוני וזאת בשל העובדה, שבתי ת. מטפלת בי מאז שהתאלמנתי ואני מתגוררת בביתה כ-10 שנים.

ה.לבתי א. איני רוצה להוריש דבר וזאת בשל כך שהיא התעלמה ממני, לא התעניינה בי כשאר הילדים, ולמרות היותה אפוטרופוס של א., היא לא מלאה תפקידה כראוי ולשביעות רצוני".

השאלה בפסק הדין:

10.השאלה העומדת להכרעה היא האם הייתה המנוחה כשירה מבחינה קוגניטיבית לערוך ולחתום על הצוואה המאוחרת. הגם שההתנגדות של המתנגד הוגשה כנגד הצוואה הראשונה לא טען המתנגד נגד כשרותה של המנוחה לערוך את הצוואה הראשונה אלא שביסס טענותיו על קיומה של הצוואה המאוחרת המבטלת, לטענתו, את הצוואה הראשונה ולכן יש לאמצה. מנגד, מבקשי הקיום של הצוואה הראשונה (2010) טענו לחוסר כשרותה של המנוחה לערוך את הצוואה המאוחרת (2014) ועל כן מונה, כפי שיובהר להלן, מומחה רפואי לבדוק את מצבה הקוגניטיבי של המנוחה בעת החתימה על הצוואה המאוחרת.

מבלי להקדים המאוחר יודגש שלמעשה מבחינתו של המתנגד העילה להתנגדות היא העיתוי של מימוש זכותו על פי הצוואה. למעשה ההבדל בין שתי הצוואות הראשונה והמאוחרת מסתמן בצוואה המאוחרת בשניים: האחד, הורשה לבן י. כ., מבקש הקיום תחת שתי בנותיו (הזוכות במקומו בצוואת 2010 ) והשני, שלילת זכות המגורים של הבן י. עד אחרית ימיו בדירה כפי שציוותה המנוחה בצוואתה הראשונה – העילה של ההתנגדות מצד המתנגד.

חוות דעת רפואית:

11.לבקשת הצדדים מיום 23/11/2016 ועל פי הסכמתם בדבר הצורך במינוי מומחה רפואי מיניתי ביום 23/11/2016 את פרופ' שלמה נוי כמומחה מטעם בית המשפט. חוות הדעת הוגשה ביום 2/4/2017. (להלן- חוות הדעת).

פתח הפרק של "מהלך הדיון" שבחוות הדעת הבהיר פרופ' נוי את המגבלה האינהרנטית שבחוות דעת רטרוספקטיבית.

חוות דעתו של המומחה היא חוות דעת רטרוספקטיבית. הפסיקה הציפה את הקושי בחוות דעת רטרוספקטיבית לצורך הערכת כושרו הקוגניטיבי של 'הנבדק' [עמ"ש (ת"א) 55336-12-14 ר.ז. נ' ר.א., א.מ., ת.י. (06/03/2016)]. בין המומחים בתחום יש הרואים בחוות דעת רטרוספקטיבית מורכבת, קשה עד בלתי אפשרית [ירמיהו הייניק "כשירות לעריכת צוואה-היבטים פסיכיאטרים ומשפטיים" בתוך: אלכסנדר גרינשפון, יעקב מרגולין, אליעזר ויצטום (עורכים) פסיכיאטריה משפטית בישראל (2009) (להלן: "הייניק")].

במאמרו הפנה פרופ' הייניק לנייר עמדה של איגוד הפסיכיאטריה בישראל בקשר עם מתן חוות דעת בכל הקשור לצוואתו של אדם שנפטר. נייר העמדה הציע שחוות דעת שכזו תינתן רק על ידי מי שהמנוח היה בטיפולו, קיימים מסמכים רפואיים שמתייחסים למצבו הנפשי או הקוגניטיבי של המנוח במועדים סמוכים כמידת האפשר למועד עריכת הצוואה, איסוף מידע רפואי על המנוח, "...עריכת ראיונות עם אנשים שהכירו אותו, מידע אחר שיכול לתרום לאבחנה טובה יותר של מצבו של המנוח" ( הייניק, עמ' 280).

ביחס לחוות דעת רטרוספקטיבית מסכם פרופ' הייניק וקובע כי "הערכה זו היא עניין מורכב וסבוך מבחינה רפואית, והיא ניתנת לביצוע רק אם קיים חומר רפואי מהימן אשר מתייחס למצבו הבריאותי של עושה הצוואה סמוך למועד עריכת הצוואה. ... ניתן להפחית התדיינויות משפטיות שקשורות במצבם הבריאותי והנפשי של כותבי צוואות, אם רופאים המחווים את דעתם המקצועית בשאלות אלו יעריכו כראוי את המסוגלות לעריכת הצוואה תוך התייחסות הן להיבטים הרפואיים-נפשיים והן להיבטים המשפטיים הכרוכים בכך " (הייניק עמ' 283-284).

מתוך ההן אתה למד על הלאו.

ביחס לממצאיו על פי החומר הרפואי נכתב בחוות הדעת:

"ע"פ החומר הרפואי שבפני סבלה המנוחה מזה שנים רבות ממספר מחלות כרוניות. עם זאת התייחסות ראשונה לבעיה קוגניטיבית ניתן לראות רק בתחילת 2013 אז צוין כי מופנית להערכה גריאטרית עקב ירידה בזיכרון. ההערכה בוצעה באפריל 2013 ובה צוין כי בתה מתלוננת שבשנתיים האחרונות סובלת מירידת זיכרון שהחמירה לאחרונה. הבודק ציין כי סובלת מירידה קוגניטיבית משמעותית, המתבטאת בחוסר התמצאות בזמן ובמקום. הפרעה קשה בזיכרון לטווח קצר. שיפוט לקוי. צוין כי מבחן MMSE הדגים תוצאה של 11/30 וכאמור תוצאה זו מעידה על חסר קוגניטיבי בדרגת חומרה מתקדמת. עוד צוין כי המטופלת לא מסוגלת לקבל החלטות ולדאוג לעצמה. אובחנה כסובלת מדמנציה מסוג אלצהיימר. הומלץ על ביצוע אפוטרופסות. באוגוסט 2013 צוין על ידי רופאת המשפחה כי זקוקה לעזרה ביתית צמודה ל- 24 שעות ואפוטרופוס. לאור זאת ניתן לקבוע כי ע"פ בדיקת הרופא הגריאטר החל משנת 2013 המנוחה לא הייתה כשירה קוגניטיבית ונפשית לבצע פעולות משפטיות. ניתן להניח כי מצבה הקוגניטיבי הירוד החל להתפתח עוד קודם לבדיקה זו אולם בשנת 2010 יש רישום ממיון בי"ח וולפסון בו צוין בדוח הסיעודי כי היא בהכרה מלאה, מצב רגשי תקין. לא צוינה בעיה קוגניטיבית. לאור כל זאת ניתן לקבוע כי אכן התדרדרותה הקוגניטיבית החלה עוד קודם לשנת 2013 אך לגבי שנת 2010 הרושם הוא שעדיין הייתה המנוחה כשירה קוגניטיבית ונפשית לבצע פעולות משפטיות.

עם זאת, יש לציין כי קיים מידע הסותר את קביעת הרופא הגריאטר. מסיכומי אשפוז שהיה למנוחה במחלקה פנימית, בי"ח וולפסון בשנים 2012, 2013 ואף 2015 אין תיעוד ברור של קושי קוגניטיבי. יתרה מכך במסגרת אשפוזה בשנת 2012 צוין כי היא בהכרה מלאה, משתפת פעולה שמיעה ודיבור תקינים, מודעת למצבה. ביולי 2013 צוין כי צלולה ומשתפת פעולה, בהכרה מלאה ובדצמבר 2015 צוין בקבלה הסיעודית כי היא בהכרה מלאה, מצב רגשי תקין, שמיעה ודיבור תקינים. צוין כי אינה שולטת על שתן וצואה. אולם, ברישום סיעודי אחר צוין כי סיעודית ודמנטית.

בהקשר זה יש לציין כי לעיתים רבות קיים מידע סותר ואף חוסר הלימה ברישומים רפואיים לגבי מצבו של החולה. להערכתי ומניסיוני קביעתו של רופא המומחה בגריאטריה, שערך בדיקה יסודית ומקיפה כולל בדיקת MMSE, היא מהימנה יותר וגם תואמת יותר את המהלך הקליני הסביר.

לכן, לסיכום חוות דעתי, ניתן לקבוע כי בשנת 2010, הייתה המנוחה כשירה קוגניטיבית ונפשית לבצע פעולות משפטיות. ואילו בשנת 2014 לא הייתה המנוחה כשירה קוגניטיבית ונפשית לבצע פעולות משפטיות."

12.ביום 14/4/2017 עדכן המומחה שתוצאות בדיקת ה- MMSE אותה פירט הייתה 13/21 ולא כפי שנכתב 11/30 "(סטנדרט)". המומחה הוסיף "יחד עם זאת אין בכך כדי לשנות את מסקנתי בחוות הדעת".

13.ביום 26/4/2017 השיב המומחה לשאלות ב"כ המתנגד וביום 22/5/2017 הרחיב בחוות דעתו על הוספת תיעוד נוסף. במסמך מקדים לחוות הדעת המורחבת ובהקשר לחוות הדעת כתב המומחה:

"1. בתיק זה נכתבה על ידי חוות דעת לבית המשפט.

2.לאחר השלמת כתיבתה, הגיע אלי תיעוד רפואי נוסף.

3.מצ"ב חוות הדעת לאחר תוספת התיעוד. אין בה כדי לשנות את מסקנתי"

עדותו של פרופ' נוי:

14.במסגרת ברור התובענה זומן פרופ' נוי להעיד על חוות דעתו.

בעדותו שב פרופ' נוי ותמך בממצאי חוות דעתו. בא כוחו של המתנגד עמת את המומחה בשאלות על יכולתו של אדם בעל מגבלות רפואיות או השכלתיות (ידע בשפה, בחשבון אנאלפבית וכו') כמו גם מבחן ה- מיני מנטל שנערך למנוחה. להלן מספר דברים מעדותו הגם, שכאמור, כל עדותו תומכת בחוות דעתו ולא נבקעו בה סדקים.

"ש.האם נכון שהמסקנה שלך על הירידה הקוגניטיבית בחוות הדעת מתבססת על מבחן המינימנטל?

ת.לא רק, אני אסביר, אם אנחנו מסתכלים מתחילת, בית המשפט שאל אותי על 2010 ועל 2014, אם אנחנו מסתכלים מתחילת 2013 ולכן אמרתי לא רק אנחנו רואים אינדיקציות שונות מגורמים רפואיים שונים על ירידה קוגניטיבית, אחת מהן היא אכן באפריל 2013 לגבי המינימנטל אבל אם אנחנו מסתכלים אנחנו רואים שיש אינדיקציה של ירידה בזיכרון בינואר 2013 אחר כך באפריל שני אירועים אחד בתחילתו ואחד באמצע ואחר כך אנחנו רואים באוגוסט שצריך עזרה ביתית 24 שעות זאת אומרת שיש פה מצב תפקודי מתקדם ובאוקטובר 13, 2013 אנחנו רואים עוד פעם עדות זאת אומרת מספר גורמים רב ושונה מציין לאורך שנת 2013 מקרים של ירידה קוגניטיבית. יתרה מכך, אם נלך לבדיקה של הגיריטאר באפריל 2013 שבה הוא מוצא את ציון המינמטנל שעליו נשאלתי אנחנו רואים בבדיקה שלו עוד שני פרמטרים מאוד חשובים, אי שליטה חלקית בסוגרים, שזה מהווה פרמטר לא קוגניטיבי לחומרת התהליך הניווני ושניים, בסקלת הדיכאון באותה בדיקה באפריל 2013 המכונה GDS שזה אומר מדד גריאטרי לדיכאון ושם התוצאה היא 11 מתוך 15 וזה נחשב כבר לנקודת חיתוך של דיכאון משמעותי. ...

ש.אז אני חוזר שוב, אם זה כך אז המסמך העיקרי שאתה מתבסס עליו בחוות דעתך אחרי שבקות האחרונות תיאנו אותם ואתה הצבעת על הבדיקה שלה כמובנת האם חוות הדעת שלך מסתמכת על המינימנטל?

ת.בסוף חוות הדעת יש עשרות פרטי מידע, אני נותן את המשקל היחסי ובסוף את חוות הדעת. אדוני מתעלם מה GDS שציטטתי, אדוני מתעלם מאי שליטה בסוגרים, אדוני מתעלם מעוד פרטי המידע שציטטתי ולכן אני מתנגד להגדרה שעל סמך המינימנטל הגעתי למסקנתי, בהחלט יש לו חשיבות אבל זה לא הבדיקה שעליה ביססתי את חוות הדעת. יתרה מכך, המהלך הקליני לאורך ציר הזמן שתיארתי תומך באותה בדיקה ולא סותר אותה.

ש.אני אומר לך שלפי התשובה שאתה נתת אני למד שאם המנוחה הייתה רואה טוב ויכלה להעתיק ציור וידעה חשבון ולהפחית מספרים מה ששלושת הדברים היא לא יודעת לעשות היא יכלה להגיע ל20 מתוך 30? ...

ת.התשובה היא לא. זה שהמכנה עולה מ23 ל30 בגלל שאני מסוגל לראות לא אומר שהמונה יעלה כי למשל אני מסוגל לראות את הציור כלומר אני רואה אבל אני לא מסוגל להעתיק אותו כי יש לי בעיה הקוגניטיבית כלומר המכנה עולה אבל לא בהכרח המונה יעלה מותנה ביכולתי הקוגניטיבית למשל מה בודק הציור? הציור בודק התמצאות מרחבית, אם ההתמצאות שלי לקויה והראייה שלי תקינה במכנה יהיה 30 במונה הוא לא יעלה. לכן ההנחה שזה יעלה ל20 30 היא הנחה מוטעת. ...

ת.מבין שתי האפשרויות של כשירה או לא כשירה ב2014 אני חושב וקובע שבהסתברות הרבה יותר גבוה היא לא הייתה כשירה, אני מניח למרות המסמכים שהוצגו לפניי אני מניח שגם בדצמבר 2015 היא דמנטית וסיעודית כפי שכתוב באחד המסמכים בוולפסון ב2015 זה מהלך קליני יותר סביר בעיני בין שני המהלכים הקליניים. יש עדות ברורה לירידה קוגניטיבית משמעותית. יש תיעוד שפרטתי בפני בית המשפט לאורך 2013, לאורך 2015 שהיא סעודית ודמנטית היא לא שולטת בסוגרים. לדעתי אם אני צריך לקבוע אני קובע בדיוק מה שכתבתי, כן או לא החתמות וכן או לא צלולה אני נותן לזה משקל פחות המהלך הקליני הסביר בעיני הוא שב2015 היא במצב של דמנציה מתקדמת לאור זאת. ".

החתימה על מסמכי ניתוח בשנת 2015:

15.בהמשך לעדותו של המומחה פרופ' נוי ועל מנת לתקוף את מסקנתו בחוות הדעת ובעדותו שהמנוחה לא הייתה כשירה בעת החתימה על הצוואה המאוחרת ביקש בא כוחו של המתנגד לזמן לעדות 3 רופאים מבית החולים וולפסון. רופאים אלו החתימו את המנוחה ביום 6/12/15 על מסמכי הסכמה לניתוח ופרוצדורות נלוות טרם ביצוע ניתוח (יוזכר שהמנוחה נפטרה ביום 9/12/15). המומחה התייחס בחוות דעתו למסמכים אלו (ולמסמכים נוספים מבית החולים מהשנים 2012, 2013) וכן בעדותו בבית המשפט. (פרוטוקול מיום 11/7/2017 עמ' 17). ואלה הרופאים:

א.ד"ר ארקדי איסחקוב אשר החתים את המנוחה ביום 6/12/15 על טופס הסכמה לניתוח. (סומן כ- נ/2).

ב.ד"ר אנדרי גלוך הרופא שהחתים המנוחה על טופס הסכמה להרדמה (סומן כ-נ/3).

ג.ד"ר מוסא נאסר אשר החתים את המנוחה על טופס הסכמה לעירוי דם (סומן כ- נ/4).

עדותו של ד"ר איסחקוב:

16.בעדותו הסביר ד"ר איסחקוב את ההליכים הכלליים טרם ההחתמה על טופס הסכמה לניתוח, הוא הטופס עליו החתים את המנוחה.

"אנחנו מסבירים על מצב, באיזה מצב היא הגיעה, למה אנחנו הגענו, מה מצאנו שיש מקום לניתוח ומסבירים על מהלך הניתוח, על הסיבוכים וברגע שאנחנו רואים שהחולה מבינה על מה מדובר היא חותמת על טופס ההסכמה." (פרוטוקול מיום 18/11/18 עמ' 22 ש' 24-21). ד"ר איסחקוב אישר שאין לו רקע בפסיכוגריאטריה (שם עמ' 23 ש' 31). עוד הדגיש ד"ר איסחקוב שההתמקדות ככלל טרם הניתוח היא בשאלות המעידות על התמצאות בזמן ובמקום "אנחנו שואלים את השאלות, עוד פעם, להתמצאות בזמן ובמקום. להתמצאות אם היא מכירה את האנשים שמסביבה, ואיך היא מבינה את העניין ואיך אנו מסבירים..." (שם, עמ' 26 ש' 12-9 ; שם עמ' 28 ש' 4-1).

משנשאל ד"ר איסחקוב אם טרם ההחתמה על הסכמה לניתוח נבדק כושר השיפוט של החולה השיב "לא. אנחנו לא עושים את המבחנים האלו" (שם, עמ' 26 ש' 22).

ד"ר איסחקוב הבהיר שבמקרה שהחולה אינו מבין את ההסברים שניתנו לו הצוות מברר אם יש לו אפוטרופוס ו"אם אין אפוטרופוס חותמים שלושה רופאים." (שם, עמ' 22 ש' 27-26).

במענה לשאלה האם טופס הסכמה לניתוח חתום מעיד על הבנת החולה היכן הוא נמצא השיב ד"ר איסחקוב ככלל וביחס למנוחה בפרט "ברגע שהמטופלת, אנחנו התרשמנו שהמטופלת עונה לשאלות מכוונות, מתמצאת בזמן ובמקום ומבינה את המה שאנחנו מסבירים, שבתיק, שאנחנו, אני עברתי, יש שמה דפי פולואפ שכתוב שהחולה בהתחלה לא רצתה לעבור ניתוח אחרי אחרי שהסבירו לה מספר פעמים, השתכנעה וחתמה על הטופס הסכמה לניתוח." (שם, עמ' 23 ש' 5-1).

טרם התייחסות בקצרה לאותו מסמך אליו הפנה ד"ר איסחקוב –"פולואפ" ראוי לציין שד"ר איסחקוב לא היה מודע למצבה הקוגניטיבי המתועד של המנוחה. הוא לא היה מודע לבדיקות מינימנטל שנערכו למנוחה בשנת 2013 והמלצת פסיכוגריאטר למנות לה אפוטרופוס כשנתיים עובר לחתימתה על אותו מסמך הסכמה לניתוח (נ/2) (שם עמ' 23 ש' 14; עמ' 23 ש' 403; עמ' 24 ש' 25-24) הגם שאלו היו בתיקה הרפואי, אך הוסיף "...והיא ענתה לכל השאלות מה שאנחנו שאלנו, איפה היא נמצאת? איך קוראים לה? מי היה בסביבה? החולה ענתה נכון." (שם עמ' 23 ש' 15-14). מעיון ב-נ/2 עולה שאין פירוט של השאלות שנשאלו לכאורה טרם החתימה: את מי/ את מה זיהתה? כיצד והיכן נשאלה? מה נשאלה?

מענה לתהייה זו התקבל בהסברו של ד"ר איסחקוב לקיומו של אותו מסמך הקרוי "פולואפ" בו מתועדות השאלות שהחולה נשאל. אותו מסמך פולואפ שאמור לכלול את הפרטים הרלוונטיים לדיון שלפני, ויתרה מכך ממנו ניתן ללמוד, ולו לכאורה, על יכולותיה של המנוחה בזמן אמת להסכים או לא לניתוח לאחר שהבינה את הפרוצדורה הרפואית. מסמך זה לא נמצא בתיקה האישי של המנוחה ולא הוצג בבית המשפט. אותו מסמך פולואפ לא אמור להיחתם על ידי המטופל/ת. בהקשרה של המנוחה העיד ד"ר איסחקוב "היא לא חתומה עליו, כתוב, אנחנו כותבים שהחולה מתמצאת בזמן ובמקום והוסבר לה על הממצאים שצריכה ניתוח ויכולה, בהתחלה כתוב שלא הסכימה אבל אחרי שאנחנו דיברנו איתה מספר פעמים היא הסכימה" (שם עמ' 28 ש' 3-1) ד"ר איסחקוב אישר שראה את מסמך הפולואפ (שם ש' 8, 17). כך, גם אישר בעדותו שלא מן הנמנע שהמנוחה הייתה דמנטית והוא לא היה מודע לכך בשל אופי השאלות שהמנוחה נשאלה (שם עמ' 28 ש' 30 עד עמ' 29 ש'1). יחד עם זאת יש לשוב ולהדגיש: בעדותו הסתמך ד"ר איסחקוב מזיכרונו על אותו מסמך פולואפ (שנערך ככל הנראה בשנת 2015). יודגש שד"ר איסחקוב טען שעיין במסמך הפולואפ לפני הדיון הקודם בו אמור היה להיחקר. ד"ר איסחקוב נשאל על מסמך זה, הפנה אליו, התייחס אליו, ביסס תשובותיו עליו.

מסמך הפולואפ לא הוגש לתיק, לא היה ואינו לנגד עיני. עובדה מתמיהה בפני עצמה שלא הוגש לתיק מלכתחילה, אך מתעצמת משעה שלא הוגש לתיק גם לאחר הדיון מאז ועד היום.

ד"ר איסחקוב נשאל בהקשר לסוג הניתוח שעברה המנוחה "...עכשיו, זה נכון, דוקטור איסחקוב שזה היה ניתוח מציל חיים , כלומר שזה היה ניתוח הכרחי? על כך השיב "כן" לשאלה נוספת של באת כוח מבקשי הקיום "זאת אומרת הסבירות המאוד גבוהה שהניתוח היה נערך גם אם היא היתה מסרבת?" השיב "כן, שלושה רופאים חותמים, ...אם ניתוח זה הצלת חיים, עוד פעם, אם חולה בהכרה מלאה ולא מסכים לניתוח, אנחנו לא, לא מנתחים אותו אחר כך שהוא מתעלף או משהו, שלא יכול להגיד, אם אמר שחד משמעי הוא לא מסכים לניתוח, אז אנחנו לא מנתחים אותו. אם הוא לא יכול להגיד, אנחנו חותמים שלושה רופאים ומסבירים למשפחה שאנחנו חתמנו שלושה רופאים ואנחנו מורידים אותו לחדר ניתוח, אבל אם הוא אמר שהוא לא מסכים לניתוח, אפילו שזה הצלת חיים, אנחנו לא מנתחים." (שם עמ' 29 -30).

עדותו של ד"ר אנדרי גלוך:

17.ד"ר גלוך הוא הרופא המרדים אשר החתים את המנוחה על נ/3. בעדותו העיד הרופא המרדים על הפרוצדורה ככלל (שם עמ' 31 ש' 16-14) אך בעיקר לא זכר את המנוחה (שם עמ' 31 ש' 32; עמ' 32 ש' 27; עמ' 35 ש' 12-11; עמ' 36 ש' 5-4; 18) . כך, העיד שלא ידע על המסמכים הרפואיים שהמליצו כבר בשנת 2013 על מינוי אפוטרופוס משום שאינה יכולה לדאוג לעצמה (שם עמ' 31 ש' 32-27).

18.ד"ר נאסר מוסא מי שהחתים את המנוחה על הסכמה לקבלת עירוי דם (נ/4) לא התייצב לדיון.

עדותו של ד"ר דנילסקו:

19. מטעם מבקשי הקיום זומן לעדות ד"ר דנילסקו המשמש כרופא משפחה ורופא גריאטר בקופת חולים כללית והוא הרופא אשר בדק את המנוחה בשנת 2013 וקבע שקיימת ירידה מהותית ביכולתה הקוגניטיבית שלה והצורך במינוי אפוטרופוס לעת ההיא.

ד"ר דנילסקו בדק את המנוחה ביום 15/4/2013 ובפרק סיכום והמלצות קבע: "לאור האמור מדובר ירידה קוגניטיבית משמעותית בשילוב עם דכאון וחרדות. באבחנה מבדלת AD או דמנציה וסקולרית. 1. עזרה סיעודית ברחיצה, הלבשה, הגשת אוכל, מעברים והליכה במשך 24 שעות... 6. נא להכניס המטופלת ליחידה לטיפולי בית. ...10. נא לארגן אפוטרופסות. 11. ביקור חוזר לאחר ביצוע CT ראש". ובהמשך : "מדובר במטפלת בת 88 אשר סבלה מירידה קוגניטיבית משמעותית 11/23 MMSE) ההתבטאה (כך במקור – מ.ל) בחוסר התמצאות בזמן ובמקום הפרעה קשה בזיכרון לטווח קצר, שיפוט לקוי. המטופלת לא מסוגלת לקבל החלטות ולדאוג לעצמה. אני ממליץ על ביצוע אפוטרופסות" .

בעדותו בבית המשפט תמך ד"ר דנילסקו בחוות דעתו הנ"ל (2013) ושב על קביעתו שהמנוחה סבלה מ"ירידה קוגניטיבית משמעותית ...התבטאה בחוסר התמצאות בזמן ובמקום, הפרעה קשה בזכרון טווח קצר, שיפוט לקוי" (שם עמ' 18 ש' 6-3). העד הבהיר שמדובר בבדיקת "מדד של הקוגניציה שמקובל בכל העולם, עושים לצורך סקרינינג ולאנשים עם השכלה נמוכה".

בעדותו הבהיר העד את המבחנים שערך למנוחה ובין היתר נשאל על מבחן GDS שהוא כהסברו מבחן מקוצר ממנו ניתן ללמוד על "...כיוון של דיפרסיה, אם יותר מחמש תשובות חיוביות אז קובעים בן אדם סובל מדיפרסיה." בתוצאה של 11 מתוך 15 השיב העד במענה לשאלת עו"ד זלינגר "זה דיכאון עמוק" (שם, עמ' 40 ש' 29-23). ההסבר לקשר שבין דכאון עמוק של המנוחה לשיפוט לקוי הסביר ד"ר דנילסקו "אם אני רואה כל כך נמוך מיני מנטל סטייט אקסמיניישן, למרות שאין קורלציה ישירה לזה, בין שיפוט וירידה קוגנטיבית, אני חייב לבדוק גם שיפוט ולהגיד למשפחה מה המצב של הבן אדם. אני שואל שאלות מסויימות, למשל שאלה אם בן אדם יושב בבית לבד ומריח ריח גז, מה הבן אדם יעשה? והבן אדם בדרך כלל אומר אני הולך למטבח וסוגר את התנור. אני נותן שאלה עוד נוספת, תנור סגור, ריח יותר ויותר, כנראה קיימת נזילה מהצינור, מה היית עושה? אני בורח מהבית, אני פותח חלון, במקום להגיד אני קורא לעזרה, זהו." (שם עמ' 40 ש' 31 עד עמ' 41 ש' 6).

במענה לשאלת באת כוחם של מבקשי הקיום שביקשה לבחון את עמדתו של העד ביחס לעדויותיהם הקודמות של הרופאים שהחתימו את המנוחה על טפסי הסכמה לניתוח בשנת 2015 (כשנתיים לאחר חוות דעתו) ביקש ד"ר דנילסקו לציין: "שלפי הנוהלים במשרד הבריאות הערכת שיפוט וקוגנטיבית יכולים לעשות, שיפוט, לתת לצוואה חוות דעת ולזה, לגבי שיפוט רק ארבעה מקצועות, רופא משפחה, ניורולוג, פסיכיאטר וגריאטר." (שם עמ' 42 ש' 18-16). בא כוחו של המתנגד התנגד נחרצות להפניית השאלה לעד.

בהתייחסו למבחן המינימנטל שערך הסביר העד שבמבחן בדרך כלל 30 שאלות "ב-30 שאלות אבל במקרים של השכלה נמוכה אבל בן אדם לא יודע כמו שצריך או לא למד בבית ספר או למד כמה כיתות והוא לא יודע חשבון טוב, לא יודע שפה, הרבה אנשים באים ממקומות ולא יודעים שפה כמו שצריך אז אנחנו מורידים את השאלות, במקום למשל, למשל במקום 30 שאלות אני השתמשתי 23 שאלות, כאילו אני לא שאלתי אותה, פשוט סתם זה יהיה מינוס, זה יהיה לכיוון עוד יותר חמור. ...אם הייתי שואל את כל ה-30, זה היה 11 בתוך 30,..." (שם עמ' 42 32-22).

עו"ד דינו של המתנגד חקר אף הוא את ד"ר דנילסקו. בחקירתו ניסה עוה"ד להציג את הכשלים להבנתו בחוות הדעת הן התחום התוצאה, הן בתחום המעורבות המשפחתית והן בתחום הטיפול התרופתי של המנוחה. בשלושת פרמטרים אלו השיב העד באופן שתשובותיו לא הוזמו בדרך כלשהי והן תמכו בחוות דעתו משנת 2013. יוזכר שמדובר בעדות ברפואה שהיא עניין למומחים בתחום הרפואה.

עוה"ד עמת את העד גם עם תוצאות המינימנטל. הגם שבעדותו במענה לשאלות של באת כוחם של מבקשי הקיום השיב על אופן ביצוע הבחינה הקשה עוה"ד תוך הצגת מצבים משתנים. כך, למשל, נשאל העד על הפער שבין אדם רואה ללא רואה, מי שיודע חשבון לבין אחד שאינו יודע, משכיל מול חסר השכלה. על כך השיב הרופא המעיד ש "נכון, נכון, אני מסביר. אם בן אדם לא למד, אין, אני אשאל שאלות חשבון הוא לא יודע, זה יהיה יותר גרוע פשוט ש-30 בתוך 11, 11 בתוך 30 זה יותר גרוע ממה ש 11 בתוך 23" (שם עמ' 45 ש' 16-14). תשובתו של הרופא הגריאטר מעידה על כן על התאמת המבדק לעומד לפניו. כך, למשל, ציונה של המנוחה 11/23 ולא חלקי 30 שהוא היקף השאלות הסטנדרטי במבדק המינימנטל. גם הניסיון של בא כוחו של המתנגד לקשר בין תוצאות המינימנטל לכושר שיפוט תוך התייחסות למנוחה לא סייע שכן העד השיב שיש לבחון את התוצאה ביחס לירידה הקוגניטיבית של הנבדק. ד"ר דנילסקו גם דייק את השואל ביחס לחוות דעתו לעניין היות המנוחה בדיכאון ועם התקפי חרדה.

ביחס למעורבות המשפחתית ויכולת מניפולציה מוכתבת מראש והכוונה של הנבדק על ידי המשפחה בתיאור התנהגויות ופעולות לצורך קבלת הטבות כאלו ואחרות נשאל הרופא והשיב:

" ...האם אפשר להשפיע על התוצאות של הבדיקה אצלך?

ת:בדרך כלל לא,

ש:בדרך כלל לא, אבל אפשרי, באופן עקרוני? תיאורטי?

ת:לא, לא.

ש:זאת אומרת שאם אני אבוא לבדיקה אצלך, אם אני אבוא לבדיקה אצלך ואני אטעה בכוונה בשאלות שאתה תשאל אותי, אוקיי, ואני בן 80, האם אתה לא עלול לתת לי ציון שלילי ולכתוב שאני במצב שכושר השיפוט שלי פגוע?

ת:תאמין לי, רואים את זה,

ש:איך רואים? בוא תסביר לי איך רואים?

ת:רואים בתשובות,

ש:רואים בתשובות?

ת:כן. " (שם עמ' 49 ש' 28-14)

עדותו של עו"ד בכר:

20.ההתייחסות לעדותו של עו"ד בכר מובאת כאן למעלה מהצורך שכן השאלה אליה אני נדרש היא האם הייתה המנוחה כשרה מבחינה קוגניטיבית וממילא עדותו של גורם שאינו רפואי יכולה לשנות רק בשוליים. משאמרנו זאת נפנה לעדותו של עורך הדין.

את שתי הצוואות הנוטריוניות ערך עו"ד בכר. הצוואה הראשונה נערכה ונחתמה בבית המנוחה והצוואה המאוחרת נערכה במשרדו של עוה"ד "כי הבנתי שהיא יכולה להגיע" (שם עמ' 12 ש' 13.) עו"ד בכר לא זכר את תנאי הרקע מדוע נסע לבית המנוחה לצורך הצוואה הראשונה והכיצד תואמה אצלו הפגישה לצורך הצוואה המאוחרת "... יכול להיות שהיא הייתה חולה אז או משהו כזה אבל לא יכול לזכור את זה" .

ביחס לפגישה במשרדו בקשר לחתימה על הצוואה המאוחרת תאר שערכה כחצי שעה על מנת שיוכל להתרשם ממנה אם היא צלולה או לא וכדי "להסביר לה את מה שיש, מה שאנחנו הולכים לעשות את המשמעות" (שם עמ' 12 ש' 23-22) .

בעדותו הסביר עו"ד בכר שהבין מהמנוחה שהיא ביקשה לשנות את הצוואה הראשונה: "אני אגיד לך, אני עושה בדרך כלל איזשהן תרשומות. זה יומן משנת 2014, ובחודש ספטמבר, אני רשמתי בין היתר לשאלה שלך, יש עוד דברים אחרים, שהיא רוצה לתת רבע לכל אחד מהילדים וכתבתי גם, היא יודעת שפוגעת אולי בבנה י. אבל היא סבורה שזה נכון לעשות. ... אני רשמתי ככה, באותו חודש ב-14 צלולה, דיברה בצורה ברורה שזה רצונה לא להפלות את ילדה בניגוד לצוואה הקודמת, רבע לכל אחד מהילדים, יודעת שפוגעת אולי בבנה י. אבל סבורה שזה נכון לעשות. כתבתי נחושה בדעתה ואני לא זוכר אם היא בכתה או לא אבל אני זוכר שאני ניסיתי לשאול אם זה באמת רצונה, היא אמרה שכן. זאת אומרת אני השתכנעתי שהיא יודעת מה היא רוצה וזה מה שהיא רוצה" (שם עמ' 12 ש'29 עד עמ' 13 ש' 8). עו"ד בכר לא היה מודע לחוות הדעת משנת 2013 (חוות הדעת של ד"ר דנילסקו), אך העיד ש"אבל כשהיתה אצלי, למיטב זכרוני, ואנחנו מדברים בכל זאת ארבע שנים אחורה, היא הייתה צלולה והיא ידעה מה שהיא צריכה. אם הייתי משתכנע באחוז אחד שהיא לא צלולה לא הייתי מחתים אותה" (שם עמ' ש' 13 25-22). כך, אישר שעל פי הכרתו את שיטת עבודתו הוא ביקש אישור רפואי כשזה מעל גיל מסוים.

במאמר מוסגר יאמר שביחס ללוח הפגישות של עו"ד בכר (למועד החתימה על הצוואה המאוחרת) אליו התייחס עו"ד בכר בעדותו הודיע בא כוחו של המתנגד בדיון שיגישו לבית המשפט (שם עמ' 15 ש' 17), אך זה לא הוגש לתיק.

באשר לעריכת הצוואה הראשונה העיד עו"ד בכר שלא המנוחה הזמינה אותו לביתה, אלא קלדנית מבית הדין לעבודה, אחת ש. שמה. למיטב זכרונו הוא קיבל את הנתונים הנדרשים לצוואה מאותה ש. "אני מניח שזה ש., אולי יחד עם אותה גב' ש. כ. ז"ל"( שם עמ' 18 ש' 22-21) וכך "...ערכתי את הצוואה, ניגשתי אליה, דיברתי איתה אני חושב אפילו זמן יותר ארוך מחצי שעה. הקראתי לה מה שיש, הבינה, אמרה שזה בסדר, חתמה ואחרי זה עשינו את האישור הנוטריוני במשרד" (שם ש' 18-15).

עו"ד בכר לא זכר "...אם לפגישה ביפו באה איתי אותה גברת שפנתה אלי בעניינה, לא יכול לזכור, אני חושב שאולי כן. אני אגיד עוד דבר, אולי מעבר למה שצריך, נאמר לי, ואין לי מושג למה, שצריך להגיע אליה הביתה בזמן שהבן י. הולך כל יום לאיזשהו מקום, ואני זוכר שהוא נאמר לי שהוא יצא ואז אני הגעתי לשם. למה זה היה? לא יודע ..." שם עמ' 16 ש' 29-24).

בקשר לצוואה המאוחרת גם לא זכר עו"ד בכר פרטים ביחס להכנתה והחתימה עליה:

העד נשאל "בוא נגיד שסיכמנו שבריאותית, פיזית, היה שם איזושהי בעיה, מי הביא אותה? היא גם לא ניידת, היא לא נוסעת, היא לא ניידת, זו עובדה שהיא לא היתה ניידת, מישהו היה צריך להביא אותה. אתה זוכר מי? אתה לא זוכר מי הביא אותה?

והשיב : "לא, אני לא יכול לזכור, רק אני יכול להגיד שמי שהביא או לא הביא אותה, אני תמיד לא רואה מי מגיע. יכול להיות שהיתה פגישה קודמת, יכול להיות שישבנו עם אנשים אחרים. היא, הגיעה זמנה, היא נכנסה, ישבה בחדר כמובן לבד, בלי אף אחד אחר, גם לא ש. ולא אף אחד ואחרי שהסברנו עוד פעם את מה שהיא עושה ושאלתי למה היא משנה, כי בכל זאת יש שינוי, אז היא אמרה את מה שכתבנו שם. "

העד נשאל והשיב:

"ש: כן, אז אני אומר לך שהיא הגיעה עם אחותה, ר., שגם סיפרה,

ת: יכול להיות,

ש:שאתה ביקשה מסמך רפואי, אנחנו תכף נלך גם, הצגנו את זה, יש לנו גם הקלטה שאתה אומר שאתה מבקש מכל אחד מסמך רפואי, בהבדל קצת ממה שאתה אמרת פה,

ת:או מסמך רפואי או וידאו או הקלטה או מה שאפשר לעשות,

ש:נכון, תכף אני אשאל שאלה אחת על זה,

ת:כן,

ש:אבל ברשותך, אומרת ר. אחותה שאתה ביקשת מסמך רפואי, עכשיו, אני אשאל אותך ככה, נניח אתה בא לאדם ואתה רואה באמת איש מבוגר, בכל (לא ברור) צלול וגם קוגנטיבית נהדר, באמת אני הולכת למרות שאמרת שאין לך שום ידע בפסיכוגריאטריה וזה בסדר, גם לי אין. אבל נגיד באמת אתה ביקשת מסמך רפואי, מה קורה אם אתה אומר ללקוח, שמביא את המצווה, שרצוי פה מסמך רפואי כי באמת הוא מעל לגיל 80 בסדר? סתם, למרות שיכול להיות הכי צלול ומיושב וקוגנטיבי, והוא לא מביא, אתה עדיין מכין את הצוואה?

ת:למיטב הבנתי כן, כשאני מזהיר את הבן אדם שאם אדם מאוד מבוגר, למרות שהוא צלול, ויכול להיות שעושה איזשהו שינוי או למעשה נותן לאחד ולא נותן לשני, עלולה להיות התנגדות, ואם אין לו מסמך רפואי, אחת התקיפות תהיה המצב המנטלי שלו.

ש:עכשיו, אז אני כן אנסה להחזיר אותך, האם ביקשת ממי שהביא ומהמנוחה מסמך רפואי?

ת:אני לא יכול לזכור, אני אומר עוד פעם, אם אותה ר. שאני לא זוכר אותה גם, הביאה אותה, והיא אומרת שביקשתי, אם ביקשתי ממנה, זה כנראה לא במסגרת חתימת הצוואה, יכול להיות שביקשתי, יכול להיות שלא, אני לא זוכר. אני תמיד ממליץ על מסמך רפואי וממליץ למי שיש לו יכולת לעשות את זה גם בוידאו.

ש:בסדר, אבל אם לא מביאים לך אז איך שאומרים זה על אחריות המצווה.

ת:אני עדיין, למיטב הבנתי כן. אני מסיר אחריות בזה שאמרתי לבן אדם אתה עלול, עלולים לשנות את הצוואה עם התנגדויות." (שם עמ' 20 ש' 6 עד עמ' 21 ש' 14).

עדויות נוספות:

21.בנוסף לאנשי המקצוע, המומחים שהעידו העידו הצדדים עצמם, אחותה של המנוחה, בתה של המנוחה והספרית שסיפרה את המנוחה.

עדויותיהם משתרעות על עמודים רבים אך תרומתם לשאלה המהותית - כשרותה של המנוחה - היא שולית ובמרבית ההדגשים שלהם מגמתית ובלתי רלוונטית.

דיון והכרעה:

22.כאמור השאלה המונחת לפני היא האם הייתה המנוחה כשירה לחתום על הצוואה המאוחרת

כשרות המנוחה לערוך את הצוואה:

מתווה נורמטיבי:

23.תכליתו של חוק הירושה הוא קיום רצון הנפטר. "ביסוד הצוואה עומד רצונו של המצווה, בלא שקיימת ציפייה של היורשים (או של אחרים) שיש להגן עליה. אין הסתמכות שיש להביאה בחשבון. ייחוד זה של הצוואה מוביל למסקנה, כי אם המצווה אמר את דברו וחילק את רכושו, יש לכבד רצון זה ... "יכול אדם לעשות שקר בנפשו בכל ימי חייו: לגנוב, לגזול, לשדוד, לרמות ... אולם משישב לכתוב את צוואתו, מיד הוא משלים עם העולם ועם עצמו. הוא עורך מעין חשבון הנפש בינו לבין עצמו, ובינו לבין קונו והצוואה היא המאזן הסופי, הסיכום הכללי של מעשי חייו, בחומר וברוח". [א. ברק פרשנות במשפט (כרך 5, פרשנות הצוואה) (2001) (להלן: ברק) עמ' 58), המביא הדברים מפי כב' הש' חשין בע"א 119/89 טורנר נ' טורנר פ"ד (מ"ה) 2 81 (24/1/1991)].

המצווה לכבד את רצון המת מהווה "...חלק מתרבותנו הכללית והמשפטית" והוא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי "...המהווה חלק מהזכות החוקתית בדבר כבוד האדם" ונגזרת מזכות הקניין המאפשרת לבעל הזכות לפעול ברכושו כרצונו "שזכה להגנה חוקתית בישראל" (שם עמ' 59).

"אומד דעת המצווה הוא "מלכת הצוואה" ו"כוכב הצפון" המצריך אותנו בהבנתה. לאומד דעתו של המצווה – לכוונתו, לרצונו האמתי יש לתת משקל מכריע בפרשנות הצוואה. הוא "עיקר העיקרים והוא בריח התיכון". הוא "רעיון העל של חוק ירושה", הוא "מצוות על", הוא "ראשון בין נעלים", הוא "קו היסוד" ו"קו מנחה", הוא "מעיקר שיטתנו" בפרשנות והוראה. על כן, במאבק העיוני בין התכלית הסובייקטיבית ("אומד דעתו של המצווה") לבין התכלית האובייקטיבית, יד התכלית הסובייקטיבית על העליונה" [ברק עמ' 59-60; ס' 54 (א) לחוק הירושה; ע"א 2698/92 יונה נ' אדלמן פ"ד מח (3) 275 (29/06/1994)].

משמעות הדיבור 'אומד דעתו' בחוק מתייחסת לדעתו ורצונו של המצווה היחיד והפרטי כפי שהיא מסתברת מהנסיבות שבהן נערכה הצוואה מושא הדיון אם אינן עולות מהצוואה עצמה (ס' 54 לחוק הירושה) ועל כן "...עד שמבטלים צוואה או הוראה מהוראותיה, ישתדלו תמיד למצוא להן פירוש המקיים אותן ושלא להיזקק לפירוש שלפיו הן בטלות ... ואפילו מקצתה בטלה, שאריתה כשרה" (חיים כהן המשפט (1995)923).

תכלית זו מתגשמת כשאין כל ספק באמיתות הצוואה ובהיותה משקפת את רצון הנפטר במועד חתימתה. בעניינינו עלתה טענה בדבר כשרותה של המנוחה לצוות בעת עריכת הצוואה כמו גם קיומה של השפעה בלתי הוגנת.

מטעמים אלו מטבע הדברים יתמקד הדיון בפסק דין זה בשאלת כשרותה של המנוחה לערוך ולחתום את הצוואה המאוחרת.

הקביעה שהמנוחה לא ידעה להבחין בטיבה של צוואה מגלמת בתוכה 3 רכיבים עיקריים:

"מודעותו של המצווה לעובדה שהוא עורך צוואה, את ידיעתו על היקף רכושו ויורשיו, ואת מודעותו לתוצאות הצוואה על יורשיו" (שילה, עמ' 248 וה"ש 17 שם).

משעה שאדם אינו מודע לעובדה שהוא עורך צוואה לא ניתן להעלות טענה של השפעה בלתי הוגנת, אלא להעלות טענה כמו זיוף צוואה, מלאכת רמיה, שכן אותה צוואה אינה משקפת את רצונו של המצווה שאינו מודע כלל לכך שערך צוואה. בנסיבות אלו, שתי טענות אלו כנגד הצוואה, אינן יכולות לדור בכפיפה אחת מקל וחומר שמדובר, לכאורה, בטענות עובדתיות.

דברים אלו מתיישבים גם עם הגדרת השפעה בלתי הוגנת בפסיקה המנחה [דנ"א 1516/95 מרום נ' היועמ"ש פ"ד נב(2) 813 (22/6/1968) (להלן: עניין מרום); ש. שוחט, נ. פינברג ו-י. פלומין דיני ירושה ועיזבון (2014) (להלן: שוחט פינברג ופלומין) 124-127)].

לבל יהא ספק ברי, ואיני נדרש בדבריי לעיל לכך שהרי מושכלות יסוד הן, שחולשה קוגניטיבית, תשישות מחשבתית בשל גיל, למשל, יכולה להוות כר להשפעה בלתי הוגנת, אולם לא שעה שמדובר, כאמור, במי שלא ידע להבחין בטיבה של צוואה – מי שלא מודע כלל לכך שהוא עורך צוואה, כפי שנטען על ידי מבקשי קיום הצוואה הראשונה ביחס למצבה הקוגניטיבי בעת עריכת הצוואה המאוחרת.

בשים לב לאמור לעיל לא אתייחס לטענה המובלעת כאמור בטיעוני מבקשי הקיום של הצוואה הראשונה לאותה השפעה בלתי הוגנת.

האם הייתה המנוחה חסרת כשרות לצוות?:

24.כל אדם רשאי לבצע כל פעולה משפטית אלא אם נשללה ממנו הזכות לעשות כן מכוח חוק או פסק דין של בית המשפט. "מכאן צוואה כפעולה משפטית, מותרת היא לעשיה לכל אדם אלא אם כשרותו נשללה ממנו...בשלילת הכושר לצוות יש משום פגיעה בכבוד האדם וחירותו ועל כן אין די בהעלאת ספיקות גרידא כדי לעמוד בנטל השכנוע המוטל על הטוען לחוסר כשרות לצוות".(שאול שוחט, פגמים בצוואות (מהדורה שנייה-2001) (להלן: שוחט 2001) עמ' 47; תע (ת"א) 4280/00 הנ"ל; ע"א 851/79 הנ"ל בעניין בנדל).

סעיף 26 לחוק הירושה קובע: "צוואה שנעשתה על ידי קטין או על ידי מי שהוכרז פסול-דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה – בטלה".

הצוואה שלפני היא צוואה בפני רשות העומדת על פניו בתנאי סעיף 22 לחוק הירושה הנטל מונח על כתפי המתנגד לקיומה וטוען לחוסר כשרות המצווה. (שילה עמ' 249, שוחט פינברג ופלומין עמ' 122).

לצורך הקביעה האם המצווה היה בעל כשרות לצוות יש לוודא, כי בעת הציווי, החתימה על שטר הצוואה, יהיה המצווה צלול ויפרש נכונה את המציאות הסובבת אותו. (שוחט 2001, עמ' 53). לעניין משמעות ופירוש המונח "להבחין בטיבה של צוואה" התייחסתי לעיל, אך יוזכר שעסקינן בצורך שמושא הדיון מודע לעריכת הצוואה, מודע להיקף נכסיו וליורשיו ואף מודע לתוצאות עריכת הצוואה.

דומה שלא יכולה לקום מחלוקת ש'עניין שברפואה' יש להוכיח בחוות דעת רפואית (ע"א 472/81 קצין התשלומים נ' אברג'יל פ"ד לז(2) 785 (9/6/1983; רע"א (נצ') 4662-05-15 פלוני נ' אבו יונס ואח' (6/5/2015); רע"א 1023/16 פלוני נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (19/6/2016).

טענה באשר לחוסר כשרותו של מצווה, מקל וחומר בתיק שלפני על פי טענות מבקשי הקיום של הצוואה הראשונה, היא עניין שברפואה שהיה מקום להוכיח אותו על פי חוות דעת רפואית.

"אין לנו עניין בבעיה משפטית אלא בשאלה שבהעדפת ראיות רפואיות, שהיא שאלה שבעובדה. בית המשפט קמא מצא להיכבד ולהיכנס לבירורה של שאלה זו, שהיא שאלה רפואית מובהקת. הוא בחן את המסמכים הרפואיים השונים ומנה את הנימוקים השונים, שהניעוהו להעדיף את חוות-דעתו של ...עם כל הכבוד וההערכה לעבודה, שנטל על עצמו בית המשפט קמא, מציעה אני, שלא נלך בדרכו ולא נעשה עצמנו לחכמי הרפואה, אלא נישאר בתחום תפקידנו כחכמי המשפט ונשאיר את העיסוק בתורת הרפואה לבקיאים בה. סבוכה היא תורת הרפואה בכלל ותורת רפואת הנפש בפרט מכדי שהדיוטות יכניסו ראשיהם בה, אף אם ינסו לעשות זאת בעזרת ספרי רפואה ומילונים רפואיים למיניהם. אין לנו אלא להשאיר שאלה זו למומחים..." (ע"א 472/81 הנ"ל עמ' 795-796).

חוות דעת של מומחה אשר מונה על ידי בית המשפט היא כלי עזר נוסף בידי השופט"...בבואו להחליט בנושא שאינו בידיעתו השיפוטית. ישנם כמובן תחומים שבהם בית המשפט יאמץ את חוות הדעת מחוסר אפשרות להגיע לכלל ממצא עצמאי" (שאול שוחט ודוד שאווה סדר הדין בבית משפט לענייני משפחה (2009) עמ' 291).

הוא המקרה שלפני שברי שמהותו מקצוענות שאינה בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט.

לעניין זה נקבע שחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט היא בעלת מעמד מיוחד ובית המשפט לא יסטה ממנה "...בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (31/12/1988) ס' 4 לפסק הדין).

בין היתר נקבע שאמינותה של חוות הדעת, "...תיקבע על פי מידת שכנוע שהשתכנע בית המשפט מנכונותה ומאמינותה של הדרך שבה הלך העד עד שהגיע למסקנתו, ומהגיונה של המסקנה כשהיא משתזרת במכלול הראיות" (ע"פ 347/88 איוון (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל פ"ד מז(4) 221 (29/7/1993) עמ' 324).

כאמור, קבע המומחה מטעם בית המשפט שהמנוחה לא הייתה כשירה לחתום על הצוואה המאוחרת. בין היתר, הסתמך המומחה על חוות דעתו של הרופא הגריאטר ד"ר דנילסקו משנת 2013 והמבדקים שערך למנוחה בזמן אמת והתרשם ממנה באופן בלתי אמצעי. כדי להזים קביעה זו זומנו לעדות 3 רופאים אשר החתימו את המנוחה על מסמכים טרם ביצוע ניתוח בשנת 2015.

ברם, לא מצאתי בעדותם שיש בה כדי לשנות את חוות הדעת של פרופ' נוי הן משום שלא זכרו פרטים רבים, אין בתשובותיהם מענה לשינוי שחל בעמדת המנוחה שסירבה כנטען לניתוח (נ/6) וכן עדותו של ד"ר איסחקוב ביום 6/12/2015 שבו ביום הסכימה לניתוח. אין במסמכים שלפני ובעדויות הרופאים הקשורים בניתוח, שאחד מהם כלל לא טרח להתייצב לדיון, להציג כיצד התקבלה ההסכמה בפועל, מה הוסבר לה, את מי זיהתה? כיצד נקבע שהיא מתמצאת בזמן ובמקום ועוד שאלות רבות העולות מההליך.

בחוות דעתו הסביר המומחה את ההיתכנות בפער שבין חוות הדעת של ד"ר דנילסקו משנת 2013 לחתימה על המסמכים הקשורים בבעריכת הניתוח בשנת 2015 , בהקשר זה יש לציין כי לעיתים רבות קיים מידע סותר ואף חוסר הלימה ברישומים רפואיים לגבי מצבו של החולה. להערכתי ומניסיוני קביעתו של רופא המומחה בגריאטריה, שערך בדיקה יסודית ומקיפה כולל בדיקת MMSE, היא מהימנה יותר וגם תואמת יותר את המהלך הקליני הסביר."

בחקירתו בבית המשפט חיזק פרופ' נוי את דבריו: "...אני אומר לדעתי את ניסיוני, אני רופא 30 שנה אני עכבר בית חולים ואני אומר לך שיש הרבה מקרים שההחתמות האלה אני לא מתייחס לזה ספציפית תזמין אותו לעדות ותשאל אותו אם הוא עשה לה בדיקה והתרשמות קוגניטיבית... לא מטיל דופי באף אחד. גם אם המסמך הזה היה מול עיני הייתי נותן לו את המשקל היחסי שאני כמומחה בית משפט צריך לתת לו. יתרה מכך אני לא מומחה לגרפולוגיה אבל ככה נראת קרוב לוודאי חתימה של איש דמנטי. אפשר לבקש מבית משפט שיזמן חתימות קודמות של המנוחה ויראה אם יש קשר בין החתימה הזאת לחתימה. זאת לא מומחיותי אבל אני מניח שלא יהיה דימיון. ככה נראית פגיעה במרחב של החתימה" (פרוטוקול מיום 11/7/2017 עמ' 14 -15).

אכן, כזכור אישרו הרופאים שביצעו בדיקה כללית של התמצאות בזמן ובמקום. באשר למומחה לכתבי יד לא צריך מומחיות גדולה כדי לראות את ההבדל המהותי שבין חתימת המנוחה על הצוואה המאוחרת למשל לבין החתימה על המסמכים נ/1-נ/3. מי מהצדדים לא ביקש לזמן מומחה לכתבי יד בהקשר לחתימה זו.

ביטוי דומה לגישתו של פרופ' נוי מצאנו בהתייחסותו להחתמה על נ/1-נ/3. כזכור, התנגד בא כוחו של המתנגד לאפשר לד"ר דנילסקו להשיב לשאלה בתחום זה על ידי באת כוחם של מבקשי הקיום. ובכל זאת ביקש ד"ר דנילסקו להדגיש "שלפי הנוהלים במשרד הבריאות הערכת שיפוט וקוגנטיבית יכולים לעשות, שיפוט, לתת לצוואה חוות דעת ולזה, לגבי שיפוט רק ארבעה מקצועות, רופא משפחה, ניורולוג, פסיכיאטר וגריאטר"

אמור מעתה שלא היה במסמכים נ/1-נ/3 ועדויותיהם של ד"ר איסחקוב וד"ר גלוך כדי לסדוק או לשלול את חוות הדעת של פרופ' נוי והמקדימה לה של ד"ר דנילסקו. בהקשר זה יש להדגיש שכנטען הניתוח היה ניתוח מציל חיים שהיה מתבצע ממילא בחתימת 3 רופאים ואולי יש בכך כדי להקרין על הפער שבין התורה שבכתב למימושה.

המועד לבחינת כשרותה של המנוחה הוא מועד עריכת הצוואה. "נקודת הזמן הרלוונטית הנה מועד עריכת הצוואה...לכן צוואה תהא תקפה אם נעשתה בנקודת זמן שבה ידע המנוח להבחין בטיבה, אף אם השתנה מצבו לפני ואחרי כן" (שוחט פינברג ופלומין עמ' 121). וכן "אם אדם עיתים חלים ועיתים שוטה, וערך את צוואתו בעת שהיה מסוגל להבחין בטיבה של צוואה – צוואתו כשרה, וכן הדין כשמדובר במצבים דומים כשכרות וסימום. השאלה תהיה תמיד שאלה שבעובדה: האם המצווה היה מסוגל להבחין בטיבה של צוואה בעת עשייתה. אין זה משנה אם הוא בדרך כלל בלי שפוי, בעל דמיונות, טפש, חולה מאוד, גובל בסניליות ועוד." (שילה עמ' 248).

25. לצורך בחינת חוות דעתו של פרופ' נוי יש להפעיל שיקול דעת שיפוטי ולא שיקול דעת מקצועי. (ראו: תע (חי') 50279-12-10 עיזבון המנוחה י' צ' ז"ל נ' מ' ק' (30/5/2012) כבוד השופט שלי איזנברג).

בשים לב לאמור אני מעדיף את חוות הדעת של פרופ' נוי המתייחסת בין היתר לחוות דעתו של ד"ר דנילסקו על פני המסמכים נ/1 – נ/3 ועדות הרופאים שהחתימו את המנוחה עליהם.

26.אולם בכך לא תם המסע.

27.הגם שחוות הדעת אינה משתמעת לשני פנים ער אני לכך שיש הסוברים שניתן לבסס הקביעה בדבר כשרותו של המצווה גם בדרך העדפת עדות אחרת על פני עדות המומחה (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל פ"ד נד (2) 215), שם העדיף בית המשפט את עדות הנוטריון שערך את הצוואה. מובא אצל שוחט עמ' 64).

ער אני לכך שחוות דעתו של מומחה, מקל וחומר חוות דעת רטרוספקטיבית אינה בבחינת חזות הכול, כך ראה וקדש ו"לעיתים עדות מהימנה של עורך הצוואה והעדים לה או אחד מאלה עדיפה על חוות דעתו של המומחה."(שוחט, פינברג, ופלומין עמ' 121) ברם, לדאבה איני יכול לייחס זאת למקרה שלפני. מבלי לפגוע בעוה"ד שערך את הצוואה יאמר שאופן עריכת הצוואה מעלה תהיות רבות אשר לא קיבלו מענה בשל אי זכרונו של עוה"ד את המקרה לגופו.

כך, טען עו"ד בכר שמטרת השינוי של הצוואה ראשונה הייתה תוך מודעות של המנוחה שהיא פוגעת בבנה י.. בשנת 2010 מצבו הבריאותי והכלכלי של אותו בן לא אפשר לו מגורים עצמאיים ועל כן בצוואה הראשונה ציוותה לו מגורים בדירה עד אחרית ימיו גם לאחר מותה שלה. ציווי זה נעשה על בסיס הכרותה של המנוחה את בנה. 4 שנים מאוחר יותר ללא כל הסבר ולאחר ההתדרדרות במצבה הקוגניטיבי עליו עמדתי בהרחבה לעיל לפתע סברה שעל אף הפגיעה בו היא מבקשת לערוך שינוי. שינוי שכזה הוא שינוי מהותי שעורך הדין צריך להידרש לו ולא לפטור עצמו בעדותו ולהגיד שהיא "סברה שזה נכון לעשות" . ספק בעיני אם ניתן לראות בהסבר זה הסבר מניח את הדעת שהיא יודעת שהולכת לפגוע בבנה פגיעה כה חמורה, אך היא סברה ש"זה נכון לעשות". ספק זה מתקשר גם עם אופן עריכת הצוואה המאוחרת. מדובר באישה כבת 92 עם בעיות בריאות אשר הובילו את עוה"ד לביתה לצורך החתמתה על הצוואה הראשונה וחרף זאת לא זכר עוה"ד כיצד תואמה אתו הפגישה? מי הביא את המנוחה? היכן התיעוד המתבקש על עריכת צוואה של קשישה בת 92. איני מקבל את ההסבר שדי לו לעו"ד להזהיר את המצווה והאחריות נופלת לפתחו. טרם עריכת הצוואה המאוחרת, אם במשרד עוה"ד אם במקום אחר חובה הייתה על עוה"ד לבקש מסמך רפואי המעיד על מצבה הקוגניטיבי ויכולתה לחתום על צוואה.

כך אף ברור שמהות השינוי נועד להיטיב עם המתנגד על דרך קיצור ההמתנה לקבלת הזכויות בדירה לעת הזו ולא להמתין עד אחרית ימיו של דודו י..

לאור דברים אלו נסיבתית ספק בעיני אם הצוואה המאוחרת היא צוואתה של המנוחה.

לעניין ראיות נסיבתיות נקבע ש"הראיה הנסיבתית נבדלת מן הראיה הישירה בכך שהיא אינה מוכיחה במישרין עובדה מן העובדות הטעונות הוכחה, אלא מוכיחה קיומה של נסיבה שממנה, על דרך היסק הגיוני, ניתן להסיק קיומה של העובדה הטעונה הוכחה. שתי צורות ההוכחה, הישירה והנסיבתית, הינן דרכים קבילות להוכחת עובדות" (ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' מאיר קריאף (21/1/2015) ס' 96).

אחרית דבר:

28.לאור האמור ועל בסיס החומר שלפני אני קובע שהמנוחה לא הייתה כשירה לחתום על הצוואה המאוחרת.

29.ניתן תוקף לצוואת המנוחה משנת 2010. ככל שנדרש תוגש פסיקתה לחתימה אליה יצורף עותק של צוואת 2010.

30.המתנגד, מר מ.י. יישא בהוצאות מבקשי הקיום, בסך 30,000 ₪.

31.בזאת תם הדיון בתיק זה והקשורים לו.

32.מתיר פרסום פסק הדין בהשמטת פרטים מזהים.

33.תואיל המזכירות לשלוח פסק הדין לצדדים ולסגור תיק זה, ת"ע 13846-07-16 ו-ת"ע 13836-07-16.

ניתן היום, י"ט אב תשפ"ב, 16 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.