פס"ד בנוגע להעברת מגורים

 הקטינות:

1.       א'

2.       ב'

3.      ג'

ע"י ב"כ האפוטרופא לדין עוה"ד זיו-זהבה יאיר

מבוא

1. לפניי תביעת האם למשמורת הקטינות, זמני שהות לאב והעברת מקום מגורי הקטינות מxxx לxxx, ותביעת האב למשמורת הקטינות אצלו וזמני שהות לאם.

2. בתיק ניתן 2/5/18 צו מניעה זמני למניעת מעבר הקטינות מxxx, וביום 18/7/19 נדחתה על ידי הבקשה לבטלו.

3. ביום 1/7/19 השלימה האם מעבר שלה לxxx, וחוזה השכירות של הדירה בxxx, בה גרו הצדדים עם הבנות ולאחר מכן האם עם הבנות, הסתיים. הבנות החלו את שנת הלימודים תש"פ בxxx, א' בכתה א' וב' וג' בגן. מאז הבנות מתגוררות עם האב בבית הוריו ומתקיימים הסדרי שהות עם האם כפי שהוסכם בין הצדדים.

4. במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטתי בעניין צו המניעה, נמחקה בקשת רשות הערעור בהסכמה ובית המשפט המחוזי, כב' השופט ר' סוקול, קבע כי:

"...מעיון בתיק בית משפט קמא ומטיעוני הצדדים ברור כי ההליכים לקביעת משמורת הקטינות נמשכים זמן רב מדי. בפני בית משפט קמא כבר מצויות חוות הדעת, הן של מכון התבוננות והן של העובדת הסוציאלית והאפוטרופה לדין, וראוי שבית משפט קמא יקבע דיון דחוף על מנת להכריע בסוגית המשמורת. בית משפט קמא קבע את התיק לקדם משפט לחודש דצמבר 2019. ברור כי מדובר בדחייה שאינה סבירה בנסיבות אלה, וראוי שבית המשפט יקבע דיון דחוף לסיום ההליכים בעניין המשמורת, שכן הכרעה בעניין המשמורת תאפשר לכל אחד מהצדדים לכלכל צעדיו, לרבות לקבוע את מקום מגוריו ומקום עסקיו" (פרוטוקול מיום 7/8/19 בתיק רמ"ש 75257-07-19).

5. קדם משפט מסכם התקיים ביום 8/9/19; ביום 24/9/19 הוגשה חוות דעת עדכנית של מכון התבוננות והמומחה נחקר; דיוני הוכחות התקיימו בימים 22/9/19, 23/9/19 ו-24/9/19; הוגשו סיכומים בכתב.

6. כמצוות ערכאת הערעור הנכבדה ניתן פסק הדין בהקדם האפשרי, ומכיוון שכך לא תיכלל בו חזרה על מלוא השתלשלות התיק עד עתה, וזאת ניתן למצוא בהחלטה הנ"ל מיום 18/7/19. יועלו על הכתב רק הפרטים, שהנדרשים לפסק הדין.

תמצית העובדות

7. הצדדים xxx, נישאו בשנת xxx; כשהכירו האשה התגוררה בxxx ולמדה בxxx, שם גרים רבים מבני משפחתה; האיש גדל בxxx, וxxx בגיל xx, לפני נישואי הצדדים; מסוף שירותו הצבאי, שהופסק לבקשתו, עבד עם בני משפחתו בעסק שפתחו (xxx); האשה xxx בסמוך לגיל xx, לפני נישואיה לאיש; האשה עברה עם האיש לדירה שכורה בxxx אחרי הנישואין; עיסוקה של האשה בתחום xxx, ניהלה xxx בxxx גם במהלך הנישואין, ולבקשת האיש העבירה את עסקה לxxx, אך המשיכה לשמר את העסק בxxx. לאחר תחילת ההליכים המשפטיים ועזיבת האיש את דירת המגורים המשותפת בחודש אפריל 2018 טען האיש לבגידה של האשה ולהזנחת הבנות, והיא טענה כי עשה לה ביוש (shaming) בxxx, עד שנאלצה לסגור את העסק.

8. מאז יציאת האיש את הבית השכור המשותף חזרה לבית הוריו בכxxx התקיימה מעין משמורת משותפת בפועל, כאשר הבנות שהו אצל האב ולנו אצלו יומיים בשבוע ובכל סוף שבוע שני, ובשאר הזמן עם האם. מאז יום 1/7/19 בחופש הגדול, בחודש ספטמבר ובתקופת החגים, שהו הבנות אצל הצדדים בxxx ובxxx לפי זמני שהות, שהוסכמו ביניהם.

9. הצדדים התגרשו בחודש xxx.

הראיות העומדות לצורך ההכרעה

10. לצורך מתן פסק הדין הונחו לפניי תסקירים מיום 5/6/18, 3/1/19, 24/6/19 ו-15/9/19 וחוות דעת מכון "התבוננות" מיום 20/3/19, 39/4/19 ו-24/9/19. עו"ס לסדרי דין, מר xxx נחקר לפני כב' השופט זיתוני ביום 1/11/18 והפסיכולוג מר קרסנטי נחקר לפניי ביום 24/9/19. עוד מיניתי לקטינות אפוטרופא לדין.

11. לאור רצון הצדדים בהכרעה מהירה הוסכם כי לא יוגשו תצהירי עדות ראשית, ולא יובאו עדים; כי כל התצהירים, שהוגשו בקשר עם כל כתבי הטענות בתיק יחליפו את תצהירי העדות הראשית; רק הצדדים ייחקרו נגדית. כמו כן לאור הגשת חוות הדעת של מכון התבוננות רק ביום הדיונים האחרון, נחקר המומחה על ידי כל הצדדים ביום 24/9/19.

תסקיר עו"ס לסדרי דין

12. בתיק מספר תסקירים ועדכוני תסקירים של עו"ס לסדרי דין, מר xxx, המטפל במשפחה מתחילת ההליך. האחרון הוגש ביום 15/9/19 (לפי החלטתי בפרוטוקול 8/9/19) והתייחס לזמני שהות לאחר מעבר האם לxxx ללא הבנות. תמצית חוות דעתו המקצועית של המומחה הינה כי שני ההורים הינם הורים מיטיבים עבור הבנות, אך הסכסוך ביניהם מקשה על הקטינות. הקטינות עברו ועוברות חוויה קשה עקב גירושי הוריהן, ועל לא מומלץ לבצע שינוי מהותי של מקום המגורים כולל מסגרות לימוד:

"אני סבור כי ניתן לראות על-פי דיווחי המסגרות החינוכיות השפעה גוברת והולכת של הסכסוך בין ההורים על הבנות (נכון לעכשיו על שתי הבנות הגדולות, א' וב' אך מאוד יתכן שתוך זמן קצר ניתן יהיה לראות את השפעת הסכסוך גם על ג'). אני סבור שבמצב דברים זה לא נכון יהיה לבצע שינויים, בוודאי לא שינוי בסדר גודל של מעבר הבנות למגורים בעיר אחרת. אני מתבוננן על הדברים דרך טובתן הרגשית של הבנות, שחוו טלטלה רגשית מתמשכת ולכן אני סבור כי יש לשמור על יציבות בכל הנוגע למקום המגורים של שלוש הבנות" (תסקיר מיום 24/6/19).

13. על עמדתו זו חזר העו"ס לסדרי דין, מר xxx, בתום דיון ההוכחות האחרון, ולאחר חקירת המומחה, הפסיכולוג ממכון התבוננות, מר קרסנטי:

"אני סבור ששינוי נוסף כעת עבור הבנות הוא לקחת מהן את העוגן היחיד שיש בחייהם, מקום המגורים הקבוע, ומסגרות החינוך. אני סבור שלקחת מהבנות את שני העוגנים זו תהיה טעות מאד קשה" (פרוטוקול  24/9/19, עמ' 90 שורות 36-37).

חוות דעת מכון התבוננות

14. בשל מורכבות התיק מונה מכון "התבוננות" ליתן חוות דעת בתיק עוד ביום 16/9/18. מטרת המינוי והמנדט שניתן למומחה נקבעו על ידי כב' השופט זיתוני, שדן בתיק לפניי כך:

"... לשם מתן חוות דעת בשאלת מסוגלותם ההורית של הצדדים ובדבר טובת הקטינות לקיום מעבר מקום מגורים לxxx או הישארות בסביבת המגורים הנוכחית. המומחה יבחן בין היתר מי הוא ההורה המשמורן הטוב יותר לקטינים ויבחן בהתאם את שאלת המעבר. המומחה ישמע את הקטינות במידת הצורך, יבצע אבחוני מסוגלות וישקול ההשפעות לענין סדרי הביקור" (החלטת כב' השופט זיתוני מיום 16/9/18).

15. חוות הדעת הראשונה והמקיפה הוגשה ביום 20/3/19, ובה נקבע בתמצית כי שני ההורים הינם בעלי מסוגלות הורית טובה; כי הקשר בין הבנות לכל אחד מההורים הוא חיובי ובטוח; כי הקטינות חשופות לרמת קונפליקט גבוהה ומתמשכת; ההמלצה הפסיכולוגית בגילן של הקטינות הינה כי הן תשמורנה על קשר רצוף עם שני ההורים; ביחס למעבר תואר כי נדרש איזון בין שאיפת האם להתרחק מxxx ולהתקרב לxxx, מקום עסקה ומגורי בני משפחתה לבין שאיפתו האב להישארות הבנות במקום מגוריהן כל חייהן הוא מקום מגוריו עם הוריו; שני ההורים מבקשים להעזר בבני משפחתם בגידול הבנות; בחוות הדעת מיום 20/3/19 הומלץ כי הצדדים יקבלו סיוע על מנת להגיע להסכם על מעבר האם למקום xxx xxx xxx. הסכמה כזו לא הושגה בין הצדדים, הגם שהופנו ליחידת הסיוע.

16. נקבע כי על ההורים לקבל הדרכה הורית, ועל כל אחד מהם לקבל טיפול פסיכולוגי, ולאחר הכרעת בית המשפט, יש להפנותם לתיאום הורי.

17. בחוות הדעת המשלימה מיום 29/4/19, לאחר כשלון נסיון הפשרה, הומלץ על מעבר, אך לא לxxx אלא לישוב xxx xxx xxx בין xxx לxxx; נקבע כי חובה לשמור על קשר רציף ומשמעותי של הקטינות עם שני הוריהן לטובת שלומן הנפשי והתפתחותן התקינה; נקבע כי מעבר לxxx לא יאפשר משמורת משותפת בגלל המרחק, והאיזון יופר במובהק; הומלץ כי עו"ס לסדרי דין יבדוק את פניות ההורים וזמינות כל אחד מהם וכי המשמורת תועבר להורה הזמין יותר לטיפול בקטינות.

18. לאחר דחיית הבקשה לביטול צו המניעה והחלטת בית המשפט המחוזי בבקשת רשות הערעור, נתבקשה בקדם המשפט האחרון חוות דעת עדכנית של מכון התבוננות, וזו הוגשה ביום הדיונים האחרון, 29/4/19. עורך חוות הדעת, הפסיכולוג ירון קרסנטי גם נחקר על חוות דעתו על ידי ב"כ הצדדים. המלצתו היתה כי המשמורת על הקטינות תועבר לאם, אשר עברה בינתיים לxxx, כי היא תתחייב לזמינות ופניות מלאה לבנות בהליך קליטתן במקום המגורים החדש ובמסגרות החינוך (כולל ויתור על פיתוח עסקיה בשנה הקרובה); כי תדירות מפגשי הקטינות עם האב תישאר פעמיים בשבוע וכל סוף שבוע שני כולל לינה, כאשר הלינה באמצע השבוע תתקיים בדירה, שתשכור האם על חשבונה בxxx. המומחה חזר על חובת קבלת ההדרכה ההורית טרם המעבר כולל הכנת הבנות למעבר, פרידה מהמסגרות הקיימות, היכרות עם המסגרות החדשות; על הפניית כל אחד מההורים לטיפול פסיכולוגי והפנייתם לתיאום הורי לאחר קביעת המשמורת והסדרי השהות.

19. המומחה לא הסתיר את הקושי במתן ההמלצות בנותני התיק, והדגיש את חשיבות הגדרת 'הסדרי הראיה' כמילותיו, על מנת לפנות את משאבי הצדדים לתקשורת בונה עבור הקטינות.

20. המומחה המליץ כי הקטינות לא תורחקנה מאימן וממרכז חייה, דבר העלול לגרום להן נזק בטווח הארוך.

עמדת האפוטרופא לדין

21. ביום 21/4/19 ביקשתי מהלשכה לסיוע משפטי כי ימונה לקטינות אפוטרופוס לדין. מונתה עו"ד גב' זיו-זהבה יאיר.

22. האפוטרופא לדין הגישה עמדתה ביום 23/5/19 לאחר שהיו מונחות בפניה חוות דעת מכון התבוננות, עמדות הצדדים והיא נפגשה עם הקטינות בביתן. מתגובתה עלה כי הקטינות אוהבות את שני הוריהן, אוהבות את השהות עימם, ושניהם דמויות משמעותיות מאד עבורן. הקטינות נכונות למעבר, שהובטח להן על ידי אימן, עם חששות מפני הלא מוכר, ומתנחמות בקרבה לבני משפחתן ובאמונתן כי יראו את אביהן באותה תדירות.

23. האפוטרופא לדין הצביעה על כך שהמעבר לא יאפשר המשך זמני השהות במסגרת של משמורת משותפת; כי האב שכיר ויכול להתפנות מעבודתו עבור הקטינות בעוד שהאם מבקשת לפתח את עסקיה, ואז תיעזר באחרים להשגחה על הקטינות בהעדרה; האפוטרופא לדין חיוותה דעתה כי מעבר לישוב באיזור xxx הינו פתרון שלא יועיל למי מן הצדדים וסברה כי מעבר האם למקום קרוב לxxx ייטיב עם הצדדים. האפוטרופא לדין המליצה כי הקטינות ישארו בxxx במשמורת האב, במסגרות המוכרות להן ויקבעו זמני שהות של פעמיים בשבוע וכל סוף שבוע שני ומחצית החופשות; האפוטרופא לדין חיוותה דעתה כי:

"... מעבר שכזה [לישוב אחר בין xxx לxxx, ג.ס.ב] עלול לטלטל את הקטינות, ולהסב להן רגרסיה לבטח בגילן כיום" (סעיף 23 לתגובת האפוטרופא לדין מיום 23/5/19).

24. ביחס למעבר בכלל ציינה האפוטרופא לדין:

"הח"מ סבורה כי קיים צורך להמשיך ביציבות בחייהן של הקטינות במקום קבוע מוכר יציב ובטוח, ולא לנסות ולעקור אותן, למקום שאינו מוכר להן, לחברה אחרת, מוסד חינוכי וכיוצ"ב, (על אף בני המשפחה של האם) ולספק זמינותה של האם להן, בעוד מצהיר האב על זמינותו לבנות, ויכולתו לקבל הקטינות למשמרתו, ולשמר המצב כיום בקהילה ובחברה אותן מכירות... במידה ואין ביכולתה [של האם, ג.ס.ב.] לעשות כן [לעבור למקום סמוך לxxx, ג.ס.ב.] סבורה הח"מ כי יהיא נכון לקבוע כי הקטינות ישארו בxxx, בסביבה המוכרת להן, במשמרת האב, תוך קביעת זמני שהות ומפגשים של פעמיים בשבוע, וכל סופ"ש לסירוגין, מחצית מהחגים והחופשות עם האם. כך שהאם תוכל לעבור לxxx להתפתח, לפתוח עסק ולבסס עסקיה ומעמדה, ועם ביסוס עסקיה וענייניה, יהא ניתן לשוב ולהידרש לבקשת להעברת משמרת הקטינות אליה בהתאם למצבן ולנסיבות, כך גם יהא בידה להוכיח זמינותה לקטינות, אשר אף יתבגרו ויהא ניתן לקבל עמדתן המוצקה יותר" (סעיפים 24-25 לתגובה).

25. האפוטרופא לדין גם המליצה על טיפול רגשי לקטינות להעצמתן ולעיבוד פרידת הוריהן ומעבר המגורים של מי מהם. האפוטרופא לדין גם תומכת בהדרכת הורים והנחייתם להימנע מלערב את הקטינות בסכסוך.

תמצית טענות הצדדים

טענות האם

26. האם עתרה ביום 2/7/18 למשמורת הקטינות בחזקתה ולאפשר לה מעבר עימן לxxx. קדמה לבקשה עתירת האב ביום 2/5/18 בתיק ישוב הסכסוך למתן צו מניעה. כזכור הבקשה התקבלה, בקשה לביטול הצו הוגשה ביום 9/5/18, אך הצו לא בוטל עד היום ולא הוגשה בקשה נוספת לדון בצו עד שחייבתי את המבקשת לעשות כן. בקשת האם לביטול הצו נדחתה בהחלטתי מיום 18/7/19 מושא הערעור, שנמחק. האם הדגישה כי שאלת המעבר לxxx היתה על הפרק עובר לנישואין, במהלכם ומיד עם פרוץ הקרע בין בני הזוג.

27. האם טענה כי עובר לתחילת ההליכים המשפטיים האב לא היה מעורב בחיי הקטינות והיה xxx xxx xxx xxx עקב עבודתו בעסק המשפחתי; המבקשת היא שטיפלה בקטינות, ותפקודה זכה לשבחים מצד האיש, כפי שהוכח; האם תחזקה עבור הקטינות בית למופת בxxx וכעת בxxx בעוד האב גר אצל הוריו מאז הפרידה ואמו מטפלת בהן; הקטינות שהו עם המבקשת מאז עזיבתה את xxx בזמני השהות שהוסכמו ומעבר להם לבקשת האיש, והקדישה את כל זמנה להן.
28. האם טענה כי האב נהג כלפיה באלימות מילולית ובכלל כי מזגו אלים ואגרסיבי, והביאה דוגמאות ספציפיות לאיבוד עשתונות מצידו;  האם טענה כי האב השתחרר מהצבא בהחלטת קצין בריאות הנפש;

29. האם טוענת כי האב הצליח להסתיר את מזגו האלים מהפסיכולוגים, שכתבו את חוות הדעת; האם מפנה לממצאים החמורים שעלו בחוות הדעת אודות הצורך של האב בהתפעלות הבת א' ממנו ובמיוחד טשטוש תפקידים ביחסי האב והבת לכיוון אמהי וזוגי.

30. האם טענה כי התנהלות האב מניפולטיבית, כי הצמיד לה חוקר על מנת להכשיר את תביעת המשמורת שלו, וכי הציג הקלטות חלקיות לפי נוחותו, ולא דייק בעדותו עת נדרש להסביר את אלימותו ואת שחרורו מהצבא תוך הצהרת שקר על מנת להשתלב בעסק המשפחתי.

31. האם טענה כי האב הכפיש את שמה בxxx, ציין בפני מכריהם כי היא מקיימת אורח חיים לא צנוע, כינה אותה בשמות גנאי גם בנוכחות הקטינות, והפיץ דיבתה כולל הצגת סרטונים מביכים שלה במצבים אינטימיים או למצער טען בפני אחרים כי סרטים כאלה קיימים בידיו. האם טענה כי מעשיו הביאו לריחוק חברי הקהילה ממנה ובמיוחד לקוחותיה, עד שנאלצה לסגור את העסק, שהקימה בxxx וצמח בזמן ניהולו במשך כxxx. האב העלה טענות קשות כלפי כשירותה של האם בכתבי הטענות, אך לא ביקש להוכיחן, ובכך שולל את מסוגלותה בניגוד להצהרות אחרות שלו. האם טענה כנגד טענות האב על נסיעותיה לxxx כי עשתה כן לצרכי עבודה ורק בימים, בהם היו הבנות במשמורתו. ככל שתתקבל תביעתה התחייבה האם שלא לנסוע לxxx.

32. האם טוענת כי האב אינו משלם את דמי המזונות, שנפסקו, וצבר חוב של עשרות אלפי ₪ בתיק ההוצל"פ. האם מדגישה את הצורך שלה להתפרנס ולפרנס את בנותיה.

33. האם עבדה כל השנים ומבקשת להמשיך לעשות כן, לעמוד בפני עצמה, והכל בחיק משפחתה ובמרחק ממשפחת האב, שהתערבה בענייני הזוג ומהקהילה, בה הוכפשה; הקטינות מכירות את המשפחה בxxx, שהו בדירה שהוכנה עבורן בסופי שבוע ולאחר המעבר רוב החופשות, ויש להן בני דודים בגילן. אחות האם מנהלת xxx והמשפחה תומכת בה נפשית וכלכלית. האם מתארת את מבנה העסק, הסמוך למקום מגוריה ועתיד לעבור לאותו בית ואת הגמישות בשעות עבודתה שתבטיח זמינות מלאה לקטינות עם שובן מהמסגרות החינוכיות.

טענות האב

34. טענתו העיקרית של האב הינה כי אין להעביר את הקטינות מxxx, בה גדלו מיום לידתן, בה הן מתחנכות ושם בני משפחתו, לxxx. טענתו נתמכת בתסקירי העובד הסוציאלי לסדרי דין, בעמדת האפוטרופא לדין, והוכרה גם בהחלטתי מיום 18/7/19 בעניין צו המניעה הזמני. האב והשותפים לעמדתו מציינים כי הקטינות עבור משבר רגשי קשה בעת פרידת ההורים, וכי מעבר משמעותי נוסף יכביד עליהן ויטלטל את עולמן הרגשי.

35. האב טוען כי האם ביצעה את המעבר, שטרף את הקלפים מתחת להסדר זמני השהות, שהתקיים מאז הפרידה, תוך העדפת עניינה האישי על טובת הקטינות; האב מציין כי האם הודיעה באופן חד צדדי על המעבר, וניתקה את הבנות מהבית שהכירו, ולא המתינה להחלטת בית המשפט בעניין ביודעה כי קיים צו מניעה זמני בעניין הבנות; האם עסוקה בעסק, שהיא מחדשת את פעילותו המלאה בxxx, נוסעת לxxx לעיתים תכופות ונעדרת מאירועים משמעותיים בחיי הבנות כמו כניסת הבת הבכורה לכתה א' ב1/9/19. האב טען בכתבי הטענות מתחילת ההליך כי האם עוזבת את הבנות, יוצאת לבילויים, לא שומרת על קשר רציף עם מוסדות החינוך, לא עומדת בזמני השהות כפי שהוסכמו, וכעת אף מפתחת את עסקיה ומבצעת xxx xxx xxx xxx.

36. האב הכחיש מכל וכל את טענות האם לכך שביצע כלפיה שיימינג בxxx, טוען כי הדבר פרי דמיונה ולא הוכח.

37. האב מכחיש את טענות האם למזגו האלים ומפנה למספר שנות נישואיהן ושלוש הבנות, שהביאו לעולם, דבר שאינו מתיישב עם טענות האם להתנהלותו האגרסיבית מיד לאחר הנישואין. האב הפנה לכך שנחקר ארוכות בשני הנושאים, שנועדו להוכיח את טענת האם, אך עמד בחקירה הנגדית הקשה, וענה בכנות.

38. האב מתאר כי מאז הפרידה הפחית בשעות עבודתו, אף העביר את זכויותיו (וחובותיו) בעסק המשפחתי, וכעת הינו שכיר, ופנוי לבנותיו בכל עת שהן שוהות עמו. האב מפנה לחוות הדעת האחרונה של מכון התבוננות, המציינת במילים "מכובסות" את האם כמי שלה "קושי לראות את התמונה המשפחתית על מורכבותה" למשל בכך שהיא נוסעת לxxx מבלי לעדכן את האב. אודותיו נכתב באותה חוות הדעת כי הוא "שם לנגד עיניו את טובת הבנות ומסוגל לחשוב אותן באופן גמיש ומורכב".

39. האב טוען כי הבת הגדולה עברה את גיל שש וכי העקרון לפיו אין מפרידים בין אחים משמיע כי חזקת הגיל הרך אינה משפיעה כאן.

40. לסיכום טוען האב, כטענתו הראשונית, כי קבלת המלצת מכון התבוננות להעברת מגורי הבנות תוך שבועות ספורים לxxx תגרום להם נזק, בשל העובדה שהן חווות טלטלה רגשית, שאין להוסיף עליה, ומאחר שטרם נבחנה התשתית הנדרשת אצל האם לביצוע המעבר; ככל שיישום ההמלצה יתברר כשגוי, כעמדת העו"ס והאפוטרופא לדין יגבר הנזק על השארת המצב הקיים ודיון בבקש האם בעתיד.

דיון והכרעה

41. הכרעה במשמורת שלוש קטינות בנות שש, x וx בין בית האם בxxx לבין בית האב בxxx, בה גדלו מלידתן, מקימה התחבטות קשה. שני ההורים בעלי מסוגלות הורית תקינה, הורים מיטיבים, שלוש הקטינות קשורות לכל אחד משני הוריהן, אוהבות את השהות עם כל אחד מהם, ושניהם דמויות משמעותיות מאד עבורן.

42. הפסיקה הגדירה את הבחירה באחת האפשרויות בתיקים כאלה כ"הרע במיעוטו".

"לאור קושי עצום זה, בבוא בית המשפט להכריע בשאלה מהי טובתו של קטין שהוריו נפרדו זה מכבר, הרי שלמעשה הוא מחליט מהו "הרע במיעוטו" עבור אותו הקטין. טובת הילד במובנה האידיאלי מחייבת כי הילד יגדל במחיצת שני הוריו במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, כאשר בעת פרידתם של ההורים, מחויב בית המשפט לקבוע הסדר משמורת אשר יבטיח עד כמה שהדבר אפשרי שהילד יגדל במסגרת יציבה, במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר לשם כך, תוך שמירה, ככל שהדבר אפשרי, על קשר בין הילד לבין ההורה שאינו משמורן [רע"א 4575/00 הנ"ל, עמ' 331]. דברים אלו נכונים למקרה שלפניי, הנוגע במישרין לקביעת מקום מגוריו של הקטין, מחוץ לישראל (בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני, 2.10.2008, פורסם בנבו).

43. העובדה כי המרחק בין xxx לxxx אינו דומה לשאלת הגירה מן הארץ, כבפסיקה, שטבעה את המונח "הרע במיעוטו", אינה מקלה על המלאכה.

חזקת "הגיל הרך"

44. כפי שעולה מתאריכי הלידה של הקטינות, לגדולה מביניהן, א', מלאו שש שנים לפני xx, ואחיותיה בנות מעט פחות מx (ב') ומעט פחות מx (ג').

45. סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (החוק) קובע:

"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

46. סעיף 24 לחוק קובע:

"היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; ...".

47. הקביעה בעניין משמורת קטין שהוריו נפרדו נעשית לפי עקרון העל של טובת הקטין:

"אין חולקים על היותו של עקרון טובת הילד – לחלופין: זכות הילד – עקרון-על, והשאלה אינה אלא מה היא אותה טובה, מה תוכנה של אותה זכות. שהרי המושג טובת הילד, זכות הילד, הוא מושג טעון – בערכים, ברגשות, בהשקפות עולם – ועשויים להתגלע חילוקי-דעות באשר לתוכנו בין על דרך הכלל בין במקרה פלוני נתון. ראו, למשל, דברי השופט אלון בבג"ץ 268/80 ינסן-זהר נ' זהר [9], בעמ' 26-27. ראו עוד שיפמן בספרו הנ"ל [15], בעמ' 219-220, 230-231. כך ככלל, לא-כל-שכן שהכרעה בטובת הילד הינה, על הרוב, שקילת העדיפויות היחסיות בנסיבותיו של עניין פלוני ובחירת הרע במיעוטו. ראו והשוו בע"א 503/60 וולף נ' וולף [10], בעמ' 764. עם זאת ואף שטובתו של ילד – בנסיבותיו של עניין פלוני – עשויה להיות שנויה במחלוקת בתום-לב, דומה כי נוכל להתאחד כולנו סביב נוסחה כללית ולפיה הלבה של טובת הילד, הלוז של טובת הילד, היא זכותו של הילד כי תישמר בריאותו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים. זו זכות-יסוד הקנויה לכל בוגר – כי לא ייפגע לא בגופו ולא בנפשו – וזו זכותו של הילד שאינו אלא איש קטן. וכפי שנאמר בע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [11], בעמ' 836:

...קטן הוא אדם, הוא בן-אדם, הוא איש – גם אם איש קטן בממדיו. ואיש, גם איש קטן, זכאי בכל זכויותיו של איש גדול.

ודוק, בזכותו של הילד אנו מדברים – בזכותו העצמאית – ולא בזכותם של הוריו או בזכותו של מאן דהוא המבקש לעשות לטובתו. פירוש הדברים הוא, שזכותו של הילד עשויה לדחוק במקרים מסוימים את זכויותיהם של הוריו" (בג"ץ 5227/97 מיכל דויד ואח' נ' בית הדין הרבני הגדול ואח', פ"ד נה(1) 453, 461 (1998)).

48. בהעמדת טובת הקטין כעקרון על נדרשים ההורים לויתורים רבים כנגד ההנאה מההורות. יפים לעניין דברי כב' השופט נ' סילמן בתמ"ש (קריות) 3461/05 פלונית נ' פלוני, 14.8.2008, פורסם בנבו):

"כאשר מביאים אנו, כהורים, ילדים לעולם, "מוותרים" אנו על זכויות רבות – נשללת מאיתנו פרטיות, חופש מסויים, שלווה מסויימת, וזוכים אנו בהנאות רבות; הויתור הינו מודע, כחלק מאחריותנו ההורית, יכולת השיקום, וניהול החיים לא נשללים אוטומטית, אלא שכפופים הם לטובת הקטין" (סעיף 18 להחלטה).

ראו גם תמ"ש (קריות) 10428-03-10 פלונית נ' פלוני, 25.5.2013, פורסם בנבו).

49. חזקת הגיל הרך אינה חזות הכל, וכבר נשמעו קריאות לבטלה. עם זאת בשלב זה לא נמחקה מספר החוקים, והפסיקה קובעת כי יש לפסוק בניגוד לחזקה, לפיה טובת קטינים מתחת לגיל שש הינה לגדול עם אמם, רק במקרים קיצוניים:

"תחילה שתי הערות: ראשית, אין חולק על מסוגלותו ההורית של המבקש – שאפשר להבין ללבו – ועל אהבתו לבנו, כמו על הצורך לקבוע הסדרי קשר וראיה נרחבים ככל הניתן, שיאפשרו לו למלא חלק ראוי ומשמעותי ביותר בגידול בנו. שנית, איננו מתעלמים מן הקולות – לרבות דו"ח ועדת שניט – הקוראים לשינוי בחזקת הגיל הרך, נוכח תהליכים חברתיים שעיקרם בשילוב שבין עליית מעורבותם של אבות בגידול ילדים לעומת המשפחה המסורתית, ועליית השתתפותן של נשים בשוק העבודה על כל המשתמע. קולות אלה בודאי יידונו במקום המתאים, ואיננו נוטעים מסמרות לגבי התוצאה האפשרית של רפורמה כזו או אחרת, העשויה ללבוש צורות שונות. ואולם, אנו אין לנו אלא החוק כמות שהוא, ולפיו חלה בענייננו, בקטין שטרם מלאו לו שש, חזקת הגיל הרך. לסתירת חזקה זו מסיבות מיוחדות, על פי סיפת סעיף 25 לחוק, יש צורך בראיות כבדות משקל, מטבע הדברים. כאלה אינן מתקיימות דיין בענייננו. אכן, גם המשיבה מודה, מפי בא כוחה, שלא נהגה כשורה במעבר הלא מתואם למרכז הארץ, ונוסיף כי יתכן שאכן השקיע המבקש בקטין, בהסכמה, יותר ממנה לאורך תקופות בהן התמסרה לפיתוחה המקצועי. ואולם, אין דבר זה מטה את הכף נגדה באופן שישלול ממנה את משמורת הקטין על פי החזקה הסטטוטורית, במקום שאין חולק כי לשני ההורים מסוגלות הורית. הטוב ביותר היה, אילו הגענו להבנה בין הצדדים שתייתר הכרעה זו, מתוך הנחה ששני הצדדים רוצים בטובת הקטין. אך משלא זכינו לכך, נידרש בהמשך גם לאשר הצהיר בא כוח המשיבה בשמה לעניין העתיד, המחייב אותה. כמובן איננו מביעים כל דעה באשר לאפשרות שבידי האב לחדש משאלתו לענייני משמורת משותפת או אחרת במועד המתאים" (בע"מ 1858/14 פלוני נ' פלונית, 3.4.2014, פורסם בנבו).

50. הציטוט נרחב, אך רובו הולם את ההכרעה הנדרשת בתיק זה. אין רלוונטיות להערה שם בדבר השקעה רבה של האב בקטינות עת פיתוח מקצועי של האם, ובענייננו דווקא ההיפך נכון. האם היא שדאגה לכל צרכי הקטינות בשנים, בהן האב פיתח את העסק המשפחתי. כאמור אין לכך חשיבות לכאן או לכאן לשאלה שלפנינו.

51. גם מעברה של האם מ xxxל xxxטרם החלטת בית המשפט בעניין מעבר הקטינות, אף שזכתה לביקורת, אינה מהווה שיקול נגד העברת המשמורת אליה:

"יתכן שיהיה מי שיאמר כי "חוטא יוצא נשכר", והעותרת זוכה ליתרון הודות למעשה פסול. יחד עם זאת, כפי שהובהר, הסוגיה נחתכת על בחינת טובתו של הילד ושיקולים אחרים כגון מניעת עשיית דין עצמי חייבים להידחות מפני השיקול של טובת הקטינות (ראו למשל: בג"ץ 405/83 קבלי נ' קבלי, פ"ד לז(4) 705, 712). במצב זה אין מקום ליתן משקל מכריע להתנהגותם של הוריהן אף אם היא ראויה לביקורת שנאמר "אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה"?!" (בג"ץ 7395/07 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, 2.9.2007, פורסם בנבו, עמ"ש (נצרת) 9963-06-11 פלונית נ' אלמוני, 10.8.2011, פורסם בנבו, וראו גם בע"מ 1858/14 פלוני נ' פלונית, 3.4.2014, פורסם בנבו, הציטוט המלא בסעיף 53 להלן).

52. משאלתה של האם לפתוח דף חדש ולשנות מהותית את חייה, אף היא אינה משמיעה מסוגלות הורית נמוכה או העמדת טובתה לפני טובת הקטינות. כך נקבע אף בעניין הגירה מהמדינה, ולמעבר מ xxxלxxx ('הגירה פנימית') נכונים הדברים מקל וחומר:

"...בנסיבות אלה ניכר כי בקשת ההגירה הוגשה על-ידי האם כחלק משינוי מהותי באורח חייה, ולא בהחלטה רגעית ופזיזה המעידה על מסוגלות הורית נמוכה.

על יסוד האמור לעיל אף ניתן להבין את עמדת האם, שלפיה אין ביכולתה להמשיך ולחלק את זמנה בין אנגליה לארץ, כמונעת על-ידי הרצון ליצור תא משפחתי יציב ומתפקד שיפעל, באופן עקיף, לטובת הילד. ...

על-כן אינני מקבלת את מסקנתו של בית-המשפט המחוזי, שלפיה מהתנהגותה ומהצהרתה של האם בכל הנוגע להגירה ניתן ללמוד על כך שלאם מסוגלות הורית נמוכה, וכי אינה שוקלת את טובת הילד בקבלה החלטות המשליכות על עתידו (רע"א 4575/00, פלונית נ' אלמוני, פ"ד נח(2) 321, 334 (2001) מפי כב' השופטת דורנר).

53. כאמור נדרשות נסיבות מיוחדות על מנת לפסוק בניגוד לחזקת הגיל הרך, ואף אחת מהן אינה מתקיימת בתיק מושא פסק הדין.

"אכן, אין בידינו לסתור את חזקת הגיל הרך בנידון דידן. גם אם המשיבה, לשם פיתוחה המקצועי, היתה עסוקה תקופות ארוכות שבהן נפל נטל הגידול יותר על המשיב – ולעניין זה לא היה מקום להטיל בה דופי – היא התחייבה במסגרת ההליכים, ואנו רושמים זאת, כי משתעבור אליה המשמורת תפנה את כל השעות הנחוצות להיות עם הקטין. אנו סבורים, כי הסדרי הראיה שיקבע בית המשפט לענייני משפחה צריכים לגלות נדיבות כלפי המבקש, לרבות סופי שבוע מוגברים (ראו ההסדרים שנקבעו על-ידי בית המשפט למשפחה בהכרעתו בכיוון האחר, פסקה י"א למעלה), הסדרי יום לינה באמצע השבוע וכדומה. כמובן ייטב אם תחול התקרבות פיסית במקומות המגורים, בלא שניטע מסמרות. ומעבר לכל אלה, ראוי לייחל כי הצדדים יתנו ביטוי לכבוד הדדי, ומה שיישמע באוזני הקטין לא יגרום לו לתסכול במתח שבין שני הוריו. יחשבו שני הצדדים אך ורק על טובתו, שפירושה יחסים של אהבה, רגש וקשר עם שני הוריו" (בע"מ 1858/14 פלוני נ' פלונית, 3.4.2014, פורסם בנבו).

השיקולים בקביעת המשמורת וזמני השהות

54. במקרה שלפנינו, כאמור, שלוש אחיות, כאשר הבכורה חגגה שש שנים לפני כ xx. חזקת הגיל הרך חלה על הבנות ואין במעבר הבת הגדולה את גיל שש לאחרונה כדי לשנות את החזקה, הנתמכת גם בחוות דעת המומחה. איש לא טען בתיק זה להפרדה בין האחיות, ומכאן כי טובת הבנות, חלקן עוד מתמודדות עם גמילה מחיתול ומוצץ, הינה כי לא תנותקנה מאימן. לא מצאתי תימוכין בפסיקה לטענת ב"כ האב כי החזקה אינה מתקיימת ביחס לשלוש הבנות, בשל גילה של הבכורה.

55. בפני בית המשפט הועמדו שתי חוות דעת מקצועיות: תסקירים, שנערכו על ידי עו"ס לסדרי דין וחוות דעת מסוגלות הורית, שנערכו על ידי פסיכולוגים ממכון התבוננות. עו"ס לסדרי דין תמך בהשארת המצב של מעין משמורת משותפת או שכמעט שוויונית, כפי שהיה כאשר האם התגוררה ב xxx, למעט מגורי הקטינות שיהיו מעתה עם האב, ולאם יקבעו זמני השהות. עו"ס לסדרי דין תמך את החלטתו בטובת הקטינות לא לחוות טלטלה נוספת של מעבר מגורים אל הלא מוכר בנוסף לחוויית גירושי הוריהן. חוות דעת זו לא השתנתה מהותית מתחילת ההליך (חוות הדעת ראשונית מיום 16/5/18 ותסקיר מקיף מיום 5/6/18) ועד לחוות הדעת המשלימה (מיום 24/6/19). העו"ס xxx נחקר נגדית בפני כב' השופט נ' זיתוני ביום 1/11/18, אך נחקר בעיקר אודות זמני השהות הנרחבים שקבע, ולא בשאלת המעבר. בקביעתו, נכון למצב הדברים אז, היה בית האם הבית העיקרי.

56. חוות הדעת הראשונה של מכון "התבוננות" שניתנה ביום 20/3/19, לאחר שהושלמו בדיקות מקיפות של כל שנדרש בכתב המינוי, אישרה את מעבר הבנות עם האם, אך נעשה נסיון לפשר בין הצדדים כך שהמרחק בין מגורי האב והאם לא יהיה כה גדול. לאחר שנתבקשה חוות דעת משלימה לאור המעבר, שבוצע, המליץ המומחה על מעבר האם והבנות לxxx והציג מתווה למעבר "חלק" ככל האפשר לקטינות, ולהמשך זמני שהות נרחבים עם שני ההורים. כך הועלתה דרישה לפניות רגשית וטכנית מלאה של האם לביצוע המעבר, ונקבע כי זמני השהות עם האב (באמצע השבוע בלבד) יהיו כולל לינה בדירת מגורים בxxx, אשר תועמד לרשות האב על חשבון האם.

57. משתמע כי המחלוקת העיקרית בין המומחים הינה בשאלת מסוגלות הקטינות לעמוד במעבר ולא בשאלת ההורה המשמורן המתאים ביותר או זמני השהות. משמורת משותפת אינה עומדת עוד על הפרק בשל מרחק המגורים המשמעותי.

58. "על פי הפסיקה, יש לבחון את טובת הקטין בשני מעגלים. במעגל הראשון יש לבחון את יכולת הקטין לעשות את המעבר ורק אם ייקבע שביכולתו לעשות כן, תיבחן במעגל השני השאלה, האם יש בקשר של הקטין עם מי מן ההורים, גורם המונע ניתוק מאותו הורה, או הישארות עמו ומה האפשרות הטובה ביותר עבורו, במצב שנוצר" (עמ"ש (חיפה) 44351-10-17 א' נ' א', 17.4.2018, פורסם בנבו).

59. שני המומחים מסכימים כי המשך הסכסוך בעצימות גבוהה של ההורים מהווה גורם סיכון לקטינות, ועו"ס לסדרי דין מדווח בתסקירים על החמרה במצב הרגשי של הקטינה הבכורה, א', ובהמשך של ב', ומודאג מהשפעה זהה על ג'. יצויין כי מאז תחילת הסכסוך עברו שנה וחצי, ולהבנתי שני ההורים לא השתתפו בהדרכה הורית, כפי שהומלץ לאורך כל הדרך, ויש להצר על כך. עו"ס לסדרי דין לא התייחס למסוגלות הקטינות לבצע את המעבר, ככל שיותר על ידי בית המשפט, אלא ציין כי אין זה בטובתן להוסיף למצב הדברים בין הוריהן גם מעבר מגורים. דומה שאין מחלוקת כי מעבר כזה הינו משמעותי, כמו גם המצב בין ההורים, אותו חווות הבנות מזה שנה וחצי. הועברה ההתרשמות כי הקטינות מוטרדות מהמצב, כל אחת על פי גילה, כאשר א' הבכורה, שעלתה לכתה א' מבולבלת ואף מעמידה עצמה במצב של צורך ל"אזן" את התמונה בין ההורים (תסקיר מיום 3/1/19).

60. גם הפסיכולוג מר ג' קרסנטי ממכון התבוננות חיווה דעתו כי הקונפליקט המחריף מהווה סכנה לפגיעה בנפשן של הקטינות, והומלץ על הדרכה והתערבות טיפולית. הוא איבחן את הצורך של האב באישור ובהכרה בו כהורה המועדף כגורם לחץ על הקטינות, והיה מודאג מקבלת עמדה טיפולית-אימהית מצד א' ביחס לאב (חוות דעת מיום 20/3/19).

61. המומחה מר קרסנטי חיווה דעתו כי "הבנות זקוקות לאימן וכי רווחתן הנפשית והרגשית עשויה להינזק בטווח הארוך באם יורחקו מאימן ומרכז חייהן יהיה מרוחק משלה". עם זאת הביע המומחה דאגה משאלת הפניות של האם והדגיש כי המעבר מצריך "אנרגיה רגשית רבה החייבת להיות מגובה בפניות רגשית רבה של האם לתווך עבורן את המעבר והשינוי על כל הכרוך בו". המומחה לא היה חד משמעי בהמלצתו, וציין כי "במידה ולא ניתן יהיה ליצור מטווה [צ"ל 'מתווה', ג.ס.ב.] ברור לאופן בו האם יוצרת פניות לבנות, מטווה [מתווה] אשר יהיה בפיקוח של גורמי הרווחה, אנו ממליצים כי הבנות יישארו בבית האב ותערך בחינה מחודשת של המעבר בתום שנת הלימודים הנוכחית" (עמ' 4 לחוות הדעת מיום 24/9/19).

62. בחוות הדעת הראשונה של מכון "התבוננות" לא הועלו תנאים למעבר המגורים של הקטינות עם האם, אלא נעשה נסיון להביא להתרחקות גיאוגרפית פחותה בלבד.

63. בחקירה הנגדית, שהתקיימה למומחה, ג' קרסנטי, חודד המתווה, שנדרש על מנת לאשר את ההמלצה למעבר הקטינות לxxx, והמומחה חזר על חוות דעתו לפיה בהינתן קבלת הדרכה והתחייבות של האם לזמינות מלאה לבנות ולהכלת צרכיהן הרגשיים ההמלצה הינה למעבר האם עם הבנות עם מתווה לזמני שהות נרחבים של האב. המומחה לא סבר כי קבלת ההדרכה הינה תנאי מוקדם, אלא חיווה דעתו כי ההדרכה תינתן במקביל למעבר ובתהליך מתמשך. המומחה הוסיף כי הוא מאמין שאם יאושר המעבר אין להשהותו יתר על המידה ולא להגיע לאמצע השנה, שכן אז יקשה הדבר על הבנות, ואני מניחה כי התכוון בעיקר לבת הבכורה, א', שהחלה השנה מסגרת לימודית חדשה, כתה א'. המומחה לא קיבל את גישת ב"כ הנתבע לפיה ההמלצה מהוה ניסוי על גב הבנות, וענה כי ככל שיתעוררו קשיים יהיה על בית המשפט ומערכת הרווחה לבחון את הצרכים, ולדאוג לפיקוח כי האם זמינה. בחקירתו הבהיר כי האם אינה נדרשת שלא לעבוד כלל, אך בהחלט נדרשת להקדיש מלא זמנה וכוחותיה הנפשיים לקטינות, גם במחיר ויתור על פיתוח העסק בשנה הקרובה ועל נסיעות ל xxx. המומחה לא התייחס לאפשרות של השבת הבנות לאב במקרה שיתברר כי האם אינה מקיימת את התנאים, ולא קבע כי מדובר בהסדר זמני, אלא בפתרון לטווח ארוך ושהאם תגדל את הבנות.

64. המומחה קבע את הדרישות לפני המעבר והעריך כי הדבר עשוי לארוך שבועיים עד חודש.

65. בהגשת חוות הדעת פירט המומחה גם את מתווה זמני השהות במרחק שנוצר, כאשר מי שיבצע את הנסיעות באמצע השבוע יהיה האב, כי הלינה תבוצע ביחידת דיור, שתישכר ב xxx למשך שנה על חשבון האם, וכי שבתות לסירוגין, חגים וחופשים עם הטבה לטובת האב, ישהו הקטינות בבית האב וההורים יחלקו בנסיעות.

66. לאחר ששקלתי את חוות הדעת ואת טענות הצדדים, מהחומר שנאסף בתיק, אני מחליטה לקבלת את המלצת המומחה ממכון התבוננות, להעדיפה על המשך שמירת המצב הקיים כהמלצת העו"ס, ולקבוע כי הקטינות תעבורנה למשמורת האם לכל המאוחר ביום 15/11/19 בתנאים שיפורטו לאחר ההנמקה.

67. המסוגלות ההורית של שני ההורים כאן זכתה לשבחים, ולא הוטל ספק בכך ששניהם מיטיבים, למרות השוני בגישתם החינוכית, וכי הקטינות זקוקות לשניהם כדמויות משמעותיות בחייהן. שני המומחים גם מאמינים כי שני ההורים יוכלו לעשות את הנדרש על מנת לעזור להן לעבד את מציאות החיים החדשה, שנכפתה עליהן בעצם הפרידה וכעת במעבר המגורים. בחוות הדעת אודות המסוגלות ההורית צויינו החוזקות של כל אחד מההורים כמו גם החלקים באישיותם או בעברם, הדורשים עיבוד.

מעמד חוות דעת

68. מכון התבוננות מונה על ידי כב' השופט זיתוני בסמוך לתחילת ההליך ובמקביל למינויו של עו"ס לסדרי דין. בשלב זה מצויה לפניי עמדתו של העו"ס לסדרי דין בשני תסקירים מפורטים, ובמילים נחרצות ביותר בדיון, כי התרת המעבר תגרום לקטינות נזק. מול עמדה זו עומדת חוות דעת מכון התבוננות שבחן את מסוגלות ההורים במבחנים שונים, ערך תצפיות דיאדיות על הקטינות עם כל אחד מהוריהן, ומלכתחילה היה בדעה שיש לאפשר לאם לעבור עם הבנות, אך ביכר לנסות לפשר ולצמצם את המרחק, על מנת להקל על שמירת הקשר הקרוב עם האב.

69. בפסיקה נקבע כי בית המשפט יעשה שימוש בין השאר בחוות דעת מומחים, אך הוא אינו חייב לקבל את ההמלצות כפי שהן והן אינן עומדות במקום שיקול דעתו:

"קבלת חוות דעת מומחים הינה אם כן האמצעי המרכזי שבידו של בית המשפט הדן בבקשה להתיר הגירתו של קטין. חוות הדעת מהוות חלק חשוב ומשמעותי של מסכת הראיות שבפני בית המשפט, על בסיסה יגבש את תמונת המצב העובדתית בה הוא מכריע. חוות הדעת הן ההופכות את "טובת הילד" ממושג ערטילאי ואמורפי, לבעל ממשות ותוכן קונקרטי.  

משהוגשה לבית המשפט חוות דעת מומחה שמונה על ידו, מה משקל יראה לתת לחוות הדעת ולהמלצת המומחים? בפסיקת בית משפט זה מקובל כי ככלל יאמץ בית המשפט את המלצת המומחים שמונו על ידו, "...אלא אם כן קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים סטיה מאותה המלצה" (בע"מ 9358/04 הנ"ל; רע"א 4575/00 הנ"ל, בעמ' 332). בעניין זה נזכור ונזכיר, כי המומחים הינם ברי הסמכא באשר לקביעת טובתו של הילד במישור הרפואי, הפסיכולוגי, או בכל תחום אחר לגביו מונו. הם בעלי הכלים, הניסיון והמומחיות המקצועיים. יחד עם זאת, הגם שככלל, מטבע הדברים, יינתן במסגרת הבחינה השיפוטית משקל רב ביותר לעמדתם של מומחים מקצועיים, הרי ההכרעה השיפוטית מתחת ידו של השופט היא יוצאת, לא מתחת ידו של המומחה המקצועי. כבכל תחום בו מתבקשת קבלת חוות דעת מומחה, אין בית המשפט משמש "חותמת גומי" לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש ליתן לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע. האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה או מומחים מקצועיים, יהיו אלה רבים ככל שיהיו. לפיכך, משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה, וגם אם תהא זו נחרצת, ברורה וחד משמעית, אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו. אכן, בתחום רגיש, עדין ומורכב זה נדרש בית המשפט לגבש הכרעה עצמאית, תוך שהוא נעזר בחוות דעת הגורמים המקצועיים שמונו על ידי בית המשפט, בראיות נוספות אשר הובאו בפניו ואשר את המשקל שיש ליתן להן הוא בוחן, באמות המידה שהתווה המחוקק, בפסיקת בתי המשפט, ואולי יותר מכל - תוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה. סיכומה של נקודה זו, האחריות הכבדה המוטלת על כתפי בית המשפט מחייבת אותו לבחון את חוות הדעת לגופה, ואין הוא מסיים מלאכתו בעיון בחוות הדעת ובקבלת המלצת המומחים (וראו דברי השופט (כתארו אז) חשין בע"א 3798/94 הנ"ל, בעמ' 156, הגם ששם נאמרו הדברים בהתייחס להליכי אימוץ) (בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, 1.5.2006, פורסם בנבו).

70. תסקיר עו"ס לסדרי דין אינו מהווה חוות דעת מומחה, כהגדרתה בפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1970, אך מקובל בפסיקה לייחס משקל גם לחוות דעת העו"ס, הנכללת בתסקיר:

"לפקידי-סעד יש מעמד מוכר ומוגדר בחיקוקים שונים - בכללם חוק האימוץ וחוק הנוער (טיפול והשגחה) שכבר נזכרו - ומוקנות להם סמכויות בתחומים רבים. תסקיר המוגש על-ידי פקיד-סעד לבית המשפט איננו, אמנם, בגדר חוות-דעת של מומחה, כמשמעה בסעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א 1971 , אך, על-פי הדין, עשוי פקיד הסעד - ובדרך-כלל גם נדרש - לכלול בתסקירו גם את חוות-דעתו...

מגוון הנושאים בהם רשאי פקיד-סעד לחוות את דעתו, במסגרת תסקירו, איננו מוגדר או מוגבל, ובעניינים המסורים לסמכותו, או שבית המשפט מטיל עליו לחקור ולדרוש בהם, מותר לו - והוא אף מצופה - לחוות דעה, לא רק בתחומי נושאים שיש לו בהם הסמכה פורמלית, על יסוד לימודים במסגרת מוסדית מוכרת, אלא גם בתחומים שקנה בהם ידע וניסיון במסגרת עבודתו המעשית כפקיד-סעד... וגם על-פי המבחנים המקובלים לקבילות חוות-דעת של מומחה, לפי סעיף 20 לפקודת הראיות, תסקיר אשר כזה ראוי להתקבל (השווה: ע"א 745/82 שחר ואח' נ' בור ואח', פ"ד מ(46 (2, בעמ' 50; וע"פ 436/88 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(553 (1, בעמ' 556-555). לא למותר להזכיר, שמשקלו הראייתי של תסקיר המוגש על-ידי פקיד-סעד, והמשקל שיש לייחס לחוות-דעתו של פקיד הסעד, בכל עניין ועניין, נתונים - ככל ראיה אחרת - לקביעתה של הערכאה הדיונית" (בע"מ 4259/06 פלונית נ' היועמ"ש, 13.7.2006, פורסם בנבו).

71. קביעת משקלה של חוות דעת כזו בתסקיר מונחה בעיקר מהשאלה האם ההמלצה מבוססת על ראיות או על הערכה ודעה אישית:

"לפיכך ולכאורה, ככל שהתסקיר מבוסס על ממצאים, ראיות, חוות דעת וכיו"ב, בימ"ש ייטה לאמצו ולהיפך, ככל שמדובר על תסקיר המבוסס יותר על הערכות ו/או דעות אישיות, גם אם מקצועיות, כך ייקל על בית המשפט לדחות מסקנותיו והמלצותיו" (תמ"ש (נצרת) 24846-03-15 ו.ח. נ' ע.ח.מ., 31.8.2015, פורסם בנבו).

72. בעניין המעבר אני מעדיפה את חוות הדעת של מכון התבוננות, על התשתית העובדתית והראייתית שלהן, על חוות דעת העו"ס בתסקיר. המלצת מכון התבוננות עמדה לדיון לפניי, והמומחה נתן מענה לכל הספקות שהועלו בפניו ביחס למתווה העברת המגורים, המשמורת לאם ושמירה על זמני השהות המשמעותיים לאב. עו"ס לסדרי דין לא הטיל ספק בכשירות האם, ולא בחן את שאלת המעבר אלא לחיוב ושלילה ללא בחינת התועלת לקטינות במעבר, כולל חזקת הגיל הרך. זמני השהות הנרחבים, שהומלצו על ידי העו"ס לסדרי דין וקוימו לאורך התנהלות התיק, ישמרו ללא הבדל מבחינתן, למעט מקום קיום זמני השהות עם האב באמצע השבוע.

73. ממכלול הנתונים התרשמתי כי הקטינות עוברות כבר שנה וחצי הסתגלות למצב החדש של הורים פרודים המתגוררים בבתים שונים, הן נעות בין הבתים, וזוכות לאהבה רבה בשני הבתים כמו גם מהמשפחה המורחבת בשני הצדדים. הקטינות מוטרדות מהמצב, כל אחת בדרכה, וזקוקות לעזרת הוריהן בהבטחת שלוותן, ביטחונן ומעמדן כילדות להן שני הורים דואגים ומשמעותיים. אני מתרשמת כי הקטינות יכולות לבצע את מעבר המגורים, עם תמיכה מתאימה מהוריהן וממחלקת הרווחה ובפיקוח בית המשפט, וכי המעבר ייטיב עימן יותר ממניעתו. המצדדים במניעת המעבר לא טענו כי הישארותן ב xxxבמתווה הנוכחי זמן נוסף תביא לשיפור מצבן הנפשי בקשר עם פירוד הוריהן.

74. השיקולים שעל בית המשפט לשקול בקביעת טובת הילד במעבר מגורים נדונו בפסקי דין רבים. אפנה לסיכום הפרמטרים לבחינה על בסיס דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות כב' השופטת סביונה רוטלוי (משרד המשפטים, חלק כללי 2003 פרק 2.4) והצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"א-2015 בפסק דינו של כב' השופט א' זגורי בתמ"ש (נצרת) 24846-03-15 לעיל. כן אפנה לריכוז השיקולים, שנקבעו בפסיקה בפסק דינו של כב' השופט נ' פלקס בתמ"ש (ירושלים) 6415-11-11 מ' נ' א', 11.7.2012, פורסם בנבו).

75. כל אחד מההורים העלה בכתבי טענותיו ובדיונים טענות כלפי משנהו, ביחס להתאמתו לטיפול בקטינות. שני הצדדים צירפו תמלילים שהעידו על כך שלא ניתן לייחס להם משקל ראייתי משמעותי, בשל עריכה או תחושת אילוץ מצד חלק מהדוברים. יש לזכור גם כי הצדדים הסכימו הדדית שלא להביא עדים מלבדם לצורך קידום ההחלטה. בחרתי לא לדון בכל אחת מההאשמות, חלקן אינן רלוונטיות והאחרות לא הוכחו, ונראה כי נועדו בעיקר להשאת ההישגים בהליך המשפטי. התמונה הראייתית כולל התסקירים, חוות דעת המומחה והתבטאויותיהם של ההורים עצמם, הינה קוהרנטית ומלמדת על כשירות כל אחד מההורים, והורות מיטיבה ומצמיחה לבנות בכל אחד מהבתים. הסכמת כל אחד מההורים לשמירת מעמדו של ההורה האחר וזמני השהות הרחבים שלו מעידה כי שניהם מכירים בהורות האחר וחשיבותו בחיי הקטינות. הסכמה זו תהווה את הפתח לשיפור התנהלות ההורים בהסכמה בעניין גידול הקטינות לאחר הפרידה והמעבר, לטובת הקטינות והמשפחה כולה.

76. התייחסתי לעמדת האפוטרופא לדין, אשר התגייסה ליצוג עניינן של הקטינות בנפרד מיצוג הוריהן, בזריזות ובמסירות ראויה לציון. אני מקבלת את דעתה בעניין היות הליך הגירושין ומעבר מגורים כשני אירועים דרמטיים ובעלי פוטנציאל למשבר (כב' השופט א' זגורי בתמ"ש (טבריה) 12148-04-10 ס.ג. נ' ע.ג., 28.4.2011, פורסם בנבו). איני רואה עמה עין בעין את המסקנה ממכלול הראיות, ובמיוחד איני רואה בהמלצת המעבר כהצעה זמנית. הדבר אינו עולה מחוות הדעת, אלא ההסדר הזמני הינו ההצעה כי על מנת לייתר מקום מגורים שלישי תצא האם את דירתה בזמני השהות של האב:

"במצב דברים זה החלוקה המומלצת בין ההורים הינה כדלקמן: הואיל ובמרחק הגיאוגרפי הרב לא עולה על הדעת כי הבנות ייסעו מרחק כה רב באמצע השבוע האב יפגוש את הבנות פעמיים בשבוע במקום מגוריהן באזור המרכז כשהמלצתו הינה שהאב ישהה עם הבנות ביחידת דיור ללינת לילה שהוצאותיה יהיו על האם (לחלופין ניתן לשקול בהסכמת הצדדים כפי שהוצע בשעתו על ידי עו"ס xxx כי האם תפנה את דירתה ותחסוך לבנות את המעבר ל"בית שלישי". פתרון זה הינו פתרון זמני ויכול להתאים לשנה הראשונה כדי לסייע לבנות בהתאקלמות עם פחות שינויים, אולם בפרוש אינו יכול להיות פתרון קבע)." (עמ' 4 לחוות הדעת מיום 24/9/19).

77. המומחה נחקר בעניין זה על ידי האפוטרופא לדין והשיב ביחס לפתרון של פינוי הדירה על ידי האם כי זהו פתרון זמני לשנה. להבהרת פרשנות דבריו השיב בתום החקירה הנגדית:

"מצבן לאורך זמן לא יציב. אני מסתכל לפתרון טווח הארוך וסבור שראוי שהאם תגדל אותן. יהיה עוד מעבר אבל מתוך אמונה שזה לאורך שנים" (פרוטוקול מיום 24/9/19, עמ' 90, שורות 19-30).

עיתוי המעבר

78. כידוע, שנת הלימודים תש"ף החלה ביום 1/9/19, וביום 27/9/19 יצאו במערכת החינוך לחופשת ראש השנה. מאז באו עלינו לטובה חגי תשרי, ופסק דין זה ימסר לאחר צאת שמחת תורה. לדברים משמעות לקביעת עיתוי המעבר, בעיקר לבת הבכורה א'. היא עלתה לכתה א', סבלה מקשיים לימודיים עוד בגן החובה, ולמדה פחות מחודש רצוף במסגרת הנוכחית בxxx קובעת כי כל דיחוי בביצוע המעבר, למשל בשנה או שנתיים, יקשה עליה, לאחר שתתרגל למסגרת הן מהבחינה הלימודית והן החברתית. ההמלצה לבצע מעבר לפני כתה א' זכתה להכרה בפסיקה (ראו למשל עמ"ש (חיפה) 44351-10-17 א' נ' א', 17.4.2018 לעיל). נסיון החיים מלמד כי בשלב זה של השנה טרם נכנסו הלימודים למסלול מסודר, לאור קליטת ילדי הגן במסגרת החדשה וההפסקות הרבות בלימודים עקב החגים. גם המומחה מר קרסנטי סבר כי ככל שיוחלט על המעבר, אין לדחותו.

79. הדבר נכון בעניין שלוש הבנות, שצויינו בתסקירים ובחוות הדעת מפי הגורמים החינוכיים כחברותיות ובעלות כושר הסתגלות למסגרות. לא תואר חשש של מי מהגורמים מהסתגלות הקטינות למעבר, למעט המשאלה כי לא יאלצו לחוות מעבר כזה, שהינה ברורה. ביחס לקטין בן ארבע, שהוריו התגרשו בהיותו בן שנה, הותרה הגירת האם לאנגליה, ונקבע כי ניתוק הקטין מהסביבה המוכרת בגיל זה אינו צפוי לגרום לו להשפעה קשה יותר מהניתוק מהאם:

"אף לניתוק הילד מהסביבה שהתרגל לה עד כה אין צפויות השפעות קשות עליו. באשר להסתגלות לחיים בלונדון קבע בית-המשפט לענייני משפחה, כי לאור גילו הצעיר ואופיו הנוח והחברותי של הילד, סביר להניח כי יצליח להסתגל ללא קושי מיוחד לחיים באנגליה בכלל ובלונדון במיוחד, שקיימים בה קהילה יהודית וישראלית גדולה ומוסדות חינוך יהודיים ברמה גבוהה" (רע"א 4575/00 שנזכר לעיל).

80. השתכנעתי כי האם הכינה תשתית פיזית לקליטת הבנות בxxx, כפי שסיכמה עו"ס לסדרי דין בxxx, שכרה בית המצוייד בכל הדרוש להן, בו תוכל גם לעבוד בקומה נפרדת. שעות עבודתה גמישות ונתונות לבחירתה. האם דיווחה עוד בחודש אפריל 2019 על איתור בית ספר לא' וגנים לב' וג', והעובדה כי אחותה מנהלת xxx xxx xxx xxx, מקלה על שילובן לאחר תחילת השנה. קיום קרובי משפחה של האם, המוכרים לקטינות, כולל בני דודים בגילאים קרובים, מהווה גם הוא גורם המאמת את מסוגלותן לבצע את המעבר.
81. האם אף התקשרה עם פסיכולוגית לקבלת טיפול פסיכולוגי פרטי, שהומלץ לה, והכינה יחידת דיור, אשר האב יוכל לשהות בה עם בנותיו באמצע השבוע, כולל לינה, ובכך להיות שותף בחייהן בתנאים שמבחינתן דומים לאלה הקיימים היום. את הנסיעות יבצעו ההורים ללא הילדות באמצע השבוע, ואת עלות יחידת הדיור תממן האם. הקטינות אמנם תגורנה בשני בתים באמצע השבוע ותתארחנה בבית שלישי בסופי שבוע לסירוגין ובחופשים, אך מבחינתן הן יצאו ללימודים וילכו לישון בשני מקומות סמוכים, בהם יהיה להם מקום משלהן, ללא נסיעות מתישות ותדירות וללא חשש מהיטלטלות עם תיקים. פתרון זה מעמיד את האב במצב קרוב לשווה לזה שהיה עובר למעבר, ומוסר החשש מ"הורות קניונים", שאינה מתאימה להורות המעורבת לה זכו הקטינות עד היום.
82. השתכנעתי כי האב עשה את הנדרש על מנת שתפקידו בחיי הקטינות לא ייגרע, הפחית משמעותית משעות עבודתו ועבר להיות שכיר. בחוות הדעת צויין כי האב פינה את עיתותיו משעות הצהרים על מנת להיות זמין לבנותיו ולהעניק להן את הבטחון הנדרש, וחזקה עליו כי ימשיך להעמיד את טובתן לפני זו שלו גם במחיר נסיעה לxxx (חוות הדעת מיום 24/9/19).
83. אני קובעת כי המתווה לזמני השהות לאחר המעבר, שהומלץ על ידי המומחה הפסיכולוג גיל קרסנטי מאומץ על כל סעיפיו, וניתן לו תוקף של פסק דין. קביעת ההתאמות הספציפיות תיעשה על ידי עו"ס לסדרי דין.
84. אני מסמיכה את עו"ס לסדרי דין לקבוע זמני שהות מוגדרים, לערוך בהם שינויים ולפעול לפי סעיף 19 וסעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 למשך שנה מהיום.
85. במיוחד אני נותנת את ההוראות הבאות, ועו"ס לסדרי דין בxxx יפעל בעניינים המתאימים לכך בשיתוף עו"ס לסדרי דין בxxx:

• שני ההורים יחלו מייד בהדרכה הורית תוך שימת דגש על מעבר המגורים, ההידברות בין ההורים, איסור עירוב הקטינות בסכסוך, וסיוע להן במעברים בין ההורים; עו"ס לסדרי דין, מר xxx, יודיע לצדדים תוך 3 ימים היכן יוכלו לקבל את ההדרכה בתדירות של לא פחות מפעמיים בשבוע עד המעבר.
• עו"ס לסדרי דין יפקח על תהליך המעבר לxxx מדי שבוע עד סיום חודש לביצוע המעבר בפועל, ויקבל דיווח מכל גורם אליו יפנה, בדגש על השתתפות שני ההורים בהדרכה הורית, שעות עבודה של האם וזמינותה לקבלת הבנות ושהות עימן בעצמה בxxx, מצבן הרגשי של הקטינות, והשתלבותן במסגרות.
• עו"ס לסדרי דין יגיש תסקיר מעדכן לא יאוחר מיום 20/2/2020 (כשלושה חודשים לאחר המעבר).

86. ההורים יקיימו את ההוראות הבאות:

• האם תכין את מסגרות הלימוד בxxx לכל אחת מהקטינות, תודיע לאב את פרטיהן (כתובת, טלפון, אנשי קשר) עם העתק לתיק בית המשפט, ותמסור לכל מסגרת את פרטי האב, כאמור בסעיף 18 לחוק;
• ההורים יפעלו להעברת עדכון מבית הספר, בו לומדת א', לבית הספר, אליו תעבור, תוך מעקב על הצורך בתיגבור או ליווי גורם מקצועי נוסף.
• האם תמסור לאב את פרטי יחידת הדיור והאב יבחן את הסידור המוצע, או ידאג לסידור אחר ויודיע פרטיו לאם, על מנת שישהה עם הקטינות בעיר מגוריהן xxx בזמן השהות הקרוב למועד המעבר שנקבע (למעט סוף שבוע).
• האם תקבע את שעות עבודתה כך שבימים הסמוכים לפני ואחרי המעבר תהיה זמינה לקטינות בכל עת ובxxx תקבל את פניהן ממסגרת החינוך או מהאב, ותהיה נוכחת עימן בכל הזמנים שאינן במסגרת או באחריות האב.
• האם תדאג כי לבנות יהיה הציוד הנדרש ללינה עם האב וליום הלימודים העוקב; ההורים יפעלו בתיאום לחסכון בנשיאת תיקים על ידי הבנות למסגרות הלימוד על ידי טיפול בציוד הנדרש ללא מעורבות הקטינות.
• האם לא תיסע לxxx למשך שנה מהיום, אלא בתיאום מראש עם האב בזמנים שהקטינות אצלו לכל משך הנסיעה. גם האב ידווח לאם על כל נסיעה שלו לxxx מראש.
• כל אחד מההורים יתחיל בטיפול פסיכולוגי פרטני, אשר על מנת להקל עליהם יתחיל בעוד שלושה שבועות. עד ליום 15/11/19 יוגש לי אישור מפסיכולוג/ית על קבלת כל אחד מההורים לטיפול אישי.
• בשלב זה לאור מטלות המעבר וחובות ההורים בקשר אליו, לא יחל טיפול רגשי לקטינות, והצורך ישקל לפי חוות דעת המסגרות החינוכיות או העו"ס לסדרי דין עד מועד הגשת התסקיר הקרוב.

סיכום

87. בתום לבטים רבים אני קובעת כי שקילת כל הפרמטרים מביאה להתרת מעבר הקטינות לxxx למשמורת האם, עם זמני שהות כפי שהיו נהוגים לפני המעבר, כאשר האב יבצע את הנסיעות באמצע השבוע וילון עם הקטינות ביחידת דיור יעודית בxxx; האב יאסוף את הקטינות מהמסגרת החינוכית ויחזירן אליה למחרת.
88. כל סוף שבוע שני יאסוף האב את הקטינות ביום ו' ממסגרות הלימוד, ויקח אותן ללינה בxxx עד מוצאי שבת. האם תאסוף את הקטינות מבית האב או בית הוריו עד שעתיים לאחר צאת השבת. עו"ס לסדרי דין יקבע הסדרים לחגים ולחופשות תוך מתן יתרון לאב ביחס של 2 ל-1. ראש השנה ופסח יחגגו בכל שנה בבית אחר, לסירוגין.
89. למרות סגירת התיקים שבכותרת, התסקירים יוגשו בו (לפי המספר המוקדם, 3789-07-18).

90. לאחר מחשבה רבה אני מוצאת כי אין מקום לחיוב בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין, הן בשל נימוקי פסק הדין וההתפתחויות במהלך חיי התיק, ובהתחשב בכך שכל סכום שייפסק עלול להיגרע מהקטינות.

91. מאותו טעם אני מחייבת את האב להשיב לאם מחצית משכר הטרחה ששילמה למומחה, מכון התבוננות, לפי קבלות ותוך 30 יום מהצגתן לב"כ האב.

92. המזכירות תשגר את ההחלטה לב"כ הצדדים, למכון התבוננות ולעו"ס לסדרי דין ותסגור את התיקים. עו"ס לסדרי דין מופנה להוראות, המתייחסות אליו בסעיף 85 לעיל.

ניתן היום,  כ"ג תשרי תש"פ, 22 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.