פס"ד בנוגע לקיום צוואה שנפל בה פגם

השופטת ג. לוין:

ערעור על פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע (כב' השופטת ר' אטדגי-פריאנטה) מיום 17.4.2018, בו הוחלט לקיים את צוואת המנוחה מ.ה. ז"ל מיום 22.6.2014.

רקע והליכים

1. המנוחה מ.ה.ז"ל הלכה לעולמה ביום 29.1.2015. היא הותירה אחריה ארבעה ילדים – שלוש המערערות והמשיב.

               בין המערערות למשיב התגלעו חילוקי דעות בקשר לתוקפה של צוואה של המנוחה מיום 22.6.2014 (להלן: "הצוואה"). בצוואה ציוותה המנוחה לחלק את רכושה באופן שבנה המשיב יקבל 91% מהרכוש, המערערת 1 תקבל 5% וכל אחת מהמערערות 2 ו-3 תקבל 2% מהרכוש.

               יצוין כי עזבונה של המנוחה הוא הכספים שהגיעו למנוחה עבור מחצית דירה שהייתה שייכת לה ולבעלה לשעבר, ממנו היא התגרשה בתחילת שנת 2014. הכספים, שהיקפם כמה מאות אלפי ₪, הוחזקו בפועל בחשבון הבנק של המשיב, עמו התגוררה המנוחה לאחר גירושיה, עובר לאשפוזה בבית חולים.

2. המשיב הגיש בקשה לקיים את הצוואה מיום 22.6.2014. המערערות הגישו התנגדות, על יסוד שורה של טענות: אי כשירות המנוחה בשל מצב רפואי קשה; מעורבות המשיב בעריכת הצוואה; השפעה בלתי הוגנת של המשיב על המנוחה; פגם בצוואה, בכך שהמנוחה לא הצהירה בפני העדים כי זו צוואתה.

3. מפסק דינו של בית המשפט קמא עולות העובדות הבאות, שדומה כי אינן שנויות במחלוקת:

הצוואה היא צוואה בעדים, שהוכנה ע"י עו"ד שחר לזרוב. העדים לצוואה הם עו"ד לזרוב וגב' ק.ל.ז., אחות במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים סורוקה, בה הייתה המנוחה מאושפזת.

הצוואה נערכה במהלך אשפוזה של המנוחה, לאחר שהתגלה כי היא סובלת מגידול סרטני בראשה. המנוחה הגיעה לבית החולים סורוקה ביום 10.6.2014 בעקבות תלונות על ירידה חדה בראיה, הזיות ראיה והתנהגויות חסרות שיפוט. 

ביום אשפוזה (10.6.2014) נבדקה המנוחה ע"י ד"ר יובל שורר, פסיכיאטר, אשר התרשם מ"מצב פסיכוטי הלוצינטורי מזה חצי שנה מלווה מסוכנות לא מיידית, על רקע כנראה אורגני באישה עם ירידה חריפה בראיה".

נוכח הגידול שהתגלה בראשה, אושפזה המנוחה במחלקה הנוירוכירורגית.

המנוחה הופנתה ליעוץ פסיכיאטר בשאלה אם היא כשירה ליתן הסכמה לטיפול.  

ביום 12.6.2014 נערכה למנוחה בדיקה פסיכיאטרית ע"י ד"ר הדר שלו, אשר מצא כי למנוחה שיפוט תקין ותובנה מלאה והיא כשירה להסכמה לטיפול.

4. מבחינת נסיבות עריכת הצוואה, אין מחלוקת כי ביום 22.6.2014 פנה המשיב לעו"ד שחר לזרוב ואמר לו שאמו רוצה לערוך צוואה, וכי היא מאושפזת בבית החולים סורוקה בבאר שבע וממתינה לניתוח ראש בשל גידול שאובחן אצלה.

עו"ד לזרוב הגיע לבית החולים ונפגש עם המנוחה במחלקה הנוירוכירורגית. לבקשתו, נמסר לו אישור רפואי מיום 18.6.2014, בו נכתב:

"המטופלת נבדקה ע"י רופא פסיכיאטר, דר' הדר שלו בתאריך 12/6/14. לפי חוות דעתו המטופלת כשירה להסכמה לטיפול".

לאחר הפגישה עם המנוחה נסע עו"ד לזרוב למשרדו לערוך את הצוואה ולאחר מכן חזר לבית החולים עם עותקים של הצוואה. עו"ד לזרוב החתים את המנוחה על הצוואה. העדים לצוואה הם עו"ד לזרוב ואחות רפואית – גב' ק.ל.ז.

5. בתאריך 3.7.2014 עברה המנוחה את הניתוח, אך לא שבה לאיתנה. במשך כחודש וחצי שהתה המנוחה ביחידה לטיפול נמרץ בבית החולים סורוקה ומשם הועברה ל"בית עומר" ולאחר מכן ל"גני יעלים". המנוחה נפטרה ביום 29.1.2015.

6. בית המשפט לענייני משפחה מינה מומחה פסיכיאטר – פרופ' שמואל פניג - לבחינת כשרותה של המנוחה בעת עשיית הצוואה.

בהסתמך על התיעוד הרפואי - ובעיקר בדיקת המנוחה ביום קבלתה לאשפוז ע"י ד"ר שורר ובדיקתה ביום 12.6.2014 ע"י ד"ר שלו וכן בדיקת מיני מנטל שנערכה לה - חיווה המומחה דעתו כי המנוחה הייתה כשירה לעריכת צוואה ביום 22.6.2014.

פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה

7. בפסק דין ארוך ומפורט בחן בית המשפט קמא כל אחת מטענות ההתנגדות של המערערות והגיע למסקנה כי אין לקבל אף אחת מהן, ומכאן שיש להורות על קיום הצוואה.

               לעניין כשירותה של המנוחה לעשות צוואה, נפסק כי המערערות לא עמדו בנטל להוכיח כי המנוחה לא הייתה כשירה להבחין בטיבה של הצוואה. בית המשפט לענייני משפחה אימץ את חוות דעתו של המומחה פרופ' פניג. נפסק כי אין בעדויות שהובאו כדי לקעקע את אמינות מסקנותיו של המומחה. נקבע כי חוות הדעת היא חד משמעית ולא נסתרה, בייחוד עת בחרו המערערות שלא לחקור את המומחה. 

               בית המשפט ציין כי אמנם לא היו בפני המומחה מסמכים ביחס ליום עריכת הצוואה וגם ד"ר שלו הבהיר כי אין הוא יכול לומר דבר על מצב המנוחה ביום עריכת הצוואה, אך קשה לקבל את השערת המערערות כי דווקא ביום כבו כתבה את הצוואה, הייתה המנוחה במצב פסיכוטי, מה גם שמצב פסיכוטי כשלעצמו אינו עילה לקבוע שאדם איננו כשיר לעריכת צוואה. בקביעתו הסתמך בית המשפט גם על עדותו של עו"ד לזרוב, שהצהיר כי המנוחה הבינה את הוראות הצוואה ולאחר שיחה ארוכה עמה היא נשמעה שפויה, ברורה ומבינה.

8. בית המשפט דחה טענת המתנגדות כי היה על עורך הצוואה לציין על גבי הצוואה כי המנוחה לא יכולה לקרוא וכי הצוואה נערכה בהיותה מאושפזת. נפסק כי די בכך שעורך הדין העיד כי הוא הקריא לה את הצוואה ואף הסביר לה את תוכנה בלשון פשוטה וכי התרשם משפיותה, תוך שהסתפק באישור שהובא בפניו בדבר הסכמה לניתוח.

9. בית המשפט לענייני משפחה לא קיבל גם את הטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת. נפסק כי אף אם המנוחה הייתה תלויה כלכלית במשיב, אין בכך כדי להקים חזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת, שכן הוכח כי הפקדת כספיה בחשבונו של בנה, הייתה לבקשתה ובהסכמתה, ובידיעת כל האחים. אף אחת מהמערערות לא העלתה השגה על אופן ניהול הכספים בזמן אמת, והן לא ידעו להצביע על ניצול כספיה של המנוחה על ידי המשיב. נפסק כי אף אם הוכחה תלות כספית מסוימת, אין בה די, שכן יש להוכיח תלות כה מקיפה ויסודית, עד כדי שלילת רצונה החופשי של המצווה לעשות ברכושה ככל שתחפוץ, וזאת לא הוכח.

10. בית המשפט לענייני משפחה דחה גם את הטענות בדבר מעורבות המשיב בעריכת הצוואה, זאת משאין חולק כי המשיב לא היה מעורב באופן כלשהו בהכנה הטכנית של הצוואה או בניסוחה, ולא הוכח כלל כי נכח במקום בעת שהמנוחה חתמה על הצוואה. גם בעניין זה התבסס בית המשפט על עדותו של עו"ד לזרוב, שהעיד כי המשיב נותר בחוץ בזמן שישב עם המנוחה על הצוואה.

בית המשפט עמד על כך שהמשיב הוא זה שיצר קשר עם עורך הדין, תיאם איתו את הגעתו לבית החולים, סיכם איתו על שכר הטרחה, שילם לו מחשבונו (בו היה מופקד גם כספה של המנוחה), וקיבל מעורך הדין עותקים של הצוואה. בית המשפט פסק כי אין בהצטברותן של הפעולות שעשה המשיב, כדי להוות מעורבות כה חמורה, שיש בה כדי לפסול את הצוואה.

בית המשפט קיבל את עדותו של המשיב כי המנוחה הייתה מעוניינת לערוך צוואה, והוא הפנה אותה, לבקשתה, לעו"ד לזרוב.

11. באשר לפגמים בצוואה, קבע בית המשפט כי הצוואה נחזית להיות צוואה תקינה. היא נושאת תאריך, חתומה בידי המנוחה ובידי שני עדים, ובסופה הצהרת העדים בזו הלשון:

"אנו הח"מ עו"ד שחר לזרוב ו-ק.ל.ז. מצהירים בזאת כי המצווה ה.מ. חתמה על צוואתה זו בידינו בנוכחותנו אנו הח"מ ובנוכחות המצווה, וזה בפני זה. אנו מצהירים כי שוחחנו לפני חתימתה והתרשמנו כי היא בת למעלה מ-18 שנים, צלולה בדעתה, וכי היא מבינה כל דבר ועניין את צוואתה זו ומשמעותה".

יחד עם זאת, בית המשפט ציין כי לא נכתב באישור העדים כי המנוחה הצהירה בפניהם ש"זו צוואתה", בניגוד לקבוע בסעיף 20 לחוק הירושה.

כן ציין בית המשפט, כי אחת מעדות הקיום, הגב' ק.ל.ז., לא זכרה כי חתמה כעדה על צוואה, והעידה כי לא דיברה עם המנוחה על צוואה.

גם בעניין זה התבסס בית המשפט על עדותו של עו"ד לזרוב, שהעיד כי פגש את הגב' ק.ל.ז. באקראי בדלפק האחיות, ולאחר שהיא נכנסה לחדרה של המנוחה, הקריא בנוכחותה את הצוואה למנוחה, ולאחר שהמנוחה חתמה, חתמה גם העדה. לגבי עדות הגב' ל.ז., שלא זכרה שום פרט מאותו מעמד, נקבע כי אין בה כדי לסתור את מעמד החתימה כפי שתואר על ידי עו"ד לזרוב. נפסק כי חרף העדר זכרונה של העדה לנסיבות חתימתה כעדה לצוואה, עצם המעמד עצמו בו היא חותמת כעדת קיום, ולאחר שהקריאו לה והבהירו לה למה נועדה חתימתה, ועצם חתימתה באותו מעמד – כל אלה אושרו על ידה ולא הוכחשו.

לגבי היעדר הצהרה של המנוחה כי זו צוואתה, פסק בית המשפט כי אין בדבר כדי להקים חשש לפגם ברצונה החופשי של המצווה, ובספק רב אם יש בו בכלל כדי להעביר את נטל השכנוע. בית המשפט התבסס על שורה של נימוקים:

ראשית, בסעיף 8 לצוואה נכתב "שטר צוואה זה מהווה צוואה אחרונה שלי", ומכאן שעדי הקיום הבינו כי המצווה הבינה שזו צוואתה, מה גם שלא נסתרה עדותו של עו"ד לזרוב בדבר הקראת הצוואה למנוחה טרם חתימת עדת הקיום.

שנית, מהעדויות שהובאו לפניו, השתכנע בית המשפט כי הצוואה משקפת את רצון המנוחה. שתי אחיותיה העידו כי המנוחה אמרה להן לא אחת, שלאחר לכתה בכוונתה להוריש את כל רכושה לבנה, המשיב. המשיב עצמו העיד על הסימביוטיקה שהייתה לו עם אמו. עורך הצוואה העיד בתצהיר בדבר רצונה המפורש של המנוחה, להוריש את חלק הארי של כספה, לבנה.

בהינתן כי לא נמצא פגם בכשרותה של המנוחה בשעת עשיית הצוואה, ומשלא הוכחה השפעה בלתי הוגנת ונוסח הצוואה ברור, ובהינתן כי זו הוקראה בפניה ותוכנה הוסבר לה טרם חתימתה עליה, שוכנע בית המשפט כי הצוואה משקפת את רצונה של המנוחה.

בית המשפט הביע ספק אם הפגם הנטען הוא בכלל פגם, ולכל היותר, מדובר בפגם צורני ולא בפגם מהותי היורד לשורש העניין ונוגע לעצם הבנת המצווה את הוראות הצוואה, וככזה, ניתן לריפוי באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה.

בית המשפט דחה אפוא את התנגדות המערערות, ונתן צו לקיום הצוואה.

הערעור

12. בערעור חוזרות המערערות וטוענות, כי אין לקיים את הצוואה בשל כל אחת מהעילות שנטענו בבית המשפט קמא.

לטענת המערערות, אין להכשיר את הגב' ק.ל.ז. כעדה לצוואה, משהוכח כי חתימתה הייתה "חותמת גומי" בלבד. המערערות מפנות לעדותה של גב' ל.ז., שלא זכרה דבר ביחס לחתימתה על הצוואה, ואף העידה כי מעולם לא חתמה כעדה על צוואה. מאחר שמדובר באירוע חריג, ניתן היה לצפות שהעדה תזכור את האירוע, והעובדה כי לא זכרה דבר מלמדת שהאירוע עצמו לא קרה בנוכחותה, וחתימתה נוספה לאחר מכן.

לטענת המערערות, הדבר היחיד שהגב' ל.ז. אישרה, הוא שחתימתה מופיעה בתחתית הצוואה, והשאר הן ספקולציות.

מעדותה של גב' ל.ז.עולה, כי המנוחה לא הביאה בפניה את צוואתה, כי לא החליפה מילה עם המנוחה לגבי הצוואה, ואף הבהירה כי במסגרת עבודתה כאחות, היא לא אמורה לקחת חלק בהליך של עריכת צוואה. מכאן, כך נטען, כי לא התקיימו הדרישות המהותיות בצוואה בעדים, בהתאם לסעיף 20(ב)(2) לחוק הירושה. מדובר בצוואה שנעשתה בפני עד אחד בלבד, ומכאן מתחייבת פסילתה.

13. הערעור מופנה גם כנגד הקביעה כי המנוחה ידעה להבחין בטיבה של הצוואה. המערערות מפרטות את מצבה הרפואי של המנוחה בימים שקדמו לעשיית הצוואה. לטענתן, במועד אשפוז המנוחה ובסמוך למועד עריכת הצוואה, הייתה המנוחה במצב פסיכוטי והיא סבלה מהזיות, ויש חשש כבד שהיא לא ידעה להבחין בטיבה של הצוואה. לכך מוסיפות המערערות, שהמנוחה סבלה מחוסר ראיה כמעט מוחלט ולא יכלה לקרוא. נסיבות אלה עוררו חשד רב אצל עו"ד לזרוב והוא ביקש מהמשיב אישור רפואי עדכני למועד עריכת הצוואה, אך נאמר לו שאי אפשר. עובדה זו מלמדת על חוסר כשירותה של המנוחה לצוות במועד עריכת הצוואה.

14. הערעור גם מופנה כנגד הקביעה כי אין במעורבותו של המשיב כדי להביא לפסילת הצוואה. לטענת המערערות, הקביעות העובדתיות של בית המשפט לענייני משפחה, מלמדות שהמשיב הוא זה שעמד מאחורי עריכת הצוואה, הוא היה המוציא והמביא מול עו"ד לזרוב, ולמעשה נטל חלק אינטנסיבי בעריכת הצוואה. העובדה כי ניסה להרחיק עצמו מהצוואה, היא לבדה מלמדת כי "על ראש הגנב בוער הכובע".

המערערות מוסיפות וטוענות גם להשפעה בלתי הוגנת, על רקע התלות הכלכלית של המנוחה במשיב על רקע אובדן הראיה. הן מציינות כי דאג להסתיר מהמערערות את דבר עריכת הצוואה.

לטענת המערערות, לא היה גם מקום לאמץ את מסקנותיו של פרופ' פניג, לנוכח העדויות שנשמעו בבית המשפט.

לבסוף נטען כי לא היה מקום לקבוע כי הצוואה משקפת את רצונה של המנוחה, נוכח העדויות של המערערות על כך שהמנוחה תמיד דיברה על שוויון בין ילדיה, היא כלל לא דיברה על רצונה לעשות צוואה ולא הזכירה את העובדה שחתמה על צוואה.

15. המשיב מנגד תומך בקביעות בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה.

לגבי עדותה של גב' ל.ז., מפנה המשיב לכך שהעדה אישרה בבית המשפט כי החתימה בסוף הצוואה היא חתימתה, ומספר תעודת הזהות הרשום הוא שלה. היא גם העידה שהיא בטוחה שהקריאו לה ואמרו לה למה היא חותמת. לשיטת המשיב, חלקה של העדה ק.ל.ז. הושלם והובהר בעדותו של עו"ד לזרוב.

               הוא מדגיש כי גב' ל.ז. מעולם לא כפרה במעמד קיום עריכת הצוואה ובהשתתפותה כעדת קיום, אלא שהיא רק לא זכרה מעמד זה, אך אישורה כי חתמה על הצוואה ועמידתה איתן על כך שהוסבר לה על מה היא חותמת, והסבריו של עו"ד לזרוב כי הוא התרשם שהעדה הבינה שהמנוחה חתמה על הצוואה ושהמנוחה הבינה את הוראותיה, ממלאים את דרישות היותה עדת קיום כשרה לצוואה.

16. באשר לפגם הצורני בצוואה, טוען המשיב כי אין בכך כדי להעביר את נטל הראייה. הוא מוסיף כי פגם טכני צורני זה, ככל שיש בו ממש, ניתן לריפוי מכוח סעיף 25 לחוק הירושה, לאחר שהתברר לעדים כי צואה זו נעשתה לפי בקשתה והוראותיה של המנוחה, ומאחר שהצוואה הוקראה למנוחה לפני חתימתה.

17. לטענת המשיב אין ממש בטענות בדבר אי כשירות המנוחה לעשות צוואה. המשיב מפנה לבדיקת הפסיכיאטר ד"ר שלו מיום 12.6.2014, עשרה ימים לפני עריכת הצוואה שקובע את כשירות המנוחה לתת הסכמה לניתוח, ולבדיקת מיני מנטל מיום 15.6.2014 שבה המנוחה קיבלה ציון 27/30. לטענתו, במשך 7 הימים ממועד בדיקת המיני מנטל עד ליום עריכת הצוואה, מצבה הרפואי של המנוחה לא התערער.

               לכך מוסיף המשיב את חוות הדעת של פרופ' פניג ואת התרשמותו הישירה של עו"ד לזרוב בזמן אמת. הוא מדגיש כי פרופ' פניג לא זומן לעדות, חוות דעתו לא נסתרה ולא הופרכה והמערערות מושתקות מלטעון בעניינים רפואיים.

18. לגבי מעורבות המשיב, טוען המשיב רק ביצע פעולות שליחות עבור המנוחה. הוא לא נטל חלק בעריכת הצוואה והצוואה אינה פרי תכתיב שלו, אלא פרי רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה. המשיב מפנה, בין היתר, לעדויות של שתי דודותיו, שסיפרו כי המנוחה ביקשה לצוות את עיקר רכושה למשיב מזה זמן רב ולאורך שנים רבות, עוד קודם למחלתה ולאישפוזה.

לבסוף, מבקש המשיב לאמץ את קביעות בית המשפט לענייני משפחה גם לעניין העדר השפעה בלתי הוגנת.

               הוא מוסיף כי לא ניתן לבוא בטענות למשיב על כך שלא פתח חשבון בנק נפרד למנוחה וגם לא ביחסו למנוחה בעניין ההימורים, שכן כל המערערות היו נוהגות כמותו. גם ההחלטה להגביל את המנוחה בעישון סיגריות ובהימורים הייתה, לטענתו, משותפת לכולם, ולפיכך לא ניתן לומר כי הייתה לו השפעה בלתי הוגנת ייחודית על פני המערערות.

דיון והכרעה

19. הצוואה נשוא ההליך נחזית כ"צוואה בעדים". בהתאם לסעיף 20 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965:

"צוואה בעדים תהיה בכתב, תצוין בתאריך ותיחתם ביד המצווה בפני שני עדים לאחר שהצהיר בפניהם שזו צוואתו; העדים יאשרו באותו מעמד בחתימת ידם על פני הצוואה שהמצווה הצהיר וחתם כאמור".

               הוראת סעיף 20 לחוק דורשת, בין יתר רכיביה של צוואה בכתב, שהמצווה יצהיר בפני שני עדים שזו צוואתו ולאחר הצהרתו זו יחתום עליה. לאחר חתימת המצווה, על העדים לאשר בחתימת ידם, על פני הצוואה, שהמצווה הצהיר וחתם כאמור ׁ(ר' שאול שוחט, פגמים בצוואות (מהדורה שלישית מורחבת ומעודכנת התשע"ו-2016) 87). הצהרת המצווה וחתימתו היא "יסוד עובדתי" ואישור העדים שהיסוד העובדתי התקיים היא "היסוד הראייתי".

20. המסמך מיום 22.6.2014 אינו עומד באופן מלא בכל הדרישות של סעיף 20. באישורם של העדים אין אישור כי המנוחה הצהירה בפניהם כי זו צוואתה. הצוואה חסרה איפוא את "היסוד הראייתי" שמאשר כי "היסוד העובדתי" של הצהרת המצווה התקיים. מדובר בפגם צורני, המעביר את נטל השכנוע למבקשי הקיום, להוכיח כי הצוואה משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה (ר' דברי כב' השופט א' ברק בע"א 464/77 יהודה דהן נ' יפה אזולאי, פ"ד לג(2) 16 בעמ' 21; וכן עמ"ש (ת"א) 38138-09-11 א'נ'ש' נ'. א'מ'ק' (ניתן ביום 14.4.2013, פסקה 9 לפסק דינו של כב' השופט ש' שוחט).

21. הפגם האמור אינו פגם קל ערך לטעמי. הוא מעיב על השאלה האם המצווה הביא את הצוואה בפני שני עדים. בהתאם להלכה הפסוקה, נודעת חשיבות למילוי מדויק של ההוראות הפורמליות שבסעיף 20 לחוק הירושה, משום שיש בכך כדי להעמיד את המצווה על רצינות המסמך והמעמד, ויש בכך כדי להבטיח כי המצווה ייתן דעתו למעשיו וכי צוואתו תשקף את גמירות דעתו (ע"א 851/79 שולמית נדל נ' דורון בנדל, פ"ד לה(3) 101 [1981]).

ההצהרה של המצווה אמורה להינתן "בפני שני עדים" ואלה נדרשים לאשר "בחתימת ידם על פני הצוואה" שהמצווה הצהיר כי זו צוואתו וחתם עליה. יתרה מכך, בצוואה בעדים נוכחותם של שני עדים שבפניהם אמור המצווה להביא את צוואתו היא בגדר "מרכיב יסוד" (סעיף 25(ב)(2) לחוק הירושה). באין שני עדים, לא ניתן לקיים צוואה בעדים.

22. העדר ביטוי חיצוני על גבי הצוואה, באישור העדים, לכך שהמצווה הצהיר שזו צוואתו, עשוי להיחשב פגם טכני, צורני, שניתן להתגבר עליו בהבאת עדות על מעמד עריכת הצוואה. כלומר, משלא נכתב באישור העדים כי המצווה הצהיר בפניהם שזו צוואתו, יש להוכיח בבית המשפט, באמצעות עדי הצוואה, כי המצווה הלכה למעשה הביא את צוואתו בפניהם והצהיר שזו צוואתו. רק אם הוכח הדבר, רשאי בית המשפט לקיים צוואה בעדים שעשה המצווה, ובלבד שהתקיימו גם שאר התנאים לכך. הדבר נעוץ בכך שאחד ממרכיבי היסוד של צוואה בעדים הוא ש"המצווה הביאה בפני שני עדים". על משמעות הדרישה עמד המחבר שאול שוחט בספרו פגמים בצוואות, שם, בעמ' 88:

"הדרישה שהמצווה "יביא" את הצוואה בפני שני עדים טעונה בחינה הן באשר למעמדם של העדים ותפקידם הן באשר לתוכן הטקסי שיש לצקת לתיבה "הביאה" בסעיף 25(ב)(2) לחוק, שהרי לא למובן הפיזי של המילה כיוון המחוקק. ... נודעת חשיבות רבה לשאלה מהו התוכן שיש לצקת למונח "הביאה", שענינו התהליך המחבר בין המצווה, הכתב והעדים בצוואה כזו. על פרשנותו של מונח זה להיגזר מן הדרישה בדבר נוכחותם של שני עדים כמרכיב קונסטיטוטיבי (יסודי) בצוואה בעדים לפי סעיף 20 לחוק. לפיכך, המצווה יעשה את צוואתו בפני שני עדים ויחתום עליה בפניהם ובאין חתימה – חייב הוא "להביא" את הצוואה בפני שני העדים בהצהירו בפניהם כי זוהי צוואתו ולחתום עליה, והעדים יאשרו על פני הצוואה שאכן המצווה הצהיר וחתם כאמור. הטעם לכך הוא שאם המרכיב הקונסטיטוטיבי בצוואה בעדים הוא נוכחותם של שני עדים אשר אמורים להעיד כי המסמך הנחזה להיות צוואתו של המנוח הנו אכן צוואתו, יש לדרוש שהצוואה תיערך בפני שני עדים, וגם אם לא תיחתם – לפחות יביא המצווה את צוואתו ויציגה בפניהם כצוואתו".

ר' גם עמ"ש (מרכז) 44175-10-16 ר.ב. נ' ע.מ. (ניתן ביום 30.11.2017) שם הדגיש בית המשפט כי "תנאי בל יעבור הוא שיש עדים לצוואה במובן זה שהמצווה הצהיר לפניהם שזו היא צוואתו" (פסקה 22). באותו מקרה הוכח כי הצוואה הובאה והוצגה כצוואת המנוח רק בפני עד אחד, כאשר לפני כל אחד מהעדים אחרים החתומים עליה, הוצג המסמך עליו חתמו כמסמך שנועד לאשר כי המצווה שפוי. בית המשפט פסק באותו מקרה כי לא מתקיים הרכיב היסודי של "הביאה בפני שני עדים". בקשת רשות ערעור על פסק הדין נדחתה בבע"מ 10223/17 ע.מ. נ' ר.ב. (ניתן ביום 8.4.2018).

23. אכן, ככל שלא מתקיים רכיב היסוד של "הביאה בפני שני עדים" בית המשפט אינו רשאי לקיים את הצוואה ואין במנגנון הריפוי של סעיף 25 כדי לסייע. עמד על כך כב' המשנה לנשיא א' מצא בדנ"א 7817/00 יוסף אהרן נ' אמנון אהרוני, פ"ד נט(6) 653, 674).

"--- בית-המשפט אינו רשאי לקיים צוואה שנפל בה פגם או חסר, אם לא 'התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה' שלענין צוואה בעדים הם ש'הצוואה בכתב והמצווה הביאה בפני שני עדים'. מנוסחו החדש של סעיף 25 עולה, אפוא, בבירור, כי אף שהמחוקק ראה להקל בדרישות הצורניות לעשיית צוואה בעדים, הקפיד הוא להבהיר כי מסמך שבעשייתו לא התקיימו מרכיבי היסוד – מצווה, כתב ושני עדים - אינו צוואה; ואף אם שוכנע בית-המשפט, מעבר לספק, כי המסמך משקף את הרצון החופשי והאמיתי של בעל המסמך, אין בית-המשפט רשאי לקיימו. אכן, הדרישה כי המצווה הביא את צוואתו בפני שני עדים היא דרישת סף. משמעותה המעשית היא כי על בית המשפט להיווכח כי המצווה הציג לפני שני עדים את צוואתו, והללו – שראו את המסמך ושמעו את דברי המצווה – מצהירים (או מעידים) לפני בית המשפט כי המסמך שקיומו התבקש הוא הצוואה שהמצווה הביא בפניהם".

               יש לזכור כי המאפיין החשוב ביותר של "צוואה בעדים" הוא תפקידם של העדים. קיומם של שני העדים הוא הבסיס הקונסטיטוטיבי היסודי לצוואה בכתב. על תפקידם של העדים עמד המחבר שמואל שילה בספרו פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965 (1992) 197, בדברים הבאים:

"לאור כינויו של סוג זה של צוואה – צוואה בעדים – משמע שהמאפיין החשוב ביותר בנוגע אליה הוא – תפקיד העדים. למעשה, ארבעה תפקידים לעדים; בשניים מהם דנו כבר, והם היותם כלי קיבול פסיביים להצהרת המצווה שזו צוואתו, וצפייתם במעשה החתימה של המצווה. שני תפקידים אלה מוזכרים ברישא של סעיף 20. בסיפא של הסעיף מופיעים שני תפקידים נוספים הקשורים קשר ישיר לשני התפקידים הראשונים: אישרו העדים בכתב על פני הצוואה עצמה לשניים: שהם אמנם היו עדים הן להצהרת המצווה והן לחתימתו".

24. נמצא, כי היעדרו של אישור העדים לכך שהמצווה הצהיר בפניהם כי זו צוואתו הוא בגדר פגם בהליך שניתן להכשירו ולקיים את הצואה מכוח הוראת סעיף 25 לחוק, ובלבד שמוכח כי הדרישה המהותית של הבאת הצוואה בפני שני עדים התקיימה, וכן מתקיימת הדרישה כי לבית המשפט אין ספק כי הצוואה משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה. יש לזכור כי העדים אמורים לשכנע את בית המשפט שהצוואה, על אף הפגמים שנפלו בה, משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה וכי המצווה הביאה בפניהם בתוך הבנה, הכרה וידיעה שזו צוואתו. העדים יתקשו לבצע מטלה זו כאשר המצווה לא הצהיר בפניהם שזו צוואתו.

               נטל ההוכחה מוטל על המבקש לקיים את הצוואה. כידוע, צוואה תקינה על פניה מבחינת צורתה, חזקה שצוואת אמת היא. מי שמבקש לפסול צוואה שכזו, מכל סיבה שהיא המוכרת בדין, עליו נטל השכנוע שהצוואה אינה ביטוי לרצונו האמיתי והחופשי של המצווה ובמקרה של ספק תקוים הצוואה.

כלל זה אינו חל מקום שהצוואה אותה מבקשים לקיים אינה ממלאת אחר היסודות הנדרשים בחוק לעשייתה. קיומו של פגם מעלה את החשד שהצוואה אינה משקפת את רצונו החופשי, האמיתי, המלא והמוחלט של המצווה.

גם אם עסקינן בפגמים צורניים, עובר נטל ההוכחה להסרת הספק בדבר אמיתות הצואה אל המבקש לקיימה (שוחט, פינברג ופלומי, דיני ירושה ועזבון (מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת, 2014) 104 והאסמכתאות הרבות המובאות שם).

מבחינת נטלי הוכחה, אם נמצא ספק בכל הקשור לקיומו של רכיב יסוד לצוואה, הרי שספק זה יעמוד לחובתו של מבקש קיום הצוואה ואם חפץ הוא להתיר ספק זה, שומה עליו להביא די ראיות להסרתו.

25. במקרה דנן, נוכח העדר "יסוד ראייתי" באישור העדים, על המשיב היה מוטל הנטל להוכיח את "היסוד העובדתי", קרי להוכיח כי המנוחה הביאה את הצוואה בפני שני עדים. בנוסף, בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק הירושה, היה עליו לשכנע, באופן שלא מותיר ספק, כי הצוואה משקפת את רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה.

               בשונה מהקביעה בפסק דינו של בית המשפט קמא, סבורה אני כי הפגם בצוואה מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המשיב, וכי הוא לא עמד בנטל זה.

26. מתוך העדויות שהובאו בפני בית המשפט לענייני משפחה, מתקשה אני לקבוע כי המנוחה הביאה את הצוואה בפני שני עדים.

על יסוד עדותו של עו"ד לזרוב, ניתן לכל היותר לקבוע כי המנוחה הביאה את הצוואה בפני עו"ד לזרוב. זאת לנוכח עדותו כי  המסמך נערך על פי הוראות המנוחה וכי המנוחה חתמה על המסמך. אמנם, עו"ד לזרוב אינו מעיד כי המנוחה הצהירה כי זו צוואתה, אך לאור עדותו כי המסמך נערך בהתאם להוראותיה, ניתן לראות בכך, גם אם בדוחק,  כעין הצהרה של המצווה כי זו צוואתה (ראו והשוו שילה, שם, עמ' 193).

27. לא כך הדברים באשר לעדה השנייה, הגב' ק.ל.ז..

גב' ל.ז., בעדותה בבית המשפט, שללה נחרצות את האפשרות כי שוחחה עם המנוחה על צוואה. כל שיש בעדותה הוא אישור כי החתימה תחת אישור העדים היא חתימתה (עמ' 65 לפרוט' מיום 20.2.2017) וכי היא בטוחה שאמרו לה על מה היא חותמת (עמ' 66 לפרוט'). אך משלא נרשם באישור העדים כי המנוחה הצהירה לפני העדים שזו צוואתה, אין להסיק מכך שהגב' ל.ז. חתמה על המסמך, את המסקנה כי שמעה מפי המנוחה שזו צוואתה.

יתרה מכך, לא רק שגב' ל.ז. לא זכרה את המקרה, היא שללה מכל וכל קיומה של שיחה עם המנוחה אודות הצוואה. וכך היא מעידה:

"ש.... האם את זוכרת שאי פעם את שוחחת עם אישה שהולכת לחתום על צוואה כדי להתרשם שהיא מבינה על מה היא חותמת?

ת. לא. זה לא. אני בתור אחות אני משוחחת הרבה מאוד על נושאים לפני, הדרכות לפני הניתוחים, אבל... לא קשור לעדה ולעורך דין ומשפטים...." (עמ' 67, שר' 22 – 29 לפרוט' מיום 20.2.2017).

ובהמשך:

"ת. על הצוואה שלה בטח שלא דיברתי.

ש. בטח שלא דיברת עם ...

ת. על הצוואה. יכול להיות שדיברתי איתה על דברים אחרים רפואיים. או המשפחה שלה או להקשיב לה. בתור אחות שהיא אמפתית".

(עמ' 68- 69 לפרוט' מיום 20.2.2017).

וכן:

"ש.... התסריט הזה שאת יושבת עם מאושפזת... שואלת אותה אם היא מבינה את הצוואה שלה,

ת. אני לא הייתי שואלת כזה דבר.

ש. תודה רבה. זה מה שאמרת גם קודם.

ת. לא, כי זה הזוי, זה לא המקצוע שלי".

(עמ' 70, שר' 17 – 23 לפרוט' מיום 20.2.2017).

28. עדותו של עו"ד לזרוב אינה מסייעת בהקשר זה. עו"ד לזרוב לא העיד שהמנוחה הצהירה בפני הגב' ל.ז. שזו צוואתה. בתצהיר כתב עו"ד לזרוב את הדברים הבאים:

"לבקשתי – אחת מהאחיות הרפואיות שהיו במחלקה הצטרפה אליי והקראתי לגב' מ.ה. את צוואתה (היא אמרה לי שהיא לא רואה טוב ולא יכולה לקרוא את הצוואה בעצמה) ולאחר שווידאתי שהגב' ה' הבינה את צוואתה וכי היא תואמת את רצונה ומבוקשה, החתמתי אותה בנוכחות העדה – האחות הרפואית" (סעיף 11 לתצהיר מיום 26.1.2016).

בעדותו בבית המשפט סיפר עו"ד לזרוב כי יצא מחוץ לחדר לדלפק האחיות וביקש מהאחות שהייתה שם להיות עדה לחתימת הצוואה (עמ' 122 לפרוט' מיום 20.2.2017). כשנשאל אם אותה אחות שוחחה עם המנוחה, השיב: "היא הכירה את המנוחה כי היא טיפלה בה" (עמ' 122, שר' 28 לפרוט'). כשנשאל שוב אם העדה שוחחה עם המנוחה על הצוואה השיב כי אינו זוכר (שם, שר' 31). עו"ד לזרוב תיאר בעדותו את מעמד החתימה כך:

"היא נכנסה, נכנסה לחדר, נכנסו ביחד. אם אני זוכר נכון, אני הקראתי את הצוואה והיא חתמה עליה. אני אמרתי לה שנמצאת כאן האחות, את שמה אני לא זוכר במדויק, אבל היא הכירה אותה והן הכירו אחת את השניה מצוין, ואחרי שהיא חתמה אז גם היא.... אחרי שהמנוחה חתמה גם האחות חתמה.

ש. האם היה לך חשוב שגם האחות תתרשם שהמנוחה מבינה על מה היא חותמת?

ת. האחות, הצגתי בפניה את האישור הרפואי שהיה בידי והיא אמרה שאם דוקטור שלב קבעה שהיא שפויה ושהכל בסדר מבחינתה, היא לא מתכוונת לערער על ההחלטה הזאת בשום צורה".

(עמ' 123, שר' 2 – 14 לפרוט' מיום 20.2.2017)

עו"ד לזרוב הוסיף כי התרשם שהאחות ראתה שהמנוחה מבינה את משמעות הצוואה, אך לא יכל להגיד במדויק (עמ' 123 לפרוט').

כשנשאל אם היה דו שיח בין האחות לבין המנוחה השיב "היה דו שיח של שלום, מה שלומך, איך את מרגישה. אבל האחות הזו היא האחות שטיפלה במנוחה במהלך כל האשפוז שלה בתקופה הזאת. היא הכירה את המנוחה, היא הכירה את א' שהיה שם" (עמ' 124, שר' 4 – 7 לפרוט').

יצוין כי עו"ד לזרוב שלל את האפשרות שגב' ק.ל.ז. חתמה באופן טכני בלבד.

29. נמצא, כי לא הובאה בפני בית המשפט עדות לכך שגב' ל.ז. שמעה מפי המצווה שהמסמך הוא צוואתה. לא ניתן לבסס ממצא כזה על עדותה של גב' ל.ז. או על חתימתה על אישור העדים (בו הדבר לא מצוין) ואף לא על עדותו של עו"ד לזרוב.

לטעמי, בנסיבות הספציפיות של המקרה דנן, כאשר עסקינן באשה חולה, הסובלת מגידול בראשה, שראייתה נפגעה קשות והיא אינה מסוגלת לקרוא, לא ניתן לראות בחתימתה על הצוואה לאחר שזו הוקראה לה  תחליף מלא להצהרה הנדרשת בחוק לפיה היא מצהירה שזו צוואתה (ראו והשוו ע"א 464/77 דהן נ' אזולאי, פ,ד לג(2) 16). לטעמי, בנסיבות אלה לכל הפחות היה על המנוחה לאשר באופן פעיל שהיא עושה צוואה.

משכך, מתקשה אני לקבוע כי הורם הנטל להוכיח כי התקיים מרכיב היסוד של הבאת הצוואה בפני שני עדים.

אוסיף כי לשיטתי, הטקסט של הצוואה (סעיף 6 סיפא לצוואה) אינו תחליף מלא, בנסיבות העניין, להצהרה פעילה מפי המנוחה כי זו צוואתה. זאת נוכח מצבה הבריאותי וחוסר יכולתה לקרוא את המסמך. אם בנסיבות אחרות יכול וניתן להסתפק בכך שבצוואה נכתב כי השטר מהווה צוואה אחרונה, במצב בו הייתה נתונה המנוחה, לא ניתן להסתפק בכך.

30. זאת ועוד, גם אם ניתן היה לקבוע, על בסיס הראיות שהונחו בפני בית המשפט, כי המנוחה הביאה את הצוואה בפני הגב' ל.ז. – ואיני סבורה שכך הדבר - עדיין מתחייבת המסקנה, במקרה דנן, כי נותר ספק ממשי בכך שהצוואה משקפת את רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה.

לעניין הפעלת שיקול הדעת על פי סעיף 25 לחוק הירושה, יפים דבריו של כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) בפרשת בנדל:

"אך עדיין עומדת השאלה, אם יש מקום לעשות שימוש בסמכות, הנתונה לבית המשפט על-פי סעיף 25 לחוק הירושה. לשם כך מוטל הנטל על הטוען לקיום הצוואה להראות, כי הצוואה היא אמיתית (ע"א 681/77). בנטל זה יעמוד הטוען לקיום הצוואה, אם יוכיח, כי הצוואה היא ביטוי לרצונו החופשי של המצווה, וכי היא נעשתה תוך גמירת הדעת וצלילות הדעת הדרושות (ע"א 250/70; ע"א 130/77). נטל זה המוטל על הטוען לקיום הצוואה אינו קל כלל ועיקר, "שהרי ענין לנו עם מסמך המוגש מטעם אדם שאינו עוד בחיים וידיעת האמת לאמיתה קבורה יחד עמו" (דברי השופט ברנזון בע"א 564/71, בעמ' 748). עם זאת, אין להכביד את היד יתר על המידה, שכן "קו-היסוד" של המחוקק בדיני צוואות אינו אלא מצווה לקיים דבר המת".

31. סעיף 25 מחייב, על פי לשונו ועל פי ההלכה הפסוקה, דרגת שכנוע גבוהה לכך שהצוואה משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה (ע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה, פד" נה(3) 837).

הספק שיכול להתעורר בצוואה פגומה, אם משקפת היא את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, יכול ויתעורר מחמת הפגם ויכול ויתעורר מחמת דברים אחרים שיש בהם כדי לשלול תוקף של צוואה ובהם העדר רצון חופשי ואי הבנת תוכן המסמך. בחינת "אמיתות הצוואה" אינה מצטמצמת רק לאמיתותה באספקלריה של הפגם שנפל בה (פרשת בוסקילה).

32. במקרה דנן, לאחר בחינת הנסיבות שסבבו את עשיית הצוואה, איני יכולה לומר כי הוסרו הספקות באשר לכך שהצוואה משקפת את רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה.

בבואי לבחון את נסיבות עשיית הצוואה, לא ניתן להתעלם ממצבה הרפואי של המנוחה.

המצב הנפשי והקוגניטיבי של המצווה קשור לטעמי לשאלה האם הצוואה משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה (ראו והשוו עמ"ש (מרכז) 35907-02-12 מ.נ. נ' מ.ג. (17.11.2013). אמנם, נקודת המוצא בבחינת השאלה האם ניתן לקיים צוואה שנפל בה פגם היא שצוואה עברה את המחסום של סעיף 26 לחוק הירושה, היינו לא הוכח כי המצווה לא היה כשיר לעשות צוואה. אם מוכיח המתנגד העדר כשירות, נפסלת הצוואה. זאת גם מבלי להידרש לשאלה אם ניתן נפל בה פגם ואם ניתן לקיימה חרף הפגם. אך העדר הוכחה בדבר חוסר כשירות, עדיין אינה הוכחה לכך שלמצווה הייתה גמירות דעת לעשות את הצוואה שקיומה מתבקש וכי תוכנה משקף את גמירות דעתו. לשוני בנטלי ההוכחה משמעות רבה במצבים עמומים, בפרט לנוכח הקושי להתחקות רטרוספקטיבית אחר מצבו הנפשי והקוגניטיבי של המצווה.

33. בענייננו, מדובר במצווה שסבלה מגידול בראשה, שלחץ על איזורים במוח, גרם לפגיעה בראייה ולהזיות ראייה ולהתנהגות חסרת שיפוט. המנוחה, כך נראה, לא סבלה ממחלת נפש. אבל גם מצב זמני שנובע ממחלה מוחית (שבא לידי ביטוי בין היתר גם בהזיות) עשוי לפגום ביכולת הקוגניטיבית של החולה ויכולתו להביא לידי ביטוי את רצונו החופשי והאמיתי.

ד"ר הדר שלו, פסיכיאטר מבית החולים סורוקה, בעדותו בבית המשפט, הסביר אודות הגידול ממנו סבלה המנוחה:

"מקרו אדינומה זה בעצם גידול שיושב על ההיפופיזה שהיא בלוטה שאחראית על הפרשת הורמונים. ההורמונים האלה משנים גם את צורת החשיבה שלנו הרבה מאוד פעמים" (עמ' 19 לפרוט מיום 20.2.2017).

המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' פניג, הסביר בחוות דעתו את מצבה של המנוחה באופן הבא:

"מבחינה קוגניטיבית ורגשית הגורם היחידי המשמעותי שיכול היה להשפיע על כשירותה של המנוחה בתקופה בה ערכה את הצוואה הוא הגידול באוכף שלחץ על רקמת המוח וגרם לתופעות נפשיות. מדובר כנראה בגידול מפריש של ההיפופיזה, גידול של בלוטה שהגיע לגודל כזה שגרם ללחץ על המסילות הראייתיות וכן לחץ על מבנים סמוכים, כולל לחץ על מוח הביניים. ...

גידולים אלה שמפרישים הורמון גדילה יכולים לפי הספרות לגרום גם לפסיכוזה ולדיכאון כמו במקרה שלפנינו. במקרה שלפנינו היו הזיות ראיה שהחלו כחצי שנה לפני מועד עריכת הצוואה. המנוחה הגיבה להזיות הראיה".

המומחה ציין בחוות דעתו כי התנהגויות חסרות שיפוט של המנוחה כשבועיים לפני עריכת הצוואה מעלות שאלות לגבי כשירותה לערוך צוואה, אך מוסיף כי נראה שבשטחים אחרים שיפוטה היה תקין. בסופו של יום, המומחה לא מוצא כי ההתנהגויות חסרות השיפוט מהוות בהכרח עילה לביטול כשירותה לעריכת צוואה. וכך הוא כותב:

"גם אם ניתן להעריך שחלק מההתנהגויות שלה המתוארות באותה בדיקה הן חסרות שיפוט וחלקן נובעות אולי מהגידול ותוצאותיו (הזיות הראיה יכולות להיות קשורות לאובדן שדה הראיה ומחשבות השווא יכולות להיות קשורות אולי לאילוזיות ולעוותים בגלל אובדן השדות הצדדים, כאשר היציאה לקבץ נדבות לא מוסברת על ידי תוצאות הגידול) להרי אין הן בהכרח מהוות עילה לביטול כשירותה לעריכת צוואה. בפרמטרים קוגניטיביים אחרים שבהם נבדקה המנוחה באותו יום בחדר המיון כמו התמצאות ודיבור ברור ולעניין היא נמצאה במצב תקין".

               מרכז הכובד, לשיטת המומחה, הוא האישור של הפסיכיאטר מיום 12.6.2014, לקבל מהמנוחה הסכמה לטיפול. המומחה מעריך כי:

"לו היה הפסיכיאטר חושד שהמנוחה איננה כשירה להסכים מדעת לניתוח, קרי איננה מסוגלת לשקול את האלטרנטיבות של להנתח מול לסרב להנתח והשלכות החלטה זו על חייה, הרי היה צורך לבקש באופן דחוף אפוטרופוס לגופה. פעולה זו לא נעשתה. ...

אמנם המנוחה לא נבדקה ספציפית לגבי הכשירות לעריכת צוואה אלא לגבי כשירות להסכמה לטיפול אולם ניתן להעריך לפי מיטב השיפוט הרפואי שבדומה לכשירות להסכמה לטיפול הייתה גם כשירה לעריכת צוואה".

34. חוות הדעת של המומחה, גם אם אין בה כדי לבסס קביעה פוזיטיבית על כך שהמנוחה לא הייתה כשירה לעשות צוואה, מעלה ספקות ממשיים בשאלה האם הצוואה היא פרי רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה.

               המנוחה הייתה, ללא ספק, במצב מוחלש. היא סבלה מפגיעה בראייה והיו לה התנהגויות חסרות שיפוט. בתקופה הסמוכה לעריכת הצוואה היא סבלה לא פעם מאי שקט והתנהגותה ביטאה מצוקה של ממש (ר' למשל עדות הגב' מ.י., אחותה של המנוחה, בעמ' 53 ואילך לפרוט'; אחות אחרת, ר.ח., מספרת ש"היא הייתה על הפנים פשוט" עד כדי כך שר' לא הזמינה אותה לחתונת בנה – עמ' 37 לפרוט'). 

               כשהגיעה המנוחה לבית החולים, ביום 10.6.2014, מצא הפסיכיאטר ד"ר יובל שורר כי היא ב"מצב פסיכוטי הלוצינטורי מזה חצי שנה מלווה מסוכנות לא מיידית, על רקע כנראה אורגני באישה עם ירידה חריפה בראיה".

הפנייתה של המנוחה לייעוץ פסיכיאטרי מלמדת על כך שגם לצוות המחלקה הייתה שאלה לגבי כשירותה לתת הסכמה מדעת (עדות ד"ר שלו, עמ' 12 ועמ' 25 לפרוט מיום 20.2.2017).

35. אין חולק כי ביום 12.6.2014 נערכה למנוחה בדיקה פסיכיאטרית ע"י ד"ר הדר שלו, אשר מצא כי למנוחה שיפוט תקין ותובנה מלאה והיא כשירה להסכמה לטיפול.

               המומחה מטעם בית המשפט נתן משקל גדול לאישור של ד"ר שלו. אכן, יש באישור כדי ללמד כי ביום 12.6.2014 למנוחה היה שיפוט תקין ותובנה מלאה והיא הייתה כשירה לתת הסכמה לטיפול רפואי.

               יחד עם זאת, מכלול החומר מעורר ספקות בשאלה אם הייתה למנוחה הבנה מלאה לגבי המשמעות של המסמך עליו חתמה עשרה ימים מאוחר יותר, ביום 22.6.2014.

בעדותו בבית המשפט הסביר ד"ר שלו כי "הבדיקה מאוד ממוקדת ביכולת של הגברת... להבין את מחלתה, להבין את נסיבות אשפוזה, להבין מה הטיפול שמוצע לה, מה ההשלכות האפשריות" (עמ' 15 לפרוט מיום 20.2.2017).

ד"ר שלו גם העיד שהוא "לא יכול לומר דבר על מצבה ב- 22/06" (עמ' 17 לפרוט').

ד"ר שלו העלה סברה לפיה ההטבה הדרמטית במצבה של המנוחה מיום אשפוזה עד ליום בדיקתו (בחלוף יומיים) היא כתוצאה ממתן סטרואידים המפחיתים את התהליך הדלקתי במוח. אך לא הוצגו ראיות לכך שהמנוחה אכן טופלה בסטרואידים.

בנוסף, ככל שהייתה הטבה, יש אינדיקציות לכך שההטבה לא הייתה עקבית ויציבה. במסמך מיום 15.6.2014 כתוב:

"חרדתית מאוד, לא הסכימה לשחרר משפחה, מודאגת מאוד מלהישאר לבד מחצית ראשונה של הלילה באי שקט מילולי – פסיכומוטורי. לא הסכימה ליטול טיפול הרגעתי.... מטפלת אף דיווחה על 'דמויות חשודים' מסביבה – מעין הזיות ראיה ושמיעה. לדבריה מפחדת להישאר לבד וחוששת שמישהו יפגע בה...

יש לציין שלא אובחנה הפרעת התמצאות לפני יומיים בבדיקה ע"י פסיכיאטר אשר קבע את ברת שיפוטה. לאור מצבה הלילה יש לשקול ייעוץ נוסף...."

כשהופנה ד"ר שלו למסמך זה הוא אמר שאינו יוכל לומר שההזיות של המנוחה חלפו לחלוטין, אלא רק שבעת הבדיקה ביום 12.6.2014 היא לא סבלה מהזיות (עמ' 32 לפרוט מיום 20.2.2017). ד"ר שלו הגדיש שהקביעה שלו נכונה למועד הבדיקה בלבד, ולא לימים מאוחרים יותר.

יצוין כי בחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט אין התייחסות למסמך מיום 15.6.2014. אין בה גם התייחסות לטיפול תרופתי שהמנוחה קיבלה בימים הרלוונטיים, מיום 10.6.2014 עד מועד עריכת הצוואה, אם בכלל קיבלה.

36. בנוסף, נסיבות עריכת הצוואה, שמבטאות אקטיביות של המשיב, אל מול פאסיביות של המנוחה, אינן תומכות בכך שהצוואה משקפת את רצונה החופשי והאמיתי של המצווה.

               לפי עדות עו"ד לזרוב, המשיב הוא שפנה אליו, ואמר שאמו רוצה לערוך צוואה (סעיף 2 לתצהיר). התיאומים ותשלום שכר הטרחה נעשו כולם מול המשיב. המשיב יצר קשר עם עו"ד לזרוב ותיאם עימו את הגעתו לבית החולים. הוא פגש את עו"ד לזרוב בכניסה למחלקה והביא אותו לחדרה של המנוחה (עמ' 119 לפרוט' מיום 20.2.2017).

לדברי עו"ד לזרוב, מי שהציג בפניו את האישור הרפואי, לדרישת עורך הדין, הוא המשיב (עמ' 114, שר' 1 לפרוט' מיום 20.2.2017) והוא גם מסר אמר לו שאי אפשר להשיג אישור אחר (עמ' 113, שר' 24 לפרוט'). לדברי עו"ד לזרוב: "אני ביקשתי אישור רפואי שנכון ליום הבדיקה, אבל נאמר לי שזה האישור שיש והם לא יכולים לקחת אישור אחר ונאלץ להסתפק באישור הזה" (עמ' 113, שר' 16 - 18 לפרוט').

את עניין שכר הטרחה סגר כאמור המשיב עם עו"ד לזרוב (עמ' 81 ועמ' 118 לפרוט') והמשיב שילם בפועל את שכר הטרחה לידי עו"ד לזרוב (סעיף 12 לתצהיר עו"ד לזרוב). יצוין כי על פי עדותו של עו"ד לזרוב, המשיב שילם בהוראת המנוחה (עמ' 129 לפרוט').

יוער כי לא ברור מהיכן לקח עו"ד לזרוב את פרטי המנוחה ופרטי ארבעת הילדים (ר' סעיף 8 לתצהיר). המשיב, בעדותו, שלל נחרצות את האפשרות כי הוא נתן לעו"ד לזרוב את הפרטים (עמ' 83 לפרוט'). עו"ד לזרוב העיד: "ביקשתי לראות את תעודת הזהות של המנוחה כדי לוודא קודם כל תעודת הזהות שלה, את השם שלה המלא ושם הם היו רשומים, אם אני זוכר נכון, השמות של, מספרי תעודת זהות של הילדים" (עמ' 126, שר' 15 – 18 לפרוט'). העד לא ציין ממי ביקש לראות את תעודת הזהות.

37. על פי עדות עו"ד לזרוב, המנוחה בפגישה הראשונה אמרה מה היא רוצה לעשות במסגרת הצוואה, איך היא רוצה להוריש את כספה. עו"ד לזרוב לא מפרט בעדותו מה היה רצונה של המנוחה ומסתפק באמירה כי המנוחה ביטאה את רצונה.

מכל מקום, התיאור של התנהגות המשיבה ממעמד חתימת הצוואה הוא פאסיבי. כך מעיד עו"ד לזרוב:

"אני הקראתי לה כי היא לא יכלה לקרוא את מה שכתוב. הסברתי לה בעצם את המשמעות של הדברים כדי שהיא תבין" (עמ' 122 לפרוט').

38. המשיב עצמו הצהיר שמעולם לא שוחח עם אימו על חלוקה של רכושה לאחר מותה (סעיף 32 לתצהיר). הוא העיד בבית המשפט כי אמו כלל לא אמרה לו מפורשות שהיא רוצה לערוך צוואה (עמ' 75, שר' 28 לפרוט') מכאן שלא ניתן ללמוד מדברי המשיב עצמו האם הצוואה משקפת את רצונה האמיתי של המנוחה.

יצוין כי קיימת סתירה מסוימת בין דבריו של עו"ד לזרוב על כך שהמשיב אמר לו שאימו רוצה לערוך צוואה (סעיף 2 לתצהיר; עמ' 118 לפרוט' מיום 20.2.2017).) לבין עדות המשיב בבית המשפט, לפיה לא אמר לעו"ד לזרוב כי מדובר בצוואה (עמ' 77 לפרוט'), הגם שבהמשך תיקן את גרסתו.  

39. אמנם, בפני בית המשפט הובאו עדויות של שתי אחיות של המנוחה, גב' ר.ח. וגב' מ.י., על כך שהמנוחה לאורך השנים אמרה לא פעם שהמשיב הוא הכל בשבילה ואחרי שתלך הכל ילך למשיב. אך מדובר באמירות כלליות ביותר. אין ספק כי העדויות מצביעות על יחס מיוחד שהיה למנוחה כלפי המשיב, בן הזקונים. מדברי האחיות עולה כי דאגתה של המנוחה הייתה נתונה למשיב והיה לו מקום מרכזי בחייה. אך לאור מכלול הנסיבות, אין בכך די כדי לבסס קביעה כי הצוואה משקפת את רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה.

חרף הקרבה המצטיירת מהעדויות של שתי האחיות, שתי האחיות העידו כי המנוחה לא סיפרה להן שערכה צוואה.

הדבר תמוה במיוחד בכל הקשור לגב' מ.י., שהייתה מאושפזת גם היא בסורוקה בתקופת אישפוזה של המנוחה ולדבריה הן נפגשו מדי יום ובמהלך כל היום (עמ' 61, שר' 15-16; עמ' 62, שר' 11). גם ביום עריכת הצוואה, האחות מ' הייתה בבית החולים שכן לדבריה השתחררה יום לפני שהמנוחה נכנסה לניתוח (שם). חרף זאת, המנוחה לא שיתפה את אחותה (עימה חלקה לכאורה את רצונה שהכל ילך למשיב) בכך שהיא עושה צוואה.

               האחות ר' העידה שהיא והמנוחה לא דיברו ספציפית על ירושה (עמ' 44 לפרוט' מיום 202.2017). בעדותה היא לא זכרה אם המנוחה דיברה על כך שרכושה ילד למשיב אחרי מותה או באופן כללי על כך שמה שיש לה זה למשיב.

               נוכח האמור, אין לטעמי בנסיבות שחיצוניות לצוואה כדי לבסס ממצא על כך שהצוואה משקפת את רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה.

סוף דבר -

נוכח הוראות חוק הירושה והראיות בתיק, אין בידי לקבל את קביעת בית המשפט לענייני משפחה כי יש לקיים את הצוואה מיום 22.6.2014. בצוואה נפל פגם שכן אישור העדים חסר אישור לכך שהמנוחה הצהירה בפני העדים כי זו צוואתה. מאחר שלא שוכנעתי כי מתקיימים התנאים המאפשרים לקיים את הצוואה חרף הפגם שנפל בה, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולבטל את צו קיום הצוואה.

כן אציע לחבריי לחייב את המשיב בהוצאות המערערות, בסך כולל של 10,000 ₪.

השופט א. ואגו:

אני מצטרף לתוצאה, שאליה הגיעה חברתי, כב' השופטת גאולה לוין, ולפיה, יש לקבל הערעור ולבטל את צו קיום הצוואה שניתן.

ברם – מסקנתי מושתתת על אחד מהנימוקים, מאלה שפורטו בחוות דעתה המקיפה והיסודית של חברתי, שדי בו להכריע גורל הערעור, ואילו, במישורים אחרים, שאף בהם מצאה חברתי כי ניתן היה לקבוע אחרת מכפי שעשה ביהמ"ש לענייני משפחה, לא הייתי מתערב.

הנימוק המכריע בעיני, ואפרט עמדתי בתמצית, הינו, העדרו של "מרכיב יסוד" בצוואה, כלשון סעיף 25(ב) של חוק הירושה, משהמצווה לא הביאה את צוואתה בפני שני עדים, ולפיכך – הוראתו המנדטורית של החוק, בנסיבות אלה, הינה, שלא ניתן להכשיר הצוואה, אף אם הוסר ספק בכך, שהיא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה.

אלמלא כן, ועל אף הנקודות הבעייתיות, שהוצפו בחוות דעתה של חברתי, נוטה הייתי להכרעה ה"מכשירה" את הצוואה, חרף הפגם שנפל בה, מששוכנעתי, שהיא אכן שיקפה את רצונה האחרון של המנוחה. כוונתה להוריש את חלק הארי של רכושה למשיב, באה לידי ביטוי, לא רק בעדותו הברורה של עורך הצוואה, עו"ד לזרוב, אלא, גם בראיות חיצוניות, כמו עדות אחיותיה של המנוחה (אף שאיני מתעלם מתהיות העולות, כגון המפורט בפסקה 39 של חוות דעתה של חברתי). לטעמי – הצוואה שיקפה את מבוקשה של המנוחה.

כמו כן – לא הייתי מוצא עילה להתערב בממצאי העובדה, כפי שנקבעו בערכאה הדיונית, ובין היתר – בהסתמך על עדויות רופאים וחוות דעת מקצועיות, לגבי כשירותה של המנוחה לערוך צוואה, אף בהינתן מצבה הרפואי המורכב, או, בהקשר השפעתו או מעורבותו האפשריים של בנה, המשיב, בהליך הכנת צוואה.

המקרה הנדון, מנקודת מבטי, המבקשת לאמץ את ממצאי ביהמ"ש קמא ואת מסקנותיו, באשר לכשירות המנוחה לערוך צוואה וביחס להיותה משקפת את רצונה האחרון,  לאשורו, ממחיש את נפקויות אותה "מקבילית כוחות", שהמחוקק עיגן בסעיף 25 לחוק הירושה, זו הנוצרת כאשר נדרש לאזן בין השאיפה לכבד רצון המת, כפי שבוטא בצוואתו, לבין גבולות האפשרות "לרפא" פגמים שנפלו בפרטים או בהליכים המפורטים בחוק.

הכלל הבסיסי, באותה "מקבילית", הינו, שכאשר השתכנע בית המשפט ברמה מאוד גבוהה (שהחוק מגדירה כהעדר ספק בכך), שהצוואה משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, רשאי הוא לקיימה חרף פגמים שנפלו בה, ואף כאלה הנוגעים לכשרות העדים, או להעדר חתימה על הצוואה. אולם – הסמכות לעשות כן, מותנית בהתקיימות מרכיבי היסוד בצוואה, שעליהם אין בית המשפט מוסמך לוותר, או להקל בהם, וכשמדובר על צוואה בעדים, כפי ענייננו, אחד התנאים, שבילתו אין, הינו ש"המצווה הביאה בפני שני עדים".

לעניין זה, הפנתה חברתי לפסק הדין של ביהמ"ש העליון בדנ"א 7817/00 (אהרון נ' אהרוני),  שם עמד על כך המשנה לנשיא, השופט א. מצא, כי מדובר בדרישת סף, שמשאינה מתקיימת- אין אפשרות להכשיר את הצוואה.

מהעובדות ומהנימוקים, שפורטו בבהירות בחוות דעתה של כב' השופטת ג. לוין, למדנו, שלא ניתן לקבוע, בשום אופן, שהמנוחה "הביאה בפני שני עדים" את צוואתה, באשר, לא הוכח, ואולי אף הסתבר היפוכו של דבר, שהעדה גב' ל.ז. שמעה והבינה מהמנוחה, שהמסמך שעליו חתמה הינו צוואתה האחרונה ומבוקשה באשר למה שייעשה  ברכושה לאחר מותה.

הגב' ל.ז., אחות בבית החולים, אשר התבקשה לשמש כעדה לחתימת הצוואה, שללה פוזיטיבית קיום שיחה עם המנוחה על הצוואה. היא הייתה, לכל היותר, נוכחת פסיבית במעמד החתימה, ואף כאשר חתמה היא עצמה, כעדה לצוואה, לא נאמר בטקסט ההצהרה, שמעל חתימתה, כי המנוחה הצהירה בפניה, ובפני עו"ד לזרוב, על כך שזו צוואתה (בניגוד לסעיף 20 של חוק הירושה).

החוק אינו קובע מהי הדרך הטקסית, או המעשית, שבאמצעותה מקיים המצווה את התנאי שבגדרו הוא "מביא" את הצוואה בפני העדים. ברור, שאין מדובר בדרישה לאקט פיזי של מסירת כתב הצוואה לעדים, אלא, לתוכן מהותי, הכולל יידוע העדים, על כך, שהם נוכחים במעמד, שבו רצונו והוראותיו של המצווה, באשר לגורל רכושו לאחר מותו, מועלים על הכתב ומגלמים את גמירות דעתו ביחס לאמור במסמך. גם אם, לא בכל מקרה, ניתן לצפות מהמצווה, שיהיה מודע להוראת החוק, ובקיא בה בפועל, וכיצד לקיימה, ואף אם אינו פועל, באורח יזום, לומר את המילים הללו, הדעת נותנת, שהעדים, המודעים לחלקם במעמד, ישאלו, בשיא הפשטות: "אמור לי – מהו המסמך הזה הנחתם כעת, או זה המוצג בפנינו?". כך,  או בדומה לכך. לא ניתן לקבוע, שהעדה גב' ל.ז., שמעה תשובה, על השאלה הבסיסית הזו, באותן דקות, שבהן שהתה במחיצת המצווה, והעד הנוסף, בחדר בית החולים. לכל היותר, ולנוכח האמור, המנוחה "הביאה את צוואתה" בפני עד יחיד. אין די בכך לקיים את מרכיב היסוד מושא סעיף 25 (ב)(2) של חוק הירושה.

כאשר, אין בית המשפט יכול להכשיר צוואה בעדים, הלוקה בפגמים, משלא התקיים אפילו מרכיב היסוד האמור, לא תועיל ההשתכנעות בכך, שהצוואה שיקפה את רצונו החופשי והאמיתי של המנוח. אותה "מקבילית כוחות" אינה ניתנת ליישום, בשל העדרו של תנאי סף, שבילתו אין.

מסיבה זו, וכאמור בפתיח לחוות דעתי, אני מצטרף לתוצאה שהציעה חברתי הנכבדה.

השופטת ש. דברת:

מצטרפת אני לחוות דעתה, המפורטת והמנומקת של השופטת לוין.

אכן, כפי שציינה השופטת לוין, כמו גם השופט ואגו, לא הוכח היסוד של הבאת הצוואה בפני שני עדים, שכן האחות ק.ל.ז., שהייתה עדה לצוואה, לא העידה שהמנוחה אישרה בפניה שזו צוואתה. כפי שציינה חברתי, העדה לא אישרה שהיא שוחחה עם המנוחה והתרשמה שהיא "מבינה את צוואתה זו ומשמעותה", בניגוד לרשום בסיפא של הצוואה. כיתוב זה  אינו עולה בקנה אחד עם עדותה של העדה, ודי בכך כדי לקבוע, כי לא הוכח היסוד הנדרש של הבאת הצוואה בפני שני עדים, שהוא תנאי – בלעדיו אין לפי סעיף 20 לחוק הירושה.

במחלוקת שבין חברי, האם הצוואה אכן משקפת את רצונה של המנוחה, נוטה אני לעמדתה של השופטת לוין.

ספק רב בעיני, אם ניתן לקבוע בוודאות שזה היה רצונה של מנוחה, שכן סימני השאלה, מטים את הכף למסקנה, שלא הורם הנטל הנדרש להוכיח שאכן, זה היה רצונה של המנוחה והוא פרי רצונה האמיתי והחופשי, ושהיא אכן הבינה שמדובר בצוואה בה היא מדירה כמעט לגמרי את בנותיה. אין די לטעמי באמירות כלליות שזה היה רצונה במהלך חייה להיטיב עם המשיב. המבחן אינו מה היה רצונה בתקופה כזו או אחרת בחייה, אלא המבחן בשאלה האם, עת חתמה על הצוואה, אכן הבינה שזו צוואתה ואת תוכנה של צוואה זו ובהינתן כלל הנסיבות, מצבה הרפואי ונסיבות עריכת הצוואה, כמפורט בהרחבה בחוות דעתה של השופטת לוין, נוטה אני להסכים עימה, שספק אם רף זה הורם. 

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ג' לוין.

מתירים פרסום פסק הדין ללא שמות ופרטים מזהים.

ניתן היום,  כ"א כסלו תשע"ט, 29 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.