פס"ד בעניין חטיפת קטינה עפ"י חוק אמנת האג

פתח דבר:

1. בפניי תביעת אם (להלן: "האם ו/או התובעת") להחזרת בתה הקטינה, ......... ת.ל. ......... בעלת אזרחות אמריקאית ............ (להלן: "הקטינה" ו/או "הבת" ו/או "......") לארצות הברית על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א – 1991 (להלן: "האמנה ו/או החוק ו/או אמנת האג") מידי אביה (להלן: "האב ו/או הנתבע").

רקע עובדתי:

2. התובעת, גב' ........, ילידת ארה"ב, בעלת אזרחות אמריקאית, והנתבע, מר ......., יליד ישראל אשר הינו בעל אזרחות ישראלית ואמריקאית, הכירו זה את זו בארצות הברית בשנת 2002. בעת היכרותם של הצדדים היה האב רווק ללא ילדים, ואילו לאם היה ילד מנישואים קודמים.

3. ביום ......... נולדה הקטינה, ביתם המשותפת, ........, אשר הינה בת 11 שנים כיום. בתאריך ..........הוצאה לתובעת תעודת גרות בעקבות הליך גיור שעברה בקהילה הקונסרבטיבית בארה"ב. ביום 16.6.2008 נישאו הצדדים ב....., ארה"ב. כל שנות היכרותם ונישואיהם, גרו הצדדים בארצות הברית.

4. בשנת 2011, נפרדו הצדדים, הנתבע הגיש תביעת גירושין ותביעה למשמורת במדינת ........ בתאריך 1.11.2011, ניתן צו למשמורת זמנית (להלן: "צו המשמורת"), לפיו המשמורת על הקטינה, ........., הינה משמורת משפטית משותפת, לתובעת משמורת פיזית עיקרית ולנתבע משמורת פיזית חלקית בהתאם להסדרי הראיה, הקובעים כי הקטינה תשהה אצל הנתבע כל סוף שבוע שני מיום שישי אחה"צ עד יום שני בבוקר וכן יום נוסף באמצע השבוע כולל לינה. כן נקבע בצו זה כי 'לאף אחד מהצדדים אין זכות לשנות את מקום המצאה של הקטינה ללא הסכמת הצד השני ו/או אישור בית המשפט וזאת בהתאם לחוק המקומי'. צו זמני זה נותר על כנו ולפיו פעלו הצדדים.

5. בתאריך 10.7.2012, חתמו הצדדים על הסכם גירושין כולל (להלן: "הסכם הגירושין"), המתייחס לכלל הנושאים הנוגעים לפרידת הצדדים. ביום 27.8.2012, ניתן אישור בית משפט לגירושי הצדדים.

6. בסוף שנת 2012, עזב הנתבע את ארצות הברית, ובחודש ספטמבר לשנת 2013 עשה 'עליה' לישראל באופן רשמי.

7. הנתבע ביקר בארצות הברית פעמיים- בחודשים דצמבר 2013 ואפריל 2014. בביקור שערך הנתבע בחודש אפריל 2014, חלתה התובעת בדלקת ריאות חריפה, ואושפזה בבית החולים. באותה העת, שהה הנתבע עם הקטינה בדירת התובעת, עד חזרתה לביתה.

8. בתום ביקורו של הנתבע, טסו עמו התובעת והקטינה, בתאריך 12.6.2014 לישראל. מטרת הטיסה שנויה במחלוקת.

9. ביום 10.8.2014 שבה התובעת לארצות הברית ללא ביתה, הקטינה. נסיבות אי חזרתה של הקטינה לארצות הברית שנויות במחלוקת.

10. ביום 11.8.2014, פנתה התובעת למחלקת המדינה של ארצות הברית, וושינגטון, המשרד לענייני ילדים, לצורך החזרת הקטינה מכוח אמנת האג.

11. בתאריך 9.10.2014, הגישה התובעת תביעה רשמית לרשות המרכזית בארצות הברית להשבת הקטינה החטופה, ........., בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א- 1991. לדברי התובעת, הקטינה לא הושבה מישראל למקום מגוריה הרגיל בארצות הברית, לאחר חופשה מוסכמת.

12. ביום 7.12.2014, הוגשה תביעה בפני בית משפט זה בהתאם לחוק אמנת האג.

טענות הצדדים:

טענות התובעת:

13. לטענת התובעת בחודש אוגוסט 2014, הנתבע לא אפשר לה לקחת את ביתה עמה ולשוב לארצות הברית היא "מקום מגוריה הרגיל". מניעתו זו מהווה חטיפה על פי האמנה, לאור היות המשמורת הפיסית העיקרית על הקטינה בידי התובעת, בהתאם לצו המשמורת הזמני והסכם הגירושין אשר נחתם בין הצדדים בארצות הברית.

14. בהסכם הגירושין נקבע כי לא יתבצע כל שינוי בסעיף מסעיפי ההסכם, אלא בהסכמת שני הצדדים בכתב, ובחתימתם. לדברי התובעת, לא נתנה הסכמתה ולא חתמה, בשום שלב, לביטול ההחלטה וההסכמה לפיה בידיה המשמורת הפיזית העיקרית על ביתה.

15. על כן, אל לו לבית המשפט לדון בשאלת המשמורת הקבועה, אלא אך להשיב את המצב לקדמותו.

16. התובעת פירטה בכתבי טענותיה, כי בעת שחלתה בחודש אפריל 2014 בדלקת ריאות אשר הביאה לאשפוזה, טיפל הנתבע בקטינה משך חודשיים, אשר לאחריהם העלה הצעה כי הקטינה תבוא עמו לביקור בישראל. היות והקטינה רצתה כי התובעת תתלווה אליה, הציע הנתבע כי התובעת והקטינה יבואו עמו לביקור בישראל למען תוכל התובעת לנוח ולהתחזק.

17. לדבריה, "מקום מגוריה הרגיל" של הקטינה הינו בארצות הברית, מאחר והיא בעלת אזרחות אמריקאית, דוברת אנגלית וגדלה כל חייה עם אימה בארצות הברית. המשפחה המורחבת של התובעת גרה בסמיכות למקום מגוריהם בארצות הברית, ואף חלק ממשפחת הנתבע.

18. הקטינה למדה בבית הספר היסודי במחוז צ'סטר, ......... לדברי האם, הקטינה הייתה אמורה להמשיך לימודיה באותו בית ספר בשנת הלימודים שהחלה ב 2014/9 . כך, לאור היותה רשומה כתלמידה מן המניין, נשלח בתחילת שנת הלימודים מכתב לאימה באשר להיעדרותה. כמו כן, הצדדים רשמו יחדיו את הקטינה לטיפול "ריפוי בעיסוק" במסגרת בית הספר בשל קשיי ריכוז למשך שנה, החל מיום 17.4.2014 ועד לתאריך 17.4.2015.

19. הגעתה של הקטינה לישראל ביום ....... התרחשה טרם סיום שנת הלימודים, ללא שנערכה מסיבת פרידה מחבריה, תוך שהביאה עמה ציוד מועט לצורך הביקור, אשר לשיטתה מוכיח שאכן הגעתה לארץ הייתה לביקור בלבד ובאופן זמני.

20. למעשה, הגעתה של ........ הקטינה ואימה הייתה במעמד של תיירות, ללא מספר תעודת זהות וללא שהבת יכלה להירשם לבית ספר ו/או לקבל ביטוח בריאות. על כן, הסכימה התובעת לרשום את הקטינה בעת ביקורם בישראל, לקופת חולים, וזאת על מנת שתהיה בידה האפשרות לקבל טיפול רפואי במידת הצורך מבלי לשאת בעלויות כבדות.

21. לדבריה, משהבריאה התובעת, החליטה לשוב לארצות הברית לאור יחסו הפוגעני של הנתבע, וזאת בהתאם להתחייבותו בפניה כי יתאפשר לה לשוב ביחד עם ביתה לכשתחפוץ. אך, הנתבע מנע מהתובעת לקחת עמה את הקטינה, בטענה כי מאיה, הקטינה, לא רוצה בכך.

22. לגרסת התובעת, רשמה את הקטינה לבית ספר בעת שהותם בישראל כי הניחה ........ יהיה יותר נוח לבקר בבית הספר (עמ' 9 לפרוטוקול מיום 10.2.2015, שורות 5-8), וכן מאחר ולא ידעה לשער את משך הזמן ההתאוששות שלה ואורך השהות בישראל.

23. לדידה, אין זה מן ההיגיון כי תעזוב את כל חייה ומשפחתה, ותעלה לישראל מבלי להודיע על כך לאיש, מבלי לארוז את ביתה, למכור אותו, ומבלי להיפרד בצורה חגיגית ובדרך מקובלת. מה גם שהיא גרושה מהנתבע, אין לה כל מעמד בישראל, היא איננה יודעת מילה בעברית והיא תלויה בו בצורה מוחלטת ומלאה.

24. לא זו בלבד, התובעת טענה כי התארחה בדירת הנתבע על אף היות הצדדים גרושים, ללא שתהיה לה דירה עבורה ועבור בתה הקטינה אשר במשמורתה, דבר המוכיח העדר כוונה מצדה לעשות עליה לישראל, אלא לשהות לזמן מוגבל ובאופן זמני בלבד.  

25. לאור האמור, לגרסתה נשקף בבירור כי דבר ממעשיה טרם הגעתה לישראל ב-......., אין בו כדי לתמוך בטענות הנתבע כי הגעת הצדדים לישראל היתה למטרת 'עליה' והשתקעות בה. לדבריה, לאחר הגעתה לישראל, הופעל עליה לחץ רב מצד הנתבע והוריו, אך היא לא נעתרה להשפעתם ורצונם כי תעשה עליה לישראל עם ......., בכדי שזו האחרונה תישאר עימם ב- ........

26. בנוסף, התובעת בסיכומיה ציינה אף כי לא היתה מצידה כל "הסכמה" או "השלמה" כמשמעותן באמנה. היא לא הסכימה לוותר על המשמורת העיקרית על הקטינה. היא רצתה לשוב לארצות הברית, ואז מנע ממנה הנתבע לקחת עמה את הקטינה בתואנה כי הבת אינה רוצה בכך. התובעת לא השלימה עם העניין, ועל כן מיד עם הגיעה לארצות הברית, פנתה למחלקת המדינה , המשרד לענייני ילדים.

27. לסיום, טוענת התובעת בסיכומיה, כי אף לא עומדת לו לנתבע הגנת רצון הילד מכוח האמנה, מאחר והקטינה, אשר רק לאחרונה מלאו לה 11 שנים, נתונה ללחציהם של הנתבע ומשפחתו. כאשר, יחד עם זאת, היא הביעה בתחילה בפני התובעת, כי רצונה לחיות עמה, אך ככל שחלף הזמן, הקטינה החלה לבקש מאימה, התובעת, כי תבוא לגור עמה בישראל.

28. כן, טוענת התובעת כי הנתבע אינו פורש את התמונה במלואה, אלא מציג חלקי דברים וחצאי אמיתות. כך, לדבריה במסגרת תביעת המשמורת אשר הגיש לבית משפט זה ביום 9.9.2014, נמנע הנתבע מלציין כי הוא והתובעת גרושים. כן, נמנע מלציין כי קיים הסכם גירושין חתום בין הצדדים המקנה לתובעת את המשמורת הפיזית העיקרית על הקטינה, אשר קדם לו אף פסק דין זמני המקנה לתובעת את המשמורת הפיזית העיקרית. לא זו בלבד, הוא אף פעל בניגוד למסמך עליו חתם חודש קודם לכן אצל עו"ד מוסל ביום 29.7.2014 (להלן : "המסמך"), לפיו המשמורת על הקטינה תיוותר בידי התובעת, ונמנע מלהציגו בבית המשפט.

29. לגרסת התובעת, הפניה לעו"ד ...... לחתימה על המסמך נעשתה ביוזמת הנתבע, שבוע לפני אי ההחזרה, על מנת להרגיע את התובעת שתעזוב את הארץ בלי ביתה, ושתניח שזכויותיה לא נפגעו.

טענות הנתבע:

30. לגרסת הנתבע, בעת הגיעו לארה"ב בחודש אפריל 2014 לבקר את הקטינה בהתאם לצו המשמורת הזמנית, אשר קבע משמורת פיזית עיקרית בידי התובעת, היה ברור לו שהתובעת אינה מסוגלת להמשיך ולשמור על הקטינה לבד.

31. הנתבע הוסיף כי התובעת סובלת ממחלות נפשיות וזקוקה לטיפול פסיכיאטרי ומספר תרופות פסיכיאטריות, לטענתו היא אינה דואגת לקחת את התרופות לעיתים קרובות, ואז התנהגותה מידרדרת לחוסר תפקוד.

32. לפיכך, לגרסת הנתבע, לאור מצבה של התובעת, החליטו הצדדים על העתקת מקום מגוריהן של התובעת והקטינה לישראל, שם יגורו יחד עם הנתבע.

33. לדבריו, הצדדים אף נקטו במס' פעולות על מנת למסד את מעמדן של התובעת והקטינה בישראל, כמפורט:

• הם פנו לנציג ארגון "נפש בנפש", לעניין הליכי עליה מטעם הסוכנות היהודית. כאשר בסופו של דבר, הבקשה לא הוגשה היות והתובעת לא רצתה להשיב לשאלות רפואיות באופן כן.
• הצדדים רשמו את הקטינה בבית הספר "......." ב........, בהמשך לפגישה עם מזכירת בית הספר, ואף נפגשו עם מנהלת בית הספר למוסיקה ( אך לא הספיקו לרושמה).
• ביום 18.7.2014, הגישה התובעת בקשה עבורה ועבור הקטינה להצטרף לקופת חולים לאומית.
• כן הביאו את הכלב של הקטינה לישראל.

34. הנתבע טען כי מאחר ומקום מגוריה בעת הגשת התביעה היה בישראל, הרי שאין אי החזרה על פי אמנת האג. כן טען כי בהתאם לאמנה, אף עומדות לו ההגנות כדלהלן:

• התובעת נתנה הסכמתה מראש, ועל כן הרחקת הקטינה מהמדינה הייתה כדין, ולא הייתה בעניינה הפרת זכות משמורת.
• התובעת השלימה עם "הרחקת הילד או אי החזרתו" (בהתאם לסעיף 13 א לאמנה) מאחר ולפני חזרתה יזמה עריכת מסמך אצל עו"ד ......, לפיו תוכל לקחת את הקטינה לחופשה וכי אינה מוותרת על זכויות המשמורת שלה. עצם עזיבת התובעת את הארץ, ללא הילדה, מחזק את המסקנה כי התובעת השלימה עם מעבר הילדה לישראל.
• רצון הקטינה – כן ציין כי בסמוך לעזיבת התובעת את ארצות הברית הביעה הקטינה התנגדותה הנחרצת לשוב עם אימה לארצות הברית. לדבריו רצונה של הקטינה אף נשקף מההודעות והתכתובות.

דיון והכרעה:

המסגרת הנורמטיבית – חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א – 1991:

35. תכליתה של אמנת האג, הינה קביעת הסדר בין מדינות להתמודדות עם חטיפות ילדים ממדינה למדינה באמצעות אחד מהוריהם תוך הרחקתם ממקום מגוריהם הרגיל.

חטיפה משמעותה הרחקת ילד או אי החזרתו שלא כדין תוך כדי הפרת זכות משמורת הנתונה לאדם, למוסד או לכל גוף אחר על פי דין המדינה שבה מצוי מקום מגוריו הרגיל של הילד.

 להלן ציטוט סעיף 1 לאמנה-

"(א) להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה וכן

(ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות."

בע"א 93/7206 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251 (להלן: "פס"ד גבאי") הובהרו יעדי האמנה כדלהלן:

" אמנת האג נועדה להגשים את החזרתם המיידית של ילדים שנחטפו ובכך להבטיח את זכויות המשמורת והביקור שנקבעו בעבר. הסעד הניתן במסגרתה הוא סעד של חירום במקרי חטיפה. הוא נועד להיות סעד מהיר, דחוף ומיידי... מעין "עזרה ראשונה" לשלילת תוצאות החטיפה. התרופה היא זו של החזרת המצב לקדמותו (ראה: בש"א 92/1648 טורנה נ' משולם פ"ד מו (3) 38 ; ע"א 95/1372 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431 (1995). אין קובעים בגדריה את שאלת המשמורת הקבועה של הילד (סעיף 19 לאמנת האג). מטרת האמנה היא להבטיח אמצעים מהירים ויעילים המחזירים על כנם את הסטטוס קוו אשר שרר עובר למעשה החטיפה. האמנה קובעת "מסלול מהיר" להשבת ילד שנחטף למדינה שממנה הוצא שלא כדין, תוך שבמסגרתה שלה ניתן יהיה לברר את השאלות הקשורות במשמורת הקבועה (ראה ע"א 93/5532 גונזבורג נ' א' ג' גרינוולד, פ"ד מט (3) 287 (1995)".

36. בבסיס חוק אמנת האג, עומדת המטרה להשבת הילד למקום מגוריו הרגיל בשל הפגיעה בטובת הקטין המחייבת שלא יוברח על ידי אחד מהוריו. באמנת האג נקבע מנגנון זה להשבת הקטין למקום מגוריו הקבוע והרגיל תוך הבטחת זכויות המשמורת של ההורה העותר להשבת הקטין. ככל שטובת הילד מצריכה שינוי בזכויות המשמורת, ידון הענין ויוכרע במקום מגוריו הרגיל ולא במדינה אליה הורחק הקטין.

37. יישומו של חוק זה על דרך מתן הוראה על השבה מידית של ילדים למקום מגוריהם הרגיל והקבוע, ייעשה בהתקיים התנאים המפורטים באמנה. הנטל להוכחת עילת התביעה על פי האמנה הינו על ההורה ממנו נחטף הקטין.

38. התנאי המקדמי לתחולת כלל ההחזרה, מצוי בסעיף 3 לאמנה הקובע, כי הופרו זכויות משמורת על פי הדין ב"מקום מגוריו הרגיל של הקטין" . משמע, בוצעה הרחקת ילד או אי-החזרתו שלא כדין תוך כדי הפרת זכות משמורת. ראה להלן ציטוט סעיף 3 לאמנה:

" הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר —

(א)        יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

(ב)        בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

    זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה."

39. סעיף 4 לחוק עוסק לעניין תחולתו -

"האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16."

40. לכלל ההחזרה ישנם חריגים המעוגנים בסעיפים 12, 13 ו-20 לאמנה, אשר בהתקיימם נתון לבית המשפט שיקול הדעת האם להורות על החזרת הילד למקום מגוריו. חריגים אלו, אשר מטרתם ליתן ביטוי לעניין טובת הילד, פורשו בפסיקה על דרך הצמצום באופן שיחולו במצבים קיצוניים בלבד (ע"א 93/5532 גונזבורג נ' א' ג' גרינוולד, פ"ד מט (3) 282 (1995)). במקרה בו עומד ההורה החוטף בנטל ההוכחה לקיומו של אחד החריגים (ע"א 95/1372 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431 (1995)),תהווה טובת הילד שיקול לצורך הצדקת הימנעות מהחזרת הילד למקומו. יובהר כי נטל ההוכחה הרובץ על הטוען לקיומם של החריגים, הינו נטל כבד, שלא יורם בנקל (בע"מ 06/672 אבו עראר נ' רגוזו (פורסם במאגרים 15.10.06)

41. התחשבות בשיקולים הנוגעים ל"טובת הילד" לעניין קביעת משמורתו, במסגרת החלטה מכוח אמנת האג , נעשית באופן מצומצם. זאת לאור היותה מסגרת חריגה המעניקה "עזרה ראשונה" במקרה של חטיפה, ואינה נבחנת באותה אמת מידה בה נשקלת "טובת הילד" בהליך העוסק בקביעת זכות משמורת קבועה.

מן הכלל אל הפרט:

42. כעת יבחנו העובדות ונסיבות המקרה בהתאם למסגרת הנורמטיבית.

זכויות המשמורת והפעלתן:

43. אין חולק כי בהתאם לצו משמורת זמני אשר ניתן בארצות הברית ובהמשך, הסכם גירושין כולל אשר נחתם בין הצדדים, המשמורת הפיזית העיקרית על הקטינה, הינה בידי האם.

44. כמו כן, עד לתאריך 9.8.2014, מועד עזיבת התובעת לארצות הברית, המשמורת על הקטינה בפועל הייתה בידי התובעת.

מקום מגוריה הרגיל של הקטינה:

45. על מנת לבדוק היכן התגורר הקטין דרך קבע עובר למעשה ההרחקה, יש לבחון לא רק את מקום המגורים הפיזי של הקטין עובר ל'חטיפתו', אלא גם את כוונת ההורים באשר למשך ולנסיבות השהות במדינה. (בע"מ 11/741 פלונית נ' פלוני (פורסם במאגרים 17.5.2011) .

46. בענייננו, שהות הצדדים בישראל במשותף, היתה לפרק זמן קצר ביותר, ועל כן יש לתת לכוונות הצדדים משקל רב יותר, ולבוחנן ביתר שאת.

47. בית הספר בו למדה הקטינה בארצות הברית- הצדדים לא הודיעו לבית הספר ........ דבר לעניין עזיבת הקטינה בסיומה של שנת הלימודים. לא זו בלבד, אלא אף דאגו לרושמה למסגרת טיפולים עד לחודש אפריל לשנת 2015. אין זה מתיישב עם טענת הנתבע כי עלייתם לישראל היתה מתוכננת.

48. רכישת כרטיסי טיסה 'הלוך ושוב' לתובעת ולקטינה- במקרה דנן אין חולק כי נקנה עבור התובעת ובתה כרטיס הלוך ושוב. לא ניתן לקבל נימוקו של הנתבע כי כרטיס הלוך ושוב יותר זול מכרטיס לכיוון אחד. כך, רכישת הכרטיס לשני הכיוונים תוחמת ומגדירה את הנסיעה בזמן.

49. הנסיעה לישראל- הנתבע בעדותו בפניי אישר כי לא היתה מסיבת פרידה, וטען לעניין העזיבה כי:

" ש: לא היתה מסיבת פרידה מחברים, אני עולה לארץ, עוזבת את ארה"ב.

ת: היא (הילדה - מ.ש.) דיברה עם חברות קרובות שלה. חברות שאני מביא לה ומחזיר אותה. האמא רק שוכבת על הספה, לוקחת הרבה תרופות ולא מתפקדת"

( פרוטוקול מיום 10.2.2015 עמ' 19 שורות 6-8).

יוער, כי מדברי הנתבע עולה שהסתמך על התובעת לעניין אחריות על הכנת המסיבה לקטינה, אך הדבר לא יצא לפועל מאחר והתובעת לא תפקדה. ניתן להניח מכך, שבמצב דברים רגיל, התובעת היא האחראית המתפקדת אשר עליה הוא מסתמך, ואך בשל חוליה היא נזקקה לעזרתו. לא כפי שניסה להציג לאורך ההליך באשר לחוסר תפקוד כללי אצל התובעת.

50. רישום הקטינה לבית ספר בישראל- התובעת דאגה לתוכן ושגרה עבור הקטינה במשך השהות בישראל, ועל כן, רשמה לבית ספר, וכן מטעם זה אף ערכה ביקור בבית הספר למוסיקה.

51. כמו כן, פנייתה של התובעת לקופת חולים לאומית, היתה במסגרת טופס "בקשת הצטרפות להסדר לשירותים רפואיים מיוחדים לתושבים זרים אשר אינם זכאים לשירותים עפ"י חוק ביטוח בריאות ממלכתי". קבלת השירות התייחסה לתקופה שבין יולי 2014- ספטמבר 2014.

52. היעדר כוונה לאיתור דירה עבור התובעת ועבור הקטינה- לדברי הנתבע בסיכומיו (סעיף 100), "התובעת החליטה לעבור יחד עם הקטינה לגור בישראל בביתו של הנתבע". אין זה מתקבל על הדעת, כי התובעת תשהה שהות ממושכת בישראל בדירת הנתבע ומתוך כוונה תחילה תעבור לגור בביתו, שהינו במעמד גרושה.

53. בחינתן של אפשרויות הסדרת מעמד בישראל - אין להחשיבה כשינוי מקום מגוריו של הקטין, לאור היותה בגדר מחשבה אשר לא יצאה אל הפועל. כאשר יש ליתן את הדעת לאפשרות שאף לא היתה כלל כוונה שכזו, אלא רק לחץ שהופעל על התובעת מרגע הגיעה לישראל.

בפס"ד גבאי נאמר לעניין בחינת מקום "מגוריו הרגיל של הקטין", כי תוכניות לעתיד אינן בגדר שינוי מקום מגורים:

"מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד  והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום - יום של העבר ולא בתכניות העתיד..."

54. בפועל, לא הוגשו מטעם התובעת מסמכים כלשהם להסדרת עליה לישראל, הצדדים היו כחודשיים במשותף בישראל, ללא שנעשה צעד משמעותי אשר ניתן להחשיבו כהשתקעות. יודגש, כי עסקינן בצדדים גרושים זה מכבר, אשר על כן, אף לא קדם לטיסתם רצון משותף כלשהו לעלות ארצה. טיסתם לישראל התרחשה במפתיע תוך השארת הציוד מאחור, וללא שנעשה מעבר מגורים בפועל. טענת הנתבע כי תכולת הבית היתה מובאת לישראל לאחר קבלת מעמד עולה לתובעת ולקטינה, וכן טענותיו לענין רישום הקטינה לבית ספר על ידי הצדדים, או רישומן לקופת חולים במעמד של תושבות זרות עד חודש ספטמבר 2014, אין בהם כדי לבסס שינוי מקום מגורים.

55. אשר על כן, לאור האמור לעיל, אין במעשים המתוארים בכדי להוות הוכחה לעניין כוונת השתקעות ושינוי מקום מגורים מצד התובעת.

56. למעשה, התובעת עשתה את המאמץ להגיע לישראל על אף הקושי הפיזי הכרוך בכך, מאחר וידעה שכך תוכל הקטינה לשהות במחיצת אביה, הנתבע, ותעביר זמנה בנעימים בעוד היא אוזרת כוחות. רוצה לומר עוד כי אלמלא מחלתה של התובעת לא הייתה קמה כלל וכלל המחשבה להגיע לארץ יחד עם הבת.

57. החריגים לחובת ההחזרה שבאמנת האג הינם כדלהלן:

• אי הפעלת זכות המשמורת של ההורה הנחטף, או הסכמתו לחטיפה, או השלמתו עם החטיפה (סעיף 13 (א) לאמנה).
• חשש חמור לגרימת נזק לקטין (סעיף 13 (ב) לאמנת האג) - פרשנות חריג זה תיעשה באופן צר, כאשר לפיו, ניתן למנוע את החזרתו של ילד שנחטף אם מוכח כי קיים חשש חמור לנזק פיזי או פסיכולוגי, או שהילד יועמד ב"מצב בלתי נסבל"
• התנגדות הקטין (סיפא סעיף 13 (ב) לאמנה) .
• החזרה שאינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת (סעיף 20 לאמנה).

          כפי הקבוע בסעיף 13 לאמנה :

"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי —

(א)     האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או

(ב)      קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.

     הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.

בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד. "

הגנת ההסכמה:

58. הגנת ההסכמה מתייחסת לאירועים אשר אירעו לפני מעשה ההרחקה או אי ההחזרה.

59. קודם טיסתה של התובעת חזרה לארצות הברית, היא פנתה פעמיים למשטרת ישראל- בתאריכים 20.7.2014 וה- 9.8.2014, בהם דיווחה לשוטרים רצונה לשוב עם ביתה, הקטינה, לארצות הברית, ודבר מניעת הנתבע ממנה ומבתה, הקטינה, לנסוע חזרה לביתן בכך שאינו נותן לה הדרכונים שלהן. על כן, לא ניתן לקבוע כי עובדת חזרתה של התובעת לארצות הברית בגפה יש בה כדי להוכיח הסכמתה. כך:

• דו"ח פעולה של משטרת ישראל מיום 20.7.2014:

"המודיעה (דוברת אנגלית) מדווחת שבעלה שמו ........  לא נותן לה ולבתה את הדרכונים שלהן כדי שיוכלו לנסוע הביתה. (לא מסכימה להגיד מאיפה הן במקור). כרגע המודיעה נמצאת ביבניאל... המודיעה ציינה שבעלה מתחיל להיות אלים כלפיה."

• דו"ח פעולה של משטרת ישראל מתאריך 9.8.2014:

"המודיעה מדווחת שהיא באה לישראל לצורך קבלת טיפול רפואי – בעלה לשעבר. ישראלי בשם .........., נסע לארה"ב ולקח את הילדה המשותפת שלהם לישראל. כרגע המודיעה נמצאת בבית של ההורים של בעלה לשעבר. לדבריה הוא מחזיק בדרכונים של שתיהן ולא נותן לה לחזור לארה"ב..."

                ב'פרטי הטיפול באירוע' בדו"ח המשטרה מיום 9.8.2014, נכתב:

"הגענו למקום פגשתי במודיעה הנ"ל מסרה כי רוצה לעזוב את הארץ עם ביתה אך בעלה לשעבר לא נותן מסרה כי לא לקח את הדרכונים והם אצלה בדירה. לטענת הבעל ........ מדובר באישה המאובחנת פסיכיאטרית שמזמינה משטרה מדי פעם..."

עולה מהאמור לעיל, כי דו"חות המשטרה המצוטטים דלעיל מהווים ראיה מהימנה בדבר תחושות התובעת וכוונותיה ב'רגע האמת', באשר לכוונותיה הראשוניות לענין הגעתם לארץ, וכן לעניין רצונה הברור לשוב עם בתה הקטינה לארצות הברית ולא להשאירה בישראל. עצם פניתה של התובעת למשטרת ישראל מעידה כי התובעת היתה שרויה במצוקה ובוודאי שלא נתנה הסכמה כלשהי לעניין השארת ביתה בישראל, אלא פעלה בכל הכלים העומדים לרשותה ונאבקה על מנת למנוע השארת ביתה הקטינה בישראל, אך, הדבר לא עלה בידה. יצוין כי בשתי פניותיה של התובעת למשטרה, נעשו ניסיונות מצד הנתבע להציגה כמעורערת בנפשה תוך הצגת מסמכיה הרפואיים. וכך, התרשמות השוטר מדו"ח הפעולה שלו מיום 20.7.2014, היתה כי "המודיעה נראית לוקה בנפשה". ניתן להניח ממסקנה זו, כי התובעת היתה בסערת רגשות בעקבות התרחשויות אשר אירעו קודם להזמנת המשטרה. ומשכך הם פני הדברים, לא ניתן להתייחס להתנהגותה באותה העת כ"הסכמה" כפי דרישת החריג בחוק אמנת האג.

60. עניין החזקת הדרכונים בידי הנתבע, עלה בתלונתה של התובעת למשטרת ישראל. די בכך כדי להניח, כי לכל הפחות כפי ראות עיניה של התובעת נעשה ניסיון מצד הנתבע, למנוע מהתובעת והקטינה חזרתן לארה"ב.

61. על כן, לאור האמור לא ניתן לקבוע כי היתה הסכמה מצד התובעת להשארת ביתה הקטינה בישראל.

62. הנתבע אף העיד בפניי כי אין בידיו מסמך חתום על ידי התובעת שאומר שהיא מסכימה שהקטינה תישאר בישראל בזמן שהיא עזבה.

להלן ציטוט עדות הנתבע לענין זה :

" ש: אני חוזרת להסכם הגירושין שחתמתם עליו, מפנה אותך לסעיף 23 להסכם שאומר שכל שינוי או ויתור על זכות בהסכם הזה תקף רק אם הוא יהיה בכתב וחתום על שני הצדדים (צ"ל: "על ידי שני הצדדים "- מ.ש.), האם יש לך מסמך חתום של .......  למעבר של .......  לישראל

ת: אין לי המסמך היחידי שיש לנו הוא אצל עו"ד .......

ש: האם יש לך מסמך חתום על ידי ....... שבו היא מוותרת על המשמורת העיקרית שלה על ..... (צ"ל: "........." –מ.ש.)  בהתאם להסכם

ת: אין לי שום דבר

ש: האם יש לך מסמך חתום על ידי ....... שאומר שהיא מסכימה ש.....  תישאר בישראל בזמן שהיא עזבה

ת: לא"

(פרוטוקול דיון מיום 10.2.2015 עמ' 18 שורות 3-12)

           הגנת ההשלמה:

63. חריג זה מתייחס לאירועים אשר אירעו לאחר ההרחקה. הגנה זו מאפשרת להסיק דבר השלמת ההורה עם הוצאת הילד וויתור על זכותו להשבה מידית של המצב לקדמותו. (ראה: ע"א 93/5532 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט (3) 282).

כמו כן, בע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ פ"ד מז(3)63, נקבע:

"קיומה של השלמה נבחן אפוא לאור השאלה: האם התנהגותו של ההורה "הנחטף" מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הסטטוס קוו, היינו השבת הילד למקום מגוריו הרגיל שממנו הורחק באופן מידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטטוס קוו, עם העברת הילד למקום החדש? אמת מידה חשובה היא משך הזמן..."

64. טענת הנתבע לעניין השלמה של התובעת אשר השתכללה טרם חזרתה לארצות הברית לאור המסמך עליו חתם הנתבע אצל עו"ד ....... ב....... ביום 29.7.2014, אינה נכנסת לגדר חריג זה. המסמך לא מכיל אזכור לענין שינוי מקום מגורי הילדה, אלא התייחסות ש........ (אמא של הקטינה, התובעת) אינה מוותרת על זכותה למשמורת באשר ל..... וכי יש לה הזכות לקחת את ...... איתה כאשר לילדה יש חופשה. 

65. למען הסר ספק, התובעת כלל וכלל לא חתומה על המסמך, אשר נוסח בצורה מעורפלת.

תוכן המסמך עליו חתם הנתבע בלבד, לוקה בחוסר בהירות. לפיו, מחד, זכות המשמורת עודנה נתונה לאם, ומאידך,  צוין דבר ביקור הקטינה בחופשה אצל אימה. נראה כי היה ניסיון ליצור מצג מטעה אשר התובעת לא חפצה בו. ואינו מבטא רצון ברור  להשארת הקטינה בישראל.

התובעת בעדותה ביום 10.2.2015 (עמ' 11 שורות 26-32 וכן עמ' 12 שורות 1-8), אמרה לענין המסמך כי הנתבע חתם על המסמך בעת שהתובעת היתה חולה, וכי כל מטרתו של המסמך היה לעניין תקופת חוליה של התובעת. לפיו התובעת תיקח את הקטינה אליה בעת חופשה, תוך הדגשה כי המשמורת העיקרית על הילדה נתונה לתובעת, אימה. יש ליתן את הדעת, כי בנוסח המסמך נכתב 'חופשה'- בלשון יחיד, היות והשימוש במסמך נועד לפרק זמן קצר, עד להתאוששות התובעת.

66. אי השלמתה של התובעת עם נסיעה לארצות הברית ללא הקטינה אף באה לידי ביטוי בכך שמספר ימים לאחר חתימת הנתבע על המסמך, עוד בטרם נסעה התובעת חזרה לארצות הברית, הזמינה התובעת משטרה (ביום 9.8.2014) ואמרה שרוצה לעזוב את הארץ עם ביתה (כפי העולה מדו"ח הפעולה של משטרת ישראל שצוטט לעיל).

67. אף הנתבע עצמו ידע כי לא היתה השלמה מצד התובעת לאי החזרת הקטינה לארצות הברית, וכי רצונה להשיב הקטינה לחיקה. כפי העולה מטענות הנתבע, "הנתבע חשד שכוונת התובעת ובנה היא להביא את הקטינה לחופשת סוכות ולא להחזירה ולכן לא הסכים באותה עת ליציאת הקטינה לביקור ללא העמדת ערבויות להחזרת הקטינה.." (סעיף 117 לסיכומי הנתבע)

68. מיד עם הגעת התובעת לארה"ב, פנתה וביררה כיצד לפעול על מנת להשיב את ביתה לארצות הברית. כך כפי שפורט לעיל:

• ביום 11.8.2014 פנתה התובעת למחלקת המדינה של ארצות הברית, ......., המשרד לענייני ילדים.
• בתאריך 9.10.2014, הגישה התובעת תביעה רשמית לרשות המרכזית בארצות הברית להשבת הקטינה.
• ביום 7.12.2014, הוגשה תביעה בפני בית משפט זה בהתאם לחוק אמנת האג.

69. לא ניתן לייחס לתובעת השלמה עם ההרחקה / אי ההחזרה של הקטינה, מאחר ולא נעשה על ידה מעשה אשר ניתן להבין ממנו בצורה מפורשת כי משלימה עם ההרחקה.

70. כמו כן, אין לראות בתכתובות בין התובעת לבתה כ'השלמה' מצד התובעת, מאחר וכך נוהג מבוגר אחראי אשר אינו גורר את הסכסוך ומנהלו אל מול הקטין.

הגנת חריג רצון הילד:

71. הוכחת קיומו של חריג זה, מתאפשרת במידה וגילה של הקטינה ורמת בגרותה  מספיקים לצורך גיבוש רצון עצמאי ובלתי תלוי, אשר הינו בעל עוצמה משמעותית, בעל נימוקים כבדי משקל ויציבים (ע"א 07/5579 פלוני נ' פלוני (פורסם במאגרים 7.8.07) .

72. אין בהבעת ההתנגדות על ידי הקטינה כפי שנטען, טרם עליית התובעת למטוס חזרה לארצות הברית באוגוסט 2014, בכדי להיכנס לגדר חריג זה. מדובר היה בשעה שבבית סערו הרוחות, נכחו השוטרים אשר הוזמנו על ידי התובעת והקטינה היתה נתונה ללחץ ושרויה בבלבול. אין מדובר בהבעת התנגדות הנכנסת לגדר רצון עצמאי. ספק אם ידעה הקטינה ההשלכות של אמירתה באותה העת.

הנתבע בעדותו בפניי תיאר את ההתרחשות אשר אירעה ביום הטיסה, בנוכחות השוטרים שהוזמנו על ידי התובעת עת אמר לתובעת:

"בואי נשאל את ....., שאלנו ו..... לא רצתה לחזור. השוטר אמר לה תפני לבית המשפט ומה שהוא יחליט"

(פרוטוקול מיום 10.2.2015 עמ' 22 שורה 12-13).

73. בענייננו, הוגשה חוות דעת של עובדת סוציאלית מטעם יחידת הסיוע שליד בית המשפט לענייני משפחה בתאריכים 9.2.2015 ו- 22.2.2015 - במסגרת "דו"ח שמיעת קולה של הקטינה ..............." (להלן: "חוות הדעת ו/או דו"ח"). מפאת החשיבות הרבה של מסקנות חוות דעת זו לעניין ההליכים דנן, יובא להלן ציטוטים מגוף חוות הדעת.

• בדו"ח מיום 9.2.2015 נאמר:

"...ניכרת התלות באביה בהגבה. במפגש ..... מרבה לחייך חיוך סטטי, כלומר איטי וארוך לא מותאם לנאמר, אינה "מביאה או יוזמת מעצמה לשיחה. כך גם כאשר מוזמנת לכך.

בירור לגבי שגרת חייה נענה בחצאי משפטים, ללא יכולת להתחבר למילים ולפרטים, אפילו טריוויאליים. הדיווח מפיה נשמע מקוטע, דל, ללא יכולת מותאמת לרמה מנטלית וקוגניטיבית לגילה.

השיחה עם ...... התקיימה בעברית ובאנגלית, לחילופין השתמשתי בשתי השפות לכל נושא בכדי להבין אם אי התקשור נובע מתוך אי הבנת השפה, ולא כך. כמו כן, אפשרתי  לה לצייר או להדגים בכדי לנסות להרחיב / להסביר תשובותיה.

רוב תשובותיה הן "לא יודעת" (בעברית). כשנשאלה לגבי נושאים ספציפיים של מקום מגורים "דקלמה" תשובה כשהיא משתמשת בלשון רבים ("אנחנו" במקום "אני") זהו סגנון המאפיינים של ילדים שמאמצים גישה – דעה של אחר.

בהמשכו ניכר שיכולותיה לגשת את (ר"ל: "אל" - מ.ש.) תכנים בנוגע לרגשותיה ורצונותיה בנוגע לנושאים בגוף התביעה (הקשורים למשמורת, הסדרי ראיה ויחסי הוריה) חסומות, גופה נעשה קשה ומתוח והיא מגיבה בבהייה (בוהה) וניתוק. (נדרשת התעכבות רבה מצידי בכדי להגיע אליה).

מתוך תשובותיה הבנתי שהפרידה מהאם לא הייתה מעובדת וללא הכנה והיא חוותה הפרידה באופן שלא מדובר ובצורה טראומתית. בחווייתה ללא יכולת שלה לשליטה על מצבה לגבי מהלך חייה. גם אין לה הבנה לגבי הטיפול שמקבלת ע"י תרפיסטית "מנתיבים להורות".

לשאלתי לגבי מה ברצונה או אי רצונה שאעביר מתוך שיחותינו לביהמ"ש ו-או להוריה, ענתה ש"אפשר הכול", לדעתי לא יכלה לגשת אל השאלה וענתה כ"מרצה".

לסיכום: התרשמותי ש....... נמצאת במצב דיסיואטיבי נוקשה, מנותק, האופייני להתמודדות עם מצבי טראומה, הבא לידי ביטוי בשכחה (נתק מחשבתי), בהבעה ללא אפקט, באיטיות ו-או אי יכולת להגיב (נתק רגשי). להבנתי מצבה "כילדה תלויה על חוט" ("לא לפתוח ולא לסגור"), מצב בלימה לפני סיכון."

• בתוספת לדו"ח שמיעת הקטינה אשר הוגש לתיק בית המשפט ביום 22.2.2015, נכתב:

" בהמשך לתשובתי לכב' ביהמ"ש – בדו"ח חסוי מתאריך 9.2.2015 של סיכום שמיעת קולה של הקטינה ברצוני להוסיף הפרטים החסרים הנוגעים לביטוי עמדתה.

בתחילת השיחה כשהובהר ל...... סיבת הפגישה וכבדקתי (כך במקור. מ.ש.) אם מבינה את הסיבה למפגש ביננו, "הביעה" עמדתה בכך שמבינה ו"שאנחנו צריכים להישאר לגור בארץ".

כאמור בדו"ח הקודם (9.2.14) יכולותיה של ..... לתמלל עצמה בגוף ראשון ובמשפטים מפורטים לגבי רצונותיה, רגשותיה ונושאים רלוונטיים אחרים העולים על הפרק בתביעה הנוכחית, בפרט המשמורת, לא באו לידי ביטוי במהלך המפגש.

כאמור ניסיון לקבל ולהבין ממאיה תמונת תוכן והתייחסות קוהרנטית לגבי רגשותיה ורצונותיה (ההדגשה במקור. מ.ש.) ביחס למקום מגורים הסדרי קשר עם כ"א מההורים ובפרט לגבי חווית הגירושין עבורה והאופן בו מתמודדת עם פרידת הוריה, לא התאפשר.

כאמור כאשר בדקתי עם ...... בסוף הפגישה מה הייתה רוצה או לא רוצה (מסר או תכנים) להעביר לביהמ"ש, ענתה בכלליות "אפשר הכל". ...... לא בחרה להעביר באופן ספציפי מסר לגבי מקום מגוריה."

74. די בחוות דעת זו בכדי להבהיר כי הקטינה לא מעוניינת להביע עמדתה לעניין מקום מגוריה. יתרה מכך, היא נמצאת במקום ובנקודת זמן בהם היא אינה יכולה ליתן החלטות עצמאיות ויציבות. היא מצויה מצב רגשי שביר, בתחושות בלבול וחוסר וודאות.

75. על כן, עולה מהאמור לעיל, כי רצון הקטינה לא הובא באופן ברור כלל וכלל. אף התכתובות בין התובעת לקטינה, בעלות המשפטים הקצרים והמעורפלים, אף הן אינן עולות כדי רצון בעל נימוקים כבדי משקל.

76. יצוין, כי על אף טענות הנתבע בדבר חוסר תפקודה של התובעת כהורה בגין מצבה הנפשי, הוא לא טען לקיומו של החריג המצוי בסעיף 13 (ב) לאמנת האג, הנוגע לענין 'חשש חמור לגרימת נזק לקטין'. משמע אף לסברת הבעל אין עסקינן במקרה הנכנס לגדר ההגנה דלעיל, העוסק במקרה בו יש חשש חמור לשלום הקטין.

77. לא זו בלבד, אלא שמשך תקופה ארוכה, מעת עלית הנתבע ארצה, לאחר גירושיו מהתובעת, הותיר את הקטינה לטיפולה הבלעדי של התובעת משך חודשים ארוכים. קודם לכן, אף חתם על הסכם גירושין עם התובעת, בו הוסכם להשאיר המשמורת העיקרית בידי התובעת. אין זה מתיישב עם טענותיו בנוגע לחוסר תפקוד כללי אצל התובעת ומצב נפשי לא יציב.

78. יוער כי במהלך שהות הקטינה אצל הנתבע בישראל, הייתה הקטינה בטיפול אצל מטפלת בהבעה ויצירה, ........ אשר הנתבע העביר מכתב מטעמה לתיק בית המשפט, בו הומלץ : " יש לעזור ל....... ליצור יציבות בחייה עד כמה שניתן ע"י דמויות קבועות וסדר יום ברור על מנת לעזור לה להתמודד עם הפחדים והחרדות ועל מנת להתפתח בצורה תקינה כשאר בני גילה". משמע, אף במהלך שהות הקטינה אצל הנתבע, ניכר חוסר היציבות בחייה.

79. בהתאם לאמור לעיל, טענות התובע באשר לטובת הילדה וכן הטענה כי התובעת לא יכולה לגדל ולשמור על הילדה בשל מצבה הבריאותי, דינן להתברר במקום מגוריה של הקטינה, דהיינו ארצות הברית.

ראה האמור לעניין זה בפס"ד גבאי:

"הנחת היסוד של האמנה הינה כי טובתו של הילד הובאה בחשבון והוכרעה בעת שנקבעו זכויות המשמורת. אם מועלית טענה כי טובת הילד מחייבת שינוי בזכויות המשמורת, יש מקום לדון בה במקום מגוריו הרגיל של הילד בטרם נחטף. עמדת האמנה הינה כי חטיפתו של ילד אינה צריכה להביא לשינוי במקום הדיון באשר לטובתו. נהפוך הוא: חטיפת הילד היא עצמה דבר העשוי לפגוע בטובתו. ילד אינו חפץ, ואין לטלטלו ממקום למקום כדי לקבוע את מקום הדיון בזכויות הנוגעות לו. הילד הוא עצמו בעל זכות, וטובתו דורשת כי ההכרעה בזכויותיו תיעשה במקום מגוריו הרגיל... על-כן, אין הטיעון בדבר "טובת הילד" יכול למנוע החזרתו של ילד שנחטף.

80. יצוין כי גרסת הנתבע בחלקה לא הייתה עקבית, דבריו לקו בחוסר קוהרנטיות בנוגע לנושאים אשר הועלו במשפט.

81. לאור האמור לעיל, עולה כי לא שונה מקום מגוריה הרגיל של הקטינה, האם לא נתנה הסכמתה (מראש) להשארת הקטינה בישראל ולא השלימה (בדיעבד) עם כך , ואף הגנת רצון הקטין אינה עומדת לנתבע. על כן, החלטות בדבר משמורת הקטינה נתונות לבית המשפט בארצות הברית, מקום מגוריה הרגיל של הקטינה.

82. אני קובע כי התובעת עמדה בנטל להוכחת המוטל עליה לפי אמנת האג וכי הנתבע לא עמד בנטל להוכחת החריגים המהווים הגנות לאי החזרת הקטינה.

סוף דבר:

83. אני מצווה על החזרתה של הקטינה ......... דרכון אמריקאי מס. ........., לידי אימה, הגב' .......... דרכון אמריקאי מס. ........., במקום מגוריה הרגיל ......... שבארצות הברית.

84. הקטינה תוחזר ....... באמצעות האב והוצאות הנסיעה יחולו על האב.

והיה ולא יעשה כן, יהיה עליו למוסרה לאם בישראל, כדי שהיא תשוב עמה לארצות הברית (זאת בהתאם לאמור בסעיף 6 לכתב התביעה, אשר במסגרתו הציעה התובעת הסדר זה להחזרת הקטינה).

85. צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד הקטינה, יבוטל.

86. מעוכב בזה ביצועו של פסק דין זה למשך 7 ימים מיום קבלת פסק דין זה.

87. על הנתבע לשאת בהוצאות ניהול הליך זה בסכום כולל של 12,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

88. המזכירות תודיע טלפונית לכל אחד מבאי כוח הצדדים על דבר נתינתו של פסק דין זה וכן תשלח פסק דין זה לצדדים בפקס ובדואר רשום.

מותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום,  כ"ה אייר תשע"ה, 14 מאי 2015, בהעדר הצדדים.