פס"ד בשאלה מהו המשקל שיש לתת לעובדה שמדובר במבנה קטן בן קומה אחת ושתי יחידות דיור הטעונות חיזוק, בקביעת היקף הזכויות לפי תמ"א 38

לפני עתירה כנגד החלטת המשיבה 1 (ועדת הערר) אשר ביטלה את החלטת המשיבה 2 (הוועדה המקומית) ליתן לעותרים היתר לפי תמ"א 38 להריסת מבנה בן קומה אחת ושתי יחידת דיור ולבניית בניין חדש בן 4.5 קומות ו- 13 יח"ד; ותחת זאת אישרה הקמת בניין חדש בן 2.5 קומות ו- 6 יח"ד בלבד.

בית משפט זה התבקש להשיב על כנה את החלטת הוועדה המקומית.

השאלה המתעוררת היא מהו המשקל שיש ליתן, אם בכלל, לעובדה שמדובר במבנה קטן הכולל שתי יחידות דיור בלבד שדורשות חיזוק, בקביעת היקף התמריצים והזכויות לפי התמ"א.

כללי

1. עסקינן במקרקעין המצויים במגרש שגודלו 565 מ"ר, ברחוב אנילביץ 10 פינת רח' גינסין 1 בחולון, הידועים גם כחלקה 1539 בגוש 6043 (המקרקעין). על המקרקעין בנוי מבנה בן קומה אחת ושתי יחידות דיור.

2. העותרים הגישו בקשה להיתר לפי תמ"א 38 במסלול הריסה ובניה מחדש לבניית בניין בן 4 קומות וקומת גג חלקית (4.5 קומות) מעל מרתף חניה, ובו 13 יח"ד וחדרי יציאה לגג. התבקשו הקלות בקווי בניין והקלות נוספות.

3. המשיבים 3-4, דיירי הבניינים הסמוכים (השכנים), הגישו התנגדות לבקשה וטענו, בין היתר, כי הבניה המבוקשת אינה משתלבת באופי הרחוב ובמרקם הקיים וכי הצפיפות שתיגרם במקום תגרום למטרדים לדיירים. כן טענו כי חישוב השטחים ותוספת הקומות לא תואם את הוראות התמ"א ואת מדיניות הוועדה המקומית (ההתנגדות).

4. ההתנגדות נדחתה ע"י הוועדה המקומית, שאישרה את הבקשה להיתר במלואה. בתוך כך, אושרו הקלות שונות ובכלל זה: הקלה בקווי בנין, תוספת קומה, גובה קומה טיפוסית 3.15 מ' במקום 3 מ', גובה מרתף 5.58 מ' במקום 3.5 מ', תוספת של 2.5% משטח החלקה עבור קומה נוספת, תוספת 6% משטח החלקה לשיפור התכנון ותוספת של 5% משטח החלקה עבור תוספת מעלית (בסך הכל תוספת 11% לשיפור התכנון). הוועדה המקומית קבעה, בין היתר, כי הרחוב מיועד לבניה רוויה (ג'3) בהתאם לתכניות החלות על המקרקעין; כי הבקשה תואמת את התכנון העתידי לאזור זה לפי תכנית המתאר הכוללנית המופקדת (ח/2030), אשר מתייחסת להתחדשות באזורים הוותיקים של העיר; וכי "הוועדה רואה בחיוב הריסת מבנים ישנים להקמת מבנים חדשים על פי התקן כולל מיגון... בקשות להיתר מכוח תמ"א 38, העולות בקנה אחד עם מגמות התכנון העתידיות של חולון מהוות דרך נאותה להגשים את אותן המטרות. במקרה הנדון, הבקשה ... תואמת מגמות אלה". (החלטה מיום 1/5/18, נספח 1 לעתירה) (החלטת הוועדה המקומית).

5. יצוין כי מכוח התכניות התקפות ניתן לבנות במגרש, בניין מגורים בן 2 קומות וקומת גג חלקית (2.5 קומות). תמ"א 38 מאפשרת להוסיף 1.5 קומות, כך שבסה"כ ניתן לאשר 4 קומות. כאמור, אושרו ע"י הוועדה המקומית 4.5 קומות. לדברי העותרת, אושרה קומה נוספת בהקלה על מנת לאפשר ניצול מלוא הזכויות. כמו כן ניתן לאשר לפי התכניות החלות 5 יח"ד. הוועדה המקומית אישרה 13 יח"ד ותוספת שטח כוללת בהיקף של 312 מ"ר.    

6. השכנים הגישו ערר על החלטת הוועדה המקומית. הערר התקבל תוך שוועדת הערר קיצצה בזכויות הבניה שאישרה הוועדה המקומית (החלטה מיום 11.4.2019 בערר (ת"א) 1056-06-18) (החלטת ועדת הערר או ההחלטה).
   ועדת הערר מצאה לאשר תוספת זכויות בניה בהיקף מצומצם מזה שאושר על ידי הוועדה המקומית, כדלקמן:   
   א. תוספת שטח ויח"ד - אושרה הקמת 6 יח"ד ותוספת שטחי שירות עבור 6 ממ"דים ליחידות הדיור. מדובר בתוספת של דירה אחת על התוכניות התקפות, המאפשרות בניית 5 יח"ד.      
   ב. מספר הקומות - אושרו 2.5 קומות (שכאמור, ניתן לאשר גם לפי התכניות התקפות). נקבע כי יש לשמור על גובה המבנים בתכניות החלות על המגרש. עם זאת, תותר הרחבת קומת הגג לצורך מיצוי שטחי הבניה המותרים.        
   ג. גובה קומה - אושרה הקלה לגבי גובה קומה של 3.15 מ' (במקום 3 מ' בתכניות החלות) (כהחלטת הוועדה המקומית).       
   ד. קווי בניין - לא אושרה הקלה בקווי בניין. לפי ההחלטה, אלו נועדו לשמור על מרווחים ראויים בין בניינים ולכיוון הרחוב. מדובר בבניה חדשה בסמוך למגרשי בניה אחרים וראוי כי בניין חדש יתוכנן באופן ששומר על המרווחים.       
   ה. תוספת שטח עבור שיפור תכנון ומעלית - אושרה תוספת בשיעור של 11% משטח המגרש (כהחלטת הוועדה המקומית).       
   ו. תמריצים והטבות מס מכוח תמ"א 38 - נקבע כי משנקבע שתקן 413 חל על המבנה הקיים בהתאם להלכת אקו סיטי יש לייחס את הזכויות שאושרו במסגרת היתר הבניה, קודם כל לזכויות בניה לפי התמ"א. זאת, עד להיקף שלא יעלה על היקף הזכויות המקסימלי שניתן להוסיף מכוח התמ"א בפרויקט הריסה ובניה מחדש למבנה בן קומה אחת.

7. בעתירה שלפניי מבקשים העותרים לבטל את החלטת ועדת הערר ולהשיב את החלטת הוועדה המקומית על כנה.

8. יצוין, כי על פי הודעת העותרים לוועדת הערר, בהתאם לחישוב השטחים המרביים שניתן להוסיף מכוח התמ"א (המבוסס על שטח הקומה הבנוי בפועל כדין) - ניתן לאשר תוספת של 266 מ"ר בלבד ולא 312 מ"ר שאישרה הוועדה המקומית (ראו סעיפים 8-10 להחלטת ועדת הערר). על כך אין חולק במסגרת עתירה זו.

9. הערה אחרונה בטרם ניכנס לעובי הקורה - לפני ועדת הערר עמדה גם שאלת הזכאות להיתר לפי תמ"א 38, אך זו אינה נתונה עוד במחלוקת בעתירה זו. נקודת המוצא היא, אפוא, כפי שקבעה ועדת הערר, כי תמ"א 38 חלה על המבנה שבנדון, אשר נדרש לחיזוק לפי תקן 413.

10. בהיבט הדיוני אציין כי התיק התנהל בפני כב' הש' העמיתה שטופמן. הוגשה תגובה, התקיים דיון מקדמי שלאחריו הוגשה גם תשובה והתקיים דיון נוסף. כן הוגשו סיכומי הצדדים. לאחר הגשתם הועבר התיק לטיפולי בשל פרישת כב' הש' שטופמן (החלטת כב' הש' סג"נ צפת מיום 26/11/20). בהחלטה נוספת הודע לצדדים, כי משעה שהוגשו סיכומי הצדדים ולאור תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, יינתן פסק הדין על יסוד המצוי בתיק (החלטה מיום 29/11/20).

11. אביא תחילה מעיקרי החלטת ועדת הערר, על מנת שייפרשו שיקוליה וניתן יהיה לדון בטענות העותרים כנגד ההחלטה.

החלטת ועדת הערר

12. ראשית מציינת ועדת הערר, כי במסגרת הבקשה להיתר, התבקשו (ואושרו) זכויות בניה מקסימליות ואף חורגות מהאפשריות לפי התמ"א, כדלקמן:
    ניתן לאשר תוספת בניה של 266 מ"ר ואושרה תוספת שטח בהיקף של 312 מ"ר; בהתאם לתכניות החלות ניתן לאשר 2.5 קומות ולהוסיף עוד 1.5 קומות מכוח התמ"א ובסך הכל, ניתן לאשר 4 קומות, בעוד שאושרו ע"י הוועדה המקומית 4.5 קומות; בהתאם לתכניות החלות ניתן לאשר 5 יח"ד ואושרו ע"י הוועדה המקומית 13 יח"ד (התמ"א לא קובעת מהו מספר יחידות הדיור שניתן לאשר).

13. ועדת הערר קבעה כי במקרה הנדון, אין הצדקה לתוספת הזכויות המוצעת (שטחי הבניה, הקומות ויחידות הדיור) תוך חריגה משמעותית מהתכנון התקף, לנוכח האינטרס המצומצם הקיים במקרה זה לחיזוק מבנים, משעה שמדובר בשתי יחידות דיור בלבד הזקוקות לחיזוק; וכי באיזון בין השיקולים הרלבנטיים במקרה זה, יש מקום להסתפק באישור הזכויות המצומצמות יותר, כפי שאושרו על ידה ובצירוף תמריץ המס, לצורך השגת המטרה של חיזוק המבנים הקיימים שמגולמת בתמ"א.

14. בהחלטתה סקרה ועדת הערר את מטרתה וחשיבותה של התמ"א ככלי סטוטורי שיאפשר חיזוק מבנים במהירות בהתאם לתקן 413 לנוכח חשש מפני רעידת אדמה; ואת יתרונותיה ודרכה של התמ"א לצורך השגת מטרה זו. מנגד, עמדה גם על חסרונותיה המובנים של התמ"א, בהיותה תכנית כוללנית שחלה על כל הארץ אשר ניתן מכוחה להוציא היתרים, ללא הליך סדור של תכנון מפורט. כן עמדה על שיקול הדעת הנתון למוסד התכנון במתן ההיתר ובקביעת סל הזכויות, כקבוע בהוראות התמ"א והפסיקה. זאת, לנוכח מאפייניה-חסרונותיה האמורים של התמ"א.

15. ועדת הערר עמדה עוד על תרומתה של התמ"א לתהליך של התחדשות עירונית, בשל פועלה להחלפת בניינים ישנים בחזקים, תוך תוספת יחידות דיור. אך עם זאת, ציינה כי אין התמ"א מבטיחה חידוש עירוני במובנו המלא. זאת, בין היתר, מחמת העדר היכולת לייצר במסגרת בקשה להיתר לפי תמ"א 38 איחוד וחלוקה, תוך ציפוף משמעותי בחלק אחד ופינוי שטחים למבני ציבור ושטחים פתוחים בחלק אחר; והעדר יכולת לקבוע עירוב שימושים או לאפשר הרחבת דרכים. הליך של התחדשות עירונית כדבעי צריך שיביא לחידוש, שיקום ושיפור האזור, כשלצד תוספת הדיור, תובטח רמת שירות ורווחה ראויים לתושבי השכונה ע"י שיפור תשתיות, יצירת מבני ציבור, מעברים וקישורית להולכי רגל, שטחים ציבוריים, שימושי מסחר ותעסוקה וכו'. אלה מהווים תנאי ודרישת סף כשבוחנים אפשרות לציפוף העיר באמצעות תוספת יחידות דיור. חידוש מבנים בודדים במגרשים נקודתיים אף יכול לצמצמם את האפשרות ליצור תכנון להתחדשות עירונית בראייה רחבה כאמור. כלשונה של ועדת הערר "התמ"א לא נועדה ולא יכולה לייצר הליך אופטימלי של התחדשות עירונית. תכנית להתחדשות עירונית, ובכלל זאת התכנית הכוללנית של חולון, ותכניות מפורטות שיקודמו מכוחה, הן אלו שנועדו לייצר הליך של התחדשות עירונית במובנו המלא. אין מקום והדבר אף עלול לפגוע בהליכי ההתחדשות העירונית, להשתמש בתמ"א 38 ככלי ל'דילוג' על הליכים מורכבים אלו" (ס' 17).

16. בהמשך לכך, התייחסה ועדת הערר לנימוק שעמד ביסוד החלטת הוועדה המקומית באישור הבקשה במלואה, לאמור: הטענה שהבקשה תואמת למגמות התכנון בתכנית המופקדת ח/2030 והבהירה, כי הגם שתמ"א 38 תורמת כאמור להתחדשות העירונית, התחדשות עירונית היא תוצר נוסף בלבד של חיזוק המבנים ולא המטרה או האינטרס העיקרי שיש לשקול בבקשה לפי תמ"א 38 (ס' 19); וכאמור, אין להשתמש בתמ"א כדי לעקוף הליכי התחדשות עירונית מלאים ותקינים. כן ציינה, כי התוכנית ח/2030 עדיין נתונה לבחינה ולהתנגדויות "ויתרה מכך, הוצאת מרכיב אחד בלבד מתוך התכנית הכוללנית, כגון מרכיב מספר הקומות בבניין, ומבלי להתייחס למכלול ההיבטים שנקבעו בה, פוגעת בהליכי החידוש העירוני. לא לשם כך נועדה תמ"א 38. עוד נזכיר, שתכנית ח/2030 היא תכנית כוללנית ולפיכך אינה תכנית שמכוחה ניתן להוציא היתרי בניה. תכנית ח/2030, קובעת עקרונות בדבר האפשרות לקדם תכניות מפורטות מכוחה. בין השאר, קובעת התכנית, שתנאי לאישור תכניות מפורטות מכוחה הוא הקצאת שטחים לצרכי ציבור וקביעת שטחים פתוחים בהתאם למספר יחידות הדיור המתווספות, התייחסות לתנועת כלי רכב והולכי רגל, השתלבות במרקם הקיים ועוד. לא הוצגה בפנינו בדיקה תכנונית שבחנה קיומם של כל אלו, לרבות בהתייחס לאפשרות שמגרשים נוספים בסביבה יבקשו להעצים זכויות בהתאם לעקרונות תכנית ח/2030" (ס' 18).
    
    
17. ועדת הערר ציינה עוד, כי לעת שקילת הבקשה הפרטנית להיתר מכוח התמ"א וקביעת סל הזכויות שיינתן מכוחה, יש להביא בחשבון את מספר יחידות הדיור שמבוקש לחזק מכוח התמ"א או את עוצמת האינטרס בחיזוק המבנים הגלום בבקשה. כאן עוצמת אינטרס החיזוק נמוכה והאיזון צריך להיעשות בהתאם. במסגרת תיקון 3א לתמ"א ניתנה העדפה ברורה לחיזוק מבנים שבהם היקף הבניה במצב הקיים גדול יותר, בכך שנקבע כי ניתן להוסיף 3.5 קומות לבניינים בני 4 קומות ומעלה (לעומת 1.5 קומות למבנה בן קומה אחת). מטרתו המוצהרת של התיקון לפי החלטת המועצה הארצית מיום 1/11/2016 שהמליצה על התיקון הייתה, בין היתר, ליצור הלימה בין המבנה הקיים הדורש חיזוק לבין הזכויות שיינתנו במסגרת התמ"א.

18. ההתחשבות במבנה הקיים הדורש חיזוק בקביעת היקף הזכויות שיינתנו לפי התמ"א, מוצדקת לשיטת ועדת הערר, גם מנקודת המבט של העמסת התשתיות הקיימות בשל תוספת יח"ד. כך קבעה: "לאור מטרת התמ"א לחזק מבנים מפני רעידות אדמה, והואיל והשימוש בכלים שנקבעו בתמ"א מוגבלים, הרי שיש להשתמש בכלים אלו לטובת חיזוק כמה שיותר יחידות דיור הנמצאות בסיכון. שימוש בכלי של הוספת יחידות דיור לטובת חיזוק דירות בודדות, במבנים קטנים, אינו מוצדק, עת שהמשמעות היא שתמריץ זה יישלל במקרים עתידיים, ביחס למגרשים בהם מספר יחידות הדיור שניתן היה לחזק באמצעות תמריץ זהה, היה גדול בהרבה" (ס' 21). צוין גם כי עלויות חיזוקו של מבנה קטן מצומצמות באופן יחסי ואינן דומות לעלויות חיזוק של מבנים שהיקפם גדול יותר.

19. ועדת הערר קבעה כי "נראה כי ההצדקה המרכזית לתוספת יחידות הדיור במגרש הייתה כוונה לקדם התחדשות בהתאם למגמות התכנון במסגרת תכנית ח/2020" (ס' 18) וכי " במקרה הנדון, לא מצאנו שהצורך הלאומי בחיזוק מבנים הוא שהיווה את הנימוק העיקרי לאישור הבקשה ..." (ס' 22). ועדת הערר דחתה את הטענה כי יש לבחון את הבקשה לאור העובדה שבמגרשים מעבר לדרך מאפשרות התכניות החלות צפיפות ומספר קומות גדולים יותר שכן האבחנה בין המגרשים נקבעה בתוכניות התקפות שהתקבלו בהליך תכנוני סדור על כל המשתמע מכך. כאמור, שינוי מדיניות התכנון צריך שיעשה בתוכניות מתאימות ו"תמ"א 38 אינה האמצעי לשינוי במדיניות התכנון, המוטמעת בתכניות המפורטות החלות, המבחינה כיום בין מגרשים אלו". "כאמור, ככל שהבניין טעון החיזוק קטן יותר, כך אינטרס החיזוק קטן יותר. בהתאם לכך גם סף עוצמת הפגיעה באינטרסים האחרים, שתהיה לגיטימית קטנה יותר. בין האינטרסים האמורים הקפדה על התאמה להוראות התכנון התקפות. ככל שאינטרס החיזוק גדול יותר, כך מחיר הפגיעה באינטרסים התכנוניים אחרים, שיהיה מקובל בעיננו, יכול להיות גדול יותר (כל עוד שהפגיעה מידתית וסבירה)" (ס' 22).

20. ועדת הערר קבעה כי "לאחר ששמענו את הצדדים, משלא שוכנענו שבבסיס הבקשה עומד אינטרס משמעותי שעניינו בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, לא מצאנו שבמקרה הנדון יש הצדקה לסטיה בהיקף המוצע מהתכנון הקבוע בתכניות המפורטות התקפות היום במקום. נוכח העוצמה המינורית באינטרס בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה במקרה הנדון, מצאנו שיש מקום לאשר מכוח תמ"א 38 סטיות מינוריות בלבד מהתכניות התקפות. לא מצאנו שיש מקום במקרה הנדון לאשר את תוספת השטח שאישרה הוועדה המקומית, אלא תוספת בשיעור מצומצם בלבד, אשר לא יהווה סטיה ניכרת מהתכניות הקיימות. לאור האמור, אנו מאשרים תוספת שטח ויחידת דיור אחת, בשיעור של 20% מהקבוע בתכניות התקפות, ובסך הכל 6 יחידות דיור...." (ס' 23).

21. יצוין כי כל ההדגשות בקו בציטוטים המובאים פסק דין זה, הן שלי.

עיקרי טענות הצדדים

טענות העותרים

22. לטענת העותרים ועדת הערר שללה מהמבנה את זכויות הבניה המבוקשות מכוח התמ"א רק מהטעם שמדובר במבנה קטן בן קומה אחת הכולל שתי יח"ד. ועדת הערר לא ערכה בדיקה קונקרטית של המבנה ולא ביססה את החלטתה על המבנה הנדון, אלא קבעה קביעות כלליות בדבר האפשרות התיאורטית של העמסה על תשתיות כסיבה לביטול תמריצי התמ"א. זאת, אף שבמקרה הנדון לא נטען כלל וממילא לא הוכח, שקיים חשש כלשהו לפגיעה כזו. ההפך הוא הנכון. הוועדה המקומית קבעה שאין בעיה כזו שכן התוכנית הכוללנית שהופקדה ח/2030, מייעדת לאזור מבנים בני 7 קומות.

23. העותרים טוענים כי ועדת הערר לא הייתה מוסמכת שלא לאשר את הזכויות שהתבקשו כפי שעשתה, רק מהטעם שמדובר במבנה קטן הכולל שתי יח"ד; וכי בעשותה כן, מבלי שנערכה בדיקה קונקרטית ביחס למקרקעין הנדונים ובהעדר אחת מהעילות המפורטות בסעיף 22 - חרגה ועדת הערר מסמכותה. לטענת העותרים, לוועדה המקומית ולוועדת הערר שבאה בנעליה, שיקול דעת לשלול את התמריצים המרביים האפשריים מכוח התמ"א, כולם או חלקם, רק כאשר היא סבורה שבנסיבות העניין הקונקרטי ולאחר בדיקה פרטנית, קיימים נימוקים הנמנים עם אלה המפורטים בסעיף 22 לתמ"א (המהווה רשימה סגורה), אשר באיזון ביניהם לבין האינטרס של חיזוק מבנים - ידם של אותם נימוקים על העליונה.

24. העותרים מפנים לפסק הדין של כב' הש' שהם בעע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30/10/16) (עניין דורפברגר), וטוענים כי בהתאם לו, סירוב לבקשה להיתר הכרוכה בתוספת זכויות בניה היא החריג לכלל שלפיו (לשיטתם) יש לאשר את הבקשה המוגשת מכוח תמ"א 38, אלא אם מתקיימת פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים (ס' 4.3 לסיכומים). כן הם מפנים לעע"מ 1752/18 ראובן רוסו ואחרים נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (עניין רוסו), שגם ממנו הם מבקשים ללמוד כי אין לדחות בקשה להיתר, כפי שהוגשה על כל מרכיביה, אלא אם כן קיימים שיקולים הנמנים על אלה המפורטים בסעיף 22 לתמ"א אשר באיזון ביניהם לבין האינטרס הציבורי והתכנוני בדבר חיזוק מבנים, ידם של שיקולים אלה על העליונה.

25. לטענת העותרים, הנימוק שניתן ע"י ועדת הערר לאי-אישור זכויות הבניה שהתבקשו אינו נמנה על השיקולים שהיא רשאית לשקול לפי סעיף 22 לתמ"א. מעיון בהחלטה הנימוק הוא שוועדת הערר לא השתכנעה "שהצורך הלאומי בחיזוק מבנים הוא שהיווה את הנימוק העיקרי לאישור הבקשה" ע"י הוועדה המקומית; ועוד קבעה כי "ככל שהבניין טעון החיזוק קטן יותר, כך אינטרס החיזוק קטן יותר. בהתאם לכך גם סף עוצמת הפגיעה באינטרסים האחרים שתהיה לגיטימית, קטנה יותר. בין האינטרסים האמורים הקפדה על התאמה להוראות התכנון התקפות". גם נימוק זה אינו כלול בסעיף 22 לתמ"א; ומשכך, ההחלטה הנשענת על נימוק זה, מהווה חריגה מסמכות. בהקשר זה, מפנים העותרים להחלטת בית המשפט בעת"מ (ת"א) 28736-06-19 התאחדות בוני הארץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן, שם נקבע כי "הצבת שיקולים נוספים לדחיית בקשה להיתר, שאינם מנויים על הרשימה הסגורה המעוגנת בסעיף 22 לתמ"א, אף היא מהווה חריגה מסמכות..." (עניין התאחדות בוני הארץ) (על פסק הדין תלוי ועומד ערעור, עע"מ 7443/19).

26. העותרים טוענים עוד, כי הנימוק האמור שנותן משקל להתאמת הבקשה להוראות התכנון התקף אף אינו נכון במקרה דנן, לאור הפקדת תוכנית ח/2030; וכי היה על ועדת הערר להתחשב בהחלטתה בתוכנית מופקדת זו, כפי שגם נקבע בעת"מ 2212-03-02 איי הארץ נדל"ן בע"מ נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (עניין איי הארץ נדל"ן) שמתייחס להחלטה בעניין מבנה נמוך המצוי באותה שכונה (על פסק הדין תלוי ועומד ערעור, עע"מ 5125/20).

27. לטענת העותרים, לאור הפסיקה ובהינתן השיקולים האמורים שעמדו ביסוד החלטת ועדת הערר כמפורט לעיל, לא היה בידי ועדת הערר "לשלול את זכויות הבניה שהעותרים ביקשו במסגרת בקשתם. שכן ועדת הערר לא ביצעה בדיקה פרטנית של המבנה ובהחלטה אף לא קיימת שום אמירה לפיה ועדת הערר הגיעה לכדי מסקנה כי במקרה הקונקרטי אין לאשר את זכויות התמ"א שהתבקשו בשל אחת מהעילות המפורטות בסעיף 22 לתמ"א" (ס' 5.2 לסיכומים).

28. עוד טוענים העותרים, כי בניגוד להחלטת ועדת הערר, החלטת הוועדה המקומית מבוססת על נימוקים פרטניים המתייחסים למבנה דנן, ויש לאמצה. הוועדה המקומית בדקה את הבקשה ביחס לתוכנית המופקדת ח/2030, והגיעה למסקנה כי הבקשה תואמת את מגמות התכנון וניתן לכך המשקל הדרוש. יתר על כן, הוועדה המקומית קיבלה את ההחלטה גם לאחר סיור במקום וציינה כי "במסגרת בחינת הבקשה והתייחסות להתנגדויות התקיימו באזור וברחוב סיורים של אנשי מקצוע של מינהל ההנדסה ובעקבותיו הומלץ לקבל את הבקשה, בהתאמה לתבניות הבניה העתידיות באזור הומלץ לאשר בקשות מסוג זה באזור."

29. אציין כי בעתירה טענו העותרים כי החלטת ועדת הערר אינה ניתנת למימוש בפועל ואף מבטלת את הכדאיות הכלכלית שבבסיס הפרויקט. אולם טענה זו לא נזכרה בסיכומים מטעם העותרים ונראה כי נזנחה על ידם.

טענות ועדת הערר

30. לטענת ועדת הערר, יש לדחות את העתירה שכן לא נפל כל פגם בהחלטתה התכנונית של ועדת הערר, שהיא מוסד תכנון בעל סמכות מקורית, הבא בנעליה של הוועדה המקומית.

31. החלטת ועדת הערר לקבל את הערר בחלקו, תוך תיקון החלטת הוועדה המקומית וצמצום זכויות הבניה שאושרו במסגרתה, ניתנה תוך ניתוח מפורט ומעמיק של נסיבות הערר הספציפי ולאור הוראות התמ"א ומטרותיה, שהן בראש ובראשונה - חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. ועדת הערר בחנה את הבקשה להיתר באופן קונקרטי, המותאם למבנה בן קומה אחת ושתי יחידות דיור. משעה שהבקשה להיתר הוגשה מכוח תכנית מתאר שמטרתה חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ברי שוועדת הערר תידרש להתייחס לשאלת עוצמת אינטרס החיזוק של המבנה הנדון בבקשה.

32. האיזון הקונקרטי שערכה ועדת הערר הוא האיזון התכנוני הנכון בהתאם להוראות התמ"א ובפרט סעיפים 21-22 לתמ"א ובהתאם לתכלית התמ"א ולפסיקת בית המשפט. כפי שציינה ועדת הערר בהחלטה, התמ"א מתווה מסלול מיוחד ששונה מההליך התכנוני הרגיל בכך שהיא מאפשרת הוצאת היתרים מבלי שתיערך תוכנית מפורטת נוספת ובנוסף לתכניות החלות, על כל המשתמע מכך ובכלל זה פגיעה בהיבט התכנוני ובאינטרס הפרטי של המתנגדים. לפיכך, בבוא מוסד התכנון לבחון בקשה ספציפית להיתר ולקבוע את היקף התמריצים שמן הראוי להעניק במקרה זה מכוח התמ"א - עומדים על כפות המאזנים האינטרס לחיזוק המבנה אל מול אינטרסים ציבוריים אחרים ובראשם, ויתור על תכנון מושכל ורחב-מבט על כלל משמעויותיו לצד מחירים קונקרטיים יותר, כגון: עומס על תשתיות, הגדלת מצוקת החניה, שינוי המרקם האורבני וכו'. המהלך של הוצאת היתר בניה לפי תמ"א 38 מגלם פשרה תכנונית, אדריכלית, אורבאנית וקניינית, אשר ההצדקה לשלם את תג המחיר שלצדו מבוססת על קידום האינטרס הלאומי של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. על רקע זה, נקבעו בתמ"א הוראות בדבר שיקול הדעת הרחב הנתון למוסד התכנון בבחינת בקשות להיתר מכוח התמ"א. כפי שגם נקבע בעניין רוסו, על מוסד התכנון "לתת משקל ראוי לאינטרסים השונים הצריכים לעניין ובראשם - לצורך בחיזוק מבנים ישנים מפני רעידות אדמה". במקרה הנדון עוצמת החיזוק היא מינורית ולפיכך קבעה ועדת הערר כי גם עוצמת הפגיעה שתתאפשר באינטרסים אחרים ובכלל זה, ההקפדה על התאמה להוראות התכניות התקפות, תהא קטנה יותר.

33. מכאן שהחלטת ועדת הערר ניתנה לאחר שהוועדה בחנה קונקרטית את הבקשה (גודל המבנה, התוכניות החלות עליו ועל סביבתו) ובפרט, מהו התמריץ הנכון מתוך סל הזכויות של התמ"א, אשר יאפשר חיזוק המבנה תוך פגיעה מינימאלית באינטרסים אחרים בהתחשב בנתוני המבנה, התכניות החלות עליו, סביבתו וכיוצ"ב.

34. פסה"ד בעניין התאחדות בוני הארץ שעליו מסתמכים העותרים אינו רלוונטי לענייננו. שם נפסל מסמך מדיניות שקבע כי בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 ברחבי העיר תאושר באופן חריג ומנימוקים שיירשמו; תוך שנשללה כמעט באופן גורף הוצאת היתרים לפי התמ"א; ומבלי להתבסס על עמדה מקצועית באשר ליכולת הקיבול השונה של אזורים שונים בעיר. בענייננו, ועדת הערר אישרה את הבקשה להיתר, תוך צמצום הזכויות. הבקשה הספציפית נבחנה ונשקלה כראוי בהתאם לתמ"א 38 ותכליותיה ונשקלו שיקולים תכנוניים כמעוגן בסעיפים 21-22 לתמ"א. בענייננו, בשונה מפסק הדיו הנ"ל, החליטה ועדת הערר לאשר את הבקשה אם כי תוך צמצום הזכויות לאור נתוני המקרקעין, תוך שקבעה כי זכויות הבניה שהתבקשו לגבי המבנה הקטן בו מדובר הן בהיקף רחב מאוד, שאינו מוצדק תכנונית.

35. מאושרה הבקשה תוך צמצום הזכויות, אין להסתכל רק על הוראות סעיף 22 לתמ"א בדבר סירוב ליתן היתר בניה. יש לבחון גם את הוראות סעיף 21 לתמ"א, הדן בשיקול דעת מוסד התכנון במתן היתר ובפרט, בשאלה "אלו תוספות בניה ושילוב ביניהם מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה" כלשון סעיף 21.1 לתמ"א. שמירת שיקול דעת מוסד התכנון באישור בקשות לפי תמ"א 38 הוא אינטרס חיוני רב מעלה גם בראי התכלית של תמ"א 38 עצמה. בהינתן שכל תוספת של זכויות בניה מכוח התמ"א מביאה להכבדה מסוימת על התשתיות - יש לבחון את הבקשות לאור כלל השיקולים הרלבנטיים ולא לאשר באופן אוטומטי את הזכויות המרביות שמתאפשרות מכוח התמ"א, באופן שיקשה מאוד על חיזוק מספר מרבי של מבנים.

36. כאמור, יש לקחת בחשבון כי כל תוספת תמריצים שתהא גבוהה מדי ולא מוצדקת, עלולה לשלול תוספת בניה במקום אחר מוצדק וראוי יותר ולמנוע התחזקות מבנים נוספים. דווקא החלטת הוועדה המקומית שאישרה תמריצים מקסימאליים מכוח תמ"א 38 (ומעבר לכך) כשמדובר במבנה אחד קטן בו נותרו זכויות בנייה רבות, היא שחורגת ממתחם הסבירות.

37. מכל האמור סבורה ועדת הערר, כי יש לדחות את הטענה כי שקלה שיקולים שאינם מעוגנים בהוראות התמ"א או כי לא בחנה את נסיבות המקרה הקונקרטי.

38. לעניין ההתאמה כביכול למגמות התכנון העתידיות ותכנית ח/2030 - מדובר בתוכנית שלא ניתן להוציא מכוחה היתרי בניה ואף נקבע בה, כי תנאי לאישור תכניות מפורטות מכוחה הוא הקצאת שטחים לצרכי ציבור ובחינה פרטנית של כושר הנשיאה של התשתיות. משכך, קשה לקבל את הטענה שהוועדה המקומית סבורה שהבקשה להיתר מתאימה לכושר הנשיאה הקיים והעתידי של התשתיות. ממילא תכנון ראוי ורצוי בוחן קשת רחבה של פרמטרים תכנוניים ואף מטיל על יוזם התכנית מטלות לטובת הציבור מתוך פריזמה רחבה של אזור/שכונה/מתחם. לפיכך, וכפי שצוין בהחלטה, לא ניתן להתייחס באופן בלעדי למספר הקומות או מספר יחידות הדיור, תוך התעלמות מהיבטי תכנון רבים אחרים ולטעון, שהבקשה תואמת את החזון התכנוני המשתקף בתכנון הכוללני. הועדה קבעה עוד כי לא הוצגה לה בדיקה תכנונית שבחנה קיומם של כל הפרמטרים הרלבנטיים "לרבות בהתייחס לאפשרות שמגרשים נוספים בסביבה יבקשו להעצים זכויות בהתאם לעקרונות תכנית ח/2030".

39. כפי שצוין בכתב התשובה, ועדת הערר דנה במספר עררים על החלטות בבקשות להיתר להריסה ובניה מכוח תמ"א 38 בעיר חולון, שמתייחסות למבנים קטנים כדוגמת המבנה דנן ובכולם אושרה תוספת זכויות בהיקף נרחב. כמות המקרים שבהם התבקשה ואושרה תוספת בניה כמעט מרבית מכוח התמ"א לחיזוק בניינים קטנים בני קומה אחת, חידדה גם היא את נקודת המבט של ועדת הערר כפי שהיא באה לידי ביטוי בהחלטה. ועדת הערר קבעה כי במקרה הנדון נראה שההצדקה המרכזית לתוספת יחידות הדיור הייתה הכוונה לקדם התחדשות עירונית בהתאם למגמות התכנון כפי שמקודמות במסגרת ח/2020 אך "התמ"א לא נועדה ולא יכולה ליצר הליך אופטימלי של התחדשות עירונית, הדבר אף עלול לפגוע בהליכי ההתחדשות העירונית, ואין להשתמש בתמ"א 38 ככלי ל'דילוג' על הליכים מורכבים אלו".

טענות הוועדה המקומית

40. הוועדה המקומית סבורה כי יש לקבל את העתירה. אין מחלוקת כי מטרתה העיקרית של תכנית תמ"א 38 היא חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. אולם, לשיטת הוועדה המקומית, לתכנית זו יש מטרות משנה המיועדות לקדם אינטרסים נוספים כגון: התחדשות עירונית של אזורים ותיקים, שיפור חזות המבנים, ניצול יעיל של הקרקע, הגדלת הדירות הקיימות ושדרוג מערכות הנדסיות.

41. החלטת ועדת הערר אינה מתיישבת עם הוראת סעיף 22 לתמ"א 38, שלפיה יש לתת משקל לתכנית כוללנית גם אם לא אושרה אלא רק הופקדה. המדובר בתכנית כוללנית המופקדת כתכנית מתאר והיא בעלת אופי של תכנית מפורטת. תוכנית ח/2030 שהופקדה ביום 11/7/18, מטופלת משנת 2010 ע"י צוות הכולל 12 משרדים פרטיים (אדריכלים, מתכנני ערים, יועצי נוף, יועצי סביבה, מהנדסי תנועה, מים וביוב, כלכלן, יועץ חברתי ויועץ לשיתוף הציבור), הכנתה כללה חמישה שלבים והיא מגלמת עבודה רצינית ומקיפה. עם זאת צוין, כי ביום 15/7/19 החליטה הוועדה המקומית על עדכונה לאור התפתחויות שחלו ממועד הפקדתה. הוועדה המקומית הזכירה החלטה של ועדת הערר בהרכבה הקודם, שאישרה בנסיבות דומות בקשה להיתר לפי תמ"א 38 הכוללת תוספת של 2.5 קומות ו- 11 יח"ד (חל/15/5328). בנוסף לכך, לפי הטענה החלטת ועדת הערר גם אינה מתיישבת עם קביעות בית המשפט בעניין איי הארץ נדל"ן שם נקבע כי בעת מתן היתר ניתן להסתמך על הוראותיה של תוכנית כוללנית שרק הופקדה וטרם אושרה.

42. יתר על כן, בניגוד לאמור בהחלטת ועדת הערר בנושא "כושר הנשיאה" של התשתיות באזור בו מצויים המקרקעין נשוא העתירה, אין בתוספת יחידות דיור כדי להעמיס על התשתיות באזור, אלא ההיפך הוא הנכון. כמו כן, בעניין איי הארץ נדל"ן נקבע כי סירוב של ועדת ערר להיתר בניה מהטעם של העדר יכולת נשיאה של התשתיות, שגוי ביסודו.

43. בנוסף, אין בבקשה להיתר בניה שהגישו העותרים כדי לפגוע בצביון השכונה שכן המצב התכנוני כיום מאפשר מבנה בגובה 3 קומות, כמו כן גם תכנית המתאר שהופקדה וגם התכנית להתחדשות, כוללות מבנה בן 5 קומות. הבקשה להיתר עשויה לקדם אינטרסים סביבתיים ותחבורתיים של הדיירים ברחוב בו מצוי המקרקעין מאחר והיא כוללת מרתף חנייה ובמאזן הנוחות, ידה של בקשה להיתר שהגישו העותרים, על העליונה.

טענות השכנים (המשיבים 3-4)

44. לטענת השכנים, יש לדחות את טענות העותרים כאילו הוראות סעיף 22 לתמ"א גוברות על הוראות סעיף 21 ויש להחיל על בחינת הבקשה להיתר את השיקולים המנויים בסעיף 22 ולא את השיקולים המנויים בסעיף 21. הוראות התמ"א ברורות, שעה שבמסגרת סעיף 21 נקבע מהם השיקולים שיש להביא בחשבון כששוקלים את הזכויות שיש להעניק מכוח תכנית זו.

45. החלטת הוועדה המקומית ניתנה מבלי שהתייחסה למכלול השיקולים העומדים בבסיס תכנית תמ"א 38 והוראותיה, לרבות תיקון 3א לתמ"א 38. ועדת הערר בחנה ומצאה כי לא ניתן לאשר את הבקשה להיתר שבמסגרתה התבקשו תמריצי חיזוק בהיקפים מרביים בהסתמך על תכנית ח/2030; והחליטה להפחית את התמריצים למינימום הנדרש, כך שעל כל דירה שתיהרס ייבנו 3 דירות, לעומת הדרישה לתמריצים בהיקף מופרז של 1:6.5 שמבקשים העותרים. ליחס כזה שהתבקש ע"י העותרים אין אפילו אח ורע בתוכניות של התחדשות עירונית מסוג פינוי בינוי, שהוא הליך שמאושר ברמת המתחם, להבדיל מרמת המגרש, כפי שנעשה במקרה זה. לעניין החלטת ועדת הערר בחל/15/5328 מציינים השכנים כי בעת קבלת ההחלטה, בשנת 2017, לא הוחלט "לגנוז" את תכנית ח/2030 ובנוסף, שם נדרשו 11 יח"ד וכאן 13 יח"ד.

46. אשר לתכנית ח/2030 - השכנים טוענים כי ההפקדה של תכנית זו אינה בתוקף, שכן לא אושרה הארכת תוקפה ע"י יו"ר המועצה הארצית לתכנון ובניה כנדרש לפי הוראת סעיף 109א(ב)1 לחוק התכנון והבניה ובחלוף 18 חודשים ממועד הגשתה.
    אעיר כי בהקשר זה, הגישו השכנים עם סיכומיהם (שהוגשו אחרונים) בקשה להוספת ראיה - היא החלטת הוועדה המחוזית מיום 6/7/20 בעניין התכנית הכוללנית לעיר חולון שבה ביקשה את אישור יו"ר המועצה הארצית להארכת המועד לפי סעיף 109א(ב)(1) "נוכח העובדה שמדובר על תכנית כוללנית לעיר גדולה שעתידה להכפיל את עצמה ולנוכח שינויים שחלו המצריכים תיקון התכנית, לרבות בהיבט התחבורתי ובהיבט של התחדשות עירונית, וזאת לתקופה של 12 חודשים". העירייה אף פרסמה ביום 27/8/20 "מכרז למתן שירותי תכנון עדכון והשלמת תכנית מתאר כוללנית ח/2030 המופקדת והפיכתה לתכנית מתאר ח/20240", שצורף לבקשה. הוועדה המקומית לא התנגדה להוספת הראיה, אך התנגדה לפרשנות שנתנו לה (וכך גם העותרים) ובית המשפט הורה על צירוף הראיה (כב' הש' שטופמן מיום 15/9/20).
    נטען ע"י השכנים כי ההפקדה פקעה בהעדר אישור להארכה. אלא שלפי החלטתי, המציאה הוועדה המקומית היתר שניתן ע"י יו"ר המועצה הארצית להארכת המועד. לפיכך, התכנית עדיין מופקדת (אף כי שינתה שמה ל- ח/2040) ומצויה בתהליכי הכנה, כשטרם עברה את שלב ההתנגדויות. לא מצאתי שיש צורך להרחיב מעבר לכך בעניין זה.

47. כמו כן, הגישו השכנים בקשה להוספת אסמכתא - פסק הדין של בית המשפט העליון בעע"מ 846/20 ועדת הערר המחוזית-מחוז תל אביב נ' אופקים ב. י. רוטשילד 60 בע"מ מיום 13/9/20 (עניין אופקים). הצדדים לא התנגדו והבקשה התקבלה (החלטת כב' הש' שטופמן מיום 15/10/20).

דיון והכרעה

48. לאחר שעיינתי בקפידה בכל החומר המצוי בתיק לרבות סיכומי הצדדים, אני דוחה את העתירה. לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת ועדת הערר וממילא לא נמצא פגם המצדיק התערבות בית משפט זה בהחלטה.

טיבה של הביקורת השיפוטית

49. כידוע, ועדת הערר היא "מוסד תכנון" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (חוק התכנון והבניה). ועדת הערר היא מוסד תכנון בעלת סמכות מקורית לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הוועדה המקומית. אין מדובר במוסד בעל סמכות ערעורית ואין ועדת הערר מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות החלטת הוועדה המקומית בלבד. בהיותה מוסד תכנון הגבוה יותר בהיררכיה התכנונית מן הוועדה המקומית, מוסמכת ועדת הערר להפעיל שיקול דעת עצמאי ולהחליף את שיקול דעתה של הוועדה המקומית בשיקול דעתה התכנוני שלה (ראו: עע"מ 5504/18 אהרון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה מיום 18/8/19, סעיף 18; ראו גם שרית דנה ושלום זינגר דיני תכנון ובניה, כרך א' התשע"ה-2015, בעמ' 139-141, טקסט סמוך לה"ש 188 בפרט).

50. עילות התקיפה של החלטתה של ועדת ערר הן עילות התקיפה של המשפט המינהלי ואין בית משפט זה יושב כערכאת ערעור על ועדת הערר. הלכה היא, שבית המשפט אינו יושב כמוסד תכנון על, לא יחליף את שיקול הדעת של מוסד התכנון בשיקול דעתו שלו, וההתערבות שיפוטית בהחלטות מוסד התכנון תיעשה רק אם נפל פגם היורד לשורש ההחלטה כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה ממתחם הסבירות (בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פד"י נ(3) 441, עמ' 446; בג"ץ 3017/05 חברת הזורע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה; בג"ץ 6942/15 בן משה נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של תשתיות לאומיות מיום 29/11/16, עע"מ 5339/18 ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז ת"א נ' גורי בנייה והנדסה בע"מ מיום 6/10/19; פסק הדין בעניין רוסו; והחלטות רבות אחרות. על כל האמור חזר לאחרונה בית המשפט העליון גם בפסק הדין בעניין אופקים).

51. השאלה היא, אפוא, אם נפל בהחלטת ועדת הערר פגם המצדיק את התערבות בית המשפט בהחלטתה. כאמור, לא מצאתי כי המקרה דנן בא בגדר מקרים חריגים אלה. לא מצאתי שנפל כל פגם באופן קבלת ההחלטה או בהחלטת ועדת הערר נושא הדיון, ואין מקום להתערב בשיקול דעתה התכנוני.

הזכויות לפי תמ"א 38 - אין מדובר בזכויות מוקנות ולמוסד התכנון שיקול דעת אם ליתן היתר ולקבוע את היקף הזכויות שיינתן

52. על מאפייניה של תמ"א 38 ומטרתה ועל שיקול הדעת הנתון למוסד התכנון עמדתי בהרחבה במספר פסקי דין. לא אחזור על כל הדברים אלא אביא את עיקרם.
    [ראו: עת"מ (ת"א) 53018-05-18 יסודות פיתוח ותכנון עירוני (2011) בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (עניין יסודות) מיום 20/1/19; עת"מ 18151-10-19 כהנוביץ' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב מיום 10/5/20 (ס' 8-91) (עניין כהנוביץ), על פ"ד זה תלוי ועומד ערעור עע"מ 4478/20; עת"מ 17432-02-20 גורי בניה והנדסה בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ולבניה מחוז ת"א מיום 13/1/21 (עניין גורי בניה)].
53. בתמצית, תמ"א 38 מאפשרת להוסיף זכויות מעבר לזכויות הקיימות על פי התכניות התקפות החלות על המקרקעין, לצורך עידוד בעלי נכסים לחזק מבנים ישנים שברשותם שלא נבנו בהתאם לתקן מפני רעידות אדמה. זאת, ללא צורך בהשקעת משאבים מהקופה הציבורית, כאשר ההנחה היא שההקלות התכנוניות והתמריצים, יאפשרו מבחינה כלכלית את ביצוע העבודות (ראו סעיפים 14-15 לפסק הדין בעניין רוסו). עם זאת, זכויות הבניה האפשריות לפי תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות. עת שמוגשת בקשה להיתר בניה לפי תמ"א 38, על הוועדה המקומית (או ועדת הערר בנעליה) להפעיל שיקול דעת בכל מקרה ולבחון אם יש מקום ליתן היתר ומה תוספת הזכויות הראויה בנסיבות מתוך סל הזכויות המרבי האפשרי. זאת, תוך הפעלת שיקול דעת תכנוני והתחשבות במכלול נתוני הסביבה והשיקולים התכנוניים הרלבנטיים.

54. כפי שנקבע בעניין אופקים "בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 היא מקרה חריג וייחודי, בו היתר בניה ניתן מכוח תכנית מתאר ארצית כללית, החלה על כלל שטח המדינה, ללא תשריט וללא התייחסות למגרשים ספציפיים במתחם קרקע נתון, כפי המצב הרגיל לגבי מתן היתרים מכוח תוכנית מפורטת או תוכנית מתאר מקומית המתייחסות למתחמי קרקע מוגדרים, והקובעות הוראות תכנון ובניה מפורטות. עקב כך אין תמ"א 38 יכולה לגלם איזונים קונקרטיים והכרעות תכנוניות ספציפיות בהתייחס למגרש נתון, או למתחם קרקע מסוים. התמ"א קובעת עקרונות כלליים, אשר צריכים להיבחן אל מול הנתונים, הצרכים והשיקולים התכנוניים המקומיים הקונקרטיים, בכל מקרה פרטני לגופו. עקב כך, קבלת היתר בניה מכוח תמ"א 38 אינה בגדר זכות מוקנית. אין מדובר בבקשה רגילה להיתר בניה תואמת תכנית - שאז ככלל ולמעט במקרים חריגים המבקש זכאי שבקשתו תאושר ... " (ס' 16-17).

55. באופן דומה נקבע גם בעניין דורפברגר, כי "התמריצים הכלכליים וההקלות התכנוניות, אשר מוענקות במסגרת תמ"א 38, יוצרות, לעיתים קרובות, התנגשות ברורה עם ההסדרים התכנוניים החלים על מקרקעין מסוימים, בשל האפשרות הניתנת במסגרת תמ"א 38 לחריגה מתוכניות אשר חלות על הקרקע. בנוסף להיבט התכנוני, עלולה להיגרם פגיעה, בעקבות מתן היתר בניה בהתאם להוראות תמ"א 38, לאינטרס הפרטי של דיירים המתנגדים לבקשה להיתר."

56. בשונה מהיתר שניתן בהליך התכנוני "הרגיל", הליך של היתר לפי תמ"א 8, הוא, אפוא, פרי תכנון אקראי ונקודתי של מגרש בודד, שנעשה בשלב הרישוי. ההלכה, שלפיה הזכויות לפי התמ"א אינן מוקנות וכי לוועדה שיקול דעת אם לאשר את הבקשה ובקביעת היקף הזכויות - נעוצה בקשיים שהולידו מאפיינים אלה של התמ"א. כפי שציינתי בעניין כהנוביץ "... הקשיים נובעים מכך שמדובר בתוכנית מתאר ארצית אשר מעניקה זכויות ותמריצים בתוכנית בתחולה ארצית; בנוסף לזכויות הקיימות על פי תוכניות המתאר הרגילות החלות על המקרקעין, וללא בחינה פרטנית והתאמה של השינוי הכלול בה לכל חלקה וחלקה; ואשר ניתן להוציא מכוחה היתרים, ובאופן אקראי, בהתאם ליוזמת בעלי הזכויות. התוכנית פוגעת בעיקרון הכללי המעדיף תכנון כולל על פני תכנון נקודתי, על הרציונל שביסודו. תוכנית מסוג זה סותרת את המגמות המקובלות בתכנון ובפסיקה בדבר ההיררכיה התכנונית והסדר התכנוני הקבועים בחוק, לרבות הצורך בהכנת תוכנית מפורטת "רגילה", שמכוחה ניתן יהיה להוציא היתרים; הליכים שבאמצעותם "ניתן להבטיח תכנון מאוזן השומר על האינטרסים המתחרים השונים ומאפשר שקיפות וודאות ..." (ס' 82). כאמור שם, כפועל יוצא מכך, "שיקול הדעת התכנוני בשלב הרישוי הכרחי, אפוא, בבקשות להיתר מכוח התמ"א, על מנת לעמעם מגרעות אלה ולהפחית את הנזק שבצדן ולהביא לאיזון הראוי בין המטרה של עידוד חיזוק המבנים לבין האינטרסים והשיקולים אחרים שיש להביא בחשבון במסגרת התכנון" (ס' 83).

57. שיקול הדעת הנתון למוסד התכנון מעוגן בהוראות תמ"א 38 בפרק ג' לתמ"א שכותרתו "שיקול דעת מוסד תכנון ושמירת זכותו".
    סעיף 21 לתמ"א 38 שכותרתו "שיקול דעת הוועדה המקומית למתן היתר" קובע, בין היתר, כי "ועדה מקומית רשאית לתת היתר על פי תכנית זו לאחר ששקלה: 21.1. אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה".   
    סעיף 22 לתמ"א 38 שכותרתו "שמירת זכות הוועדה המקומית לסרב לתת היתר" קובע, כי "אין באמור בתוכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה ... אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. הוועדה המקומית תפרט בכתב את הנימוקים לסירוב כאמור".  
58. כאמור, הזכויות לפי תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות. "... בניגוד לזכויות בניה הקבועות בתוכניות מתאר אחרות, המהוות 'זכויות מוקנות' לגביהן יש למוסד התכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר במסגרת תמ"א 38, אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבניה המבוקשת. הוראות התוכנית מנוסחות כך שהוועדה המקומית 'רשאית' לאשר את תוספת הבניה, והן מעניקות לוועדה המקומית שיקול דעת נרחב למדיי, לגבי עצם הענקת זכויות הבניה מתוך 'סל של זכויות'; ביחס לאופן הענקתן; וכן בנוגע למיקום שבו ינוצלו זכויות הבניה הללו" (פסק הדין בעניין דורפברגר (30/11/16), סעיף 31 לפסק דינו של כב' הש' שהם).

59. הדברים יפים שבעתיים נוכח תיקון 3א לתמ"א. פסק הדין בעניין דורפברגר ניתן טרם התיקון, שמטרתו הרחבת שיקול הדעת של מוסד התכנון. "בתיקון זה, תוקן סעיף 22 לתמ"א 38 באופן שנמחקו המילים 'הטעמים המיוחדים' שנכללו בסעיף 22 המקורי. כפי שנקבע בפסיקה וכעולה מדברי ההסבר לתיקון 3א, מטרת התיקון היא להרחיב את שיקול הדעת התכנוני של הוועדה המקומית בבחינת בקשות להיתר מכוח תמ"א ... מאז, סמכות הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה שכרוך בתוספות זכויות בניה, אינה כפופה לקיומם של טעמים מיוחדים, אלא שיש לפרט בכתב בהחלטה את הנימוקים לסירוב" (סעיפים 85-90 לפסק הדין בעניין כהנוביץ).

60. בעניין אופקים קבע בית המשפט כי השמטת הדרישה לקיומם של "טעמים מיוחדים" בתיקון זה מדגישה את שיקול הדעת הרחב המסור לוועדה המקומית בדונה בבקשה לפי תמ"א 38 וכי "בכך יצרו הוראות התמ"א איזון בין הרצון לקדם ביעילות את התכלית החשובה של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, לבין הצורך שלא "לדרוס" אגב כך שיקולים תכנוניים חשובים אחרים" (סעיף 18).

61. שיקול הדעת התכנוני של הוועדה המקומית להחליט בבקשה להיתר לפי תמ"א 38 הוא רחב. עם זאת, כאמור בדברי ההסבר לתיקון 3א "על הוועדות המקומיות לשקול בכובד ראש, כל בקשה להיתר מכוח התמ"א, ולאזן באופן נכון בין האינטרס הלאומי החיוני של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, לבין שיקולים חשובים אחרים".
    
    ראו גם פסק הדין בעניין רוסו שבו נקבע כי הגם שהסמכות לסרב לבקשה להיתר לפי תמ"א 38 מכוח השיקולים המנויים בסעיף 22 לתמ"א, איננה מוגבלת רק למקרים שטעמים מיוחדים יצדיקו זאת, מחויבת הוועדה המקומית ליתן משקל ראוי לשיקולים השונים ובראשם, הצורך בחיזוק מבנים ישנים מפני רעידות אדמה וכי "נקודת המוצא ... גם לאחר הסרת הדרישה לטעמים מיוחדים היא, כי בקשה להיתר אשר תואמת את התכנית תאושר על ידי הוועדה, למעט אם הוועדה סברה כי בנסיבות העניין קיימים שיקולים הנמנים על אלה המפורטים בסעיף 22, אשר באיזון ביניהם ובין האינטרס הציבורי והתכנוני בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ידם על העליונה ..." (ס' 16).

62. בענייננו, להזכיר, אין מדובר בסירוב ליתן היתר לפי התמ"א אלא בהחלטה שלא לאשר את מלוא סל הזכויות שהתבקשו ואושרו ע"י הוועדה המקומית. ענייננו, אפוא בשיקול הדעת הנתון לוועדה בקביעת סל הזכויות לגבי הבקשה להיתר שעל הפרק.

63. סיכומם של דברים עד כה: "אין חולק, כי אכן קיימת חשיבות לאומית בחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, אולם כעולה מן האמור, אין בכך כדי להביא לאישור אוטומטי של כל בקשה להיתר שמוגשת מכוח תמ"א 38; ואין בכך כדי להביא לאישור סל הזכויות המרבי האפשרי באופן אוטומטי. ההפך הוא הנכון. על מוסד התכנון להפעיל שיקול דעת ולבחון ולשקול את כל השיקולים הרלבנטיים טרם מתן ההיתר וככל שיינתן, בקביעת היקף הזכויות שיאושרו" (עניין יסודות, ס' 41).

64. נותר, אפוא, לבחון את ההחלטה לגופה.

הערה מקדימה - מהי השאלה שעל הפרק?

65. לטענת העותרים השאלה העומדת על הפרק היא האם הייתה ועדת הערר מוסמכת שלא לאשר את הזכויות מכוח התמ"א כפי שהתבקשו על ידה מהנימוק היחיד שמדובר במבנה בן קומה אחת הכולל שתי יחידות דיור; ושלא על בסיס נימוקים המעוגנים בבדיקה פרטנית של הבניין המבוקש, אשר מפורטים בסעיף 22 לתמ"א (סיכומי העותרים ס' 1). העותרים משיבים על השאלה שהציבו בשלילה ומבקשים להעמיד על מכונה את החלטת הוועדה המקומית. העותרים סבורים כי ניתן לשלול את מתן התמריצים המרביים האפשריים מכוח התמ"א כולם או חלקם רק מכוח הנימוקים לפי סעיף 22 לתמ"א, וכי על מוסד התכנון לנמק מהן הנסיבות הקונקרטיות שמצדיקות את שלילת הזכויות, כאשר שלילת הזכויות פירושה לדידם גם שלילת חלק מההטבות המרביות האפשריות לפי התמ"א וכל אימת שלא אושרו מלוא הזכויות כפי שהתבקשו בבקשה להיתר בניה (ראו למשל סעיף 4.1 וסעיף 4.6 לסיכומים).

66. סבורני כי העמדת השאלה באופן זה חוטאת לעיקר ונשענת על יסודות רעועים.

67. ראשית, כאמור, ועדת הערר לא סירבה לבקשה להיתר אלא צמצמה את היקף הזכויות שיינתנו בהיתר (בהשוואה למבוקש וכפי שאושר ע"י הוועדה המקומית), עד להיקף שנראה בעיניה התכנוניות סביר וראוי בנסיבות העניין ובנתוני המקרקעין הספציפיים והמקום.

68. העותרים יוצאים מנקודת מוצא שמנוגדת באופן חזיתי לפסיקה, כאילו יש להם זכות לקבל את מלוא התמריצים לפי התמ"א כפי שהתבקשו על ידם וכל החלטה אחרת של מוסד התכנון היא לשיטתם, בבחינת סירוב, שאותו יש לבחון במשקפי סעיף 22 לתמ"א. הנכון הוא, כמפורט לעיל, כי אין בידי העותרים זכות קנויה לקבל היתר לפי התמ"א בכלל; ובוודאי שאין בידם זכות קנויה שיאושרו מלוא הזכויות האפשריות לפי התמ"א כפי שביקשו בבקשתם. למוסד התכנון שיקול הדעת התכנוני אם לאשר את הבקשה ומהו היקף הזכויות שיש לאשר בכל בקשה ובקשה. שיקול הדעת מעוגן בראש ובראשונה בסעיף 21 לתמ"א שלפיו ועדה מקומית רשאית לתת היתר על פי תוכנית זו לאחר ששקלה: אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה..."; ולא רק בסעיף 22 לתמ"א שבא להבהיר ולשמר את הזכות לסרב במקרים המתאימים לבקשה להיתר מנימוקים כמפורט שם. סעיף 22 לתמ"א לא בא לשמר את הזכות של מבקש ההיתר לקבל את מלוא הזכויות האפשריות לפי התמ"א, זכות שאינה עומדת לו; או לגרוע משיקול הדעת של מוסד התכנון לפי סעיף 21, בקביעת תוספות הבניה שיאושרו.

69. אוסיף, כי העותרים טוענים, שהכלל ביישום סעיף 22 לתמ"א הוא שיש לאשר את הבקשה המוגשת מכוח תמ"א 38 "אלא אם מתקיימת פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים" (ס' 4.3 לסיכומים). אמת המידה שאימצו העותרים (שממילא אינה רלבנטית לענייננו שכן, כאמור, איננו עוסקים בסירוב ליתן היתר) נסמכת על דעת יחיד של כב' הש' שהם בעניין דורפברגר, שממנה הסתייגו כב' הנשיאה נאור והש' ג'ובראן ובכל מקרה, אין זו ההלכה. בעניין אופקים קבע כב' הש' מזוז כי "אציין לעניין זה כי אני שותף להערתה של הנשיאה מ' נאור, בעע"מ 7381/15 דורפברגר בע"מ נ' עודד ... , לה הצטרף השופט ס' ג'ובראן, בה הסתייגה מעמדתו של השופט א' שהם שם, אשר גרס כי רק פגיעה 'בעוצמה ניכרת' באינטרסים תכנוניים אחרים יכולה להצדיק סירוב למתן היתר לפי תמ"א 38 (שם, בפסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה נאור)". לפסק דינו של כב' הש' מזוז הסכימו חברי ההרכב.

70. השאלה, אפוא, אינה האם הייתה ועדת הערר רשאית לסרב לבקשה להיתר כפי שהוגשה מכוח רשימת הנימוקים הסגורה שבסעיף 22 לתמ"א (כפי שסבורים העותרים); אלא האם נפל פגם מנהלי המצדיק התערבות בהחלטתה של ועדת הערר לאשר את היקף הזכויות והתמריצים שאישרה. בכלל זה יש לבחון אם שקלה את השיקולים הרלבנטיים ובראשם אינטרס חיזוק המבנים, נתנה לכל שיקול את המשקל המתאים ואיזנה כראוי בין כלל השיקולים הצריכים לעניין.

71. כאמור, לא מצאתי כי נפל בהחלטה כל פגם ולא כל שכן, פגם מן הסוג מצדיק את התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים.

מן הכלל אל הפרט

72. טענת העותרים היא כי ועדת הערר שקלה שיקולים שאין מקום לשקול אותם ובעיקר את העובדה שמדובר במבנה קטן, שהוא לפי הטענה, הנימוק היחיד ל"דחיית" בקשתם (שכאמור, לא נדחתה). ענין נוסף שאליו התייחסו העותרים הוא קביעת ועדת הערר, כי הנימוק העיקרי לאישור הבקשה כפי שאושרה ע"י הוועדה המקומית לא היה חיזוק המבנה מפני רעידת אדמה, אלא התחדשות עירונית והאופן שבו התייחסה לתכנית ח/2030; וכן התייחסותה לשיקול הכללי-העקרוני של העמסת תוספות בניה מכוח התמ"א על התשתיות ולשיקול של מידת הסטיה מהתכנון התקף.

73. מקובלת עלי עמדת ועדת הערר, שלפיה ההלימה בין גודלו של המבנה הטעון חיזוק שבגינו הוגשה הבקשה לבין היקף התמריצים שיש ליתן למבקש ההיתר - היא שיקול מרכזי וראוי, שנגזר ממטרות התמ"א. שעה שהמטרה היא עידוד חיזוק מבנים מפני רעידת אדמה ולצורך כך ניתן ההיתר, ברי כי יש להשתמש בתמריצי התמ"א על מנת לעודד חיזוקם של כמה שיותר מבנים שזקוקים לחיזוק.

74. כאמור, לפי סעיף 21.1 לתמ"א "ועדה מקומית רשאית לתת היתר על פי תוכנית זו לאחר ששקלה: אלו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה...". למעשה, ברור כבר מסעיף זה, כי מאפייניו של המבנה הקיים בפועל הדורש חיזוק ובכלל זה, גודלו ומספר יחידות הדיור שהוא כולל, הם שיקול רלבנטי בקביעת היקף הזכויות והתמריצים שיש להעניק למבקש ההיתר מכוח התמ"א.

75. בנוסף לאמור בסעיף 2.1 לתמ"א, ההתחשבות בגודלו של המבנה הקיים הטעון חיזוק בקביעת היקף ההטבות והתמריצים נשקפת גם מהוראות נוספות בתמ"א ושלובה בהוראותיה כחוט השני. כך, במסגרת תיקון 3א לתמ"א נקבעה בסעיף 14א תוספת שטחי בניה מדורגת (במסלול הריסה ובניה) בהתאם לגודל הבניין הקיים הטעון חיזוק. לבניינים שגובהם 4 קומות ויותר - ניתן להעניק תוספת 3.5 קומות, לבניינים בני 3 קומות תוספת של 3 קומות, לבניינים בני 2 קומות 2.5 קומות ואילו לבניינים בני קומה אחת - תוספת של קומה וחצי בלבד. כמו כן, כחלק מאותה חשיבה, אומצה "שיטת הקומה הקיימת" כבסיס לחישוב הזכויות. המועצה הארצית שהמליצה לממשלה על אישור תיקון 3א ציינה כי "המועצה מחליטה לקבל חלק מההערות וההשגות, בדבר הצורך ליצור זיקה ברורה יותר, בין גודל המבנה הטעון חיזוק, לבין היקף התמריצים שיינתנו מכוח התמ"א על מנת לעודד את חיזוקו במסלול הריסה ובניה מחדש [...] לפיכך, מחליטה המועצה, להמליץ בפני הממשלה על אישור התכנית לפי שיטת הקומה הקיימת ולקבוע בהוראות תמ"א 3/38א מדרג שייצר הלימה ברורה יותר בין המבנה הקיים לבין היקף הזכויות שיינתנו במסגרת התמ"א ..." (ישיבה מס'600 מיום 1/11/16 תחת הכותרת "חישוב תוספת הזכויות המירבית מכוח התמ"א". ראו גם דברי ההסבר לתיקון וה"ש 18 וטקסט סמוך בפרט).

76. לאור האמור, סבורני כי העובדה שעסקינן במבנה קטן בן קומה אחת ושתי יחידות דיור בלבד, היא שיקול רלבנטי בקביעת היקף הזכויות שיש להעניק לפי התמ"א. ההלימה המתבקשת בין גודלו של המבנה הקיים הטעון חיזוק, לבין מידת התמריצים שיש לתת לצורך חיזוקו, מובילה לכך שהיקף התמריצים יהיה נמוך באופן יחסי, בהשוואה למבנה גדול באותם נתונים. מהו היקף התמריצים שיש לאשר לצורך חיזוקו של המבנה דנן, היא כמובן שאלה מקצועית תכנונית. במקרה דנן, ועדת הערר הפעילה את שיקול דעתה התכנוני וסברה כי אין הצדקה תכנונית לאשר את סל התמריצים המקסימלי האפשרי (ואף מעבר לכך) כפי שאישרה הועדה המקומית, אלא די בכך שתאושר תוספת של 1.5 קומות כך שהבניין יהא בן 2.5 קומות ו- 6 יחידות דיור; זאת, בנוסף לתמריצים האחרים שפורטו לעיל בהחלטתה לרבות הטבות המס. בכך לא ראיתי להתערב ולא עלה בידי העותרים להניח תשתית לקיומה של עילה להתערבות.

77. ודוק: כפי שציינה ועדת הערר, ההלימה המתבקשת בין גודלו של המבנה הקיים הטעון חיזוק, לבין מידת התמריצים שיש לתת לצורך חיזוקו נדרשת, בין היתר, גם על מנת לאפשר חיזוק של כמה שיותר מבנים שדורשים חיזוק לפי התמ"א מבלי שהתשתית העירונית תקרוס, באופן שיוביל לשלילת זכותם של המבקשים הבאים לחיזוק דירותיהם.

78. יש לזכור, כי יכולת הספיגה של התשתיות היא מטיבה מוגבלת. כאמור, תמ"א 38 אינה מאפשרת תכנון כולל מעבר למגרש הבודד שבגינו מבוקש ההיתר ואינה מאפשרת שיפור התשתיות כחלק מתנאי ההיתר. לפיכך גם מטעם זה ועל מנת לקדם חיזוק של כמה שיותר מבנים, אין לאשר באופן אוטומטי את מירב התמריצים האפשריים לפי התמ"א לכל מבנה באשר הוא באופן עיוור, משל מדובר בארוחה מסוג "אכול כפי יכולתך". על כך נאמר "אין ארוחות חינם". אישור אוטומטי כאמור, שאינו שומר על הזיקה הנדרשת בין המבנה הטעון חיזוק לבין ההטבות - משמעו, כי במחיר של אותן זכויות חסרות פרופורציה שניתנו למספר מועט של מבנים הדורשים חיזוק, ניתן היה לחזק מבנים רבים יותר בהתחשב בתשתיות הקיימות. המחיר של התנהלות כזו עלול להיות מניעת התחזקות מבנים נוספים מכוחה של התמ"א ותוצאתו, פגיעה בתכלית התמ"א. יש, אפוא, לנהל את תוספת יחידות הדיור הניתנת כתמריץ לפי התמ"א באופן מושכל ובאופן שיאפשר באמצעות אותו "סל זכויות" לחזק כמה שיותר מבנים.

79. ועדת הערר ביססה (בצדק) את הזיקה ואת ההלימה שבין המבנה הקיים הדורש חיזוק גם בהיבט הכללי-העקרוני של כושר הקליטה של התשתית; אך בניגוד לנטען, לא דחתה את הבקשה כלל, ולא דחתה אותה מהטעם של אי כושר נשיאה של התשתיות.

80. ועדת הערר נתנה דעתה גם לתכנון התקף וסברה כי בנסיבות המקרה הספציפי אין מקום ליתן את ההטבות שהתבקשו (ואושרו ע"י הוועדה המקומית), הטבות שמשמעותן סטיה משמעותית מהתכנון התקף, שעה שניתן להסתפק בזכויות המהוות סטיה קלה בלבד מהתוכניות התקפות על מנת לאפשר את חיזוק המבנה הקיים. גם בכך לא מצאתי שנפל פגם.

81. התכנון התקף ומידת הפגיעה בו הם שיקול תכנוני רלבנטי. כפי שצוין בעניין אופקים בשיקול הדעת שניתן למוסד התכנון בקביעת סל הזכויות המתאים בכל מקרה "יצרו הוראות התמ"א איזון בין הרצון לקדם ביעילות את התכלית החשובה של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, לבין הצורך שלא "לדרוס" אגב כך שיקולים תכנוניים חשובים אחרים". דברים דומים נאמרו גם בעניין דורפברגר שם צוין כי "בנוסף להיבט התכנוני, עלולה להיגרם פגיעה, בעקבות מתן היתר בניה בהתאם להוראות תמ"א 38, לאינטרס הפרטי של דיירים המתנגדים לבקשה להיתר." התכנון התקף הוא פרי הליך תכנוני שלם כסדרו, לרבות התנגדויות. התמ"א מאפשרת לאשר זכויות בנוסף על אלו שלפי התכנון התקף, תוך פגיעה בהליך התכנוני התקין, על האיזון המגולם בו. על כן, שמירה על ההלימה בין גודלו של המבנה הטעון חיזוק לבין היקף התמריצים וההטבות שיינתנו כתוספות בניה לפי תמ"א, מוצדקת גם מבחינה זו. אין מקום לפגוע באיזונים שמגולמים בתכנון התקף, פגיעה שמעבר לדרוש לצורך חיזוק המבנה הטעון חיזוק. אין לאשר באופן אוטומטי את מרב הזכויות האפשריות לפי התמ"א, או להעניקן במלואן כברירת מחדל. אלא יש לשקול בכל מקרה, מהו סל הזכויות המתאים.

82. ועוד - אכן ניתן וראוי בקביעת סל הזכויות במקרה הקונקרטי הנבחן, להתחשב גם במגמות התכנון המעוגנות בתכנית מופקדת ובמסמכי מדיניות (כגון תכנית אב); ואף ניתן להתחשב בהם לעת סירוב ליתן היתר לפי תמ"א 38, ככל שאין הבקשה עולה בקנה אחד עמם ועל מנת שלא לסכל את התכנון שהתגבש במסמכים אלה (וראו לעניין זה פסק הדין שניתן על ידי בעניין גורי בניה). עם זאת, העובדה שהבקשה עולה בקנה אחד עם מדיניות התכנון כאמור, אינה חזות הכל; ואין בה כדי לקבוע כי יש בהכרח לאשר את הבקשה כפי שהוגשה במלואה או כדי להוביל למסקנה שזו ההחלטה התכנונית היחידה האפשרית וכי כל החלטה אחרת חורגת ממתחם הסבירות או מצויה מחוץ לגבולות הסמכות. קביעת סל הזכויות היא לעולם החלטה תכנונית פרי איזון בין שיקולים שונים.

83. בנוסף, כפי שציינה ועדת הערר, קשה להגיע למסקנה שהבקשה שלפנינו על מלוא הזכויות שהתבקשו בה, אכן תואמת את מדיניות התכנון לפי התוכנית המופקדת, רק בשל כך שהיא תואמת את מספר הקומות או יחידות הדיור שמותרים על פי אותה מדיניות, כאילו היה זה קריטריון יחיד ובודד החי לעצמו בסביבת התכנון. הדברים עולים גם מהתכנית ח/2030 בעצמה שכן בהוראותיה נקבע, כי תנאי לאישור תוכנית מפורטת מכוחה (שהיא תנאי להוצאת היתר בניה) הוא הקצאת שטחים לצרכי ציבור וקביעת שטחים פתוחים בהתאם למספר היחידות המתווספות ועוד. עסקינן בבקשה להיתר לפי תמ"א 38 המוגבלת מטיבה לתכנון המגרש הבודד על כל המשתמע מכך. מקובלת עלי, אפוא, עמדת ועדת הערר גם בעניין זה; ואזכיר עוד את קביעתה כי "לא הוצגה בפנינו בדיקה תכנונית שבחנה קיומם של כל אלו, לרבות בהתייחס לאפשרות שמגרשים נוספים בסביבה יבקשו להעצים זכויות בהתאם לעקרונות תכנית ח/2030."

84. לא ניתן לחתום מבלי להתייחס למקומה של התמ"א בהליך ההתחדשות העירונית. בצדק ציינה ועדת הערר, כי שיקול זה הוא שעמד בראש מעיניה של הוועדה המקומית באישור הבקשה במלואה כפי שהוגשה (כך עולה בברור מסיכומיה). אלא שיש לזכור ולהזכיר, כי אף שלתמ"א 38 תפקיד משמעותי גם ביצירת התחדשות עירונית ולו בשל העובדה כי לפי ההיתרים שמכוחה, נהרסים מבנים ישנים ונבנים תחתם חדשים מחוזקים ומשופרים - התכלית המרכזית של תמ"א 38 היא להתמודד עם הסיכון להתרחשות רעידות אדמה בישראל על ידי חיזוק מבנים שנבנו שלא בהתאם לתקן הרלבנטי, באמצעות הענקת תמריצים, הקלות וזכויות בניה. התמריצים וזכויות הבניה, אינם אלא אמצעי להשגת המטרה של חיזוק מבנים ואילו ההתחדשות העירונית היא תוצאה נלווית לכך. ובהיבט זה של התחדשות עירונית, דומה שכבר ברור לכל כי התוצר התכנוני המתקבל אינו משביע רצון. אין לי אלא לחזור על דברי ועדת הערר כי "התמ"א לא נועדה ולא יכולה לייצר הליך אופטימלי של התחדשות עירונית. תכנית להתחדשות עירונית, ובכלל זאת התכנית הכוללנית של חולון, ותכניות מפורטות שיקודמו מכוחה, הן אלו שנועדו לייצר הליך של התחדשות עירונית במובנו המלא. אין מקום והדבר אף עלול לפגוע בהליכי ההתחדשות העירונית, להשתמש בתמ"א 38 ככלי ל'דילוג' על הליכים מורכבים אלו" (ס' 17).
85. אזכיר, כי לאחרונה החליטה המועצה הארצית בהחלטה ביום 5/11/2019 לסיים את תוקפה של תמ"א 38 בתאריך 1/10/2022 (בכפוף לחריגים המנויים בהחלטה, ההחלטה צורפה בנספח 3 לתגובת ועדת הערר, להלן: החלטת המועצה הארצית). בין שיקוליה, נמנה גם הקושי האמור הנובע מן התכנון האקראי של מגרש בודד במסגרת הבקשות להיתר לפי תמ"א 38. המועצה הארצית עמדה גם על כך שבמקרים רבים, בראיה לטווח ארוך מסכלת התמ"א תהליך של התחדשות עירונית אמיתית (כפי שציינה גם ועדת הערר בענייננו). כך, בין היתר, נקבע בהחלטת המועצה הארצית:

"... מבחינה תכנונית, המועצה השתכנעה, כי מתן היתר נקודתי מכוח התמ"א, למבנה אקראי, הן במסלול חיזוק והן במסלול הריסה ובניה מחדש, ללא ראיה תכנונית מתחמית, רחבה יותר מבחינת המגרש או הבנין הבודד עלול במקרים רבים, לסכל התחדשות עירונית במתחם כולו, כך שבראיה ארוכת טווח, לעיתים, תרומתה של התמ"א להתחדשות עירונית אמיתית, הינה שלילית. גם מנקודת המבט של המגרש או המבנה הבודד, הרי שהמסגרת המשפטית הקיימת לא מאפשרת להתיר ישירות מכוח התמ"א, ללא תכנית מפורטת עירוב שימושים סחירים או ציבוריים. כך גם לא ניתן במסגרת היתר מכוח התמ"א, להרחיב דרכים, לאחד מגרשים, לכלול הוראות שונות הנוגעות להפקעה או לאיחוד וחלוקה וכיוצא באלו, הגם שפעולות אלה נדרשות, ולעיתים הכרחיות לשם תכנון ראוי ומושכל גם ברמת המגרש הבודד".        

86. על רקע האמור כב' הש' מזוז אף ציין בעניין אופקים, כי "... תמ"א 38 מהווה 'כלי סטטוטורי חריג ויוצא דופן', אשר נועד לקדם ביעילות התמודדות עם הצורך בחיזוק מבנים שלא ניבנו לפי תקן עמידות מבנים מפני רעידות אדמה. התמ"א הותקנה ב- 2005 כתוכנית זמנית לתקופה של 5 שנים, ומאז תוקפה הוארך מעת לעת. במהלך השנים עלו טענות שונות נגד התכנית והשלכותיה התכנוניות, ונראה כי היא קרבה לסוף דרכה (סעיף 15).

87. כעולה מן המקובץ, החלטת ועדת הערר מתייחסת באופן קונקרטי למקרקעין הנדונים ולסביבתם ולתכניות החלות עליהן ולאיזון הראוי בין כלל השיקולים הרלבנטיים. לא מצאתי, אפוא, ממש גם בטענה שוועדת הערר לא בדקה באופן קונקרטי את המקרקעין בגינם התבקש ההיתר ואני דוחה טענה זו.

88. דומה לאור כל שנפרש לעיל, כי דווקא הוועדה המקומית שאישרה תמריצים מקסימאליים מכוח תמ"א 38 (ואף מעבר לכך) לצורך התחדשות מבנה אחד קטן שבו שתי יחידות דיור, לא נתנה דעתה למכלול השקולים הרלבנטיים.

לפני סיום

89. העותרים והוועדה המקומית נשענו על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין איי הארץ נדל"ן. אינני סבורה שפסק הדין מלמד, כטענת העותרים, שעל ועדת הערר ליתן לעותרים היתר כמבוקש על ידם, הכולל את מירב הזכויות האפשריות לפי התמ"א. סבורני כי החלטתה של ועדת הערר בענייננו עומדת בנסיבות העניין, במבחן הביקורת השיפוטית המינהלית, לרבות שיקוליה בקשר עם תכנית ח/2030 והאיזון שנעשה בין כל השיקולים הרלבנטיים. ככל שאכן פסק הדין בעניין איי הארץ מלמד שיש להורות כמבוקש בעתירה (ואיני סבורה שכך), אזי אין הוא בבחינת הלכה מחייבת או מנחה לגבי בית משפט זה, ודעתו של בית משפט זה בנסיבות העניין, שונה. יוער כי פסק הדין ניתן ביום 7/6/20, בטרם החלטת הוועדה המחוזית מיום 6/7/20 בדבר הצורך בעדכונה של ח/2030; וכי הוא נשען בין היתר על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, שבוטל ע"י בית המשפט העליון בעניין אופקים הנזכר לעיל. אזכיר כי על פסק הדין הוגש ערעור שתלוי ועומד.

90. הערה נוספת - בענייננו אין טענה שהתמריצים כפי שאושרו אינם מאפשרים את חיזוק המבנה ומסכלים את חיזוקו. הטענה הופיעה בחצי פה בעתירה, ונזנחה בסיכומים. ממילא לא הוכח בעניין זה דבר. על פניו גם הטענה, שתמריצים כפי שאושרו, כך שעל כל יח"ד שתיהרס ייבנו 3 דירות, אינה מאפשרת קיום כלכלי לפרויקט חיזוק של הריסה ובניה מחדש - מוקשית. וודאי שלא הוכח שרק בתנאים המופלגים כפי שהתבקשו בבקשה ואושרו ע"י הוועדה המקומית, יש לחיזוק יחידות הדיור הטעונות חיזוק, תקומה (לעניין אופן בחינת ההתכנות הכלכלית, מקומו של שיקול זה והנטל המוטל על הטוען ראו החלטתי בעניין יסודות).

91. ועוד - בעתירה המנהלית הרבו העותרים לציין כי ועדת הערר לא אישרה בפועל הרבה מעבר לאפשרויות שמציע התכנון התקף (כולל הקלות שלפי הטענה, ניתנות בשגרה). קרנה של הטענה ירד בסיכומי העותרים. עם זאת מצאתי להעיר כי אין הדבר מעיד על כך שנפל פגם בהחלטת ועדת הערר. מידת ההטבות והתמריצים שאושרו מעבר למה שניתן להשיג לפי התכנון התקף (לרבות הקלות), אינה רלבנטית. המטרה אינה להשיא את רווחי הבעלים או הקבלן כי אם חיזוק המבנה. כפי שהובהר בעניין דורפברגר, "עניינם של בעלי הדירות בשיפור מצבם, באמצעות הענקת התמריצים הכלכליים ליזם, אינו חלק מתכליתה של תמ"א 38, אלא הוא פועל יוצא של האינטרס הציבורי לחיזוק המבנים, ומדובר באמצעי בלבד להשגת מטרה זו"

92. לא מצאתי ממש ביתר טענות העותרים (והמשיבה 2) והן נדחות. בכלל זה מקובלת עלי גם עמדת ועדת הערר ותשובתה, לעניין פסק דין בעניין התאחדות בוני הארץ.

סוף דבר

93. מכל האמור, העתירה נדחית.
    העותרים ישלמו למשיבה 1 הוצאות בסך של 15,000 ₪ ולמשיבים 3-4, הוצאות בסך של 15,000 ₪ (בסך הכל 30,000 ש"ח).

ניתן היום,  י"ח שבט תשפ"א, 31 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.