פס"ד בתביעה לפיצויים נ' רשות הספנות והנמלים בגין נזקי גוף שנגרמו ממנוע של אופנוע-ים

מבוא

1. לפניי תביעה לפיצוי, לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), בגין נזק גוף שאירע לתובעת, ביום 13.9.08. התובעת, שהייתה רכובה כנוסעת על גבי אופנוע-ים, נפלה למים; וסילון המים העוצמתי, שניתז מנחיר המנוע של האופנוע-ים, פצע אותה קשות (להלן: "התאונה"). התביעה היא נגד המדינה, בגין אחריותה לאסדרה ("רגולציה") של בטיחות השיט.
2. לאחר הסדר גישור, שהמדינה לא הייתה צד לו, עם הנתבעים האחרים לשעבר – המשיט של האופנוע-ים ומבטחתו, וכן היצרן והיבואן של האופנוע-ים – נותר לברר את שאלת אחריותה בנזיקין של המדינה בגין מחדלי אסדרה של היבוא והשימוש באופנועי-ים, ואת גובה הנזק.
3. כפי שהבהיר בית המשפט העליון, בהליך ערעורי על החלטתי שלא להתיר למדינה, בעקבות הסדר הגישור, להגיש הודעות לצדדים שלישיים נגד הנתבעים האחרים לשעבר [רע"א 7848/18] – יש לברר, במסגרת נטל הראיה הרובץ על התובעת, ככל שתיקבע אחריות על המדינה, גם את שיעור אחריותה, מתוך כלל האחריות של המדינה והנתבעים האחרים; והמדינה תחוב רק בגין שיעור זה, ולא תהיה רשאית לחזור בתביעות שיפוי אל שאר הנתבעים לשעבר.
4. המדינה טענה כי התובעת לא הרימה נטל זה. היא לא העידה מי מטעמם של הנתבעים האחרים לשעבר, ולפיכך הראיות בדבר אשמם היחסי אינן נמנות עם הראיות הקבילות שלפניי. לטענת המדינה, אפילו תיקבע אחריותה לתאונה – לא ניתן לקבוע את שיעורה היחסי של אחריותה, בחלל ראייתי שממנו נפקדים שאר הנתבעים וראיותיהם. המדינה הוסיפה וטענה, במישור הראייתי, כי אין להסתמך על המדריך למשתמש מאת היצרן של האופנוע-ים הנדון [עמ' 654 – 788 בתיק המוצגים מטעם התובעת, קלסר 4], ובכללו על הוראות הבטיחות של היצרן [שם, עמ' 661 – 681; ובמיוחד, לענייננו, על ההוראה בדבר לבוש מגן, בעמ' 665-664]; משום שכפועל יוצא מאותו חלל ראייתי – לא נסתרה גרסת המדינה שלפיה הוראות הבטיחות של היצרן לא הוצגו לרשות הספנות והנמלים (רספ"ן), והיא לא הייתה מודעת לקיומן ולתוכנן. הגם שהוחלט על קבילותו של המדריך [פרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 100] – אפיס כבר עתה את דעת המדינה בעניין זה. לצורך קביעת אחריותה של המדינה, לרבות שיעורה – איני נזקק אלא לעדותו של העד היחיד והמומחה מטעם המדינה עצמה, מר עמוס נוימן, שכיהן בתקופה הרלבנטית כמנהל האגף והממונה הארצי לכלי שיט קטנים ומשיטים ברספ"ן, והיה אחראי לקביעתן של הוראות הבטיחות של רספ"ן לגבי אופנועי-ים (להלן: "מר נוימן"). כפי שיבואר להלן, מסקנתי היא שדי בגרסתו לביסוס רשלנותה של המדינה; וזאת גם לפי הגישה המצמצמת בדבר אחריותה בנזיקין של המדינה, בהתאם ל-ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי (17.5.1994) (להלן: "עניין לוי"), שבדומה לענייננו עסק בשאלת אחריותה של המדינה בנזיקין בגין מחדל אסדרתי כנטען. לצורך קביעת שיעור אחריותה של המדינה, בהשוואה למשיט, ליצרן וליבואן – אניח, לזכותה של המדינה ולצורך הליך זה, כי המשיט, היצרן והיבואן התרשלו במידה המרבית העולה מן הראיות שלפניי, בלא להידרש לראיות מטעם אותם נתבעים נוספים; ומהנחה זו אגזור את שיעור חבותה של המדינה כלפי התובעת. כך, בהתאם לקביעת בית המשפט העליון ברע"א 7848/18 הנזכר – המדינה לא תיפגע, מבחינה דיונית וראייתית, מאי-צירופם להליך של צדדים אלה. מובן כי אין בממצאים לחובת מי מן הנתבעים האחרים, שאינם עוד צדדים להליך זה, כדי לחייבם.
5. בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 [תקנה 129(ב)] – "ההחלטה תכלול פירוט קצר של המחלוקות, ממצאי בית המשפט לגבי העובדות, השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה, ההכרעה ונימוקיה באופן תמציתי; אם כללה ההחלטה חידוש משמעותי או שיש להחלטה חשיבות מיוחדת, רשאי בית המשפט לתת הנמקה מפורטת". איני רואה בפסק דין זה משום חידוש בסוגיית אחריות המדינה בנזיקין. אולם, לא בנקל תחויב המדינה בנזיקין בגין ענייני אסדרה. כמו כן, נודעת חשיבות מיוחדת לליבון סוגיה הנוגעת לבטיחות הציבור. לפיכך מצאתי לנכון ליתן הנמקה מפורטת בשאלת האחריות. סוגיית הנזק היא, כמובן, בעלת משמעות אנושית רבה ביותר. אולם, מבחינה משפטית אין היא נבדלת מבירור הנזק בכל תביעה לפיצוי בגין נזק גוף. לפיכך, בסוגיית הנזק תינתן הנמקה תמציתית ככל הניתן.

המחלוקות בשאלת האחריות

6. התרשלות: התובעת טוענת כי בעלי התפקידים הרלבנטיים ברספ"ן לא השתמשו במיומנות, ולא נקטו במידת זהירות, שבעלי תפקידים סבירים ונבונים וכשירים למלא אותו תפקיד היו משתמשים ונוקטים באותן נסיבות, כאשר, עובר לרישוי היבוא וכושר השיט, לא עמדו על הסיכון לנוסעים באופנוע-ים, שלעתים קופצים או נופלים ממנו למים, אשר גלום בסילון המים העוצמתי הניתז מן המנוע (להלן: "הסילון"). לטענת המדינה, מחדל זה מתעצם נוכח העובדה שסיכון זה צוין במפורש, בכתב ובציור, בהוראות הבטיחות של היצרן, המובאות בהדגשה בפתח המדריך למשתמש של אותו אופנוע-ים (להלן: "הוראות היצרן"). אפילו המדריך לא נמסר לרספ"ן ביוזמת היבואן – היה על רספ"ן לדרוש אותו ולעיין בו. בעקבות צפיית הסיכון האמור, ולשם הפגתו, היה על רספ"ן, לטענת התובעת, להתנות את רישוי היבוא וכושר השיט של האופנוע-ים הנדון בהתקנת מדוממי חירום למנוע, אמצעי אחיזה ומשענת גב עבור כל נוסע; ובהימצאות לבוש מגן באופנוע-ים, עבור כל הנוסעים, ושימוש בו בכל הפלגה. עוד היה על רספ"ן, לטענת התובעת, לחייב את המשיטים להדריך ולהזהיר את הנוסעים מפני הסיכון הגלום בסילון, ולהשיט אופנועי-ים באופן הלוקח בחשבון סיכון זה [חוות דעתו של המומחה מטעם התובעת, המהנדס והאדריכל הימי מר אריה ברקת (להלן: "מר ברקת"), עמ' 8]. לטענת התובעת, מדוממי חירום עבור כל אחד מן הנוסעים, הקשורים בשרוכים לאפודי הציפה ("חגורות הצלה") שלהם, גורם לכך שעצם הנפילה של מי מן הנוסעים למים תשבית מיד את המנוע, ותמנע חשיפה לפגיעה מן הסילון. אמצעי אחיזה נאותים מקטינים את הסיכון לנפילה עקב תנופת האופנוע-ים, ומשענת גב מונעת נפילה לאחור אל הסילון המסוכן. לבוש המגן מונע פציעה במקרה של נפילה וחשיפה לאותו סילון. הדרכה ואזהרה בדבר הסיכון הגלום בסילון משפיעה על ההקפדה על אמצעי הזהירות בכלל, ועל הזהירות מפני הסילון בפרט. לבסוף, השטת האופנוע-ים בהתחשב בסיכון מונעת האצות ופניות חדות, המפתיעות את הנוסעים באופנוע-ים ועלולות "להעיף" אותם למים. לו הייתה דרישה אסדרתית לאמצעי זהירות אלה, ואפילו רק לחלקם, כגון הדרישה ללבוש מגן והדרכה המודגשות בהוראות היצרן – חזקה שהמשיט והתובעת היו מקיימים אותם; כפי שקיימו את החובה, הנקובה ברישיון השיט של האופנוע-ים, להצטייד ולהשתמש באפודי ציפה. כך הייתה התאונה נמנעת.
7. המדינה, מפי מר נוימן, טוענת כי הוראות הבטיחות של היצרן, המחייבות לבוש מגן נוכח הסיכון לפציעות מן הסוג שאירע בענייננו [כמפורט שם בעמ' 664], לא הומצאו לרספ"ן עובר לרישוי היבוא ולבדיקות כושר השיט של האופנוע-ים; ובשל אי-ידיעה על עצם קיומן – אף לא נדרשו באופן יזום על ידי המדינה מן היבואן [עדות מר נוימן בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 107]. לפני שהצטבר בידי המדינה מידע על תאונות דומות, ובכללן התאונה הנדונה, במחצית השנייה של שנת 2008 – המדינה לא הייתה מודעת לסיכון הגלום בסילון. לפיכך המדינה לא יכלה לצפות את הסיכון לפציעות כגון זו שאירעה לתובעת, ולא הייתה מצופה לנקוט, לפני מועד התאונה הנדונה, אמצעי זהירות למניעתה. רק בעקבות מקבץ התאונות האמור, והתובנה שצמחה למדינה מהן, שוּפּרה ההדרכה למשיטים אודות הסיכון האמור, והוטל חיוב בלבוש מגן, שבשנת 2012 אף עוגן בתקנות בטיחות השיט. המדינה שללה התקנת מדוממי מנוע ומשענות גב לנוסעים, על יסוד ההשקפה המקצועית כי אלה דווקא יגבירו את הסיכון: השבתת המנוע תמנע מן המשיט לשלוט באופנוע-ים, ומשענות גב בולטות עלולות לגרום בעצמן לפציעות במקרה של ניתור האופנוע-ים על הגלים. המדינה הטעימה כי האופנוע-ים הנדון היה מצויד בידיות אחיזה לנוסעים; וכי ידיות גבוהות יותר, כאלה שעליהן המליץ מר ברקת, אינן מקובלות. המדינה סיכמה כי חיובי הבטיחות המומלצים על ידי מר ברקת אינם מקובלים באף מדינה בעולם. בשל כל אלה, המדינה טוענת כי לא ניתן לקבוע שהיא התרשלה בכך שלא חייבה את אופנועי-הים והמשיטים באמצעי הבטיחות שבהם נקב מר ברקת.
8. חובת זהירות: המדינה טוענת כי הטלת אחריות עליה בהליך זה משמעותה חיוב המדינה בנזיקין בגין מדיניותו של מחוקק המשנה, הגלומה בתקנות הנמלים (בטיחות השיט), תשמ"ג-1982 (להלן: "תקנות בטיחות השיט"), שלא לקבוע, עובר לתאונה הנדונה, את חיובי הבטיחות שמר ברקת המליץ עליהם. אין להטיל עליה אחריות בנזיקין בגין מדיניות של חקיקת-משנה ואסדרה מינהלית, לרבות בקשר עם בטיחות השיט באופנועי-ים. המדינה מציינת כי לא נתבעה ולא חויבה באחריות בגין אף אחת מן התאונות הדומות שאירעו לנוסעים באופנועי-ים.
9. התובעת, לעומתה, טוענת כי המדינה אינה נתבעת כאן בגין הפעלת שיקול הדעת השלטוני הגלום בחקיקת-משנה ובאסדרה – אלא בגין התרשלות פשוטה בביצוע התפקיד האסדרתי שהמדינה בעצמה נטלה על עצמה בתקנות בטיחות השיט, ואשר רספ"ן עצמה מיישמת במדיניותה האסדרתית, בהתאם לסמכותה על פי תקנה 24 בתקנות בטיחות השיט [כמודגם בתצהירו וחוות דעתו של מר נוימן ובכל נספחיה].
10. לסיכום: התובעת והמדינה חלוקות, לעניין האחריות, בשאלה אם היה על רספ"ן לזהות את הסיכון הנדון עובר לתאונה; אם היה עליה לנקוט, בעקבות כך, את אמצעי הזהירות שלפיהם אופנועי-ים ומשיטיהם יחויבו במדוממי מנוע, משענות גב, ידיות אחיזה גבוהות ולבוש מגן לכל הנוסעים, וכן בהדרכה להימנעות מן הסיכון הגלום בסילון; ואם בהקשר אסדרתי זה יש בכלל עילה לחיוב המדינה בנזיקין.

ממצאים עובדתיים בעניין האחריות

11. נסיבות התאונה: אין מחלוקת בין הצדדים הנותרים להליך – התובעת והמדינה – בדבר נסיבות התאונה. גרסת התובעת ובנה לא נסתרה בהליך שלפניי. אמנם, למשיט גרסה אחרת; אולם בעקבות סילוק התביעה נגדו בהליך הגישור, ואי-העדתו על ידי מי מן הצדדים הנותרים, היא לא נשמעה לפניי.
12. התובעת העידה כי המשיט נהג את אופנוע הים "במהירות גבוהה, בהאצות, סיבובים וקפיצות על הגלים. לפני כל האצה, לפני כל סיבוב או פנייה, לפני כל קפיצה על גלים: הנתבע 1 (המשיט – ש"פ) לא נתן לנו התראה או סימן כלשהו, שהוא עומד לבצע אחד מאלה. סמוך לאחר תחילת הנסיעה בדרך חזרה ביצע הנתבע 1 לפתע, ללא כל אתראה, ללא כל אזהרה וללא כל סימן סיבוב חד וחזק או פנייה חדה וחזקה ואני עפתי אחורה, קיבלתי מכה חזקה באגן, נפלתי למים, הרגשתי כאבים בכל החלק התחתון של הגוף" [תצהיר התובעת מיום 26.2.15, סעיפים 6-5; עדותה בפרוטוקול מיום 2.1.19, עמ' 63]. גם בנה היה שותף לגרסה זו [תצהירו מיום 26.2.15, סעיפים 7-6; עדותו בפרוטוקול מיום 26.12.18, עמ' 41 וכן עמ' 43 – 45]. בהתייחס להבדלים מזעריים בין תיאור התובעת בדבר "פנייה חדה", לבין תיאור בנה בדבר "סללום" – אעיר כי הן האצה, הן ניתור, הן פנייה, בשל התנופה הגלומה בהן, צפויות לגרום נפילה לאחור. גם נפילה הצידה עקב פנייה של האופנוע-ים חושפת את הנופלים לסילון, המופנה לעברם בעקבות הפנייה של האופנוע-ים. עדותם של התובעת ובנה עשתה עליי רושם חיובי.
13. כאמור, גרסת המשיט שונה: "שטנו... בנסיעה רגילה, ישרה, ללא סיבובים, פניות חדות או האצות פתאומיות וחריגות, לפתע הרגשתי ש(בנה של התובעת – ש"פ) שמט את אחיזתו ממני. הנחתי שהוא נפל למים. עצרתי את האופנוע והסתובבתי. אז ראיתי את (התובעת – ש"פ) ואת (בנה – ש"פ) במים" [תצהיר המשיט מיום 3.5.15, שהוגש לבית המשפט באותו יום, סעיף 8. תצהיר זה אינו ראיה קבילה בהליך לתוכנו, באשר המשיט חדל להיות צד להליך ולא העיד במסגרתו. אולם הדברים מובאים כאן לצורך הצגת הגרסה החלופית לגרסת התובעת ובנה].
14. המדינה אימצה את גרסת התובעת, במסגרת אימוץ טענת התובעת בדבר נהיגתו הרשלנית של המשיט. גם המומחים מטעם שני הצדדים סברו כי "הדבר מעיד על עצמו"; וכי התובעת לא הייתה נופלת ממושבה על גבי האופנוע-ים, חרף אחיזתה באפוד הציפה של בנה, שישב לפניה ואחז באפוד הציפה של המשיט – לו המשיט היה משיט את האופנוע-ים מעדנות, ונמנע מלבצע האצה, קפיצה או פנייה, בתנופה, עובר לנפילת התובעת [חוות דעת מר ברקת מטעם התובעת, פסקה 12.2, עמ' 10; חוות דעת מר נוימן מטעם המדינה, פסקה 75]. מדובר בהיגיון פיזיקאלי. גרסתו הנוגדת של המשיט אינה סבירה על פניה; וקשה להניח שלו היה מעיד לפניי – הייתי מעדיף דווקא אותה.
15. אני מקבל גם את גרסת התובעת ובנה כי, עובר לתאונה, המשיט הנחה אותם כי אם ירגישו שהם עומדים ליפול – עליהם להרפות מאחיזתם באדם שלפניהם ולהניח לעצמם ליפול למים [תצהיר התובעת, סעיף 4; תצהיר הבן, סעיפים 4, 5 ו-7; עדות התובעת, פרוטוקול מיום 2.1.19, עמ' 62; עדות הבן, פרוטוקול מיום 26.12.18, עמ' 40, 41 ו-43].
16. לאור המקובץ, לצורך ההליך שלפניי שבין התובעת והמדינה, אני קובע כממצא עובדתי כי המשיט השיט את האופנוע-ים, עובר לתאונה, בתנופה אשר גרמה לתובעת ליפול מהאופנוע-ים למים ולהיפגע מן הסילון; וכי בנה של התובעת פעל בהתאם להנחיית המשיט, כאשר שמט את אחיזתו באפוד הציפה של המשיט בעקבות תחושתו כי אימו "מושכת אותו" לאחור. עוד אני קובע כי המשיט, התובעת ובנה חגרו אפודי ציפה; על יסוד גרסתם המשותפת שלא נסתרה [תצהיר האם, סעיף 4; תצהיר הבן, סעיף 4; תצהיר המשיט, סעיף 6].
17. הוראות היצרן: בפרק הוראות הבטיחות, שבקדמת המדריך למפעיל האופנוע-ים, מפורש כי על המשיט לנהוג את האופנוע-ים במתינות, תוך התחשבות בכוחות הפועלים על הנוסעים בעת האצה, קפיצה ופניות חדות; ולהזהיר את הנוסעים בטרם ביצוע תמרון כזה – שאחרת יהיו בסיכון לנזקי גוף [קלסר 4 למוצגי התובעת, עמ' 669-668].
18. רספ"ן לא הכירה את הוראות היצרן: מר נוימן העיד כי רספ"ן לא הכירה את הוראות היצרן של האופנוע-ים הנדון: "היבואן לא סיפק לנו את החוברת ולכן בוודאות לא קראנו אותה... לא ידענו על קיומה... לא זכור לי שיש הוראות יצרן שאנו יודעים עליהם ולא מייחסים להם חשיבות" [עדותו בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 108-107]. עדותו של מר נוימן עשתה עליי, לעניין המהימנות, רושם חיובי. התובעת לא העידה את נציגי היבואן והבעלים של האופנוע-ים, וממילא גרסת המדינה לא נסתרה. לפיכך, לצורך הליך זה, אני קובע כי היבואן, עובר לרישוי היבוא; והבעלים, עובר לרישוי התקופתי של כושר השיט – לא הציגו לרספ"ן את הוראות היצרן; רספ"ן, בהיעדר ידיעה על קיומן, לא דרשה לעיין בהן; וכך אירע שעובר לתאונה רספ"ן לא הכירה את הוראות היצרן, למרות שלגישתה-היא יש לייחס להן חשיבות.
19. מתי נודע לרספ"ן על תאונות דומות: "באמצע שנת 2008 (קרי: מספר חודשים לפני התאונה הנדונה – ש"פ) החלו להגיע לרספ"ן דיווחים על מספר מקרים בהם נפצעו, מספר נשים, פציעות פנימיות... בעת נפילה למים באופנועי ים... תופעה כזאת לא הייתה מוכרת קודם לכן בעבר לרספ"ן ולי בפרט לא הייתה ידועה הסיבה לאירועים שהתרחשו ולא היה ידוע האם יש חוט מקשר בין האירועים השונים אשר דווחו לרספ"ן" [תצהיר וחוות דעת מאת מר נוימן, סעיף 26]. "זה התחיל ביוני קיבלנו הודעה, האירוע היה חודש קודם לכן, חשבנו שזה כתוצאה של נפילה למים, ואז הגיע עוד אירוע, כשהגענו לאירוע הרביעי בטווח של חודשיים וחצי, אמרנו אוקיי נעצור, יש כאן משהו מעבר לפגיעה מהמים, יש משהו יותר עמוק בעניין הזה. גורם יותר משמעותי" [עדות מר נוימן בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 110]. גרסתו האמורה של מר נוימן לא נסתרה ואני קובע ממצא על פיה, כמות שהיא.
20. רספ"ן לא הכירה בסיכון הגלום בסילון: רספ"ן, עובר לתאונה, לא הכירה בסיכון הגלום בסילון של אופנועי-ים לנוסעיהם, במקרה של נפילה למים בקרבת הסילון: "הסיכון לפגיעה כתוצאה מסילון מים לא היה ידוע לרספ"ן" [תצהיר וחוות דעת מאת מר נוימן, סעיף 30]. "לא הבנתי את הסיכון" [עדות מר נוימן בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 91]. "לא שיערנו ולא ידענו עד כמה העוצמה של הסילון הזה יכולה להיות בעיתית היות וחלק גדול מהתביעות היו מהנפילה למים ואת אותן פגיעות ייחסנו לנפילה ולא לסילון המים. לאחר שהתחילו להופיע מקבץ של מקרים בתקופה צפופה... התחילו להידלק כל מיני נורות אדומות... לא לגמרי הבנו בהתחלה מהו הגורם, חשבנו שאולי נפילה למים..." [שם, עמ' 109 ו-110]. גם כאן, גרסתו האמורה של מר נוימן לא נסתרה, ואני קובע ממצא על פיה, כמות שהיא.
21. רספ"ן השתכנעה, לאחר לימוד הנושא, בנחיצות לבוש מגן: "רק בדצמבר (של שנת התאונה, 2008 – ש"פ) אנחנו הבנו לבד (קרי: לא על יסוד הוראות היצרן או מידע מטעמו – ש"פ) שאם אנו נכפה את בגד המגן אנו עשויים למנוע את אותן סוגי תאונות" [עדות מר נוימן בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 109]. "ביצענו ניסיונות עם אופנועי ים ובסופו של דבר הגענו למסקנה שהפגיעה היא מסילון המים, והתייחסו לעניין הזה בכובד ראש והתחלנו לחייב, במסגרת רישיונות השייט, שחובה ללבוש בגד מגן עוד הרבה בטרם התקנות נכנסו לתוקפן" [שם, עמ' 110]. רספ"ן קבעה כאמור חרף ידיעתה כי חובה כזו אינה מקובלת במדינות אחרות [שם, עמ' 103, 111]. אני קובע כממצא, אפוא, כי גם לפי ההבנה המקצועית ושיקול הדעת האסדרתי של רספ"ן – הסיכון הגלום בסילון חייב הטלת חובה של לבוש מגן על נוסעים באופנועי-ים, חרף אי-היותה של חובה כאמור מקובלת בעולם; וכי מסקנה זו נבעה מעצם ההתבוננות בנושא זה.
22. רספ"ן מבצעת בפועל אסדרה של בטיחות השיט: המדינה מודה כי רספ"ן מבצעת אסדרה מקיפה ועצימה (אינטנסיבית) של אופנועי-ים מאז 1997, לצורך הפגת סיכונים בטיחותיים [תצהיר וחוות דעת מאת מר נוימן, סעיפים 1 – 23, 31 – 50 וכן 68 – 74; עדות מר נוימן בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 103 – 111]. האקטיביזם האסדרתי הראוי של רספ"ן, מתוך מחויבות בלתי מתפשרת לבטיחות השיט, התבטא, בין השאר, בכך ש"לאחר שהתחילו להופיע מקבץ של מקרים... עצרנו והורינו כי מרגע זה לא מרכיבים על אופנועי ים עד הודעה חדשה. היות ואין לנו סמכות חוקית להוציא הוראה כללית כזו, פנינו באופן פרטני לכל אחד מבעלי אופנועי סידו, קיבל מכתב כזה הביתה וזה היה ממש בסמוך לאירוע הרביעי שזיהינו" [עדות מר נוימן בפרוטוקול שם, עמ' 109]. על יסוד תקנה 24 בתקנות בטיחות השיט, ופעולותיה של רספ"ן באסדרתה של בטיחות השיט, אני קובע כי רספ"ן מצופה להבטיח את בטיחות השיט באופנועי-ים – על ידי מחוקק המשנה ועל ידיה-עצמה – ללא קשר לנוהג במדינות אחרות.
23. אשמם של אחרים: לעניין יחס האשמה בין המדינה לבין הנתבעים האחרים לשעבר, שיידון להלן, אני קובע כממצא, לצורך הליך זה, כי היצרן שְכָּתַב את הוראות הבטיחות, היבואן ששיווק את האופנוע-ים, והמשיט שהפעיל אותו – ידעו, או היו צריכים לדעת, את תוכן האזהרות המפורשות והברורות, בכתב ובציור, בפתח המדריך למפעיל, שלפיהן יש ללבוש לבוש בטיחות עבה, להבדיל מבגד ים דק, כדי להגן על הגוף מפני פציעות בכלל, ופציעות מן הסוג שנגרם לתובעת בפרט, שהסילון של האופנוע-ים עלול לגרום בעקבות נפילה למים [תיק המוצגים מטעם התובעת, קלסר 4, עמ' 665-664]; וכן כי על המשיט להימנע מתמרונים חדים של האופנוע-ים, העלולים לגרום לנוסעים ליפול ולהיפצע [שם, עמ' 669-668]. אזכיר כי המדינה הגיעה, עצמאית, לאותן מסקנות; אם כי, למרבה הצער, באיחור, מבחינת התובעת דנן [כלעיל בפסקה ‎20].

השאלות המשפטיות בסוגיית האחריות הטעונות הכרעה, ותשתיתן המשפטית

24. נוכח המחלוקות האמורות, יש להכריע, בענייננו, ב-4 שאלות משפטיות:

א.     האם היה על המדינה להכיר, עובר לתאונה, בסיכון לפציעות של נוסעים באופנועי-ים כתוצאה מן הסילון?

ב.      אילו פעולות אסדרה, אם בכלל, היה על המדינה לנקוט בעקבות ההכרה בסיכון?

ג.      האם ראוי להטיל על המדינה אחריות בנזיקין בגין אי-נקיטת הפעולות האמורות?

ד.      האם קיים קשר סיבתי בין אי-נקיטת הפעולות האמורות לבין פציעתה של התובעת?

25. השאלות הללו עוקבות אחר יסודותיה של עוולת הרשלנות [פקודת הנזיקין, סעיפים 36-35], כלהלן:

"35.  עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות;

ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
37. עוולת הרשלנות מגדירה תחילה התנהגות בלתי-סבירה כהתרשלות. לאחר מכן היא קובעת, כדרישה מסננת, כי אם אותה התנהגות הפרה חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק – אזי אותה התנהגות בלתי-סבירה תגרור אחריות בנזיקין. בהמשך מובהרת מרכזיותה של צפיות הנזק העלול להיגרם עקב ההתנהגות הבלתי-סבירה. עוולת הרשלנות מחייבת בני אדם להתבוננות ("contemplation", בלשונו של הלורד Atkin בעניין Donoghuge v. Stevenson [1932] UKHL 100; להלן: "עניין דונויו"), שמא מעשה או מחדל מצדם כרוך בסיכון לזולת. זיהוי סיכון כזה מחייב נקיטת אמצעים סבירים להפגתו; אלא אם קיימים שיקולי מדיניות משפטיים שלא להטיל חובה כאמור, ואחריות בנזיקין בגין הפרתה [עניין לוי, כלעיל בפסקה ‎4, פסקאות 9 – 30 בפסק הדין].
38. בפסיקת בית המשפט העליון מצויים שני דגמים לניתוח עוולת הרשלנות. הדגם האחד בוחן תחילה את חובת הזהירות העקרונית במערכת היחסים הנדונה שבין המזיק והניזוק, לגבי סוג הסיכון הנדון ("החובה המושגית"); אחריה – את חובת הזהירות שהייתה מוטלת על המזיק בנסיבות העניין ("החובה הקונקרטית"); ולאחר מכן את שאלת הפרתה ("ההתרשלות") [ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש (9.11.1982), פסקאות 2 – 8]. הדגם האחר עוקב אחר לשונה של עוולת הרשלנות הסטטוטורית [פקודת הנזיקין, סעיפים 36-35, שצוטטו לעיל], שלפיה נבחנת תחילה ההתרשלות, ואחריה – קיומה של חובת זהירות, תוך התמקדות בחובה הקונקרטית; משום שבדרך כלל קיימת חובה מושגית [ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל (19.3.2007; להלן: "עניין שתיל"), פסקאות 14 – 17]. לאחרונה רווח יותר, בפסיקת בית המשפט העליון, הדגם שלפיו הניתוח מתחיל בבחינת ההתרשלות ומתמקד בנסיבות הקונקרטיות [ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל (27.8.2012), פסקאות 38 – 41].
39. הגישה המועדפת לאחרונה בפסיקה כאמור היא גם הגישה שאומצה בהצעת חוק דיני ממונות, תשע"א-2011, כלהלן:

"386.        (א)        רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות העניין חובה שלא להתרשל.

                (ב)        התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין.

                (ג)        החובה שלא להתרשל, כאמור בסעיף קטן (א), מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול היה לצפות מראש שהוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות, ובלבד שהטלת האחריות על אותו אדם, בנסיבות העניין, היא צודקת, הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים ולאינטרס הציבורי שבהטלת אחריות כאמור, לרבות החשש מפני פגיעה בפעילויות רצויות".

29. שאלת היכולת לצפות מראש את הנזק העלול להיגרם, או, בפשטות, שאלת ההכרה בסיכון, בולטת בענייננו נוכח טענת מר נוימן כי ההכרה בסיכון הנעוץ בסילון, בטרם נודע על תאונות דומות בעטיו, הייתה בבחינת "חוכמה שבדיעבד" [תצהירו וחוות דעתו, סעיף 67; פרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 98]. לפיכך לא למותר להבהיר כי זו בדיוק הדרישה המאתגרת של עוולת הרשלנות: להתבונן בסיכונים [כאמור בעניין דונויו], כדי לעמוד עליהם מראש ולא בדיעבד. אם ההכרה בסיכון נתפסת, ולו בדיעבד, כחוכמה – אזי נדרש להתבונן ולהחכים מראש. "רֵאשִׁית חָכְמָה – קְנֵה חָכְמָה" [משלי ד, ז]; "אִם תְּבַקְשֶׁנָּה כַכָּסֶף וְכַמַּטְמוֹנִים תַּחְפְּשֶׂנָּה – אָז תָּבִין..." [שם, ב, ד-ה]. כלומר, החוכמה הגלומה בהכרה בסיכון אינה אמורה להיות הארה, שאדם זוכה בה כאשר הבשורה על התממשות הסיכון מכה בפניו; אלא משימה פרו-אקטיבית, שאדם מחויב לה כדי למנוע התממשותם של סיכונים שהחיים רוויים בהם. הצפייה מראש מושגת הודות להתבוננות מראש. מאלף להיזכר, בהקשר זה, בעניין ע"פ 196/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' בש (15.12.1964) [פ"ד יח(4) 568; להלן: עניין בש]. באותו עניין, מתו שני ילדים לאחר שננעלו בתוך מקרר נטוש בחצרו של המשיב, אגב משחק "מחבואים". איש לא שמע עד אז על אסון כזה, והנאשם, כמו גם עדים רבים וטובים שהעידו במשפטו, לא העלו אותו בדעתם. לכאורה, הקביעה כי האסון היה בגדר הצפיות הייתה מקרה מובהק ביותר של "חכמה שבדיעבד". בכל זאת נקבע בפסק הדין: "אין לי כל ספק שלא היה דבר רחוק מלבו ומכוונתו של המשיב מאשר לקפח חייהם של פעוטים אלה, ילדי ידידיו ושכניו משכבר הימים, או של כל אדם אחר, ושהסכנה שהכלי שלו, שלא היה לו חפץ בו, ישמש מכשיר לאסון מחריד זה, היתה מחוץ ומעבר לכל מחשבה, הרהור או חשש שאי-פעם עלו בלבו. ואולם חוק הוא בישראל שחובת הזהירות אשר חייב אדם למלא בטרם יוכל להשתחרר מאחריות פלילית למות אדם אחר כתוצאה ממעשהו או ממחדלו, נמדדת לא לפי מידותיו של הנאשם העומד לפני בית-המשפט, כי אם לפי מידותיו של ״האדם הסביר״, כלומר לפי קנה-מידה אובייקטיבי; ובבוא בית-משפט לקבוע קנה-מידה זה, עשוי הוא להקפיד ולהחמיר כדי שלא יקופחו חיי אדם... והנה הביאה הסניגורית לפני בית-משפט השלום שורה ארוכה של עדים, כולם אנשים ונשים סבירים ושומרי חוק, ואף אחד מהם לא היה צופה מראש שילדים ישחקו במקרר נטוש שכזה וימצאו בו את מותם. טענה זו נדחתה... ובדין נדחתה. בקבענו שאדם סביר חייב היה לצפות מראש את אשר המשיב דנא והעדים שבאו להגנתו לא ציפו מראש, אין אנו אומרים שהמשיב ועדיו אינם אנשים סבירים: סבירותם שלהם – כבודה במקומו מונח. מידת הצפיות אשר על בית-המשפט לקבעה בכגון דא, נקבעת על-פי נסיון החיים והידיעה הכללית שבידי השופט" [שם, עמ' 572].
30. גם בעניין דנ"א 7794-98 משה נ' דניס קליפורד (19.5.2003) (להלן: "עניין קליפורד") נגרם נזק גוף חמור, שכמותו לא תועד עד אז בספרות הרפואית. השימוש במזרקים בלתי שואבים לצורך אלחוש דנטאלי היה מקובל בפרקטיקה הרפואית, לצד מזרקים שואבים. אמנם, מזרקים שואבים היו בטיחותיים יותר; אולם הסיכון הכרוך במזרקים בלתי שואבים נחשב זניח [פסקה 2 בפסק דינו של כב' השופט י' אנגלרד]. בכל זאת נקבעה אחריותו של ד"ר קליפורד. צוטטו דבריה של כב' השופטת (כתוארה אז) ד' בייניש, שהייתה במיעוט בערעור אך דעתה אומצה על ידי הרוב בדיון הנוסף, כלהלן: ""הוכחה על כך שהנתבע... פעל באופן העולה בקנה אחד עם הנהוג והמקובל בקרב בעלי המקצוע... יש בה בדרך-כלל כדי להצביע על כך שהנתבע פעל באופן סביר וללא התרשלות... אולם, מבחן זה לקביעת סטנדרד ההתנהגות הראוי אינו המבחן המכריע. השאלה מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה, היא שאלה נורמטיבית המסורה להכרעתו של בית-המשפט. בית-המשפט יכריע בשאלה זו על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית המביאה בחשבון בין היתר את מידת הסיכון, את ההסתברות להתרחשות הנזק, את עלות האמצעים הדרושים למניעתו, את הערך החברתי של שלילת ההתנהגות שגרמה לנזק ואת היכולת היחסית למנוע את הנזק. שיקולים אלה ואחרים מבוססים כולם על ההנחה שעל המזיק לנקוט אמצעים סבירים בנסיבות העניין, כדי למנוע, או להפחית ככל האפשר, את הסיכון הצפוי מפעולתו..."" [שם, פסקה 8; ההדגשה הוספה]. הוטעם שם – ולכך משמעות מיוחדת לענייננו – כי הוראות היצרן של חומר האלחוש קבעו כי יש להשתמש במזרק שואב דווקא, כדי למנוע את הסיכון שהתממש שם [שם, פסקה 9]. גם שם, כבענייננו, לאחר התאונה הנחתה הרשות המאסדרת (שם – משרד הבריאות) כי להבא ייעשה שימוש, לצורך אלחוש דנטאלי, רק במזרק שואב [שם, פסקה 4 בפסק דינו של כב' השופט ת' אור, שהוביל את דעת הרוב בדיון הנוסף]. לגבי משקלן של הוראות היצרן והסטייה מהן קבע כב' השופט אור: "שימוש במזרק לא שואב הוא אפוא הפרה של הוראה ברורה של יצרן חומר ההרדמה באשר לאופן הראוי של הזרקת החומר. הוראה זו באה להתריע מפני שימוש במזרק לא שואב, כשברור בעליל שכוונתה למנוע את הסיכונים העלולים להיגרם עקב כניסת חומר ההרדמה למחזור הדם העובר בעורק. ובמילים אחרות, כניסת חומר ההרדמה לעורק מסכנת את המטופל. נוכח הוראת יצרן ברורה זו, על משמעותה כאמור, קשה לקבל כראויה פרקטיקה בדבר שימוש במזרק לא שואב" [שם, פסקה 9; ההדגשה הוספה]. גם כב' השופט י' טירקל, שהצטרף לדעת הרוב, הטעים כי בעיניו העיקר הוא בסטייה מהוראות היצרן: "בעיניי יש משקל מיוחד – לעניין התרשלותו של הרופא – להפרת ההוראה המפורשת של היצרן... ניתן לומר שהוראת יצרן קובעת בדרך-כלל סטנדרד התנהגות מינימלי. הוראת היצרן במקרה דנן הגיונה בצדה, והיא אף נוסחה בלשון ציווי מפורשת. הייתה כאן אזהרה ברורה לרופא, אך זה לא פעל לפי סטנדרד ההתנהגות שנדרש" [שם; ההדגשה הוספה].
31. בבואי לבחון את השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה בענייננו, אפוא, יעמדו לנגד עיניי ההלכות בעניין בש ובעניין קליפורד, הן לעניין חומרת הדרישה להכרה גם בסיכונים שטרם נודע כי התממשו; הן לעניין השלכותיה של הסטייה מהוראות הבטיחות של היצרן.
32. כהבטחתי למדינה [לעיל בפסקה ‎4], שאלת אחריותה בנזיקין בענייננו תידון לאור פסק הדין בעניין לוי. מסקנות הדיון יהיו נכונות, מקל-וחומר, לאור הגישות המרחיבות יותר, אשר משתקפות בפסיקה מאוחרת יותר [כגון בעניין שתיל].
33. בעניין לוי [בפסקה 13] נקבע כי דרישת ה"שכנות" בין המזיק והניזוק, שהיא אחד הפרמטרים לקביעת חובת זהירות, עשויה להתקיים אם הניזוק מסתמך, באופן סביר, על המזיק. במאמר מוסגר, אציע להשתמש במונח "רֵעות", במקום במונח "שכנות". מקורו של מונח זה, כיסוד בעוולת הרשלנות, בדברי הלורד אטקין בעניין דונויו, אשר גוזר את חובת הזהירות מן הציווי המקראי "וְאָהַבְתָּ לְרֵעֲךָ כָּמוֹךָ" [ויקרא יט, יח]; לפי תרגומו האנגלי "Thou shalt love thy neighbour as thyself". לפיכך אציע להשתמש במונח העברי המקורי, במקום לתרגם מן התרגום. עוד נקבע בעניין לוי, לגבי תפקוד שלטוני של המדינה כבענייננו, כי קל יותר להכיר בחובת הזהירות בהקשר של שליטה בהליך, להבדיל מפיקוח גרידא; הגם שניתן להכיר בחובת זהירות גם בהקשר של פיקוח על צד שלישי [עניין לוי, בפסקה 14]. הוטעם שם [בפסקה 17] כי "כיום המגמה השלטת היא של הכרה בחובת זהירות של השלטון, כל אימת שזה צריך היה לצפות את הנזק שנגרם לתובע". הובהר [בפסקה 23] כי הקושי הנעוץ בהטלת אחריות בנזיקין בגין "פעולה שלטונית אשר אינה מוגבלת בסטנדרטים ברורים, והמערבת שיקולי מדיניות רחבים, שיקולים הדורשים עשיית איזון בין השקפות פוליטיות, כלכליות או חברתיות מתחרות" נובע מכך שבהקשרים כאלה בית המשפט אינו מסתפק בבחינה אם המדינה סטתה מסטנדרט סביר, אלא מתיימר לקבוע את הסטנדרט במקום המדינה. אולם, אין קושי בביקורת של "הצד הפרוצדורלי של יישום הכללים – אי-עיון במידע, התעלמות משיקולים וכדומה" [שם, פסקה 24]. טעמים נוספים להסתייגות מהטלת אחריות בנזיקין על שיקול דעת מדיניותי הם כי בחינת סבירותה של מדיניות כרוכה בעלויות מערכתיות כבדות, ועלולה להטות את שיקול הדעת המינהלי [שם, פסקה 25]; וכי כשל אפשרי בשיקול דעת מינהלי הוא בגדר "סיכון רקע" הכרוך בחיים בחברה מאורגנת [שם, פסקה 26]. מצד שני – "ייתכנו מקרים שבהם הפעלת שיקול הדעת חרגה מכל אמת מידה סבירה, או הייתה נעדרת כל אחיזה במציאות. במקרים אלו, אל לו לבית המשפט להימנע מהטלת אחריות, ולתת לרשות להסתתר מאחורי מסך "שיקול הדעת"" [שם, פסקה 28]; ולפיכך "ייתכנו מקרים של הטלת אחריות בנסיבות של הפעלת שיקול-דעת רחב"; כגון במקרים שבהם עצם הסמכות של הרשות המינהלית, ואמצעי הביקורת והמנגנון המקצועי העומד לרשותה, יוצרים הסתמכות של האזרח עליה [שם, פסקה 29]. "חריג שיקול הדעת" אינו חל "ככל שמדובר בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה. כך, למשל, באשר לאיסוף רשלני של מידע" [שם, פסקה 30].
34. בהתאם לפרמטרים שנקבעו בהלכת לוי, אפוא, יהיה מקום לבחון את שאלת קיומן של התרשלות וחובת זהירות בענייננו על פי השאלות אם מדובר בביקורת על תוכן המדיניות או על הליך קבלת ההחלטות שבאמצעותו התגבשה; האם קיים סטנדרט אובייקטיבי שלפיו ניתן לבחון את התנהלותה של הרשות המינהלית; האם היא שולטת בהליך הנדון; האם קיימת הסתמכות של האזרח על תפקודה; והאם הטלת אחריות בנזיקין על המדינה במקרים דומים צפויה לגרור עלויות מערכתיות כבדות.
35. לסיכום: השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה בענייננו הן אלה הכרוכות בשאלת תחולתה של עוולת הרשלנות על הימנעות רספ"ן מלחייב אופנועי-ים ומשיטיהם באמצעי הזהירות שהתובעת, מפי מר ברקת, טענה לנחיצותם; תוך שקילת השיקולים המיוחדים בסוגיה של אחריות המדינה בנזיקין בגין פעולות אסדרה.

ההכרעה בשאלת האחריות ונימוקיה

ההכרה בסיכון

36. כפי שפורט לעיל בפרק הממצאים העובדתיים, המדינה, מפי מר נוימן, הודתה כי רספ"ן לא הכירה בסיכון הגלום לנוסעים באופנוע-ים מן הסילון, עד הצטברות הידיעות אודות תאונות חוזרות ונשנות מן הסוג שאירע בענייננו. בכך נכשלה רספ"ן בשרשרת של מחדלים רשלניים, כמבואר להלן.
37. סילון מים עוצמתי הוא דבר מסוכן: כל אדם סביר, ובוודאי מי שעיסוקו בבטיחות השיט, צריך להבין כי אם ניתז ממנוע של אופנוע-ים סילון מים, שהוא בעל עצמה מספקת להשטת אופנוע-ים במהירות גבוהה למדי, חרף החיכוך עם המים ומשקלם של האופנוע-ים ונוסעיו – אזי אותו סילון מדגים אימפאקט משמעותי, אשר במפגש עם רקמות גוף רכות עלול לגרום נזק גוף. המדובר במקרה שבו "הנזק נגרם על ידי דבר מסוכן... על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו" [פקודת הנזיקין, סעיף 38]. מחדלה של רספ"ן מלהכיר בסיכון זה הוא בבחינת ליקוי מאורות מקצועי, וסטייה מסטנדרט הזהירות המוכתב על ידי ההלכות האמורות בעניין בש ובעניין קליפורד.
38. עוצמת המנוע הייתה גבוהה דיה להיחשב כמסוכנת: המדינה ניסתה להיתלות, לעניין צפיות התאונה, בעובדה כי בימיהם הראשונים של אופנועי-הים בישראל – עוצמת המנוע שלהם לא הייתה גבוהה כבאופנוע-ים הנדון [תצהירו וחוות דעתו של מר נוימן, סעיף 29; עדותו בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 91]. בטענה משתמעת זו אין ממש. מר נוימן ציין כי "כל אופנוע(י) הים המוכרים לי מונעים ע"י מנוע פנימי שמפעיל משאבה ששואבת מים מתחתית האופנוע ופולטת אותם בסילון מים מהיר בירכתי האופנוע, דבר שגורם לפעולה סילונית שמאיצה את האופנוע. סילון המים נפלט מתחת לפני המים בעוצמה גבוהה מאוד ויוצר דחף" [תצהירו וחוות דעתו, סעיף 24; ההדגשות והתיקון בסוגריים הוספו]. מר נוימן הודה כי כבר בשנים 2005-6; קרי: עובר ליבוא של האופנוע-ים הנדון, וכשנתיים-שלוש לפני התאונה הנדונה – "הלכו והשתכללו אופנועי הים... שינו גם מנועי 2 פעימות למנועי 4 פעימות וגם העלו את ההספקים והניצולות של המנועים" [פרוטוקול שם, עמ' 92]. מר נוימן הודה כי בודקי הדגם של האופנוע-ים הנדון, עובר להתרת יבואו לארץ, היו מודעים להיותו מצויד במנוע 4 פעימות עם למעלה מ-85 "כוחות סוס"; וכי מדובר ב"הספקים משמעותיים" [שם, עמ' 97]. למעשה, מר נוימן הודה כי רספ"ן כלל לא בחנה את מידת הסיכון כנגזרת של עוצמת הסילון, ולא נתנה את דעתה על הסיכון אלא בעקבות הידיעות אודות התאונות [שם, עמ' 98 ו-99]. מר נוימן הגדיר את ההכרה בסיכון כ"חוכמה שבדיעבד" [שם]. כבר התייחסתי למונח זה [לעיל בפסקאות ‎29-‎31], ואוסיף להתייחס אליו בהמשך. בינתיים אומר כי לאור דבריו אלה של מר נוימן יש להגדיר את ההיתלות בעוצמתם הנמוכה-יחסית של המנועים של אופנועי-הים בעבר כהגנה שבדיעבד, משום שבפועל רספ"ן כלל לא קישרה בין עוצמת המנוע לבין הסיכון, עד שהצטברו ידיעות אודות 4 תאונות מן הסוג שאירע בענייננו. מר נוימן שב והודה, בהקשר של סירות שגם המדחף האחורי שלהן יוצר סילון [שם, עמ' 104], כי המחולל לנקיטת אמצעי זהירות לא היה הכרה בסיכון, אלא התרחשותן בפועל של תאונות:

ש.            בימ"ש: האם במקרים הללו יש סיכון לאדם שנמצא מטר מאחורי הסירה?

ת.            אני חושב שכן... אני חושב שיש גם סיכון מסילון המים.

ש.            בימ"ש: האם הייתה התמודדות של רספ"ן עם הסיכון הזה?

ת.            לא. לא מוכרים אירועים כאלה...".

39. לא למותר להזכיר, בהקשר זה, כי כאשר רשות מינהלית אמורה לעשות דבר – הרי "... שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה ולחזור ולעשותו מזמן לזמן ככל הנדרש לפי הנסיבות" [חוק הפרשנות, תשמ"א-1981, סעיף 11]. כלי רכב מנועיים בכלל, ואופנועי-ים בפרט, מתפתחים ומשתכללים, ועוצמת מנועיהם גדלה. לפיכך היה על רספ"ן להיות ערה לעלייה בעוצמת המנועים של אופנועי-הים ובמהירות השיט שלהם, ולשוב ולבחון את אסדרת הבטיחות שלהם מזמן לזמן; מבלי להסתמך על הערכת הסיכון אשר ליוותה את אופנועי-הים "כשהיו קטנים".
40. זהירות שבדיעבד: מכל האמור עולה לא רק כשל נקודתי בזיהוי הסיכון המובנה בסילון, אלא גם כשל שיטתי של התייחסות לסיכונים רק לאחר התממשותם החוזרת; בבחינת: "משנגנב הסוס, נועלים את דלת האורווה". חובת הזהירות היא החובה לבחון סיכונים באופן פרו-אקטיבי, לפני התממשותם, כדי למנוע את התממשותם; ולא להמתין ל-4 תאונות כדי להשתכנע בצורך למנוע את התאונה החמישית ואילך. כמובן, ייתכנו סיכונים נסתרים; שלפני התממשותם לא ניתן, באופן סביר, לעמוד על קיומם. אולם ענייננו אינו כזה; שהרי מר נוימן הודה כי יש סיכון בסילון – אלא שרספ"ן לא התייחסה אליו, בגלל היעדר היסטוריה ידועה של תאונות בפועל. כמו כן, לא ניתן להתייחס לסיכון שהוראות היצרן מתריעות מפניו במפורש כאל "סיכון נסתר".
41. מחדל בשיחור נתונים: זיהוי סיכונים אנקדוטי, על פי תאונות שדבר התרחשותן הגיע לידיעתו של מעריך הסיכון, כזה שאפיין את רספ"ן בענייננו – חשוף לסיכון של "הטיית הזמינות": בני אדם נוטים להעריך את השכיחות הכללית של תופעות לפי המידה שבה סיפוריהן של תופעות כאלה חיים בזיכרונם. על ידי כך הם מועדים לשגות באומדן השכיחות, כפי שהיא משתקפת לאמיתה בנתונים הסטטיסטיים [עמוס טברסקי ודניאל כהנמן, "שיפוט בתנאי אי-ודאות: יוריסטיקות והטיות", מתוך: דניאל כהנמן ועמיתים, רציונליות, הוגנות, אושר, בעריכת מיה בר-הלל (2005), עמ' 54-53]. זיהוי סיכונים אנקדוטי אינו, אפוא, בגדר גישה רציונלית. בהיעדר שיחור נתונים יזום ושיטתי, רספ"ן לא הייתה רשאית להסתמך על כך שאם היא לא שמעה על תאונות – אזי הסיכון אינו ממשי. ראוי לשים לב להתנסחויותיו של מר נוימן אודות האופן שבו הגיעו לרספ"ן הידיעות אודות תאונות שהיו מעורבים בהן אופנועי-ים: "לא זכור לי שדווח לרספ"ן... החלו להגיע לרספ"ן דיווחים... חלק מהאירועים שכן דווחו לנו לא דווחו לנו בזמן אמת אלא לאחר זמן רב..." וכדומה [תצהיר וחוות דעת מאת מר נוימן, עמ' 4]. כך גם לעניין תשומת הלב להוראות היצרן: "אני חושב שזו חובתו של היצרן לידע כאשר חל שינוי מהותי בכלי השיט הספציפי שמייבא לארץ, זו חובתו" [עדות מר נוימן בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 96]. ובהמשך הדברים [שם, עמ' 101].:

ש.            האם אתה ביקשת... את הוראות היצרן לגבי בטיחות (...)?

ת.            לא. היה מחובתו של היבואן לספק לנו כל חומר רלוונטי שנוגע לכלי השיט. החוברת הזאת לא סופקה לרספ"ן. אני מניח שהיא סופקה לקונה, למפעילים. היה עליו לספק לנו כל חומר שיש לו משמעות כלשהי".

42. ניכרת כאן מצד רספ"ן, לפני היוודע התאונות, סבילות בלתי נסבלת; והיעדר כל יוזמה מערכתית לשיחור נתונים מקצועי, שיטתי ואסרטיבי, כדי להבטיח שבידי רספ"ן יהיה בסיס נאות לקבלת החלטות רציונלית ואחראית. בידוע כי תאונות מתפרסמות לפי מאפיינים נרטיביים דרמטיים, ולא לפי חשיבותן הדיאגנוסטית לניהול בטיחות. בכלל זה, "כמעט-תאונות", העשויות להצביע על כשלים בטיחותיים אשר רק במקרה לא התממשו לכדי אסון, בדרך כלל אינן מתפרסמות; אך סוכנויות אסדרה בטיחותית כדוגמת רספ"ן חייבות לאסוף נתונים לגביהן. רשויות העוסקות באסדרת בטיחות חייבות לעסוק, מיוזמתן ובטרם התרחשותן של תאונות, במאמץ פרו-אקטיבי לזהות סיכונים על יסוד הבנת המנגנון העלול לגרום להם; לאסוף נתונים השוואתיים אודות תאונות ו"כמעט-תאונות" שפורסמו בספרות המקצועית בעולם הרחב; ולהשתית על כך את מסקנותיהן והחלטותיהן. לא כך נהגה רספ"ן בענייננו. בכך היא סטתה מדרישת הצפיות שרמתה נקבעה בעניין בש ובעניין קליפורד. בכך היא גם הדגימה כשל שאינו חוסה תחת "חריג שיקול הדעת", המסייג את אחריותן בנזיקין של רשויות המפעילות שיקול דעת שלטוני; שהרי חריג זה אינו חל "ככל שמדובר בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה. כך, למשל, באשר לאיסוף רשלני של מידע" [עניין לוי, פסקה 30].
43. דוגמא חיובית לשיחור הנתונים שהיה על רספ"ן לבצע מלכתחילה, כדי לנטר סיכונים הכרוכים בשימוש באופנועי-ים, היא בדיוק מה שרספ"ן עשתה בדיעבד, לאחר היוודעות התאונות: רספ"ן, ביודעה כי שתי חברות ביטוח מסוימות מבטחות את מרבית אופנועי-הים בישראל, פנתה אליהן בבקשה לקבל נתונים אודות פגיעות המוכרות להן על תאונות שבהן מעורבים אופנועי-ים [תצהיר וחוות דעת מאת מר נוימן, סעיפים 38-37]. המידע שהתקבל בעקבות פנייה זו, הגם שלא הכיל דיווח על תאונות דומות לענייננו מבחינת סוג נזק הגוף שנגרם בהן – לימד על הסיכונים לנזקי גוף אשר כרוכים בקפיצות על גלים. לו שיחור נתונים ראוי כזה היה נעשה קודם, היה מניב לפחות את השיפור בהדרכה למשיטים אודות הסיכונים הנעוצים בנהיגה בלתי מתונה של אופנועי-ים, והדבר היה עשוי לחסוך גם תאונות מן הסוג שאירע בענייננו. כלומר: רשות אחראית לאסדרת בטיחות אמורה להתחקות מראש אחר סיכונים. נתונים אודות סיכונים מצויים בידי מבטחיהם. פנייה לאותם מבטחים צפויה, אפוא, להניב מידע מקיף יותר ויציג יותר מאשר המתנה סבילה לכך לידיעות אודות תאונות. פנייה כאמור בדיעבד ממחישה את המחדל באי-הפנייה מלכתחילה.
44. התעלמות מהוראות היצרן: בענייננו, רספ"ן לא הייתה צריכה בכלל לחקור ולדרוש בשאלת הסיכונים העלומים שאולי מסתתרים בנבכי מערכותיהם ופעולתם של אופנועי-ים. מידע זה היה עשוי להיות מונח מול חוטמה. כאמור, בהיעדר ראיות לסתור, קיבלתי את גרסת המדינה שלפיה הוראות הבטיחות של היצרן לא הוצגו לה, והיא לא דרשה אותן מיוזמתה משום שלא ידעה על קיומן. אולם, אני רואה בגרסה זו משום הודאת בעל-דין במחדל רשלני חמור ביותר. שום אדם סביר לא היה מעלה בדעתו כי אופנוע-ים משווק ללא הוראות יצרן, לרבות הוראות בטיחות. מן המפורסמות כי אפילו למוצרים פשוטים ופעוטים בהרבה מאופנועי-ים צמודות הוראות בטיחות. בלתי נתפס בעיניי כי בעלי תפקידים רלבנטיים ברספ"ן בחנו את בטיחות האופנוע-ים הנדון, עובר לרישוי היבוא וכושר השיט, מבלי לחוש בחסרונן של הוראות היצרן ומבלי לדרוש לעיין בהן. בסופו של מחקר עצמאי, בחודש דצמבר 2008 (קרי: כ-3 חודשים לאחר התאונה הנדונה), הגיעה רספ"ן למסקנה כי יש לחייב את הנוסעים באופנוע-ים בלבוש מגן עבה, לצורך הגנה מפני הסילון, במקרה של נפילה למים [תצהיר וחוות דעת מאת מר נוימן, סעיפים 48 – 50; עדותו בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 109]. אולם, תובנה זו הייתה מפורשת באופן ברור בהוראות היצרן, בפרק הראשון במדריך שהוקדש לבטיחות, בליווי ציור שאינו משתמע לשני פנים [תיק המוצגים מטעם התובעת, קלסר 4, עמ' 665-664]. תובנה זו הייתה עשויה להיות לנגד עיניה של רספ"ן כבר בשנת 2005, עובר לרישוי היבוא של הדגם הנדון [עדות מר נוימן בפרוטוקול, שם, עמ' 99]; ושוב בחודש מאי 2006, ובחודש אפריל 2008, כאשר האופנוע-ים הנדון נבדק על ידי רספ"ן למתן כושר שיט [תצהיר וחוות דעת מר נוימן, סעיפים 9, 13 ו-14]. לו עיינה רספ"ן בהוראות הבטיחות של היצרן, כפי שחובה היה עליה לעשות – לא על פי שיקול דעתה, אלא כתנאי מוקדם להליך תקין של הפעלת שיקול דעתה – אזי היה הסיכון שהתממש בענייננו מזדקר מיד בתודעתה. היא לא הייתה יכולה, או רשאית, להתעלם ממנו. חזקה עליה שאמנם לא הייתה מתעלמת ממנו, אלא נוקטת כבר אז את אמצעי הזהירות של חיוב לבוש מגן, כנדרש בהוראות היצרן, אשר היא עצמה אימצה, בעקבות הפעלת שיקול דעתה, חודשים ספורים לאחר התאונה הנדונה.
45. התעשתות מאוחרת: רספ"ן הודתה כי כבר בחודש יוני 2008; קרי: כ-3 חודשים לפני התאונה הנדונה, נודע לה לראשונה על תאונה דומה לענייננו, לרבות מבחינת הנזק שנגרם בה [עדות מר נוימן בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 110]. לו רספ"ן התבוננה בסיכון מראש, והכירה בו, על יסוד הבנת המנגנון, או עיון בהוראות היצרן, או סקירה שיטתית של נתונים בדבר תאונות וכמעט-תאונות – חזקה שהיו נדרשות לה פחות תאונות כדי להשתכנע בממשות הסיכון ולפעול להפגתו. אולם, רספ"ן לא התבוננה בסיכון. היא לא עיינה בהוראות היצרן. היא לא בחנה אם קיים בספרות המקצועית תיעוד לסיכון האמור ולהתממשותו. היא פשוט לא שמעה על תאונות, ולפיכך לא נתנה את דעתה על כל העניין. לפיכך, כאשר נודע לה על התאונה הראשונה, עדיין לא נדלקה אצלה הנורה האדומה. היא כלל לא קישרה אותה לסיכון הנדון, משום שכלל לא הייתה מודעת לסיכון הנדון. היא הייתה "כְּאִישׁ נִדְהָם כְּגִבּוֹר לֹא יוּכַל לְהוֹשִׁיעַ" [ירמיהו יד, ט]. נדרשו לה 4 תאונות דומות, עם נזקים חמורים דומים, כדי להתעשת. רק אז "התחילו להידלק כל מיני נורות אדומות" [עדות מר נוימן, פרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 109]. מדובר, אפוא, בשילוב של מחדלים רשלניים בלימוד הסיכון, שגרמו לחוסר ערנות של רספ"ן כלפיו; ובאיטיות רשלנית בהתפקחותה.
46. צפיות הנזק: לא ראי כלי שיט קטנים, המשמשים להנאה בקרבת חופים, כראי אוניות גדולות המפליגות בלב ים. באוניה, לא צפוי שמי מן הנוסעים יקפוץ לים בקרבת המדחף שלה, היישר אל הדף המים הנוצר מפעולתו. אולם, באופנוע-ים בהחלט צפוי כי, כחלק מן השימוש לצרכי הנאה, הנוסעים יקפצו מהאופנוע-ים אל המים שלידו. בגדר הצפיות מצויה גם האפשרות כי משיטים יבקשו להגביר את הריגוש הגלום בנסיעה על ידי ביצוע תמרונים עם האופנוע-ים, העלולים לגרום לכך שמי מן הנוסעים ייפול למים מעצמת התנופה. כפי שכבר נאמר, כאשר מדובר בהאצה או ניתור – הנפילה צפויה להיות לאחור. גם כאשר מבוצעת פנייה, שכתוצאה ממנה מתרחשת נפילה הצדה – הרי שכתוצאה מן הפנייה האדם הנופל צפוי למצוא עצמו מול אחוריו של האופנוע-ים; קרי: חשוף לסילון. בהקשרים כאלה, אורבת לנוסעים סכנה להיפצע מן הסילון, שהם צפויים שלא להיות מודעים לעוצמתו ולסיכון הכרוך בו. אסדרה של בטיחות השימוש באופנועי-ים חייבת לקחת זאת בחשבון. אסדרת בטיחות אינה יכולה להסתתר מאחורי "הגורם האנושי". אדרבא: תכליתה של אסדרת בטיחות לצפות טעויות וחולשות של הגורם האנושי, ולעצב את סביבת ההתנהגות האנושית כך שתוצאותיהן של טעויות וחולשות כאמור יהיו סלחניות ככל הניתן. כאשר הרשלנות של הגורם האנושי הנה צפויה, כבענייננו – היא אינה מנתקת את הקשר הסיבתי בין רשלנותו של המאסדר לבין הנזק. כמה שנאמר: "מעשהו הרשלני של המזיק השני (שגרם "במישרין" לתאונה), לא די בו כדי ש"יינתק" הקשר הסיבתי בינה לבין המעשה הרשלני של המזיק הראשון (שיצר את הסיכון), אם עובדת קרות התאונה היא עצם הדבר שעלול היה לקרות עקב רשלנותו של זה ואשר מחובתו היה איפוא לחזותו מראש" [ע"א 23/61 סימון נ' מנשה(14.3.1963)].
47. הכרה בסיכון – מסקנה: לאור המקובץ, מסקנתי היא רספ"ן התרשלה בכך שלא הכירה בסיכון האורב לנוסעים. היא לא נהגה כדרך שרשות סבירה לאסדרת בטיחות הייתה נוהגת; במובן זה שלא התבוננה מראש בסיכון הפוטנציאלי באופן פרו-אקטיבי, לא אספה נתונים באופן שיטתי ויזום, לא עיינה בהוראות היצרן, לא התעשתה בזריזות לשמע התאונות הראשונות, ולא הטילה חובה מינהלית מיידית של לבוש מגן – אלא לאחר תהליך ממושך שבמסגרתו "גילתה" את מה שהיה, מזה שנים, ידוע, כתוב ומצויר בחלק הראשון של הוראות היצרן.

הנקיטה באמצעי זהירות סבירים

48. לאחר התאונה, רספ"ן קיימה תהליך של היוועצות, למידה ושיקול דעת, שבמסגרתו שקלה ודחתה את האפשרות לחייב אופנועי ים במדוממי חירום ומשענות גב עבור כל נוסע. רספ"ן הגיעה למסקנה כי לא בטיחותי לאפשר השבתת המנוע על ידי מי מן הנוסעים, במקרה של נפילתו למים, תוך נטילת השליטה באופנוע-ים מן המשיט. כמו כן, רספ"ן הגיעה למסקנה כי עצם קיומן של משענות גב או ידיות גבוהות עלול לגרום לחבטה של גוף הנוסע בהן, ולפיכך עדיף להסתפק בידיות הנמוכות המותקנות ממילא באופנועי-ים, ללא משענות גב [תצהיר וחוות דעת מר נוימן, סעיפים 44-43, 61 ו-64, בהתאמה; סיכום ישיבה בנושא בטיחות בהפלגה על אופנועי-ים מיום 17.12.08, נספח ג' לתצהיר וחוות הדעת, עמ' 3; פרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 111-110]. אין לי יסוד להתערב בקביעות אלה. הן נסמכות על מומחיותה של הרשות הנדונה. לאור הלכת לוי, ניתן לראות בהן משום איזון ערכי בין פטרנליזם בטיחותי לבין חירות אישית. איזון ערכי זה חוסה תחת "חריג שיקול הדעת". מר ברקת, שהמליץ על מדוממי מנוע ומשענות גב לכל נוסע, לא יכול היה להצביע על אסמכתא מקצועית, או נתון אסדרתי משווה, שיתמכו בדעתו [עדותו בפרוטוקול מיום 26.12.18, עמ' 53-52].
49. בהקשר זה אעיר כי מר ברקת העיד לראשונה בבית המשפט [שם, עמ' 54] כי ידיות אחיזה נמוכות, כאלה שהיו מותקנות בפועל באופנוע-ים, אינן אפקטיביות; ונדרשות ידיות אחיזה גבוהות דווקא. המדינה התנגדה, בצדק, לעדות זו; שהייתה בגדר הרחבת חזית ביחס לאמור בחוות דעתו של מר ברקת. מכל מקום, גם ההמלצה אודות ידיות גבוהות נדחתה במשתמע על ידי רספ"ן כבלתי בטיחותית, כפי שהוחלט לגבי משענות גב; וגם בכך אין מקום להתערב.
50. גם רספ"ן, כמו מר ברקת, הגיעה למסקנה כי יש להדריך משיטים, ולחייבם להדריך את נוסעיהם, אודות הסיכונים הגלומים בסילון בפרט, ובנפילה מאופנועי-ים עקב תמרוני שיט עתירי תנופה בכלל [תצהיר וחוות דעת מר נוימן, סעיפים 46 – 49 ו-67; עדותו בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 108].
51. גם רספ"ן, כמו היצרן של האופנוע-ים וכמו מר ברקת, הגיעה למסקנה כי יש לחייב בלבוש מגן כל נוסע באופנוע-ים, משום שהוא עשוי להגן מפני פציעות בעטיו של הסילון, כבענייננו. לא נמצא לרספ"ן טעם להימנע מכך, כפי שנמצא לה לגבי מדוממי מנוע ומשענות גב לכל נוסע [תצהיר וחוות דעת מר נוימן, סעיפים 33, 40, 41, 46, 48, 49, 50, 62 ו-73; הודעות לימאים מיום 17.9.08, מיום 12.10.08 ומיום 29.7.12, נספחים א', ג' ו-ה' לתצהיר וחוות הדעת; והנחיות בטיחות לכלי שיט קטנים, נספח ז' שם, הפרק אודות אופנועי-ים (עמ' 997 בקלסר 4 של מוצגי התובעת), סעיף ב(4) ("בגדי מגן מתאימים"; מר נוימן הבהיר, בעדותו בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 105, כי סעיף זה נוסף לחוברת לאחר התאונה הנדונה)].
52. נקיטה באמצעי זהירות סבירים – סיכום: הן בית משפט לעניינים מינהליים הבוחן את סבירות החלטתה של רשות מינהלית לפי המשפט המינהלי; הן בית משפט אזרחי הבוחן את סבירות החלטתה של רשות מינהלית לפי עוולת הרשלנות; בין לאור הלכת שתיל (הרואה מקום להיקש בין שני המישורים הללו) ובמיוחד לאור חריג שיקול הדעת בהלכת לוי – לא ייטה להתערב בשיקול דעת מדיניותי של רשות אסדרתית, הנשען על מומחיותה המקצועית, אשר אינו חורג ממתחם הסבירות. אין לי יסוד להתערב, אפוא, בשיקול דעתה של רספ"ן שלא לחייב אופנועי-ים בהתקנת מדוממי מנוע, משענות גב וידיות אחיזה גבוהות עבור כל נוסע, משום ששכרם הבטיחותי עלול לצאת בהפסדם. לעומת זאת, אין לי יסוד שלא לאמץ את שיקול דעתה של רספ"ן לחייב אופנועי-ים, ואת משיטיהם, בלבוש מגן לכל נוסע ובהדרכה לשימוש מתון ובטיחותי. בהתאם לקביעתי כי ההכרה בסיכון הגלום בסילון הניתז ממנועיהם של אופנועי-ים הייתה צריכה להתרחש ברספ"ן לפני התאונה הנדונה, ולא אחריה – אני קובע כי גם הנקיטה באמצעי הזהירות האמורים, של חיוב לבוש מגן והדרכה להשטה מתונה, הייתה צריכה להתרחש לפני התאונה הנדונה, ולא אחריה.

שיקולי מדיניות בהטלת אחריות בנזיקין בגין מחדלים באסדרת בטיחות

53. החמרה בענייני בטיחות: בטיחות היא "דיני נפשות". מחדלי בטיחות הם דבר שבני אדם מתים ממנו. או לוקים בנכות קשה, כבענייננו. ככזו, הבטיחות מצדיקה את האסדרה הנחוצה להבטחתה; חרף היותה של אסדרה זו בגדר התערבות שלטונית בחירות הפרט, הכרוכה בעלויות רב-מערכתיות. אם למאן דהו נדרשת הנמקה נוספת – הבטיחות גם משתלמת מבחינה כלכלית: מן המפורסמות כי זול הרבה יותר להשקיע בבטיחות מונעת, קרי: באמצעי זהירות סבירים, מלכתחילה – מאשר לשאת בעלויותיהן הישירות והעקיפות של תאונות, בדיעבד. לפיכך, בכל הכבוד הראוי לשיקולים בזכות הקלת עולה של האסדרה, ולשיקולים בזכות צמצום אחריות המדינה בנזיקין – כגון: החשש מהתערבות-יתר של השלטון בחירויות הפרט ומהכבדת-יתר על הפעילות הכלכלית; החשש מהכבדה תקציבית על רשויות השלטון ומהטלת עומס-יתר על השירות הציבורי; והחשש מעיוות שיקול הדעת המינהלי ומהידרדרות לתפקוד מינהלי מגננתי – הרי שהבטיחות היא מן התחומים היותר מצדיקים זאת. מכאן המדיניות המשפטית שבוטאה כבר בעניין בש: "חובת הזהירות... נמדדת... לפי קנה-מידה אובייקטיבי; ובבוא בית-משפט לקבוע קנה-מידה זה, עשוי הוא להקפיד ולהחמיר כדי שלא יקופחו חיי אדם" [כלעיל בפסקה ‎29; ההדגשה הוספה]. העובדה בת-המזל כי התאונה בענייננו לא הייתה קטלנית – אינה מצדיקה, כמובן, שלא להקפיד ושלא להחמיר. חבלה חמורה הגורמת נכות קשה לאדם היא בגדר תוצאה רעה דיה. כל חבלה שכזו עלולה, על ידי צירוף מקרים פחות בר-מזל, להסתיים במוות (כגון מחמת איבוד דם רב וחלוף זמן עד קבלת טיפול רפואי).
54. קיומו של סטנדרט: בעניין לוי נקבע כי, ככלל, לא תוטל על המדינה אחריות בנזיקין בגין "פעולה שלטונית אשר אינה מוגבלת בסטנדרטים ברורים, והמערבת שיקולי מדיניות רחבים, שיקולים הדורשים עשיית איזון בין השקפות פוליטיות, כלכליות או חברתיות מתחרות"; למעט "ככל שמדובר בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה. כך, למשל, באשר לאיסוף רשלני של מידע" [כלעיל בפסקה ‎33]. בענייננו אין מדובר על השאלה הפוליטית, הכלכלית והחברתית אם לאסדר, או להותיר ליוזמה האישית והעסקית, את בטיחות השיט באופנועי-ים, המשמשים לבילוי ימי. את ההכרעה הפוליטית, הכלכלית והחברתית הזו – רספ"ן עשתה בעצמה זה מכבר, שנים רבות לפני התאונה הנדונה: "אנחנו כמעט המדינה היחידה בעולם, למיטב ידיעתי, שיש רגולציה של אופנועי ים בתחום כלי השייט עצמם והמשיטים. כבר בשנת 1997 נעשתה הפרדה ברישוי בין סירות לאופנועי ים. עד 97 מי שהייתה לו דרגת הסמכה לסירה הכליל גם אופנוע ים באותה הסמכה. בשנת 97 נעשתה הפרדה, לאחר פגיעה באופנוע ים של השחקן אבי רן, אופנוע ים קיבל דגשים אחרים מהסמכה שהייתה קודם לכן בסירה. אותה הסמכה נפרדת גם במבחן העיוני וגם במבחן המעשי... הפעולה נולדה כתוצאה מזיהוי סיכונים מסוימים באופנוע ים, קפיצות על גלים, הפעלה של כלי השייט על ידי משיט בודד ולא על ידי צוות, זו הייתה התחלה ברפורמה בתחום" [עדות מר נוימן בפרוטוקול מיום 23.1.19, עמ' 103]. הכשל בענייננו לא היה אלא מחדל מקצועי להכיר בסיכון המסוים הכרוך בסילון של אופנועי-ים, ולחייב הדרכה ולבוש מגן להפגתו – תוך אימוץ הוראות מפורשות של היצרן בעניין זה, שרספ"ן לא טרחה לעיין בהן. בענייננו קיים סטנדרט שלפיו נבחנת פעולת הרשות; הוא הסטנדרט הגלום בהוראות היצרן, בהיעדר טעם לסטות מהן. כמה שנאמר בעניין קליפורד: "הוראת יצרן קובעת בדרך-כלל סטנדרד התנהגות מינימלי" [כלעיל בפסקה ‎30]. יתר על כן: בענייננו קיים סטנדרט שלפיו נבחנת פעולת הרשות – הסטנדרט שאותה רשות עצמה קבעה, לאחר שהתבוננה בסוגיה הנדונה. בהקשר כזה, בית המשפט אינו קובע את הסטנדרט. בית המשפט רק מיישם את הסטנדרט הקיים בתחום, ואת הסטנדרט שקבעה הרשות המינהלית עצמה. על כשל של הרשות לנהוג לפי סטנדרט כזה לא חל "חריג שיקול הדעת" האמור בהלכת לוי.  
55. שליטה והסתמכות: כמוזכר לעיל, אחד הפרמטרים המצדיקים שלא להחיל את "חריג שיקול הדעת" בהלכת לוי הוא מידה רבה של שליטת הרשות בהליך. לכאורה, בענייננו אין מדובר על שליטת הרשות בהליך, כמו בהליכי מעצר, ביקורת הגבולות וכדומה. אולם, יש להכיר בתחום הבטיחות כתחום שבו לרשות המאסדרת השפעה חזקה על ההתנהלות בפועל. אפילו אינה עולה כדי שליטה – יש בהשפעה חזקה זו משום צידוק לצמצום בהחלת "חריג שיקול הדעת". בענייני בטיחות המכבידים על הנוחות האישית, בני אדם רבים צפויים שלא להגביל עצמם, מקום שהדבר אינו נדרש מהם בחוק. אזרחיהן של מדינות מודרניות מתוקנות רגילים לאסדרה, מסתמכים על קיומה, ומסיקים מסקנות, ולו באופן חבוי ובלתי מודע, מאי-קיומה. רבים צפויים להניח, ולמצער להתנהל בפועל, לאור התחושה כי מה שאינו אסור – אינו מסוכן. לפיכך, בהקשרים כאלה, הגם שהרשות אינה שולטת בהתנהגותם של משיטים ונוסעים באופנועי-ים – היא שולטת באסדרה החלה על התנהלות זו, ובאמצעותה היא משפיעה באופן מובהק על ההתנהגות הצפויה. כלומר, אסדרה מכוונת התנהגות אנושית לא רק במה שהיא אוסרת או מחייבת, אלא גם במה שהיא אינה אוסרת או מחייבת. על כל רשות אסדרה לקחת זאת בחשבון, במסגרת חובתה לצפות את ההתנהגות האנושית שהיא אמונה על אסדרתה. לענייננו, היעדר החלטה לחייב לבוש מגן באופנועי-ים אינה הימנעות ניטראלית מלהתערב במנהגם של המשתמשים באופנועי-ים. זוהי יצירה, במחדל, של נורמה בדבר היעדר חובה ללבוש לבוש מגן בנסיעה על אופנועי-ים, ושל תודעה של היעדר צורך בכך. כמו כן, היעדר החלטה לחייב הדרכת משיטים של אופנועי-ים בדבר הימנעות מתמרונים חריפים בעת הסעת נוסעים – אינה "ברירת-מחדל" ניטראלית, אלא העברה במחדל של מסר שלפיו אין צורך בכללי התנהגות מיוחדים בעת הסעת נוסעים באופנועי-ים. התוצאה הצפויה של אי-הטלה של חובת לבוש מגן וחובת הדרכה היא אי-לבישת לבוש מגן, והסעת נוסעים באופנועי-ים ב"סגנון חופשי", איש הישר בעיניו, לפי רמת הריגוש שהוא מתאווה לה. בענייננו, אפוא, קיימות הן הסתמכות, הן מידה מסוימת של שליטה "רכה", אשר מצמצמות את הצידוק ליישום "חריג שיקול הדעת" בענייננו.
56. עלויות: לו רספ"ן הייתה נותנת את דעתה על הסיכון, ומחליטה כי היקפו וחומרתו אינם מצדיקים את העלויות הכרוכות במניעתו – ניחא. למעט ב"מקרים שבהם הפעלת שיקול הדעת חרגה מכל אמת מידה סבירה, או הייתה נעדרת כל אחיזה במציאות" [כאמור בעניין לוי, לעיל בפסקה ‎33] – לא היה מקום, לפי הלכת לוי, להטלת אחריות בנזיקין בגין החלטה כאמור. אולם רספ"ן מעולם לא קיבלה החלטה כזו. רספ"ן כלל לא שקלה זאת, משום שלא הכירה בסיכון הכרוך בסילון, ולא הייתה מודעת להוראת היצרן ללבוש לבוש מגן כדי להפיגו. כל טעם שלא לנקוט באסדרה כאמור, כגון נוכח הנוהג במדינות אחרות, לא נשקל על ידיה מלכתחילה, אלא נטען על ידיה בדיעבד; לא כצידוק לשיקול דעתה, אלא כניסיון להתגונן מפני אחריות בגין אי-הפעלת שיקול דעתה. רספ"ן גם לא הצביעה על עלויות מערכתיות הכרוכות באימוץ חיוב ללבוש מגן באופנועי-ים, או בחיוב הדרכה. מרגע שעמדה על הצורך בכך – הטילה חיובים כאמור, ללא היסוס שעניינו עלויות. גם בהליך זה לא טענה המדינה כי חיוב הדרכה או לבוש מגן בעייתיים מטעמי עלויות. גם מטעם זה, אפוא, אין צידוק להחלת "חריג שיקול הדעת" בענייננו.
57. לא למותר להיזכר, בהקשר זה, בפסק הדין בעניין ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.5.2006) [פסקאות 34 – 48 בפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות]. בית המשפט העליון דחה את ערעורה של המדינה (שלמען הגילוי הנאות יוצגה על ידיי, במסגרת תפקידי הקודם בפרקליטות המדינה) על חיובה באחריות בגין סמכות הפיקוח על ניקוז הנחלים, בקבעו כי המדינה אינה חוסה תחת "חריג שיקול הדעת" בהיעדר הפעלה של שיקול דעת; ואפילו מדובר באירוע נזק נדיר – לא סביר להימנע לחלוטין מכל פעולה להגשמת תכליתה של הסמכות השלטונית. כדברי בית המשפט: "עד שיתאפשר למדינה להתגדר בחריג זה ולהיות מופטרת מאחריות ברשלנות בגינו, עליה להראות כי אכן הפעילה שיקול דעת... נראה אפוא כי השאלה הצריכה ליבון במקרה שלפנינו אינה נוגעת לאופן שבו הפעילה המדינה את שיקול הדעת... השאלה העומדת להכרעה הינה האם הופעל שיקול הדעת המסור לה בהקשר זה וככל שהתשובה לכך שלילית, לא ניתן כהכרעת סף להחיל את חריג שיקול הדעת במקרה דנן... ונראה כי טיעוני המדינה בהקשר זה אינם אלא ניסיון להעטות בדיעבד אצטלה של שיקול דעת ושיקולים של מדיניות על חוסר מעש ועל מחדל מתמשך בכל הנוגע להפעלת סמכויות הפיקוח" [שם, פסקאות 41 ו-43]. הוא הדין בענייננו.
58. פרקטיקה אסדרתית מקובלת: המדינה טוענת כי, בפרספקטיבה השוואתית, לא מקובל לחייב משתמשים באופנועי-ים בלבוש מגן; ולפיכך לא ניתן לקבוע שבאי-קביעת החובה האמורה, נכון לתקופה עובר לתאונה הנדונה, היה משום אי-סבירות. למעשה, מדובר בסוג של טענה ל"פרקטיקה מקובלת". אולם, כפי שמורה הלכת קליפורד [כלעיל בפסקה ‎30] – "פרקטיקה מקובלת", הגם שהיא תומכת בהנחה לכאורה כי התנהגות בהתאם לה היא סבירה, אינה מכריעה את התוצאה; משום ששאלת הסבירות היא לעולם שאלה נורמטיבית, המוכרעת על פי שיקול דעת שיפוטי; והיא אינה מתמצה בשאלה העובדתית כיצד נוהגים אחרים. לעומת העוולה של הפרת חובה חקוקה [פקודת הנזיקין, סעיף 63], המבוססת על סטייה מסטנדרט שנקבע בחיקוק לפני המעשה – עוולת הרשלנות מבוססת על סטייה מסטנדרט שנקבע על ידי בית המשפט לאחר מעשה. קיומה של עוולת הרשלנות בספר החוקים, חרף צמיחתה הרבה של האסדרה, שמרחיבה מאוד את מקומה הפוטנציאלי של העוולה של הפרת חובה חקוקה – משקפת הכרה חקיקתית בכך שחיקוקים מבוססים על ניסיון העבר, והם אינם ממצים את צרכי החברה המשתנים. לפיכך נדרש מקום שיורי לשיקול דעת שיפוטי, כאשר הוא חיוני לעשיית צדק במקרה הפרטני שלפני בית המשפט. הקביעה כי לא ניתן להסיק את הסביר מן המקובל מהדהדת את דבריו של דייויד יום אודות הכשל הלוגי ביומרה להסיק את הראוי (ought) מן המצוי (is). כדברי בית המשפט העליון בעניין קליפורד [שם]: "בית-המשפט יכריע בשאלה זו על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית המביאה בחשבון בין היתר את מידת הסיכון, את ההסתברות להתרחשות הנזק, את עלות האמצעים הדרושים למניעתו, את הערך החברתי של שלילת ההתנהגות שגרמה לנזק ואת היכולת היחסית למנוע את הנזק". בענייננו מדובר בסיכון לחבלות גוף קשות; כלומר, למידת סיכון גבוהה. גם ההסתברות להתרחשות הנזק אינה נמוכה; כפי שהתברר לאור מקבץ התאונות שאירעו רק בתקופה הנדונה בהליך זה, שהייתה בת חודשים ספורים. עלות האמצעים הנדרשים למניעת הסיכון; קרי: העלות של חיוב בלבוש מגן ובהדרכה – אינה גבוהה כלל, ואין כל ערך חברתי בהימנעות מכך. לדעת רספ"ן עצמה, כפי שגובשה בסופו של דבר – יש באמצעים אלה כדי למנוע את הנזק. לאור המקובץ, והפרמטרים האמורים שפורטו בעניין קליפורד – יש להעדיף את החיוב בלבוש מגן, בהתאם להוראות היצרן, על ההימנעות מחיוב כאמור, בהתאם לפרקטיקה האסדרתית המקובלת.
59. נחיצותה של אסדרת בטיחות: כאמור, רספ"ן אינה חולקת על עצם הצורך באסדרה של בטיחות השיט באופנועי-ים. למעלה מן הצורך אעיר כי "אין מחלוקת לגבי הצורך ברגולציה בתחומים קריטיים כגון בטיחות..." [יצחק גל-נור, אייל טבת, "מבוא: הרגולציה פנים רבות לה", מתוך: אייל טבת, יצחק גל-נור (עורכים), רגולציה בישראל (2019) 9, בעמ' 11]. הטיית האופטימיות, התגברות תשוקות-הווה מוחשיות על תפיסת-סיכונים מופשטת, והערכת סיכונים בחסר בשל ניכיון מופרז של השלכות עתידיות – תופעות אנושיות המאגברות זו את זו – צפויות לגרום לתת-הערכה של ההסתברות לתאונות; הן אצל יוצרי-סיכונים הן אצל החשופים להם. לא סביר לצפות מכל משתמש באופנוע-ים לחקור ולדרוש בספרות המקצועית ולברר עצמאית את מידת הסיכון ואת האמצעים היעילים להפיגו. אסדרה של השימוש בלבוש מגן באופנועי-ים, ושל החיוב בהדרכה, היא תוספת אסדרתית שעלותה זניחה; משום שהיא מצטרפת לאסדרה קיימת בלאו-הכי, בהקשרים של היבוא ובדיקת כושר השיט של אופנועי-ים. מדובר, אפוא, ב"כשל שוק" שתיקונו האסדרתי יעיל. הדרך היעילה להשגת מודעות נאותה לסיכונים ונקיטה באמצעים נאותים להפגתם היא, אפוא, אסדרת בטיחות על ידי רשות מינהלית שאומנותה בכך. כך מקובל בכל תחומי התעבורה המנועית, נוכח הסיכונים המובנים שבה; ולא בכדי נחלצה רספ"ן להגביר את אסדרת הבטיחות גם לגבי אופנועי-ים, לאחר שעמדה על הסיכון אשר התממש בענייננו. אין טעם טוב, אפוא, שלא להחזיק את הרשות המינהלית כאחראית להגשמת תכלית חברתית רצויה זו, וכאחראית בנזיקין בגין מחדלה מלעשות כן.
60. בעיצומה של כתיבת פסק דין זה ניתן פסק דין חדש בשאלת אחריות המדינה בגין אסדרה של בריאות הציבור – בעניין ת"א (מרכז) 34172-12-17 פלונית נ' מדינת ישראל (3.3.2021), מפי חברתי השופטת בלהה טולקובסקי. התביעה נגד המדינה שם – נדחתה. אולם, בניגוד לענייננו, שם המדינה קיימה הליך סדור של שקילת ההמלצה הבריאותית, שהיו לה פנים לכאן ולכאן. היה גם חשש כי ההמלצה שנשקלה תגרום נזק. בנסיבות אלה, היה מדובר על מקרה מובהק של הפעלת שיקול דעת שלטוני, ללא הוריה בדבר פגמים בהפעלתו. לפיכך, באותו עניין, המדינה גם לא התרשלה, וגם לא התקיימו שיקולי המדיניות לעצם הביקורת הנזיקית על שיקול דעתה. אצלנו, לעומת זאת, המדינה נכשלה באי-קיום הליך סדור של הפעלת שיקול דעת בכלל. בכך התרשלה, ומשום כך לא מתקיימים שיקולי המדיניות נגד חיובה בנזיקין.

קשר סיבתי לנזק

61. היקש מן הציות לכללים בענייננו: לא תמיד עצם קיומה של אסדרה מבטיח את הגשמת יעדיה. לעתים אזרחים ממילא אינם מצייתים לכללי בטיחות, ואזי קשה לקבוע כי לו קבעה הרשות האסדרתית כלל בטיחות מסוים – אזי התאונה הייתה נמנעת. אולם, לא זהו המצב בענייננו. כפי שקבעתי לעיל, אין מחלוקת כי המשיט והנוסעים, קרי: התובעת ובנה, חגרו אפודי ציפה, בהתאם לחיוב האסדרתי החל עליהם במועד האירוע. המשיט הנחה את התובעת ובנה כי, במקרה שירגישו שהם עומדים ליפול מהאופנוע-ים – עליהם להרפות מן האחיזה בנוסע שלפניהם ולהניח לעצמם ליפול למים; וכך עשו. לפיכך, אין יסוד לפקפק בכך שהמשיט והנוסעים היו מצייתים גם לחובה ללבוש בגדי מגן, לו הייתה חובה כזו באותו מועד; וכי המשיט היה נזהר מתמרונים חריפים, לו הודרך, לפני התאונה, בדבר הסיכון האורב לנוסעים אם לא יעשה כן.
62. אי-הרמת הנטל: למעשה, המדינה כלל לא טענה להיעדר קשר סיבתי בין מחדל האסדרה, שהמדינה הכחישה, לבין הנזק. לו הייתה תופעה של אי-ציות לחובה ללבוש בגדי מגן, גם לאחר הטלתה המינהלית בשלהי 2008, ועיגונה בתקנות בשנת 2012, במידה המאתגרת את הקשר הסיבתי הנדון – היה על המדינה להוכיח זאת. לא הובאה כל ראיה לתופעה כזו.
63. למעלה מן הצורך אעיר כי בהקשר של התרשלות במחדל, להבדיל מהתרשלות במעשה – קיים ספק מובנה בשאלה "מה היה קורה אילו"; שהרי במעשה קיים הליך גרימה בפועל, אך במחדל קיים רק הליך גרימה היפותטי. למניעת הטיה נשנית לתוצאה של היעדר חבות חרף התרשלות, ראוי לאמץ, בהקשרים מתאימים, את דוקטרינת "הנזק הראייתי המובנה"; שלפיה, בהינתן התרשלות ונזק, אך גם עמימות מובנית בשאלת הקשר הסיבתי ביניהם – על המתרשל הראיה שהתרשלותו לא גרמה לנזק. כך יחול הסיכון המשפטי, הגלום בעמימות הראייתית המובנית, על המזיק שהתרשל; במקום על הניזוק התמים [בסוגיה זו דנתי ב-ת"א 58242-07-15 חטב נ' ד.י. דוידי השקעות בנדל"ן בע"מ (8.2.2021), פסקאות 33-32; ולא אחזור כאן על הדברים].
64. קשר סיבתי – סיכום: לאור הציות של המשיט, התובעת ובנה לחובות הבטיחות שהיו בתוקף במועד התאונה – מסתבר שלו הייתה רספ"ן מכירה בסיכון, ומחייבת הדרכה ולבוש מגן להפגתו – החיוב האסדרתי היה מקוים; ונפילתה של התובעת למים, או, למצער, הנזק החמור שנגרם בעטיה, היו נמנעים.

שיעור האחריות היחסית של המשיט, היצרן היבואן – ושל המדינה

65. בהתאם להנחיית בית המשפט העליון, ולהנחות המיטיבות עם המדינה, כמבואר לעיל [בפסקאות ‎3-‎4] – אבחן עתה מהו שיעור האחריות שיש לחייב בו את המדינה, מתוך האחריות הכוללת של המשיט, היצרן, היבואן והמדינה בגין התאונה הנדונה.
66. שיעור אחריותו של המשיט: כמבואר לעיל [בפסקאות ‎11-‎17], לצורך הליך זה קבעתי כממצא כי המשיט האיץ את האופנוע-ים, הזניק אותו על הגלים, וביצע תמרונים אשר בתנופתם "העיפו" את התובעת מהאופנוע-ים למים, אל מול הסילון העוצמתי של האופנוע-ים, וגרמו לפציעתה החמורה. כל אדם סביר היה צופה את האפשרות שנהיגה שכזו באופנוע-ים תגרום לנפילה למים של נוסעיו; והוראות היצרן הזהירו מפורשות מפני סיכון זה ממש. מן הממצאים האמורים [שם] עולה גם כי המשיט צפה בפועל את האפשרות שמהלך הנסיעה באופנוע-הים יגרום לתובעת ובנה ליפול למים (ולפיכך הנחה אותם, במקרה כזה, לשמוט את אחיזתם בו ולהניח לעצמם ליפול למים); אך התעלם מן הסיכון הכרוך בכך, לרבות האפשרות של חשיפה פוגענית לסילון, בעקבות הנפילה למים. המשיט גם התעלם מהוראות היצרן בדבר שימוש בלבוש מגן. אני סבור שכל אדם סביר היה צריך להתבונן בסיכון הגלום בסילון; לצפות אפשרות של נפילה של מי מן הנוסעים באופנוע-ים למים, בסמוך לסילון, באופן שיגרום לנזק-גוף משמעותי; ולהימנע, נוכח סיכון זה, מנהיגת האופנוע-ים בתנופה העלולה לגרום להתממשות הסיכון. כמו כן, הציפייה הסבירה ממשיט של אופנוע-ים היא לקרוא את הוראות הבטיחות להפעלתו וליישמן; לרבות ההוראות המפורשות להימנע מן הסיכון האמור, ולעמוד על כך שכל נוסע ילבש לבוש מגן בטרם נסיעה באופנוע-ים, בהתאם לאותן הוראות. לפיכך, מן הממצאים שקבעתי לצורך הליך זה, בדבר אופן השימוש והנהיגה באופנוע-ים עובר לתאונה הנדונה – נובע שהמשיט התרשל בהסעתם של התובעת ובנה, הפר חובת זהירות כלפיהם, וגרם בהתרשלותו לתאונה הנדונה. מחדלים אלה של המשיט מצדיקים לייחס לו שיעור גבוה של אחריות, שאותו אני מעמיד, לצורך חילוץ שיעור חבותה של המדינה, על 40%.
67. שיעור אחריותם של היצרן והיבואן: המומחה מטעם התובעת, המהנדס ברקת, סבר כי עם פרטי הרשלנות שגרמו לתאונה בענייננו נמנו גם אי-התקנת מדוממי-חירום למנוע, ומשענות גב (שהיו עשויות לתפקד כידיות אחיזה גבוהות), עבור כל נוסע. לו קיבלתי טענה זו, היה מקום לייחס ליצרן וליבואן את האחריות העיקרית בגין מחדלים אלה. אולם טענות אלה נדחו; על יסוד שיקול הדעת שהפעילה רספ"ן, שמסקנותיו היו כי התקנים כאלו אינם רצויים ואף מסכנים את בטיחות השיט והנוסעים [כלעיל בפסקאות ‎48-‎49]. לא למותר להזכיר, בהקשר זה, כי הפרקטיקה העולמית המקובלת בקרב יצרנים, משווקים ומאסדרים של אופנועי-ים אינה גורסת התקנים כאמור. לפיכך אין לזקוף לחובת היצרן והיבואן כל פרט רשלנות, וכל שיעור חבות, הנובעים מאי-התקנתם של מדוממי מנוע ומשענות גב.
68. לעומת זאת, קיבלתי את הטענה בדבר נחיצותם של לבוש מגן והדרכה לנהיגה בטוחה – אמצעי בטיחות שרספ"ן עצמה אימצה. היצרן והיבואן צירפו לאופנוע-ים את הוראות היצרן, שכללו הנחיה בדבר נהיגה מתונה ולבוש מגן. במיוחד הובלטה שם ההנחיה בדבר לבוש מגן. כלומר, היצרן והיבואן נקטו, במידה רבה, באותם אמצעי זהירות שקבעתי את נחיצותם. אמנם, אני סבור כי הם היו יכולים ומצופים לעשות יותר משעשו. ראוי היה להבליט יותר, לרבות על ידי ציורים, את ההנחיה כיצד לנהוג באופנוע-ים בעת הסעת נוסעים נוספים מלבד המשיט – כפי שנעשה בהקשרים אחרים שם. ראוי היה לדאוג כי לרשות הקונים דוברי העברית בישראל תעמוד מהדורה עברית של הוראות היצרן, ובמיוחד של פרק הבטיחות בהן; וכן של אותן מדבקות בענייני בטיחות, המתוארות בהוראות היצרן, אשר היו אמורות להיות מודבקות במקומות מתאימים באופנוע-ים. בהקשר זה היה צריך לצפות כי מי שהאנגלית אינה שגורה על פיו עלול שלא להתעמק בטקסט הנדון, חרף חשיבותו; לרבות האותיות הקטנות שבמדבקות. ראוי היה גם לייעד מקום אחסון מסוים באופנוע-ים ללבוש מגן ולסמנו במדבקה מתאימה; דבר שהיה תורם להגדלת המודעות לנחיצותו של לבוש מגן כאמור. מכל מקום, היצרן והיבואן, בעצם צירופן של הוראות היצרן אשר נסקרו לעיל, קיימו במידה רבה את חובת הזהירות המוטלת עליהם; והמחדלים המינוריים-יחסית שהזכרתי כאן אינם מצדיקים יותר משיעור אחריות נמוך בגין התאונה הנדונה – שאותו אעמיד, לצורך חילוץ שיעור אחריותה של המדינה, על 10% לכל אחד מהם.
69. שיעור אחריותה של המדינה: לעיל קבעתי כי, בענייני בטיחות השיט, המדינה נטלה על עצמה תפקיד מרכזי של אסדרה להגנת שלומם של המשתמשים בתעבורה ימית. ציבור המשתמשים בתעבורה ימית מודע לכך ומסתמך על כך. רספ"ן מהווה, אפוא, מחוקק, שוטר ומחנך בענייני בטיחות השיט. מחדלה של רספ"ן מלהכיר בסיכון הנדון לבטיחותם של הנוסעים באופנועי-ים, לפרסם הנחיות בטיחות נדרשות ולאכפן – היווה רכיב מרכזי ביצירת תרבות-נהיגה באופנועי-ים שאינה מתחשבת בסיכון שהתממש בענייננו; הן לעניין הימנעות מנהיגה מסוכנת, הן לעניין שימוש בלבוש מגן, למניעת נזקי גוף חמורים במקרה שהסיכון בכל זאת יתממש. יש לראות במדינה, אפוא, גורם מרכזי לתאונה; ולהעמיד את שיעור אחריותה על 40% מתוך האחריות הכוללת.

סיכום ההכרעה בשאלת האחריות

70. הסיכון הגלום בסילון המים העוצמתי הניתז מן המנוע של אופנועי-ים, אם יפגע ברקמות גוף רכות, היה צריך להיות ברור לכל אדם סביר; ובמיוחד לרשות מינהלית האמונה על אסדרה של בטיחות השימוש באופנועי-ים. כך גם לגבי צפיות מצבים של קפיצה או נפילה מאופנוע-ים למים, ובמיוחד עקב נפילה לאחור בשל תנופה או תמרון בהשטת אופנוע-ים. לפיכך לא הייתה כל הצדקה שלא להתבונן בסיכון זה, לאסוף באופן יזום נתונים אודותיו ואודות התממשותו בעולם הרחב, ולנקוט אמצעי זהירות סבירים בטרם יתרחשו תאונות דומות, ושמען יגיע לרספ"ן. במיוחד הייתה רספ"ן מצופה לעיין בהוראות היצרן, שבקדמתן פורש, בכתב ובציור, הסיכון הנדון והצורך להפיגו על ידי לבוש מגן ונהיגה מתונה. אפילו לא הפנימה רספ"ן את הסיכון עד התאונה הראשונה – הייתה מצופה ממנה להתעשת בעקבות ההתממשות הראשונה של הסיכון הנדון, ולא רק בעקבות התממשותו הרביעית. רספ"ן אינה נושאת באחריות בגין אי-נקיטתם של אמצעי זהירות שהחליטה, לאחר הפעלת שיקול דעת סביר, כי אינם בטיחותיים; אך היא נושאת באחריות בגין מחדלה מלהפעיל, לפני התאונה הנדונה, שיקול דעת כלשהו; ובגין מחדלה מלאמץ מראש אמצעי בטיחות שהיא עצמה הכירה בנחיצותם לאחר שנתנה דעתה על כך. "חריג שיקול הדעת", שלפי הלכת לוי מגן על רשויות ציבור מפני אחריות בנזיקין בגין מדיניות כלכלית וחברתית, אינו חל על מחדלים באיסוף נתונים לצורך הפעלת שיקול הדעת; ובוודאי לא על הימנעות מלהפעיל שיקול דעת בכלל. הוא אינו חל כאשר בית המשפט רק מיישם סטנדרט אובייקטיבי כגון זה הקבוע בהוראות היצרן, ובמיוחד כאשר בית המשפט מיישם את הסטנדרט שקבעה הרשות המינהלית עצמה; הגם שלמרבה הצער רק לאחר מעשה. בשים לב למדיניות הפסיקתית להחמיר בחובות זהירות בהקשרים של סיכון לחיים ולגוף; להיעדרן של עלויות משמעותיות הכרוכות בתוספת האסדרתית ובמימושה; להסתמכות הציבור על ההנחיה הנורמטיבית הגלומה באסדרת בטיחות; ולקיומו של קשר סיבתי מסתבר בין מחדלה האסדרתי של המדינה לבין התאונה הנדונה – מתחייב להטיל על המדינה אחריות בנזיקין, בגין מחדלה מלחייב משיטים ונוסעים באופנועי-ים, לפני התאונה הנדונה, בהדרכה לנהיגה מתונה ובלבוש מגן. בהשוואה יחסית של שיעור אשמה של המדינה לזה של המשיט, היבואן והיצרן – יש להעמיד את שיעור חבותה בגין התאונה הנדונה על 40%.

הערכת הפיצוי בגין הנזק

הערות מקדימות

71. לתובעת, ילידת 1963, נגרם בתאונה משנת 2008 נזק נורא. בבית החולים שבו אושפזה בעקבות התאונה נמצא כי סילון האופנוע-ים גרם קרעים גדולים בפרינאום, ברקטום ובווגינה; קרע מוחלט של הסוגרים ושבר בעצם הזנב [דו"ח מהלך הניתוח, עדכון מיום 13.9.08, קלסר 1 עמ' 23 בתיק המוצגים מטעם התובעת]. במשך שנים נאלצה לחיות עם שקית הפרשות חיצונית ("סטומה"). רק לאחר למעלה משנתיים של טיפול אינטנסיבי, לרבות ניתוחים חוזרים, החלים הפצע בפרינאום. רק כ-5 שנים לאחר התאונה בוצע בתובעת ניתוח מוצלח-יחסית לשחזור הסוגרים, ורק לאחר שנה נוספת, קרי: כ-6 שנים לאחר התאונה, בוצע בה ניתוח נוסף לסגירת הפתח במעי ובוטלה הזדקקותה לשקית הפרשות חיצונית [חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בתחום הכירורגי, ד"ר רון גרינברג]. גם לאחר ניתוח זה התובעת סובלת מאי-שליטה חלקית בסוגרים, הצפויה להימשך כל חייה. נכות זו גורמת לתובעת מגבלות מכבידות בעבודה, בחיי החברה והפנאי ובחיי האישות; כמתואר בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט בתחום הפסיכיאטרי, ד"ר גיא אור. אכן, למזלה של התובעת, הניתוח לשיקום הסוגרים הצליח באופן יחסי, השיב לה חלק מן השליטה בהם וצמצם את הפגימה הקשה שגרמה התאונה לאיכות חייה. אהבתו ומסירותו של בן זוגה של התובעת, העולה מן הראיות ואשר לא ניתן היה שלא להתרשם ממנה גם באופן בלתי אמצעי בעדותו לפניי, כמו גם עזרתם המסורה של בני משפחה נוספים, הקטינו את נזקה של התובעת ומנעו שבר גדול עוד יותר בחייה. אולם, אני דוחה את ניסיונה של הנתבעת לעורר את הרושם כאילו, הודות להן, הפך נזקה של התובעת לכמעט-נסבל. הנזק צומצם, אך נותר גדול וקשה. שליטה לקויה על הסוגרים אינה נזק גוף "בלבד", אלא גם פגיעה בכבוד האדם. בגין נזקיה של התובעת עקב התאונה היא זכאית לפיצוי משמעותי.
72. "קשה לבצע תחזיות, במיוחד לגבי העתיד" [אמרה דנית]. מכיוון שעסקינן בהערכה של נתונים עמומים – גם לגבי העבר, משום שאין דרכם של נפגעים לשמור כל קבלה וקבלה במשך שנים רבות; ובמיוחד לגבי העתיד – אין מנוס מהערכת הנזק על דרך האומדן, ואף על דרך "שודא דדייני". לפיכך אין כל טעם ביומרה לחישובים מדויקים; ועל כן גם במקום שבו ייערכו תחשיבים, כדי לנסות להגיע לתוצאה מנומקת – הסכומים המתקבלים מן התחשיבים יעוגלו; בדרך כלל כלפי מעלה.

הנכות

73. התובעת טוענת [בסיכומיה, סעיף 45; וכן בסיכומי תשובתה לסיכומי הנתבעת, פסקאות 16-15] כי ד"ר גרינברג שגה ביישום מדרג הנכות לפי מדד ווקסנר; וביישום נכון מתקבלת, בגין הרכיב של אי-שליטה על הסוגרים, נכות בשיעור 70%, ואף 75%; ולא 40%, כקביעתו. עוד טענה התובעת [בסיכומיה, סעיף 46] כי ד"ר גרינברג התעלם מן הבצקת במקום שממנו נלקחה רקמת שריר לשיקום הסוגר, ולפיכך יש להוסיף 10% נכות בגינה.
74. המדינה טוענת כי ד"ר גרינברג העניק לתובעת ניקוד גבוה מדי בגין שינוי באורח החיים, והיה עליו לקבוע, בגין אי-שליטה על הסוגרים, נכות בשיעור 36%, במקום בשיעור 40%. עוד טוענת המדינה כי במועד בדיקתו של ד"ר גרינברג לא הייתה בצקת, ולפיכך בדין לא קבע נכות בגינה.
75. אין מחלוקת כי לתובעת נגרמו עקב התאונה 10% נכות בגין צלקות; וכן 10% נכות נפשית, כקביעתו של ד"ר אור (כל הנכויות האמורות הן לצמיתות. קדמו להן נכויות זמניות גבוהות יותר).
76. חוות דעתו ועדותו של ד"ר גרינברג עשו עליי רושם מקצועי, יסודי והגיוני. שני הצדדים ניסו לערער מקצת קביעותיו במסגרת חקירתו הנגדית, אך הוא השיב תשובות משכנעות לכל שאלותיהם. ב"כ התובעת טוען לאי-הבנה מצד ד"ר גרינברג את תשובות התובעת; אולם ד"ר גרינברג הסביר כי לא התבסס רק על האנמנזה, אלא הצליב אותה עם ממצאי בדיקתו הקלינית ועם מצבה האנטומי והתפקודי האובייקטיבי של התובעת. לאור עדותו השתכנעתי שהוא יישם נכונה את מדד ווקסנר וגזר ממנו כראוי את שיעור הנכות בגין דרגת אי-השליטה על הסוגרים. בידוע שבצקת עלולה להיווצר בעקבות ניתוח ולהתפוגג בחלוף הזמן; והאפשרות שהיא התפוגגה עובר לבדיקתו של ד"ר גרינברג סבירה בעיניי יותר מן האפשרות שהיא הייתה שם והוא לא הבחין בה. ככלל, בית המשפט ייטה לסמוך על קביעות שבמומחיות מאת המומחה מטעמו [ע"א 293-88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (31.12.1988)]. אין לי כל יסוד לסטות מכלל זה בענייננו. לאור המקובץ אני קובע כממצא, בהתאם לקביעותיו של ד"ר גרינברג, כי לתובעת נותרה נכות בשיעור 40% בגין אי-שליטה חלקית על הסוגרים [ראו פרוטוקול מיום 30.1.19, עמ' 115, שם תיקן טעות סופר בחוות דעתו]; 10% נכות בגין כלל הצלקות; ולא נותרה לה נכות בגין בצקת.
77. גם חוות דעתו של ד"ר אור עשתה עליי רושם מקצועי, יסודי והגיוני. מסקנותיו של ד"ר אור היו מקובלות על שני הצדדים. לאורן אני קובע כממצא כי לתובעת נותרה נכות פסיכיאטרית צמיתה בשיעור 10%, החל משנה לאחר התאונה. במשך חצי שנה לאחר התאונה הייתה נכותה הזמנית הפסיכיאטרית של התובעת בשיעור 20%, ובמשך חצי שנה נוספת – בשיעור 15%.
78. לאור האמור, נכותה הצמיתה של התובעת, הכוללת והמשוקללת, היא בשיעור 52%.

כאב וסבל

79. התובעת טוענת לפיצוי בסך 900,000 ₪ בגין הכאב והסבל שנגרמו לה עקב התאונה הנדונה. המדינה, לעומתה, טוענת כי הפיצוי ההולם הוא בסך 120,000 ₪.
80. שלא כבתביעת פיצוי לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 – בתביעת פיצוי לפי פקודת הנזיקין, כבענייננו, אין נוסחה לחישוב הפיצוי בגין הכאב והסבל. בית המשפט העליון שלל את הנוהג שלפיו, בתביעות לפי פקודת הנזיקין, נעזרים בנוסחת הפיצוי הקבועה בתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון, תשל"ו-1976; ולו תוך ביצוע "התאמה" סכמטית, בדמות הכפלה או שילוש הפיצוי שהיה ניתן לנפגעי תאונות דרכים [ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין (1.9.1999), פסקה 3].
81. קיים קושי לדלות הנחייה קונקרטית מן הפסיקה "במקרים דומים". קשה לדמיין דבר מה יותר סובייקטיבי וייחודי מכאב וסבל. לפיכך קשה להכתיר מקרים דומים בנסיבותיהם האובייקטיביות כ"דומים" לעניין הכאב והסבל, והפיצוי ההולם בגינם.
82. חוששני שאפילו הכינוי "אומדן" מעטיר על קביעת הפיצוי בגין כאב וסבל עטרת שאינה הולמתו. אומדן הוא ניסיון לקלוע בקירוב לנתון אובייקטיבי. הוא פחות מדויק ממדידה או מחישוב; אולם, אם הוא נעשה על ידי אדם מיומן, הוא עשוי להתקרב לתוצאה הנכונה אובייקטיבית. לעומת זאת, הכאב והסבל אינם נתון אובייקטיבי. גם הביטוי לכאב ולסבל בחומר הראיות אינו מהווה מדד תקף ואמין לעוצמת הכאב והסבל, משום שהוא מושפע עמוקות מהיבטים של תרבות, אישיות ומהימנות. אין יחס ישר בין עוצמת הקול של זעקת הכאב, או מספר הביקורים אצל רופאים, או שיעור הנכות, לבין עומק הכאב והסבל שחש הנפגע.
83. מדובר, אפוא, במקרה מובהק של "שודא דדייני" (השלכת הדיינים); קרי: קביעה שיפוטית אינטואיטיבית, שהגם שאינה שרירותית – לא ניתן ליתן לה הנמקה קונרקטית, ולא ניתן להשתית אותה על תבחינים או תחשיבים.
84. התובעת העידה על הכאב והסבל הרב-ממדיים שנגרמו לה עקב התאונה; לרבות הטיפולים הרפואיים הקשים והרבים בשנים שלאחר התאונה, החיים במשך מספר שנים עם שקית הפרשות חיצונית, הכאבים הגופניים והסבל הנפשי, הפגיעה בחיי האישות והצמצום בחיי החברה והפנאי [תצהיר התובעת מיום 9.8.16; עדותה בפרוטוקול מיום 2.1.19]. אין לפקפק בכאבים ובסבל הללו, המתאימים לפגיעה הגופנית שנגרמה לתובעת עקב התאונה. אף אחד לא היה בוחר בנכותה זו של התובעת, גם לא בצירוף זכייה בפיצויי-עתק.
85. לאור המקובץ, מתוך קשב אמפאתי לכאבה ולסבלה של התובעת – אני מעמיד את הפיצוי הלא-ממוני בגין התאונה הנדונה, לרבות ההיבט של הפגיעה בכבוד האדם הגלומה בנזק הנדון, על סך 500,000 ₪.

הפסדי השתכרות

86. התובעת טוענת כי מגיע לה פיצוי בגין תשלום חסד שמעסיקתה, העירייה, שילמה לה חרף היעדרותה מן העבודה; בגין עיכוב ביישום קידומה בעקבות זכייתה במכרז למשרה ניהולית בעירייה; בגין הפחתה של מכסת הנסועה במסגרת החזר של הוצאות רכב; בגין היעדרות עתידית מן העבודה לצורך טיפולים רפואיים עתידיים ובגין הסיכון להיפלט ממקום העבודה ומשוק העבודה.
87. המדינה טוענת כי התובעת המשיכה בעבודתה בעירייה ואף קודמה. העירייה, כמעסיק ציבורי, לא פגעה בשכרה של התובעת בשל נכותה, ואין כל יסוד לחשש, לאחר שנים רבות של יציבות ואף קידום כאמור, כי התובעת לא תמשיך בעבודתה ובהשתכרותה עד גיל הפרישה. התובעת לא הביאה כל ראיה מטעם מעסיקתה לתמיכה בטענותיה; אשר נותרו ספקולטיביות ונטולות כל אחיזה בראיות, ולכל היותר בגדר עדות יחידה של בעלת דין, שאין בה כדי להרים את נטל הראיה המוטל על התובעת.
88. הערה כללית: התובעת הגישה תלושי שכר המדגימים יציבות תעסוקתית והשתכרותית, ואף קידום למשרה בכירה יותר ולדרגת שכר גבוהה יותר. התובעת לא הביאה לעדות מי מסגל העירייה, שבה היא מועסקת ממספר שנים לפני התאונה עד היום, ולא הוכיחה כל טענה שהתיימרה להציג תמונה אחרת מזו המשתקפת מאותם תלושי שכר.

השוואת שכרה של התובעת בשנה המלאה שלפני התאונה [2007 – בסך 119,060 ₪; לפי הנתונים המצטברים בתלוש 12.07, קלסר 2 בתיק המוצגים מטעם התובעת, עמ' 230] עם שכרה בשנה המלאה האחרונה שהתלושים לגביה כלולים בחומר הראיות [2018 – בסך 149,901 ₪; לפי הנתונים המצטברים בתלוש 12.18, שצורף לסיכומי התובעת כנספח 3] – תוך הבאתם לבסיס משותף [על ידי הוספה לשכר 2007 של הפרשי הצמדה למדד מיום 1.7.07 עד יום 1.7.18, בשיעור 20%, ובסה"כ 142,872 ₪]; והוספה לשכר 2018 של ההפסד המפוצה בגין האיחור הקבוע לעבודה [בסך 565 ₪ בחודש, ללא הפרשות סוציאליות, כמפורט להלן בפסקה ‎93; ובסה"כ 154,505 ₪] – מדגימה השבחה ריאלית בהשתכרותה של התובעת בשיעור של כ-10%.

גם מבט מפורט על השתכרות התובעת בכל אחת מן השנים שתלושי השכר לגביהן צורפו, משנת 2006 עד שנת 2018 – מדגים השבחה כמעט רצופה של שכר התובעת; כלהלן:

בשנת 2006, שנתיים לפני התאונה, השתכרה התובעת סך 120,613 ₪.

בשנת 2007, השנה המלאה שלפני התאונה, השתכרה סך 119,060 ₪; והדגימה אפשרות של ירידה קלה, בת כ-1,500 ₪, בשכרה – ללא קשר לתאונה.

בשנת 2008, חרף התאונה שהתרחשה בספטמבר של אותה שנה, השתכרה התובעת סך 121,746 ₪, קרי: סך 2,686 ₪ יותר מאשר בשנה שלפני התאונה.

בשנת 2009 – סך 125,807 ₪; עלייה נוספת של למעלה מ-4,000 ₪.

בשנת 2010 השתכרה התובעת סך 126,205 ₪;

בשנת 2011 – סך 137,011 ₪ (עלייה של כ-11,000 ₪!);

בשנת 2012 – סך 129,402 ₪;

בשנת 2013 – סך 125,140 ₪;

בשנת 2014 – סך 126,975 ₪ (לירידה תלת-שנתית זו בעקומת שכרה של התובעת אשוב להלן);

בשנת 2015 – סך 139,330 ₪;

בשנת 2016 – סך 139,422 ₪;

בשנת 2017 – סך 147,725 ₪ (עלייה של כ-8,000 ₪!);

ובשנת 2018 – סך 149,901 ₪.

[התלושים בקלסר 2 של מוצגי התובעת, למעט של השנים 2017-2016 שבקלסר 1 ושל שנת 2018 שבנספח לסיכומי התובעת; כל הסכומים נומינאליים].

ניכר, אפוא, כי לא זו בלבד שהתאונה לא גרמה לשבר בהשתכרותה של התובעת – אלא שהיא אפילו לא האטה את מסלול התקדמותה; הגם שניכרת ירידה בהשתכרותה בשנים 2012 – 2014, בהשוואה לסכומים המצופים לנוכח עקומת השכר העולה ברציפות בשאר השנים. לפיכך מקובלת עליי מסקנת המדינה כי התובעת לא הוכיחה הפסדי השתכרות עקב התאונה החורגים מן המתועד בתלושי השכר; קרי: גריעת שכר בגין האיחור הקבוע לעבודה (בשל הצורך בהתפנות ממושכת בכל בוקר); וכן הפסד ימי מחלה וחופשה. מלבד זאת, אני רואה לנכון לפסוק לתובעת פיצוי נוסף בגין הפסדי השתכרות מסתברים, כפי שיפורט להלן.

89. הטענה ל"תשלום חסד": התובעת לא הוכיחה כי סכומים ששולמו לה בהתאם לאותם תלושי שכר שולמו כמענקי חסד, אשר קיימת ציפייה, ואפילו מוסרית בלבד, להשבתם; להבדיל מתשלומים המשקפים את מדיניות ההעסקה והשכר של העירייה, ואשר התובעת אינה חשופה לסיכון של חיוב בהשבתם. בעניין ע"א 370/79 פרפלוצ'יק נ' מוטס (28.4.1980), שעליו הסתמכה התובעת, דובר באחות של הנפגעת, שעזרה לה ממניע מוסרי, והנפגעת ביקשה לשפותה על כך מכספי הפיצוי. נפסק כי, במקרה כזה, המזיק אינו אמור ליהנות ממעשה חסד שנעשה כלפי הניזוק; וכי קיימת הנחה כי הניזוק לא יפוצה יתר על נזקו, משום שהוא יגמול למיטיבו מתוך הפיצוי שבו יזכה. לפיכך סכום ההטבה אינו נגרע מן הפיצוי המושת על המזיק לטובת הניזוק [שם, פסקה 2]. אולם, אין להקיש ממערכת היחסים שבין האחיות בעניין פרפלוצ'יק למערכת היחסים שבין העירייה המעסיקה והתובעת דנן. על יסוד התשתית הראייתית שלפניי יש לקבוע כי לעירייה לא הייתה מערכת יחסים אישית מיוחדת עם התובעת. העירייה "הכילה" את מצבה הרפואי של התובעת בעקבות התאונה, והשכילה להמשיך וליהנות משירותה המקצועי הטוב של התובעת, חרף מוגבלותה הרפואית. עובדה היא שכך נהגה העירייה שנים רבות, כאשר מצבה הרפואי של התובעת היה קשה יותר מאשר כיום; ואין כל יסוד להנחה שמצב דברים זה ישתנה בעתיד. בדומה לכך, בעניין ע"א 77/55 שכטר נ' הולצר (23.1.1956), שאף עליו הסתמכה התובעת, נקבע כי בהיעדר ראיה לציפיית השבה של השכר ששולם לתובע לאחר התאונה, חרף אי-הכושר שלו (גם שם, כבענייננו, היה מדובר במעסיק שהוא רשות ציבורית) – אין לפצותו בגין הפסד השתכרות שלא היה. מן הפסיקה האמורה עולה, אפוא, כי התבחין המכריע הוא השאלה אם השכר שבו מדובר צפוי להיות מושב למעסיק. שכר שאינו צפוי להיות מושב אינו בגדר הפסדי השתכרות; והוא הדין בענייננו.
90. עיכוב עליית שכר והפחתת הוצאות רכב: לא הוכח קשר סיבתי בין העיכוב ביישום דרגת השכר שבה זכתה התובעת במכרז, וההפחתה בהחזר הוצאות הרכב של התובעת – לבין התאונה. נזכיר כי אין די בעדות סברה של התובעת עצמה, כבעלת דין, בהקשר זה. לגבי הטענה לעיכוב עליית השכר חרף זכייתה של התובעת במכרז אוסיף כי מטענה זו מתבקשת עלייה משמעותית בשכר בשנת 2016, שבתחילתה הוענקה לה תוספת השכר [סיכומי תשובה מטעם התובעת, פסקה 19]. אולם, התפתחות שכרה בשנים הרלבנטיות [כלעיל בפסקה ‎88] מראה שבשנת 2016 התובעת נשארה בעקומת השכר שאפיינה את השנים הקודמות (למעט 2012 – 2014), ולא הייתה כל "קפיצה" בשכר בין 2015 ו-2016. לפיכך התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין פריטים אלה.
91. הסיכון לפיטורין או פרישה מוקדמת: בשים לב לכך שהתובעת מועסקת על ידי עירייה, וכי העסקתה התאפיינה ביציבות ואף בקידום חרף התאונה ונכותה של התובעת – ובהינתן השיפור במצבה הרפואי והתפקודי, וקביעת המומחים מטעם בית המשפט כי לא צפויה כל החמרה במצבה – הסיכון להיפלטות התובעת מעבודתה לפני גיל פרישה זניח. יחד עם זאת, קיימת הסתברות מסוימת לכך שהתובעת, בשל נכותה עקב התאונה, ומכיוון שהעבודה גובה ממנה מחירים אישיים מוגברים בהשוואה למצבה אילולא התאונה, תפרוש במועד מוקדם יותר; דבר שיקטין את הכנסתה משכר עבודה להכנסה פנסיונית. בשל סיכון זה אני רואה לנכון לפסוק לתובעת פיצוי גלובאלי בסך 100,000 ₪, נכון למועד פסק הדין.
92. שעות נוספות וכוננות: תלושי השכר של התובעת אינם מדגימים קשר בין מצבה הרפואי להיקף התשלום שהתובעת קיבלה ותמשיך לקבל בגין שעות נוספות או שעות כוננות [ראו הערות המדינה בסיכומיה, פסקה 214, וההפניות לתלושים שם; וכן פסקאות 235 – 237 באותם סיכומים. כן ראו הסקירה של שכרה השנתי של התובעת בשנים הרלבנטיות, לעיל בפסקה ‎88, שאינה מדגימה שינוי מגמה בהיקף השעות הנוספות והכוננות עקב התאונה]. אולם, סביר בעיניי שהתובעת, בשל מצבה הרפואי עקב התאונה, נמנעה מדי פעם מלמצות את פוטנציאל השעות הנוספות שהייתה עובדת בהן אילולא כן. לפיכך אני פוסק לה פיצוי גלובאלי בפריט זה בסך 10,000 ₪, לעבר ולעתיד.
93. איחור קבוע לעבודה: התובעת הוכיחה ניכוי משכרה בגין האיחור הקבוע לעבודה מדי בוקר, בשל צורך בהתפנות ממושכת, עקב התאונה. ניכוי זה הצטבר, עד שנת 2018, ל-724.12 שעות [הניכוי, היקפו וסיבתו אינם במחלוקת: ראו חוות דעת ד"ר גרינברג, עמ' 3 למטה; סיכומי התובעת, פסקה 74; סיכומי המדינה, פסקה 216]. כטענת המדינה, יש להכפיל מספר זה בערך שעה (36.24 ₪) הנכון לאמצע התקופה (1.11.13); ולמכפלה זו – סך 26,242 ₪ – יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאמצע התקופה עד מועד פסק הדין (ששיעורם 8%). לתוצאה (סך 28,341 ₪), יש להוסיף הפרשות סוציאליות בגין הפסד זה, בשיעור 19.33% [המדינה חישבה זאת בנפרד, בפסקה 244 בסיכומיה]; ולפיכך עולה הפיצוי בפריט זה לסך 33,819 ₪. סכום זה "מכסה" את הפסדי התובעת עד סוף שנת 2018 [סיכומי התובעת, פסקה 68]. כמו כן, התובעת זכאית לפיצוי בגין ראש נזק זה בגין יתרת העבר, משנת 2019 עד מועד פסק הדין (28 חודשים); ובגין העתיד, עד פרישתה בגיל 67 (באוגוסט 2030 – 112 חודשים); זאת לפי בסיס הפסד חודשי של 12.1 שעות איחור בחודש, מוכפל בערך השעה העדכני לפי התלושים בסך 46.73 ₪, בתוספת ההפרשות הסוציאליות על סכום זה בשיעור 19.33%, ובסה"כ 675 ₪ בחודש [בהתאם לתחשיב המדינה בפסקאות 247 – 249, המקובל עליי]. בגין 28 החודשים עד פסק הדין ייתוספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאמצע התקופה (1.3.20; קרי: בשיעור 2%); ובגין 112 החודשים עד הפרישה יוכפל ההפסד החודשי במקדם ההיוון המתאים (97). הפיצוי ליתרת העבר עולה, אפוא, לסך 19,278 ₪; ולעתיד – לסך 65,475 ₪ [הנחת גיל פרישה של 67 הייתה מוסכמת על הצדדים; ראו סיכומי התובעת, פסקה 104; וסיכומי המדינה, פסקה 253]. בסה"כ הפיצוי בגין האיחור הקבוע לעבודה, לעבר ולעתיד, עולה לסך 118,572 ₪, ובמעוגל – סך 120,000 ₪.
94. ניצול מוגבר של ימי מחלה וחופשה: מקובלת עליי טענת המדינה כי יש להניח שאף אילולא התאונה – התובעת הייתה מנצלת, במשך השנים, מספר מסוים של ימי מחלה שנתיים שאינם קשורים לתאונה; וכי ניתן להסיק את מספרם ממספר ימי המחלה שהתובעת ניצלה לפני התאונה (למעשה חישוב זה מקל עם התובעת, משום שניתן להניח כי מספר ימי המחלה עולה עם הגיל). כן מקובלות עליי טענות המדינה כי יש להניח, בהתאם לקביעתו של ד"ר גרינברג, היעדר היזקקות לימי מחלה עקב התאונה בעתיד; וכי זכאותה של התובעת לפיצוי חלקי בגין ימי מחלה בלתי מנוצלים תחושב עם פרישתה, לפי המאזן של כלל תקופת העסקתה. מצד שני, אני מקבל את טענת התובעת בדבר זכאות לפיצוי בגין ימי מחלה כאמור על יסוד ההסכם הקיבוצי [שהקטע הרלבנטי מתוכו צורף כנספחים 12 – 15 לסיכומי התובעת], גם ללא הגשתו במתכונת שהמדינה טענה לה; משום שהזכאות האמורה היא מן המפורסמות. בהתאם לכך, יש לאמץ את תחשיב המדינה [סיכומי המדינה, פסקאות 217 – 225] שלפיו התובעת לא הפסידה, עקב התאונה, את מלוא הזכאות לפיצוי בגין ימי מחלה בלתי מנוצלים – אלא שזכאות זו הופחתה, עקב התאונה, משיעור פיצוי של 8/30 לשיעור פיצוי של 6/30; וזאת בהתייחס ליתרה מופחתת של ימי מחלה בלתי מנוצלים. אולם, נראה נכון בעיניי לכמת הפסד זה באופן שונה מן הדרך שבה הלכה המדינה. לפי הנתונים בסיכומי התובעת [פסקאות 77-76], שלא נסתרו – התובעת, הזכאית ל-30 ימי מחלה בשנה, במשך 25 שנות עבודה (בסה"כ 750 יום), הייתה מנצלת, אילולא התאונה, 18% מימים אלה (135 יום), ולפיכך הייתה זכאית לפיצוי בשיעור 8/30 מתוך היתרה הבלתי מנוצלת של 615 יום, שהם 164 יום. עקב התאונה תנצל התובעת 54% ממכסת הזכאות [סיכומי המדינה, פסקה 222], שהם 405 יום, ולפיכך תהיה זכאית רק לפיצוי בשיעור 6/30 מתוך יתרה של 345 יום, שהם 69 יום. כלומר, עקב התאונה הפסידה התובעת זכאות לפיצוי בעת הפרישה המגולם בהפרש הימים הללו, שהוא 66 יום, לפי השווי עדכני של שעת עבודה (46.73 ₪) כפול 8.5 שעות עבודה ביום (סה"כ 26,216 ₪), מהוון למועד הפרישה (מקדם היוון 0.77), ובסה"כ 20,186 ₪, ובמעוגל 20,000 ₪, נכון למועד פסק הדין.
95. לגבי הפסד ימי חופשה עקב התאונה – מקובל עליי תחשיבה של המדינה, הנסמך על נתוני התובעת, בדבר חילוץ ימי החופשה שנוצלו עקב התאונה מכלל ימי החופשה שהתובעת ניצלה, והפיצוי המגיע בגינם, בסך 32,036 ₪ [סיכומי המדינה, פסקאות 226 – 232]. אולם, לסכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה (1.11.13, ששיעורם 8%), ולא ריבית בלבד. הפיצוי לתובעת בפריט זה עולה, אפוא, לסך 34,599 ₪, ובמעוגל 35,000 ₪, נכון למועד פסק הדין.
96. ירידה בהשתכרות בשנים 2012 – 2014: מסקירת השתכרותה של התובעת בשנים מלפני התאונה (2006) עד השנה המאוחרת שבעניינה הובאו ראיות (2018) [לעיל בפסקה ‎88] עולה ירידת שכר בשנים 2012, 2013 ו-2014, בהשוואה לסכומים המצופים, על דרך האינטרפולציה, נוכח עקומת הגדילה העקבית בהשתכרותה של התובעת בשאר השנים האמורות. מכיוון שבשנת 2011 התובעת השתכרה סך 137,011 ₪, ובשנת 2015 השתכרה סך 139,330 ₪ – היה מצופה כי בשנת 2012 תשתכר כ-137,600 ₪ (במקום 129,402 ₪ בפועל); בשנת 2013 תשתכר כ-138,200 ₪ (במקום 125,140 ₪ בפועל) ובשנת 2014 תשתכר כ-138,800 ₪ (במקום 126,975 ₪ בפועל). כלומר, אנו עדים לגירעון שכר בסכום ההפרשים בין השכר המצופה והשכר בפועל, קרי: בסך כ-33,000 ₪. בשים לב לירידה בשכר, שבוודאי אינה קשורה לתאונה, בין שנת 2006 ושנת 2007, בסך כ-1,500 ₪ – היה ניתן לקבל כאקראית ירידה בת אלפי ₪ בודדים בשנים 2012 – 2014; אך לא ירידה בת עשרות אלפי ₪. מדובר בתקופה שבה עברה התובעת ניתוחים הקשורים בתאונה [ראו סיכומי תשובה מטעם התובעת, פסקה 19]. לפיכך מסתבר בעיניי, מעבר למאזן ההסתברות האזרחי, שגירעון זה קשור לתאונה ונובע מתוצאותיה, וראוי לפצות את התובעת בגינו. פיצוי זה נותן מענה גם לטענת התובעת, שלא הוכחה, בדבר עיכוב המימוש הכספי של זכייתה במכרז; משום שהוא "מיישר את העקומה" ומגשר בין השתכרותה בתקופה זו והשתכרותה לאחר המימוש. במעוגל, אני פוסק לתובעת פיצוי בסך 35,000 ₪ בגין גירעון שכר זה.
97. הפסדי השתכרות – סיכום: כמבואר לעיל, התובעת הוכיחה הפסדי השתכרות הגלומים באבדן שכר והפרשות סוציאליות בשעות האיחור היומי לעבודה, בהפסד פיצוי בגין ימי מחלה בלתי מנוצלים ובהפסד ימי חופשה שנוצלו לצרכים רפואיים עקב התאונה. כמו כן, השתכנעתי כי לתובעת אורב סיכון לפרישה מוקדמת מטעמים רפואיים עקב התאונה; כי נמנעה, עקב התאונה, ממיצוי הפוטנציאל של השתכרותה מעבודה בשעות נוספות; וכי סבלה ירידה בהשתכרות, עקב התאונה, בשנים 2012 – 2014. אולם, התובעת לא הוכיחה הפסדי השתכרות עקב התאונה הנובעים מתשלומי חסד, סיכון לפיטורין, הפסדי תשלום בגין שעות כוננות, עיכוב תוספת שכר בעקבות עלייה בדרגה והפחתה בהחזר הוצאות רכב. הפסדי ההשתכרות המוכחים כאמור עולים, אפוא, לסך 320,000 ₪, לעבר ולעתיד, נכון למועד פסק הדין.

עזרת הזולת

98. התובעת דורשת פיצוי בגין עזרת הזולת, שהוענקה לה על ידי קרוביה, בשיעור שעות רבות בכל יום בתקופה הסמוכה לתאונה, ובשיעור שעות רבות בכל שבוע מאז [סיכומי התובעת, פסקה 128]. המדינה טוענת כי דרישה זו אינה מתיישבת עם תפקודה התעסוקתי המלא של התובעת; וכי עזרתם של בני משפחתה מקובלת בנסיבות כאלה ואינה מזכה בפיצוי מיוחד [סיכומי המדינה, פסקאות 283 – 289].
99. מקובל עליי כי בני משפחתה של התובעת התכוונו לסייע לה, ולא לנתבעת; ועזרתם המוגברת, עקב התאונה, היא בגדר ראש נזק המזכה בפיצוי [כפי שנפסק בעניין פרפלוצ'יק; כלעיל בפסקה ‎89]. מטבע הדברים קשה לכמת את עלותה הכספי של עזרה כזו, ולפיכך ראוי לפסוק בגינה פיצוי גלובאלי.
100. לאור תפקודה התעסוקתי של התובעת ברוב התקופות מאז התאונה, מצד אחד; ולאור ריבוי הניתוחים שעברה, ותקופות ההחלמה שבעקבותיהם, מצד שני – אני פוסק לתובעת פיצוי בגין עזרת הזולת, על דרך האומדן, בסך 50,000 ₪, לעבר ולעתיד, נכון למועד פסק הדין.

הוצאות

101. התובעת טוענת לצריכת מים מוגברת לצורך ניקיון הגוף; להיזקקות מוגברת לתחליב סבון, משחות ותרופות; לכריות ישיבה; להוצאות יתירות בגין ביגוד והנעלה; לטיפולים פסיכולוגיים; לשירותים רפואיים; להחלפת מזרן; להחלפת רכב; וכן להוצאות נסיעה לצורך טיפולים רפואיים.
102. המדינה טוענת כי התובעת לא הוכיחה את עצם הצורך בפריטים מסוימים, ואת הסכומים המופרזים, לטעמה של המדינה, שנדרשו בגין פריטים אחרים.
103. צריכת מים מוגברת: התובעת מבססת את טענתה לצריכת יתר בעקבות התאונה על שינויים בחשבונות המים בביתה, ומעריכה את העלות המוגברת בסך כ-36,000 ₪, לעבר ולעתיד [סיכומי התובעת, פסקאות 105 – 109]. המדינה העלתה ספק הנוגע לתמחור הצריכה, כנגזרת של מספר הנפשות הרשום בבית; אולם לא מצאתי יסוד לחשד כי התובעת, בניגוד לאינטרס העצמי שלה, לא תדווח על מספר נפשות בבית העולה על 2, לצורך זכייה בתעריף מופחת. אדרבא, מספר הנפשות בבית פחת עם השנים, וכולל 2 נפשות ברוב התקופה מאז התאונה; ואם התובעת שכחה לעדכן אודות עזיבתו של בנה את הבית – הדבר גורר תעריף נמוך מדי ולא תעריף גבוה מדי. לפיכך אני דוחה את טענת המדינה בעניין זה. מצד שני, לא מצאתי בתדפיסים שצירפה התובעת [קלסר 3 למוצגים מטעמה, עמ' 556 – 558] דפוס עקבי של צריכה, ושל שינויים בצריכה, המאשש את הטענה להיקף הנטען של צריכה עודפת. אולם, נראה סביר בעיניי כי התובעת נזקקת לצריכת מים עודפת עקב התאונה, לצורך ניקיון הגוף, בשל אי השליטה החלקית בסוגרים; ולפיכך אפסוק לה פיצוי בפריט זה, על דרך האומדן, בסך 20,000 ₪, לעבר ולעתיד, נכון למועד פסק הדין.
104. צריכה מוגברת של תחליב סבון ופדים: המדינה מכירה בצורך בפדים בעלות של 30 ₪ בחודש. מן ההכרה בצריכה מוגברת של מים לצרכי רחצה משתמעת גם הכרה בצריכה מוגברת של תחליב סבון. לפיכך אני פוסק לתובעת, בגין כלל הפריטים הללו, פיצוי גלובאלי בסך כ-50 ₪ בחודש. לעבר יש להכפיל סכום זה ב-151 חודשים מהתאונה עד פסק הדין, ומכיוון שהעלות היא במחירי ההווה – להוסיף לסכום ריבית בלבד מאמצע התקופה (15.1.15; שיעורה 7%). בסה"כ עולה הפיצוי לעבר לסך 8,079 ₪. לעתיד יש לכפול את הסכום החודשי במקדם היוון 193 (ל-22 שנה, עד גיל 80), ובסה"כ 9,650 ₪. המדובר בפיצוי גלובאלי ולפיכך אעמידו על הסכום העגול של 20,000 ₪, לעבר ולעתיד.
105. כריות: בכל בית יש כל מיני כריות, וניתן היה להשתמש במי מהן להקלת הישיבה הממושכת כאשר הפצע היה פתוח. הדרישה לפיצוי מיוחד בפריט זה נדחית.
106. החלפת ביגוד: למרבה הצער, פציעתה ונכותה של התובעת גזרו עליה צמצום בפעילות פנאי [תצהיר התובעת מיום 9.8.16, סעיף 30. הפיצוי בגין כך הוא בראש הנזק של כאב וסבל]. יש להניח צמצום מקביל ברכישת ביגוד, המתקזז עם הצורך ברכישה החד-פעמית של ביגוד רחב יותר, להסתרת הסטומה, בעקבות התקנתה. הדרישה לפיצוי מיוחד בפריט זה נדחית.
107. הנעלה: התובעת טוענת כי הוצאותיה על הנעלה הוכפלו, משום שבשל הבצקת ברגל אחת נוצר הבדל של שתי מידות בין רגליה, והיא נדרשת לרכישת 2 זוגות נעלים בכל פעם, במידות השונות, וליטול מכל זוג את הנעל הדרושה לכל רגל [סיכומי התובעת, פסקה 113]. המדינה הפריכה דרישה זו באופן משכנע, לרבות תוך הצבעה על עדותה הנוגדת של התובעת שלפיה היא רוכשת, בכל פעם, זוג אחד במידה יותר גדולה, ומשתמשת ברפידות עבור הרגל הקטנה יותר [סיכומי המדינה, פסקאות 267 – 270]. ממילא נדרשת החלפה עונתית של נעליים, ואפילו עברה התובעת למידה גדולה יותר, ולו לתקופה מוגבלת עד היעלמות הבצקת [ראו לעיל בפסקה ‎76] – אין לראות בכך משום תוספת חריגה לתקציב ההנעלה הרגיל. הדרישה לפיצוי מיוחד בפריט זה נדחית.
108. טיפולים פסיכולוגיים: מקובלת עליי טענת המדינה כי אין בחוות הדעת בתחום הפסיכיאטרי, לרבות מטעם התובעת, הוריה לצורך נמשך בטיפולים. בעבר קיבלה התובעת טיפול פסיכולוגי במשך כשנה, במימון קופת החולים; ומסתבר שהתובעת נשאה, בגין טיפולים אלה, בהשתתפות עצמית. מן האמור בחוות דעתו של ד"ר אור, במיוחד לגבי הקשיים בחיי האישות, אני מסיק צורך בטיפול פסיכולוגי, שאמנם לא מומש עד כה – אולם ייתכן שימומש בעתיד [תצהיר התובעת מיום 9.8.16, סעיף 65]. בשל עמימות זו אפסוק לתובעת, בפריט זה, פיצוי גלובאלי בסך 10,000 ₪.
109. מזרן: אין בחוות הדעת אישור לצורך במזרן מיוחד. מלבד זאת, לא הוכח פער המחיר, אם בכלל, בין המזרן המיוחד הנדרש, אפילו נדרש כזה, לבין עלות של מזרן רגיל; או כי נדרש להחליף את המזרן הרגיל במיוחד בטרם בלה המזרן הקודם שהיה בשימוש התובעת. הדרישה בפריט זה נדחית.
110. שירותים רפואיים: מכלל הסעיפים בסיכומי התובעת העוסקים בנושא זה, המפוצלים משום מה, עולה כי התובעת נשאה בהוצאות שונות בגין שירותי מד"א, ייעוץ רפואי, זריקות, חומרי חבישה, משחות, כדורים ותמיסות; וכן דמי השתתפות עצמית בהתחייבויות קופת חולים לקבלת שירותים רפואיים שונים ("טופסי 17"). המדינה מודה בחבות זו, בסך 21,441 ₪ [סיכומי המדינה, פסקאות 273 ו-291], בהסתייגות, המקובלת עליי, לגבי טענת התובעת להוצאות רפואיות עתידיות, נוכח קביעת ד"ר גרינברג בדבר היעדר צורך צפוי בטיפולים בעתיד עקב התאונה. התובעת לא הוכיחה את הנזק המיוחד הגלום בהוצאות רפואיות עקב התאונה בשנים האחרונות, ולא הפריכה את הערכתו האמורה של ד"ר גרינברג. התובעת הפנתה לתדפיס שירותים רפואיים בקופת חולים שהוגש ביום 21.3.19 [סיכומי תשובה מטעמה, פסקה 25]; אולם אין במפורט בו, לגבי השנים האחרונות, כדי לסתור את האמור. יוזכר כי התובעת עצמה העידה ביום 2.1.19 כי "אני כבר 3 שנים לא הולכת לטיפולים", קרי: משנת 2016; ולמעשה "משנת 2015 כבר כמעט אין צורך" [פרוטוקול מיום 2.1.19, עמ' 69]. התובעת לא הוכיחה צורך טיפולי, ועלות מעבר לסל הבריאות, במשחות ובתרופות מסוימות. גם ד"ר גרינברג לא הכיר בצורך רפואי כאמור. אולם, לנוכח מצבה הרפואי של התובעת, ראוי להוסיף על הפיצוי שהמדינה מודה בו עוד סכום גלובאלי בגין השירותים הרפואיים שהתובעת הרבתה לצרוך בעבר, שמן הסתם היו כרוכים בעלויות כאלה ואחרות שהתובעת לא הייתה זכאית להחזרים בגינן, או שנוכח יחס העלות והטרחה הביורוקראטית בקבלת ההחזרים – היה סביר מצד התובעת שלא לטרוח כולא האי בקבלתם. כמו כן, ראוי להוסיף סכום נוסף בגין הפרשי הצמדה וריבית על הסכומים שהמדינה הודתה בהם. לפיכך אעגל את הפיצוי בפריטים אלה לסך 30,000 ₪, נכון למועד פסק הדין.
111. רכב: התובעת טוענת כי, עקב התאונה, נאלצה להחליף רכב שעלותו 47,000 ₪ ברכב חדש, גדול ונוח יותר בעלות 161,727 ₪; והסבירה כי נדרש לה רכב גבוה יותר בשל הצורך לשבת על כריות [תצהיר התובעת מיום 9.8.16, סעיף 54; סיכומי התובעת, פסקאות 122-121]. מקובלת עליי טענת המדינה [בסיכומיה, פסקאות 276-275 ₪] כי בשום חוות דעת לא נקבע צורך ברכב גבוה יותר, וד"ר גרינברג אף שלל זאת במפורש [פרוטוקול מיום 30.1.19, עמ' 131]. ממילא נהוג להחליף רכב מידי מספר שנים ללא קשר לתאונה, ונראה שהתובעת "השתדרגה" בהקשר זה עם השנים, ללא קשר לתאונה [מרנו קליאו ישנה לגולף חדשה, ומגולף לטיגואן; ראו עדותה בפרוטוקול מיום 2.1.19, עמ' 77 ו-85, בהתאמה]. למעלה מן הצורך אציין, על יסוד המפורסמות, כי ספק רב בעיניי אם הרכב שבגין רכישתו מבקשת התובעת פיצוי, מסוג "גולף", גבוה מן הרגיל; ולכאורה הוא יקר מחבריו לקטגוריה; ולעומתו מצויים כלי רכב גבוהים יותר וזולים יותר (כגון טויוטה ורסו או סוזוקי איגניס). הדרישה לפיצוי בפריט זה נדחית.
112. הוצאות נסיעה לטיפולים וכלכלה במהלכם: התובעת טוענת לנסיעות רבות וארוכות לצורך קבלת טיפולים רפואיים, בשים לב למרחק בין מגוריה בפריפריה לבין בתי החולים במרכז הארץ, שבהם טופלה [סיכומי התובעת, פסקאות 123 – 127]. המדינה הוכיחה כי התובעת קיבלה החזרי הוצאות מקופת חולים לצורך כך, בסכומים ניכרים; ומשתמע מכך שהתובעת יכלה לקבל החזרים גם בגין נסיעות נוספות. מכל מקום לא הוכח צורך בנסיעות כאמור בעתיד, לאור קביעתו של ד"ר גרינברג בדבר היעדר צורך צפוי בטיפולים רפואיים בעתיד עקב התאונה [סיכומי המדינה, פסקאות 277 – 282]. בנסיבות אלה, לא אוכל להתבסס על הנתונים שסיפקה התובעת להוכחת הפיצוי המגיע לה. אולם, נוכח היקף הטיפולים שהתובעת קיבלה לאורך השנים, והמרחקים הנדונים; כמו גם הצורך בליווי בן זוגה בחלק מן ההקשרים האמורים – ראוי לפסוק לתובעת פיצוי גלובאלי. כמו כן, התובעת דורשת פיצוי בסך 13,200 ₪ בגין כלכלה, בסך 300 ₪ לכל אחד מ-44 הביקורים בתל-השומר. המדינה טוענת כי סך 50 ₪ ליום סביר יותר. בזכרנו כי התובעת, ולעתים בן זוגה שליווה אותה, היו צריכים לכלכל עצמם בימים אלה בכל מקרה – הפיצוי המתאים בגין ההוצאות המוגברות שהיו כרוכות בכך קרוב יותר לאומדנה של המדינה (2,200 ₪), שלו ראוי להוסיף סכום מתאים בגין הפרשי הצמדה וריבית. בסה"כ אני פוסק לתובעת, בראש נזק זה, פיצוי בסך 50,000 ₪.
113. הוצאות מוגברות – סיכום: התובעת הוכיחה זכאות לפיצוי בגין הוצאות מוגברות על מים בסך 20,000 ₪; על סבון ופדים בסך 20,000 ₪, על טיפולים פסיכולוגיים בסך 10,000 ₪; על שירותים רפואיים בסך 30,000 ₪; ועל נסיעות לטיפולים רפואיים, לרבות כלכלה, בסך 50,000 ש"ח; ובסה"כ 130,000 ₪.

הפיצוי הכולל ושיעור חבותה של המדינה

114. כמבואר לעיל, פסקתי לתובעת פיצוי בגין כאב וסבל בסך 500,000 ₪; פיצוי בגין הפסדי השתכרות בסך 320,000 ₪; פיצוי בגין עזרת הזולת בסך 50,000 ₪; ופיצוי בגין הוצאות מוגברות בסך 130,000 ₪. כל אלה עולים לפיצוי כולל בסך 1,000,000 ₪, נכון למועד פסק הדין.
115. מכיוון שהמדינה חבה בגין התאונה בשיעור 40% מן הנזק הכולל – עליה לפצות את התובעת בסך 400,000 ₪, בתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד שיישומו בנפרד.

סיכום

116. התובעת, ילידת 1963, נפצעה בשנת 2008 קשות, עקב נפילתה לאחור מאופנוע-ים, כאשר סילון המנוע של האופנוע-ים פילח את מפשעתה. ניתוחים רבים שעברה שיפרו משמעותית את מצבה; אך נותרה לה נכות בשיעור 52%, בעיקר בגין אי-שליטה חלקית בסוגרים.
117. תאונה קשה זו לא הייתה מתרחשת לו המדינה, בכושרה כאחראית לבטיחות השיט, הייתה נותנת את דעתה על הסיכון המפורש בהוראות הבטיחות של היצרן, ומחייבת את המשיטים והנוסעים בלבוש מגן מתאים, ובהדרכה מתאימה, כפי שאכן עשתה לאחר שנתנה דעתה על כך, בעקבות מקבץ תאונות דומות.
118. לפיכך קבעתי כי המדינה התרשלה בקיום חובותיה האסדרתיות; וכי נוכח אחריותם התורמת של המשיט, היצרן והיבואן של האופנוע-ים, שכבר פיצו את התובעת במסגרת הסדר גישור – שיעור חבותה של המדינה, מושא פסק דין זה, הוא 40% מן הנזק הכולל שנגרם לתובעת.
119. לאחר סקירת טענות הצדדים וראיותיהם לגבי הנזקים השונים שנגרמו לתובעת עקב התאונה – אני מעריך את הפיצוי הכולל המגיע לה בגין הנזקים האמורים בסך 1,000,000 ₪. על המדינה, אפוא, לפצות את התובעת בשיעור 40% מפיצוי זה, קרי: בסך 400,000 ₪. המדינה תשלם את הפיצוי עד יום 31.5.21, אחרת יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית פיגורים כחוק ממועד פסק הדין.
120. פסק דין זה ניתן בדמדומי כהונתי השיפוטית, שלפניה ייצגתי את המדינה בתביעות נזיקין כגון זו, כפרקליט בפרקליטות המדינה. ארשה לעצמי, אפוא, הערה לסיום בנימה אישית.

הן כפרקליט, הן כשופט, ראיתי עצמי מחויב לעשות "צדק בגדרי המשפט" [אהרן ברק, "על משפט, שיפוט וצדק", משפטים  כז [תשנ"ו] 5, עמ' 8]. בתביעות נזק גוף כגון זו, נגד נתבעים בעלי "כיס עמוק" – הלב מבקש להיות נדיב כלפי הניזוקים ככל הניתן; הן במישור האחריות הן במישור הנזק. דא עקא, שעסקינן ב"כסף של אנשים אחרים" [כשם ספרו של שופט בית המשפט העליון של ארה"ב, לואיס ברנדייס]. שופט המקבל תביעה כזו אינו מממן מכיסו את הפיצוי, אלא מחייב בו את משלמי המסים, או את צרכני הביטוח; ועליו לעשות זאת בהתאם לדין. כמה שנאמר: "כי לא לשם כך יושב הדיין, שיחלק את הדין בחסד כנדבת-יד, אלא שידון על פיו; ובשבועתו לא נשבע שיחונן את כל הטוב בעיניו, אלא שישפוט על פי החוקים" ["האפולוגיה של סוקרטס", כתבי אפלטון א (שוקן, 1979) 206, 230]. בכל זאת, שעה שפרקליט או שופט ניצבים לפני אדם שנפגע, לכאורה בנסיבות שבהן המדינה פגעה בו, או לא הצליחה להגן עליו מפני פגיעה על ידי אדם אחר – ראוי לפרש את הדין מתוך חמלה כלפי האדם הנפגע, כדי לוודא שאכן גדרי המשפט יניבו צדק. כמה שנאמר: "צריך לפקח תדיר על הצדק המופעל על ידי המוסדות שאי אפשר בלעדיהם באמצעות היחס הבין-אישי הראשיתי" [עמנואל לוינס; מתוך: שי פרוגל, "הזולת הוא פנים: על מוסר פרטיקולרי והומניזם", מטאפורה 6 (אביב 2006) 203, עמ' 211].

ב"כ המדינה היטיבו לטעון לזכותה של שולחתם. אולם, במקרים שבהם המדינה נכשלה באוזלת יד, ועקב כך קיפח פלוני את חייו או את שלמות גופו – בתי המשפט דחו בעבר את טיעוני הפרקליטות נגד חיוב המדינה בנזיקין; וגם עתה בית המשפט דוחה טיעון זה.

אני מאחל לתובעת אריכות ימים בבריאות מיטבית, סיפוק בעבודתה ונחת ממשפחתה.

121. התובעת רשאית להגיש בקשה לשומת הוצאות עד יום 16.5.21.

תזכורת פנימית ליום 17.5.21.

ניתן היום, ט"ו אייר תשפ"א, 27 אפריל 2021, בהיעדר הצדדים.