פס"ד הנוגע להשפעה בלתי הוגנת ולקיחת חלק בעריכת צוואה

השופטת עינת רביד :

בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בתל אביב-יפו (כבוד השופטת נלי רוסמן- גליס) מיום 7.3.2019 בת"ע 11901-05-16, ת"ע 11915-05-16 ו- ת"ע 11930-05-16 בגדרו ניתן צו לקיום צוואה בעדים מיום 21.11.2010 (להלן: הצוואה) של המנוחה נ' פ' ז"ל (להלן: המנוחה) ונפסקו הוצאות לחובת המערערים בסך של 70,000 ₪.

תמצית הרקע וההליכים

1. המנוחה, נולדה ברוסיה ביום ... ונפטרה ביום 2015.... בהיותה בת 90. המנוחה הייתה דוברת רוסית ועברית, ובמותה הייתה אלמנתו של נ' פ' ז"ל (להלן: האב).
2. למנוחה ולאב היו שני בנים: הבן הקטן, י' ז"ל (להלן: הבן המנוח), והבכור א' יבל"א (להלן: הבן א') הקרוי גם ש' ו- ס'.
3. גם האב וגם הבן המנוח נפטרו לפני המנוחה. האב נפטר בתאריך 7.2006 והותיר אחריו צוואה משנת 1986 (להלן: צוואת האב), בה נקבע, כי האב מוריש למנוחה את כל רכושו, אך באם תלך לעולמה לפניו, יחולק רכושו בין שני בניו בחלקים שווים. צוואה זו לא שונתה וקוימה לאחר מותו, כך שהמנוחה ירשה את מלוא רכושו של האב, שעיקרו לעניינו הוא בית צמוד קרקע ברחוב XXXX(להלן: הבית).
4. הבן המנוח נפטר כאמור גם הוא לפני המנוחה ביום 7.2012 ממחלת הסרטן. הבן המנוח היה נשוי לב' פ' (להלן: אלמנת הבן המנוח) ולהם שני ילדים הם המערערים י' (להלן: הנכדה) וד' (להלן: הנכד ביחד: ילדי הבן המנוח או הנכדים), שהם נכדי המנוחה.

הבן המנוח הסתבך עם עסקיו, נפתח נגדו תיק הוצל"פ, ובשנת 1998 בגלל אותה הסתבכות עזב עם משפחתו את הארץ וחי בחו"ל עד שנת 2012, שנה בה חזר לישראל להמשך טיפול במחלת הסרטן, הגיע להסדר עם בנק לאומי, הנושה העיקרי, בעזרת חברו הטוב, מ' מ' (להלן: החבר מ') לסגירת תיק ההוצאה לפועל בתמורה לסך של 200,000 ₪, ולאחר מכן נפטר ביולי 2012.

אלמנת הבן המנוח שבה לישראל כבר בשנת 2006 והייתה נוסעת לבקר את הבן המנוח בחו"ל לעיתים קרובות.

5. הבן א' היה נשוי (נשואים שניים) לש' פ', חי בנפרד ממנה משנת 2004 והתגרש ממנה בשנת 2013 (להלן: גרושת הבן א') ולהם שני ילדים. לבן א' ילדה נוספת מנישואיו הראשונים. לאחר הפרידה בשנת 2004 עבר הבן א' לחיות עם הוריו בבית והוא מתגורר בו עד היום.
6. בצוואה, שנעשתה בהיות המנוחה כבת 86, ועל פי הכתוב בה נעשתה בפני שתי עדוֹת, חברות של גרושת הבן א' (ה"ה א' ג' ו- ר' ב' – להלן ביחד: העדוֹת לצוואה) הורישה המנוחה את כל רכושה לבן א' בלבד, כאשר נכתב שאם הבן א' לא יהיה בחיים בשעת מותה, רכושה של המנוחה יעבור לילדיו של א'.

אין בצוואה כל הסבר מדוע מנושל האח המנוח וילדיו מן הצוואה.

7. בנוסף, ביום 21.3.2012, בהיות המנוחה כבת 87, חתמה המנוחה בפני עו"ד כ' על התחייבות ולפיה "לא תמכור או תעביר או תשעבד או תעשה כל עסקה אחרת" בבית, אלא בהסכמת הבן א' בכתב, ובאותו יום אף נרשמה על כך הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין.
8. לאחר מות המנוחה, פנתה ב"כ ילדי הבן המנוח לבן א' וביקשה ממנו כי יעביר לידיה את הצוואה, ככל שנעשתה כזו, אולם לא נענתה. לפיכך, בדצמבר 2015 הגישו ילדי הבן המנוח ואלמנתו בקשה לצו ירושה על פי דין. מספר ימים לאחר מכן הגיש האח א' בקשה לצו קיום צוואה, היא הצוואה נשוא הדיון כאן.

ילדי הבן המנוח הגישו התנגדות לצוואה בטענות הבאות: היעדר כשירות, שינוי צוואה הדדית בניגוד לסעיף 8א' לחוק הירושה; הוראת יורש אחר יורש בצוואה; הזוכה על פי הצוואה לקח חלק בעריכתה; היעדר גמירת דעת של המנוחה- איננה משקפת את רצונה; הונאה, מרמה, מצג שווא, איומים, לחץ, כפיה קודם ובעת עריכת הצוואה וחתימתה; השפעה בלתי הוגנת על המנוחה וניצול מצבה הרפואי; יחסי תלות בין המנוחה לבין הבן א'.

הבן א' ביקש לקיים את הצוואה וטען כי המנוחה הייתה כשירה לחתום על הצוואה ולא הוכח אחרת; לא התקיימה כל השפעה בלתי הוגנת מצדו כלפי המנוחה; המתנגדים לא היו בקשר עם המנוחה עד שנת 2012, ורק לאחר עריכת הצוואה שנערכה בשנת 2010, הם ניסו לפעול לשינוי הצוואה בפניות אל מנוחה כפי שהורה להם אביהם; לפיכך - גם המתנגדים סברו שהמנוחה הייתה כשירה לחתום על הצוואה בשנת 2010.

9. להשלמת התמונה יש לציין כי ביום 1.6.2015 הוציא בית המשפט המחוזי בתל אביב צו כינוס נכסים לנכסי הבן א' ומאז הוא בהליך פש"ר.

תמצית פסק הדין של בית המשפט קמא

10. בית המשפט קמא מינה את פרופ' אבי ולבסקי (להלן: המומחה) כמומחה מטעם בית משפט לבדיקת כשירותה הקוגניטיבית והנפשית של המנוחה במועד חתימת הצוואה. החומר שהועבר אל המומחה לצורך עריכת חוות הדעת כלל מסמכים רפואיים וסוציאליים וכן שני תמלילים של שיחות, שנערכו בין המנוחה לבין הבן המנוח במאי 2011 (להלן: התמלילים). מסקנת חוות הדעת היא, כי המנוחה לא הייתה בעלת כשירות לצוות בעת עריכת הצוואה, כאשר המומחה מסתמך גם על התמלילים. בית המשפט קמא קבע, כי משום שהמומחה הסתמך על התמלילים ולא רק על רשומות רפואיות ופרה-רפואיות, ואף אישר בחקירתו, כי ללא הסתמכות על התמלילים, היה קובע כי המנוחה כשירה, וכן לאור עדויות אחרות שנשמעו בפניו, הוא אינו מקבל את חוות דעת המומחה וקובע, כי לא הוכח שהמנוחה לא הייתה כשירה בעת כתיבת הצוואה.
11. בית המשפט בחן את סוגיית ההשפעה בלתי הוגנת על פי ארבעת מבחני העזר שנקבעו בהלכת מרום (דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, ניתן ביום 22/6/98) וקבע כי לא הוכח שהמנוחה הייתה תלותית וחסרת עצמאות, ולמרות שהתגוררה לבדה עם הבן א', קשריה עם אחרים לא נמנעו בשום שלב, כאשר ילדי הבן המנוח ואלמנת הבן המנוח ביקרו ושוחחו עם המנוחה באופן תדיר.
12. אשר להשתתפות הבן א' בעריכת הצוואה קבע בית המשפט קמא, שלא הוכח שהשתתף בעריכת הצוואה, כאשר הוא נתן אמון בעדותה של גרושת הבן א', שהמנוחה פנתה אליה ישירות וביקשה ממנה שתמצא לה עדוֹת לצוואה וכך עשתה. בית המשפט קמא שמע את העדוֹת לצוואה וקבע כי אין סתירה בין עדותן בפניו לבין שיחות שלהן עם אלמנת הבן המנוח ועם הנכדה. עוד קבע בית המשפט קמא שלא הוכח בפניו שהבן א' היה בבית בעת עריכת הצוואה ולא הוכח שהיה שותף לעריכתה.
13. עוד קבע בית המשפט קמא שלא הובאה כל תשתית ראייתית עובדתית לכך שהמנוחה חתמה על הצוואה באיומי הבן א' או תוך מצג שווא ותרמית מצדו. בית המשפט קבע שהמנוחה חששה כי אם תצווה את מחצית עיזבונה לבנה המנוח, הרי לאחר מותה יימכר ביתה ומחצית תמורתו תעוקל עקב חובותיו. עוד קבע שהמנוחה, מסיבותיה, לא הסכימה לשנות את הצוואה.
14. עוד קבע בית המשפט קמא כי העדה ב', שנטען שלא הבינה כלל שהיא עדה לצוואה, וזאת בשל תשובותיה לשיחה שבה הוקלטה, הסבירה בעדותה, שידעה שהיא עדה לצוואה ובית המשפט קיבל את עדותה.
15. בית המשפט גם דחה את טענת ילדי הבן המנוח, שבכך שהבן א' הבטיח למנוחה כי אם תוריש לו את כל רכושה הוא ידאג להם וייתן להם את חלקם, הוא עשה הסכם עם המנוחה בניגוד להוראות ס' 8 (א) לחוק הירושה, וקבע כי הבטחה זו אינה נופלת בגדרי הסעיף, ולכן דחה אותה הן משום שלא נטענה בכתב ההתנגדות והן לגופה.
16. לפיכך דחה בית המשפט קמא את ההתנגדות, קיים את הצוואה ופסק 70,000 ₪ הוצאות לחובת ילדי הבן המנוח.

תמצית טיעוני ילדי הבן המנוח

17. למערערים הייתה מסת ראיות כבדת משקל, אשר ביחד מהווים חוטים מקשרים אשר מביאים למסקנה כי יש לבטל את הצוואה.
18. המנוחה לא הייתה כשירה לחתום על הצוואה עקב מצבה הרפואי וכך גם קבע המומחה היחיד מטעם בית המשפט אך בית המשפט לא קיבל את דעתו ואף התעלם ממסמכים רפואיים בתיק שבהם נכתב כי היא סובלת מבעיות שכחה וכי קיימת תלות בכספים וכן מההידרדרות המהירה במצב הדמנטי.
19. למנוחה לא הייתה סיבה לנשל את הנכדים מן הצוואה אם הייתה מקבלת יעוץ מעו"ד ניטרלי שהיה מסביר לה כי ניתן לרשום את הנכדים במקום אביהם-הבן המנוח.
20. היה מקום לקבלת חוו"ד פסיכו-גריאטרית טרם החתימה בהתחשב בגיל ובמחלה שפוגעת במערכת העצבים המרכזית ובמצב המשפטי המורכב.
21. התמלילים הם ראייה ישירה בזמן אמת המעידים על כוונתה ועל מצבה הנפשי.
22. העובדה שהבן המנוח רצה שאימו תשנה את הצוואה אינה מצביעה על כשירותה כיוון שחי בחו"ל ולא ידע את פרטי מצבה וכן המנוחה רצתה לשנות את הצוואה, אך לא ידעה כיצד לעשות זאת ואף לא הייתה מסוגלת לעמוד מול הבן א' ולהסתכסך אתו.
23. הבן א' היה בבית במועד עריכת הצוואה, משום שאיכון מכשיר הטלפון שלו הוכיח זאת, ולכן שיקר בעניין זה בבית המשפט ובנוסף גרושת הבן המנוח היא שארגנה את העדוֹת לצוואה, שהיו עובדות שלה, ולקחה חלק פעיל בארגון הצוואה. הבן א' גם אמר כי המנוחה הלכה לבדה לעו"ד כ' על מנת לחתום על הערת אזהרה לטובתו, דבר שאינו מתקבל על הדעת, באשר היא לא יצאה מביתה לבד והייתה באותו זמן במצב דמנטי קשה וקיבלה במבחן מיני מנטל 8/30.
24. הבן א' נקט בתחבולות ומצג שווא, שאם לא תחתום המנוחה על צוואה לטובתו בנק לאומי ייקח לה את הבית.
25. המנוחה שהייתה בת 86 בעת עריכת הצוואה הייתה תלויה במשיב בשל מצבה הפיסי והמנטלי והמשיב ניצל את מצבה זה כדי לנשל את כל קרוביו האחרים. מאזן ההסתברויות מוכיח כי הצוואה נערכה תוך כדי השפעה בלתי הוגנת של הבן א' ולפיכך נטל הבאת הראיות וההוכחה להיעדר השפעה בלתי הוגנת הועבר אליו.
26. המערערים הוגבלו לארבעה עדים בלבד ולכן לא יכלו להעיד את השכנים שיעידו על מצבה הנפשי של המנוחה ולכן הגישו תמלול הקלטות של השכנים.
27. עוד טענו כי כאשר נקבע כי חוות הדעת אינה חד משמעית יש לבדוק את עדויות העדים לצוואה או את עדות עורך הדין, שערך את הצוואה והצוואה פגומה מהותית מחמת חוסר הבנה של העדה ג' על מה חתמה.
28. עוד טענו כי הסכם בדבר ירושת אדם בין המצווה ליורש מנוגד לסעיף 8א לחוק הירושה תשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה).

תמצית טענות הבן א'

29. הבן א' תומך בקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא.
30. עוד טען כי חלק מן הטענות הן טענות שנזנחו בסיכומים בבית משפט קמא ומועלים מחדש וכי רבות מהטענות הן על סמך ראיות ועובדות שבית משפט קמא לא קבע.
31. ערכאת הערעור אינה בודקת טענות עובדתיות אלא אם כן מתגלה טעות חמורה. הצדדים הוגבלו לארבעה עדים, כאשר ילדי הבן המנוח הביאו בפועל שמונה עדים : 4 תצהירים: של הנכדה, אלמנת הבן המנוח, החבר מ' ובתו של הבן א'; וכן הזמינו לעדות את גרושת הבן א', העדוֹת לצוואה וגב' א' ה', בת זוג לשעבר של הבן א' בין שנת 2012 לשנת 2015 (להלן: בת הזוג לשעבר) ובית המשפט קבע את קביעתו לאחר ששמע את כולם ואת עדי הבן א'.
32. בית המשפט קמא הביע דעתו כי אלמנת הבן המנוח ובתו פנו לעדוֹת לצוואה וניסו לעורר את זיכרונן תוך פגיעה בטוהר ההליך וכן הסתירו עשרות הקלטות של שיחות נוספות שניהל הבן המנוח עם המנוחה.
33. לא הוכח כל קשר בין הצוואה לבין הבן א' או לעורך דין כלשהו וכי הטענה כי נכח בבית לפי איכון הטלפון אינה נכונה כלל.
34. המנוחה הייתה צלולה בעת עריכת הצוואה ואף לאחריה. המנוחה הייתה עצמאית ובקשר עם כולם וניסיונות לשנות את הצוואה לא הצליחו.
35. הוכח שהמנוחה הייתה מעורה בהליך המשפטי וידעה שבשל חובות הבן המנוח ביתה בסכנה.

דיון והכרעה

36. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהוגשו מטעם הצדדים, ושמעתי את טיעוניהם, אמליץ לחברי לקבל את הערעור. הגעתי למסקנה כי זהו אחד מאותם מקרים יוצאי דופן, בהם אין מנוס מלהתערב במסקנותיו של בית המשפט קמא, וזאת מהטעם, שלטעמי, חומר הראיות שהונח לפתחו, תומך בצורה מובהקת במסקנות עובדתיות שונות מאלה אליהן הגיע בית המשפט קמא.
37. הנושא העיקרי שבו מן הראוי להתערב הוא מעורבות הבן א' בעצמו ואשתו דאז (שמאז 2013 היא גרושתו), בעריכת הצוואה ותוכנה ביחד עם השפעתו על המנוחה, תלותה בו וחששה מפניו.
38. סעיף 30 לחוק הירושה קובע:

"א) הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית - בטלה.

(ב) הוראת צוואה שנעשתה מחמת טעות - אם אפשר לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה בצוואתו אילמלא הטעות, יתקן בית המשפט לפי זה את דברי הצוואה; אם אי-אפשר לעשות כן - בטלה הוראת הצוואה."

39. מטרת סעיף 30 לחוק הירושה כמו מטרת כל דיני הצוואות היא כיבוד רצונו של המת. "מתוך כך אנו נדרשים לגילוי רצונו האמתי והחופשי של המצווה בשעת חתימת צוואתו, רצון שהוא פרי החלטתו העצמאית, להבדיל מרצון שהוכתם ונרמס בשל השפעה שאינה הוגנת. עצם העובדה שאנו מודעים לרצונו של המנוח אין די בה, עלינו להוסיף ולבחון האם עסקינן ברצון חופשי להבדיל מרצון המונע מלחץ או השפעה חריגה ולא ראויה של אחר " (סעיף 22 לפסק הדין בעמ"ש (מחוזי- מרכז) 39988-09-17 ש. נ' ש. ניתן ביום 27.12.2018 – להלן: פס"ד ש' נ' ש').
40. ומוסיף סג"נ שאול שוחט בספרו "פגמים בצוואות", מהדורה שלישית, הוצאת סדן, התשע"ו-2016, בעמוד 175: "בהתקיים אחת מאותן רעות (המפורטות בסעיף 30: אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה ותרמית- ע'ר') לא את רצונו שלו עושה המצווה אלא את רצונו של האחר, ועל פי רוב תהיה השאלה עד כמה עמוקה הפגיעה ברצונו האמיתי של המצווה, והאם נצדק באמרנו כי לא את רצונו שלו ביטא המצווה בצוואתו אלא את רצון הזולת."
41. לא מצאתי כי הצוואה כפי שהוצגה היא פרי רצונה האמתי של המנוחה. להלן אפרט את נימוקי.
42. ראשית, המנוחה עשתה את הצוואה תחת איום, שאינו נכון משפטית, כי אם תרשום את הצוואה על שם הבן המנוח ייקחו לה את הבית, בשל חובותיו.
43. תמלילי שיחה רבים עם אנשים שונים הציגו ילדי הבן המנוח, על מנת לשכנע בהשפעה הבלתי הוגנת, שהפעיל הבן א' על המנוחה ובמציאות המשפטית הלא מדויקת, שהציג בפניה עת חתמה על הצוואה. התמלילים העיקריים הם כמובן אלה שנוהלו בין המנוחה לבן המנוח.
44. נתחיל בתמליל הראשון (נספח ז(1)). אמנם אין תאריכים על התמלילים, אך שיחת הטלפון המוקלטת נערכה ללא ספק בעת שהבן המנוח עדיין חי בחו"ל, כיוון שבתחילת השיחה הבן המנוח מציין ש"אצלי עכשיו כבר תשע וחצי עוד מעט בלילה" והמנוחה עונה בהמשך "אצלנו ארבע, ארבע ועשרים" (עמוד 1), וכן הוא מציין בהמשך "אני לא בארץ כבר שתים עשרה שנים" (עמוד 5 שורה 20), ובהמשך: "בגלל שאני לא בישראל" (עמוד 14 שורה 21), כלומר שיחת הטלפון נערכה בטרם הבן המנוח חזר לארץ, כאשר אין מחלוקת שחזר בשנת 2012 בלבד. עוד עולה משני התמלילים, כי שיחת הטלפון נערכה לאחר שהמנוחה כבר חתמה על הצוואה. עוד עולה מהשיחה, שהבן א' אינו בבית בעת השיחה הראשונה ("אני עכשיו נמצאת לבד בבית, אין אף אחד"- עמוד 2), מה משאפשר שיחה ארוכה יחסית וגלויה (ראו שיחת הטלפון השנייה שמתבצעת כשהבן א' בבית והיא מופסקת באמצע, כי הבן א' צועק), וכן שנעשתה בסמוך לאחר יום העצמאות. מכאן והואיל וכאמור מהשיחה הנוספת עולה שהמנוחה כבר עשתה את הצוואה, הרי שהשיחות נערכו בחודש מאי 2011.

בהמשך השיחה חוזרת המנוחה מספר פעמים על כך שנאמר לה, שאם תרשום צוואה על שם הבן המנוח כי אז ייקחו לה את הבית:

הבן המנוח שואל אותה אם זה נכון שהחליטה לתת את הכל לאח א' והיא עונה: "זה היה בגלל שטלנסקי (הכוונה לעו"ד שילנסקי, ב"כ בנק לאומי, הנושה של האח המנוח- ע'ר') רצה לקחת את הדירה, אתה מבין? אני לא אמרתי לך את זה" (עמוד 5 שורות 2-1).

וכך בהמשך : "אני יודעת שטלנסקי הזה שלח לנו מכתב... ומשטרה מכתב...העורך דין אומר לנו שאם יש תלונה מהמשטרה ובית משפט אז צריך להוכיח שאתם לא אשמים." (עמוד 5). ובהמשך: "הוא הגיע ורצה לקחת את הבית הזה" (עמוד 6 שורה 1) ובהמשך: "אם אני ארשום את זה על שמך הם ייקחו לי את הבית" (עמוד 6 שורה 18). ושוב בהמשך: "אני עדיין לא יודעת איך לעשות את זה (את הצוואה- ע'ר') ככה שעורך הדין (ב"כ בנק לאומי- ע'ר') לא ייקח את זה, אצלך הרי יש שם כל מיני חובות...ובגלל החובות האלה הוא רוצה לקחת (את הבית- ע'ר') (עמוד 7 שורות 13-10). ובהמשך: "זימנו אותנו ואמרו לנו ש.. שאם יש לך את העניין הזה אז מי צריך, אני שאלתי מה הקשר אליי? והם אמרו שזה הבן שלך ואת תעשי לו צוואה ואנחנו ניקח לו את הצוואה הזאת" (עמוד 7 שורות 26-25); ושוב: "תראה, אם אני ארשום על שמך אז עורך הדין את מה שאתה חייב פה הם ייקחו את זה ממני, חצי הם ייקחו" (עמוד 8 שורות 25-24). ושוב: "תראה אני עשיתי את זה במהירות בגלל שהעורך דין הזה בא, לא בא אלא שלח מסמכים שהוא כבר לא אהה כאילו זה החוב שלך ולכן הוא ייקח את זה (את מחצית הבית – ע' ר')... ככה הוא אומר, נו זה מה שהוא אומר ואני אמרתי ש... הוא אמר שבכל זאת, ככה הוא אמר לי שיש לך שני ילדים ואת תחלקי את זה לשניים" (עמוד 12 שורות 2-1 ושורה 10).

בתמליל השיחה השני, שנעשה לפני שהבן המנוח הלך לקבל את מה שהוא הגדיר "הטיפול האחרון", וככל הנראה וכפי שעולה מן התמליל גם שיחה זו נעשתה כאשר הבן המנוח בחו"ל ובסמוך לשיחה הקודמת, וזאת בשל מספר אינדיקציות: ראשית, המנוחה אומרת "אין פה אף אחד חוץ מס'", מכאן שהבן המנוח עדיין בחו"ל, שנית, נראה כי זה נעשה בסמוך לשיחה הקודמת כיוון שהיא מזכירה את זה שהיא מצאה את הצוואה, כמו שהבטיחה לבן המנוח בשיחה הקודמת. המנוחה אומרת שוב גם בשיחה זו: "הוא לחץ עלי וכל פעם זימן אותנו לכאן והוא רצה לקחת חצי מהבית ואני שאלתי למה והוא אמר שזה חובות ואני שאלתי מה הקשר אליי.. והוא אמר שזה בגלל ש... בגלל שזה הבן שלך והוא מקבל חצי מהצוואה אז את חייבת לתת לו וזה שלנו, ככה הוא הסביר לי" ובהמשך: "הם הפחידו אותי ואני באמת לא יודעת איך אני, אין פה אף אחד חוץ מ-ס' ואני ו-ס' סמכנו על זה, העורך דין אמר ככה שאני ארשום על ס' ושם הם בינם לבין עצמם."(עמוד 2 שורות 26-23).

45. אין מחלוקת, שהבן המנוח הסתבך בחובות לנושה העיקרי, בנק לאומי, ועזב על רקע זה, בשנת 1998 או 1999, את ישראל, ולא יכול היה לשוב בשל צו איסור יציאה מהארץ שהוצא כנגדו. הבן א' הגיש מספר מסמכים, על מנת להראות את פעולות בנק לאומי לגבייה. מנספח "ז" לתצהירו עולה כי בנק לאומי ביקש להטיל עיקול על הבית ורשם ההוצאה לפועל ציין מייד בהחלטתו מיום 15.12.2008 כי "בהתאם לדין ניתן להטיל עיקול בלשכת ההוצאה לפועל רק על מקרקעין הרשומים ע"ש החייב, לפיכך הבקשה נדחית." מנספח "ח" לתצהיר הבן א' עולה כי באפריל 2009 המנוחה הגישה באמצעות עו"ד כ' בקשה להוצאה לפועל להפסקת הליכי עיקול בדירתה ולשינוי כתובת החייב (הבן המנוח), ואף הגישה תצהיר בתמיכה לכך. מדובר היה בבקשה לעיקול מיטלטלין בדירה ונקבע על ידי ראש ההוצל"פ כי הבקשה לעיקול המיטלטלין נדחית. כך גם נשלח מכתב של הבן א' לעו"ד שילנסקי בעניין זה המזהיר אותו מפני הטרדת המנוחה ואף הוגשה על ידו בעניין תלונה למשטרה.
46. למרות הפעולות של בנק לאומי, אשר כפי שהמנוחה מציינת "הפחידו" אותה, הרי שהפעולה שהחליטה לנקוט בעצת עורך הדין, דהיינו קביעה כי הצוואה תהיה על שמו של הבן א' בלבד, כדי שלא ייקחו לה את הבית, כפי שלטענתה הפחיד אותה עורך הדין, אין לה כל בסיס משפטי. הבית היה רשום על שם המנוחה ובעלה המנוח בלבד מזה עשרות שנים. לא הייתה כל אפשרות לבנק לאומי לעקל ובוודאי שלא לממש את דירת המנוחה בשל חוב של בנה. ממילא אין קשר בין מימוש מיידי של הדירה בעוד המנוחה בחיים לבין רישום זוכים בצוואה המקוימת לאחר מות המנוחה בלבד. לא יכולה להיות מחלוקת, כי כל עוד המנוחה הייתה בחיים לא הייתה כל אפשרות בדין לפגוע בזכויותיה בדירה או למכור את הדירה בשל חובותיו של הבן המנוח. לפיכך, החשש של המנוחה כי ייקחו לה את הבית בשל חובות הבן המנוח, אלא אם כן תרשום את הדירה בצוואה על שם הבן א' בלבד (ראו דבריה "העורך דין אמר ככה שאני ארשום על ס'"), אין לה כל הצדקה והיא מבוססת על טעות או גרוע מכך על הטעייה ומצג שווא, שעשו למנוחה על מנת שתכתוב את הצוואה על שם בן אחד ותנשל את הבן השני.
47. שנית, המנוחה לא רצתה להפלות בין בניה ורצונה היה ששניהם יירשו אותה בשווה ועל פי חוק הירושה.

כבר מתחילת התמליל ברור, שהיא מתגעגעת לבן המנוח, ומשוחחת עמו מידי יום, "אני מתקשרת אליך בצהרים וכמעט כל יום אז אני חושבת שאולי אני מפריעה לך..." (עמוד 2 שורה 16) ולפני כן היא מציינת שהתקשרה באותו יום גם לפני חמש שעות.

בהמשך היא אומרת בתשובה לשאלה ישירה של הבן המנוח: ..."החלטת שש' יקבל הכל...אני רוצה לדעת פשוט..." והיא עונה: "לא לא, זה שלך ושלו" (עמוד 7 שורה 8) ובהמשך: "אני שוב אגיד לו (לבן א'- ע'ר') כי יש לי בגלל זה כאבי ראש כבר, אני בשום אופן לא רוצה, זה, זה, מה שיש לי זה שלך וזה של שני הילדים שלי" ובהמשך כשהבן המנוח מעלה את פחדיו, שהבן א' אמר לו, שהוא ייקח ממנו את חלקו, ושהכל כבר שלו (של הבן א') היא עונה: "לא, הוא יודע בעצמו, הוא יודע בעצמו והוא אמר לי שזה בשביל שניכם" (עמוד 8 שורה 17) ובהמשך: "שאם אסור לי' (הבן המנוח- ע'ר') זה ילך לילדים שלו" (עמוד 8 שורה 19). ושוב בהמשך: "אני אדבר בעצמי ואעשה את זה ככה כמו שצריך לפי החוק לך ולו" (עמוד 10 שורה 13) ושוב: "אני, אני, אני לא רוצה שיילך רק לאחד, זה של שניכם, יש לי שני בנים" (עמוד 10 שורה 22); ובהמשך כשהבן המנוח אומר לה: "אם את באמת רוצה אם באמת זה הרצון שלך אז את צריכה לרשום את הצוואה כמו שבזמנו אמרת שאת רוצה, חצי לש' וחצי אחר לי' וד' (הילדים של הבן המנוח- ע'ר')" והמנוחה עונה: "כן, לקחת ככה, ככה זה צריך להיות, ... ככה חשבתי שזה יהיה..." (עמוד 13 שורות 13-10). ושוב : "תראה, אני אוהבת את שניכם, יש לי שני בנים ויכול להיות שאחד כזה והשני אחר, אבל שניכם שלי אותו הדבר, כך ש... כך שבעניין הזה אני יעשה חצי חצי" (עמוד 13 שורות 19-17) ובהמשך: "אתה עשית טוב (שסיפר לה על הצוואה- ע'ר'), אני צריכה לדעת בדיוק, כי אני, אני לא רוצה לקפח אחד והשני שייקח את הכל, אין אצלי דבר כזה" (עמוד 16 שורות 3-2).

מהתמליל עולה בבירור שהמנוחה ביקשה לחלק את רכושה בין שני בניה; שלא ביקשה לקפח אף אחד מהם; ושרצונה האמיתי הוא חלוקה הוגנת. הרצון כאמור לא בא לידי ביטוי בגלל אותו חשש מוטעה כי ייקחו לה את הבית בחייה, אך משנמצא לה פתרון שמרגיע אותה כך שתוכל לממש את רצונה להוריש לשני חלקי המשפחה בשווה, בדרך של צוואה שתחלק בין הבן א' לבין ילדי הבן המנוח, היא מבקשת לממש אפשרות זו.

48. שלישית, לא ניתנה סיבה משכנעת לנישול משפחת הבן המנוח, במיוחד נוכח התמלילים. בצוואה עצמה המנוחה לא ציינה כל סיבה שבגינה ביקשה לקפח את בנה המנוח או לנשל אותו ואת ילדי הבן המנוח מן הצוואה. כך גם מן התמליל עולה בבירור שהנושא היחיד שהטריד אותה היה החשש מלקיחת הבית ולא היה בה כל תרעומת או כעס כלפי הבן המנוח או משפחתו, אלא אהבה וגעגועים.
49. כדי להצדיק את נישול הבן המנוח, הבן א' טען, כי המנוחה כעסה על כך שהיא ביחד עם האב נאלצו לסייע לבן המנוח בעת שהסתבך בחובותיו, וכי הבן נטש אותה כאשר ברח מן הארץ, וכי האשימה את אשת הבן המנוח ואת ילדיו על אורח חייהם. דבר מכל זה לא עולה מן התמלילים. המנוחה לא טוענת כנגד הבן טענות לגבי אורח חייו או משפחתו ואינה מצדיקה את נישולו מן הצוואה על פי נימוקים אלה. ואומר הבן א' בדיון ביום 4.7.2016 לעניין זה כך: "זה קשור לצוואה שב- 2010 היא היתה צריכה לעשות צוואה אחרת ייקחו לה את הבית" ואינו מזכיר כלל שלמנוחה הייתה טינה כלשהי כלפי הבן המנוח.

לא זו אף זו, שגם כנגד הבן א' היו טענות קשות, כאשר האב המנוח כעס עליו שנכנס לביתם והשתלט עליו, כפי שהתלונן בלשכת הרווחה של הרצליה. בספטמבר 2005 (כשנה לאחר שהבן א' עבר להתגורר עם הוריו, כשנפרד ממי שלעתיד תהיה גרושתו, ושנה טרם מותו של האב) ביקש האב המנוח מלשכת הרווחה בהרצליה סיוע בהרחקת הבן א' מביתו, כאשר טען שם כי הבן א' "היכה אותו, משפיל אותו, מאיים עליו, והוא פנה למשטרה." מן האמור עולה, כי הוא מבקש למכור את הבית, כדי להיפרד מהבן א', שעבר להתגורר איתם ו"שהוא לא סובל אותו". שם הוא מספר גם שהבן גרוש פעמיים, שהוא סייע לו בכסף, כפי שסייע גם לבנו השני (ששניהם "גנבו לו את כל הכסף") וכי הבן א' חי על חשבון הוריו ואף היכה אותו. נראה כי בהתחשב בטענותיו והלך הרוח של האב המנוח כלפי הבן א' אין לו יתרון של ממש, בלשון המעטה, על פני הבן המנוח. למרות זאת, האב המנוח, שצוואתו הייתה צוואת יורש במקום יורש, כאשר האחים יורשים בשווה היה והאם הולכת לעולמה לפני האב,  לא הלך ושינה את צוואתו כך שהאח א' יימחק מן הצוואה.

לכך יש להוסיף, שכפי שעולה מתמליל השיחה עם בת זוגו לשעבר של האח  א' (שעוד יידון בהמשך), המנוחה פעמים רבות כעסה על האח א' וקיללה אותו, כאשר הוא חי בביתה של המנוחה שנים רבות ללא תשלום שכר דירה.

לא זו אף זו, שמהתמליל עולה שהמנוחה שוחחה רבות עם בנה המנוח, ואלמנת הבן המנוח נהגה לבוא לבקר אותה באופן תדיר, בשבת, אחת לשבוע-שבועיים, מאז ששבה לישראל בשנת 2006.

מכאן שלא הייתה למנוחה סיבה או רצון לנשל את הבן המנוח, לפחות לא יותר מאשר את הבן א' וממילא עולה שאהבה את שניהם במידה שווה ואף לא היה מקובל בביתם להדיר ילד אחד מן הירושה, כפי שאף האב המנוח, למרות שכעס מאוד על הבן א' ואף התלונן עליו בלשכת הרווחה, לא שינה את צוואתו.

50. רביעית, מן התמלילים והעדויות לעיל ולהלן עולה כי האח א' הפחיד את האם והיא הייתה תלויה בו "תלות מקיפה ויסודית".

בשיחה עם הבן המנוח, המנוחה אומרת: "אני גרה כאן (כתוב אן- ע'ר') עם ס' והוא דואג לי ואני לא רוצה להתחיל איתו ככה" (עמוד 10 שורות 11-10). עוד היא אומרת כי בכל הנוגע לצוואה עליה לדבר עם הבן א' לפני שתעשה שינוי (עמוד 9 שורות 10-9 וכן עמוד 16 שורות 8-7 לתמליל). כך גם עולה ממערכת יחסיו עם האב המנוח, שהתלונן לרשויות הרווחה על התנהגותו של האח א' שהשתלט על ביתו, השפיל אותו ואף היכה אותו.

51. תמליל נוסף ממנו ניתן ללמוד על האירועים, הוא תמליל שיחות של בת זוגו לשעבר של הבן א', שהייתה אתו שלוש שנים (בין שנת 2012 לשנת 2015), המשוחחת עם אלמנת הבן המנוח פעמיים בשיחות מוקלטות (נספח "ח" לתצהירה), בסמוך לפרידתה מהאח א', ועוד קודם למותה של המנוחה, כאשר השיחה הראשונה היא ביוזמת בת הזוג של הבן א', שמבקשת לחלוק עם אלמנת הבן המנוח את תחושותיה הקשות בנוגע להתנהגותו של הבן א' כלפי המנוחה.

בתמליל היא מציינת מספר פעמים את אלימותו ושתלטנותו של האח א' כשהיא אומרת: "הוא השתלט על הכל, הוא השתלט על כולכם, על אמא שלו, על הבית על הכל... היא (האמא המנוחה- ע'ר') היתה בוכה כל הזמן... אני הייתי רואה אותה כל הזמן בוכה" (עמוד 2 לתמליל) ובהמשך: "היא (המנוחה- ע'ר') קורבן שלו, הוא השתלט עליה, הוא השתלט עליה ועל הבית שלה" (עמוד 6). היא מתארת שהבן א' היה רב עם המנוחה כל הזמן בצעקות וקללות (עמוד 10 לתמליל) וכי כל מה שעניין אותו היה רק הבית "שום דבר הוא לא רואה ממטר... רק הבית עניין אותו." (עמוד 12 שורות 10-7). ובתמליל הנוסף, היא אומרת שאם זו הייתה סבתא שלה היא הייתה מוכרת את הבית ודואגת לרווחתה משום שכפי שציינה : "לימיה האחרונים כי מגיע לה. כי היא בעצם הפכה להיות הבת ערובה של הבית הזה." (עמוד 5 שורה 27) "היא הפכה להיות בת ערובה של א'...אני הייתי באה לשם, הייתי שלוש שנים בקשר איתו, היא הייתה אומללה. היא הייתה בוכה, היא הייתה בודדה, אי אפשר היה לעשות איתה כלום כי הוא השתלט לה על הכסף, הוא השתלט לה על כרטיסי האשראי על חשבון הבנק על הכל, על החיים. אבל לא טיפל, לא טיפל בה לרווחתה" (עמוד 6 שורות 10-3). עוד היא מספרת: "זה מה שהוא אמר ואז הוא פעל, כל הפעילות שלו וכל מה שהוא עשה, וכל זה שהוא נתקע שם בבית וזה שהוא לא רצה למכור את הבית, הכל היה בשביל שהכסף של הבית ילך אליו" (עמוד 11 שורות 4-1).

52. בת הזוג לשעבר של האח א' הוזמנה לעדות במשפט על ידי המערערים (ראו חקירתה בפרוטוקול מיום 7.5.2017). בחקירה, שמתנהלת כחקירה ראשית, היא חוזרת בה ממרבית הדברים שאמרה, כאשר הוקלטה על ידי אלמנת הבן המנוח. נראה כי הדברים, שאמרה במהלך השיחה המוקלטת, שיחה שאותה היא יזמה, היו דברים שנאמרו בזמן אמת, כאשר האירועים טריים במוחה, וכאשר רצונה לסייע למי שראתה כקשישה הנתונה במצוקה בגלל התנהלות הבן א', עד כדי כך שטרחה לפנות ביוזמתה לאלמנת הבן המנוח, בה ראתה דמות שתוכל לסייע למנוחה ושהנושא יהיה חשוב בעיניה.

חשוב לציין כי בתחילת עדותה בבית המשפט נשאלה האם שוחחה עם הבן א' מהיום שקיבלה את ההזמנה לבית המשפט או יצרה קשר עימו וענתה בשלילה ולאחר מכן התברר כי גם דיברה איתו לפני העדות (סיפר לה שהיא הוקלטה- עמוד 66 שורה 26) וגם הוא הסיע אותה לבית המשפט ביום מתן העדות (עמוד 70 שורה 2-1) והיא אף שוחחה עם גרושתו של הבן א' (עמוד 66 שורה 26) כך שניסיונה להתנער מחלק מן האמור בתמלילים, במסגרת עדותה בבית המשפט, מעלה ספק לגבי התנערות זו.

53. לא זו אף זו, שהעד מ', חברו של הבן המנוח, מתאר בעדותו, כי ביקר את המנוחה כשלוש ארבע פעמים וביקש לדבר איתה על נושא הצוואה, אבל כאשר בא לדבר אתה גם הבן א' היה נוכח, והוא הבין "שזה לא ילך" ותיאר את אווירת האיום שבו הייתה שרויה המנוחה. כאשר בית המשפט שואל אותו מדוע לא ביקש מהבן א' לצאת, כך שידבר אתה בנפרד, ענה: "א' הוא לא איש שמבקשים ממנו לצאת". ובהמשך כאשר הוא נשאל מדוע לא ביקש מהמנוחה לצאת לבד החוצה, למשל לבית קפה, ענה: "כל פעם שאתה מדבר עם (המנוחה) היא מסתכלת על א', היא פחדה ולא רציתי להכניס אותה ל... היא הייתה אישה כזאת מאוימת, תמיד, ולא הייתה לי כוונה להכניס אותה ללחץ מיותר" (עמוד 34 שורות 28-24).
54. חמישית, סוגיית החשש מנפילת הבית לנושים לאחר מות המנוחה. יכולה להיטען הטענה, כי המנוחה חששה שאם לא תצווה לבן א' את כל רכושה, הרי מחציתו עלולה להגיע לנושי הבן המנוח אחרי מותה. אולם עובדתית, נראה כי המנוחה פעלה כפי שפעלה מתוך חשש לביתה בחייה ולא לאחר מותה. זה עולה מן התמליל בו היא מדברת על המהירות שבה פעלו ועל החשש מעורך הדין של בנק לאומי שייקח ממנה את הבית כעת.

אולם גם אם נניח כי זה היה חששה של המנוחה, כי אז הוצע לה על ידי הבן המנוח, וכך גם היה מצופה שתעשה לו רצונה היה נשמע, כי תרשום את חלקו של הבן המנוח על שם ילדי הבן המנוח – נכדיה וכל זאת על מנת לשמר את החלוקה השוויונית בין משפחות הבנים. המנוחה והבן המנוח דנים בכך בתמליל (ראו למשל בעמוד 8 שורות 19-17, עמוד 11 שורה 22 עמוד 13 שורות 15-9) וניתן היה לראות בכך פתרון נכון לחשש של המנוחה. אך הבן א' לא הציג אופציה זו בפני המנוחה וככל הנראה הרגיע חששותיה בסוגיה זו לגבי העתיד באומרו כי הוא ידאג לילדי הבן המנוח. ראו בתמליל כשהמנוחה אומרת: "הוא (הבן א'- ע'ר') יודע בעצמו והוא אמר לי שזה בשביל שניכם... שאם אסור לי' זה ילך לילדים שלו" (עמוד 8 שורות 19-17).

55. שישית, היא לא הבינה את מלוא המשמעות של חתימתה על הצוואה. כפי שמצויין בתמליל היא מספרת לבן המנוח כי מצאה את הצוואה "והסתכלתי ושם הכל היה מפחיד, הכל היה רשום על שם ס'..." (עמוד 2 שורה 8). ולכך יש להוסיף כי העדוֹת לצוואה, כפי שיתואר להלן מעידות כי כלל לא דיברו איתה על הצוואה, לא ביררו שהיא יודעת שהיא חותמת על צוואה, מבינה משמעות הדברים וכי היא לא הצהירה בפניהם כי זו צוואתה, למרות שכתובים הדברים בשולי הצוואה, הרי בפועל מן העדות בבית משפט לא עולה כי כך נעשה, ועוד נדון בכך.

 לקיחת חלק בעריכת הצוואה

56. לשון סעיף 35 לחוק הירושה:

"הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן-זוגו של אחד מאלה – בטלה" (ההדגשה הוספה- ע' ר')

"...החוק יוצר הנחה חלוטה כי מי שלוקח חלק בעריכת הצוואה השפיע שלא כדין על המצווה. חזקה זו אין לסתור אף לא בהבאת ראיות המלמדות כי שלבים אחרים בהליך היווצרותה של הצוואה היו נקיים מפגם. העובדה שהנהנה על-פי הצוואה לא ערך אותה והעובדה שלא היה עד לעשייתה, עשויים להעיד על כך שהוראת הצוואה ניתנה בסופו של יום מרצון חופשי, אולם אם 'לקח הוא חלק בעריכתה באופן אחר' אין תוקף להוראה המזכה אותו – אפילו הייתה זו הוראת אמת" (ע"א 6496/98 בוטו נ' בוטו, פ"ד נד(1) 19 בעמ' 30).

בפסק הדין בע"א 5869/03 חרמון נ' גולוב , פ"ד נט(3) 1 בסעיף 18 נכתב על ידי כבוד השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין "בסופו של יום עולה אפוא כי הבחינה אם נטל הנהנה חלק בעריכת הצוואה צריך שתיעשה באשר לכל מקרה ונסיבותיו ונוכח מידת האינטנסיביות והחומרה של מעורבות הנהנה בעריכת הצוואה: ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, בעמ' 228-227 (השופט ריבלין); ע"א 148/96 בקשי נ' סלמן, בעמ' 847 (המשנה לנשיא ש' לוין). השכל הישר מורנו גם כי הצטברותם של אירועים וזיקות שאולי כל אחד מהם כשלעצמו לא היה בו כדי להציב תווית של נטילת חלק בעריכת הצוואה, בהיקבצם יחד ב"מבט-על" אל המכלול, יוצרים הם אותה השתתפות בעריכתה שיש בה כדי לפסול. לא הרי טלפון בלבד אל עורך-הדין לקביעת פגישה כהרי העברת תוכן הצוואה אליו על-ידי הנהנה לשם הכנתה, ולא הרי תשלום שכרו של עורך-הדין על-ידי הנהנה בעומדו לבדו כהרי הצטרפו לנושאים אחרים."

57. הבן א' הכחיש לחלוטין כל מעורבות בהכנת הצוואה. בתצהירו הוא כותב: "אני לא נטלתי חלק בעריכת הצוואה ולא ידעתי מי הכין אותה ומי עשה אותה." (סעיף 58 לתצהיר) "אני חושב שמי שייעץ לאימי זה היה קרוב משפחה בשם ש'" (סעיף 59).

קשה לקבל גרסה זו של הבן א'. היא מנוגדת ראשית להיגיון ולשכל הישר. המנוחה הייתה אלמנה בת 86, בנה א' חי עימה בביתה, היחיד שמסיע אותה לכל מקום (עמוד 79 שורה 29), שאיתו היא דיברה על הבעיות, שהייתה תלויה בו פיזית לכל דבר שמעבר לפעילות יומיומית רגילה בתוך הבית וכן לפעילות מול רשויות, מול הבנקים, היה לו ייפוי כוח לחשבון הבנק שלה, ולכן אי אפשר לקבל את הגרסה הקיצונית שאותה הציג, ולפיה לא היה לו מושג שהמנוחה התכוונה לעשות צוואה ולהוריש לו את כל רכושה, וכי הוא למד על כך רק לאחר מעשה.

יתר על כן, גם בגרסה התגלו בקיעים. למשל, הבן א' טען שהוא לא ידע כלל על עשיית הצוואה עד לאחר ביצועה, אך בחקירתו הנגדית אמר שאימו "נורא התלבטה" לגבי הצוואה (עמוד 77 שורה 13 לפרוטוקול), מכאן שידע על כך.

וכך לפי פירוט שיחות טלפון, שהוצג בחקירת גרושתו של הבן א', שדאגה להביא את העדות לצוואה, עולה, שגרושת הבן א' שוחחה אתו פעמיים בבוקר, שבו העדוֹת הגיעו לחתום כעדוֹת על הצוואה, בשעה 8:02 ובשעה 8:32. קשה להניח שאין קשר בין הדברים. במיוחד שהעדוֹת לצוואה אמרו שבאו בבוקר עוד לפני העבודה.

58. גם מדברי המנוחה בתמליל עולה שהבן א' היה מעורב בהכנת הצוואה. היא אומרת: "אני אדבר שוב עם ס' מההתחלה, אני אדבר שוב עם ס' בקשר למה שקורה כאן" (עמוד 9 שורות 10-9), דגש על "מהתחלה" כלומר הוא ידע על הצוואה "מהתחלה" ועכשיו צריך לקבל הסכמתו לשינוי. יתר על כן בהמשך כשהיא מבקשת לשנות את הצוואה אבל מבינה שעליה לבקש את עזרת הבן א' והסכמתו, היא אומרת לבן המנוח: "ואני אני יגיד לך את מה שהוא (הבן א' – ע'ר') יאמר לי, אני יגיד לך..." (עמוד 10 שורה 16) ובהמשך היא אומרת: "ואני אספר לך כי גם אתה צריך לדעת את הכל" (עמוד 15 שורה 7), כלומר לא רק הבן א' שיודע את הכול, אלא מעכשיו תשתף גם הבן המנוח.
59. העובדה שדווקא גרושתו של הבן א', שבמועד עריכת הצוואה עוד הייתה אשתו (אם כי חיו בנפרד, הם התגרשו רק בשנת 2013), היא שדאגה להביא את העדוֹת, שהיו חברות שלה, על מנת להעיד על חתימה על צוואה המצווה את כל הרכוש למי שמוגדר "בן זוגה" באותו זמן, מעידה על לקיחת חלק באופן אחר בעריכת הצוואה שיש בה, בנסיבות הכוללות של המקרה, לעלות כדי מעורבות פסולה כאמור בסעיף 35 לחוק הירושה ("הוראת צוואה, ..., המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן-זוגו של אחד מאלה – בטלה"), ולמצער למעורבות שיש בה כדי לחזק קיומה של השפעה בלתי הוגנת במסגרת מבחן נסיבות עריכת הצוואה (פרשת מרום, שם). בהקשר זה, מעורבותה של גרושת א' מעוררת תהיות בדבר הקשר שבין משפחת הבן א' שהצוואה נוסחה רק לטובתה, משום שהבן א' הוא היורש היחיד ונקבע בצוואה שאם ילך לעולמו לפני המנוחה, כי אז רק ילדיו יורשים אותו (ולא ילדי הבן המנוח), (כאשר שניים מילדיו הם ילדיה של גרושת הבן א' וילדה אחת מנישואין הראשונים) ולכן כאשתו באותה עת ואם שניים מילדיו, היה לה אינטרס ברור בצוואה שתנוסח רק לטובת בעלה (וילדיה, אם לא יהיה בחיים) ותנשל את הבן השני.

בית המשפט קמא מציין, כי גרושת הבן א' "העידה, ועדותה זו מהימנה עלי, כי המנוחה פנתה אליה פעמיים בבקשה כי תמצא לה מבין חברותיה שתי עדוֹת לצוואה וכך היא עשתה" (סעיף 54 לפסק הדין). אולם בית המשפט לא קובע כי האמין לגרושת הבן א' כי היא אכן לא ידעה ולא היה לה מושג מה היה כתוב בצוואה, זאת משום שגרסה זו אינה עומדת במבחן השכל הישר והנסיבות, אשר כולם מצביעים על כך שהבן א' וגרושתו ידעו היטב מה כתוב בצוואה, היה להם אינטרס שתנוסח כפי שנוסחה, ואף דאגו להביא את העדוֹת, שהן חברות של גרושת הבן א' (אחת מהן עובדת שלה כיום- ר' ב', ראו עמוד 11 שורות 16-15), לחתום כעדוֹת.

60. עוד יש להדגיש כי הצוואה היא צוואה מודפסת, כאשר אין ספק שהמנוחה לא ידעה להפעיל מחשב, לנסח צוואה באופן משפטי ולהדפיס אותה. מישהו צריך היה לעשות זאת בשבילה. ההנחה שבגילה ובמצבה, כאשר בנה מתגורר איתה בבית, ואף לדבריו הסיע אותה לכל מקום, היא יצרה לבדה קשר עם עורך דין עלום, שלא הותיר עקבות, ושהבן א' טוען שאינו יודע מי הוא אותו עורך דין, וביקשה ממנו לנסח צוואה כזו ולהדפיסה ושבדרך כלשהי הצוואה גם תגיע אליה ותהיה מוכנה ביום שבו העדוֹת מגיעות לביתה, ללא כל סיוע של הבן א' המתגורר עימה וגרושתו היא הנחה בלתי מתקבלת על הדעת ואינה עומדת במבחן של התנהלות אנושית מוכרת.
61. לכך יש להוסיף כי מהתמליל של השיחה עם בת הזוג לשעבר של א' עולה במקומות רבים, שתכניתו ומטרתו של הבן א' הייתה להשתלט על המנוחה ועל ביתה, כך שכולו יעבור לידיו ולכן לא איפשר למנוחה למכור את הבית ולעבור ל"דיור מוגן", אף שזה היה הדבר הנכון לה, ואף ראה בבית את "הפנסיה" שלו, כפי שהתבטא.
62. ואם לא די בכל האמור לעיל, הרי שבשנת 2012, כאשר הבן המנוח חזר לארץ, על מנת למות בישראל, הרי כדי למנוע כל שינוי במצב הבית לרעת הבן א' ולחזק את יכולתו לשלוט בבית הוא לקח את המנוחה ביום 21.3.2012, שהיא באותה עת כבר בת 88 למשרד עו"ד כ', שבפניו היא חותמת על כתב התחייבות להימנעות מעשיית כל עסקה בבית, אלא אם כן "תקבל רשות לכך בכתב"(ההדגשה במקור- ע' ר') מבנה א' ואף חותמת על טופס לרישום הערת אזהרה בעניין זה, שנרשמת בלשכת רישום המקרקעין.

לא למותר לציין כי בבדיקה, שנערכה למנוחה ביום 1.4.2012 אצל ד"ר ישראל גרינבלט, כתשעה ימים לאחר חתימתה על ההסכם והערת האזהרה, הוא בודק אותה, עורך לה מבחן מינימנטל בתוצאה 8/30 וקובע ש"המטופלת סובלת מדמנציה מתקדמת במצב בינוני קשה. המטופלת לא מודעת לסובב אותה עם ליקויים בולטים בכל המישורים הקוגניטיביים במצב זה מוגדרת המטופלת כחסרת ישע ואין לסמוך על שיקול דעתה."

מהבדיקה עולה בבירור כי המנוחה לא הייתה מסוגלת לבצע פעולות משפטיות באותה עת, אך הדבר לא מנע מהבן א' להחתימה על כך שתפקיד בידיו בחייה את כל רכושה עלי אדמות וכל סיכוייה לדיור מוגן, טיפול רפואי, ואיכות חיים, ולאבד בכך למעשה כל שליטה על חייה, בלא כל פיקוח, ובלא שמי מבני המשפחה האחרים מודע לכך. נראה כי סופו של המהלך (הערת האזהרה) מעיד על תחילתו (הצוואה).

דרך עריכת הצוואה

63. צוואה בעדים קבועה בסעיף 20 לחוק הירושה וכך נכתב בה:

"צוואה בעדים תהיה בכתב, תצויין בתאריך ותיחתם ביד המצווה בפני שני עדים לאחר שהצהיר בפניהם שזו צוואתו; העדים יאשרו באותו מעמד בחתימת ידם על פני הצוואה שהמצווה הצהיר וחתם כאמור."

64. מן העדות עולה, שהחתימה על הצוואה נערכה במטבח, כאשר שתי העדוֹת העידו שהיו בבית דקות ספורות בלבד, חתמו והלכו, ואף לא אחת מהן ציינה בעדותה, כי המנוחה הקריאה בפניהן את הצוואה, התייחסה לתוכנה או הצהירה בפניהן כי זו צוואתה, למרות שהדבר נכתב בשולי הצוואה, והן חתמו על כך.
65. על כך נכתב בספרו של שוחט בעמודים 43-42 כך:

"הדרישה באשר להצהרת המצווה כי "זו צוואתו" טרם חתימתו עליה באה להבטיח את מודעותו של המצווה למהות המסמך שעליו הוא חותם כצוואתו שלו. דרישה זו נועדה להסיר כל ספק בדבר גמירת דעתו ליתן לאותו מסמך נפקות משפטית של צוואה קודם שיוסיף הוא את חתימתו עליו. ההצהרה הזאת היא חלק ממרכיבי הצורה שנועדו להעמיד את המצווה על רצינותם של המסמך והמעמד, וכך לוודא כי הצוואה אכן משקפת את רצונו החופשי והאמתי."

ובהמשך:

"תפקידם של העדים הוא לקבל את הצהרת המצווה שזו צוואתו ולצפות במעשה החתימה שלו עליה, וזאת למען יוכלו העדים למלא כהלכה את התפקיד השני שיועד להם: לאשר בכתב על פני הצוואה שהמצווה אכן הצהיר וחתם כאמור... הם אינם חייבים להכיר את תוכנה של הצוואה ולא מוטלת עליהם החובה להקריא אותה למצווה, הגם שנכון לעשות כן או לפחות להסביר לו את תוכנה ואת הוראותיה."

ומופנה הקורא שם בה"ש 38, לע"א 464/77 דהן נ' אזולאי, פ"ד לג(2) 16, הדן בעדים לצוואה,  שלא הצהירו בפניהם כי "זו צוואתי", אלא נוסח אחר (כי היא יודעת על מה היא עומדת לחתום- עמוד 19 פסקה ראשונה לפסק הדין),  ובית המשפט העליון מאשר כי  בהצטרף קשיים נוספים יש לפסול את הצוואה.

66. העדות המעלה ספק בכך שהמנוחה הבינה את הכתוב בצוואה ומלוא משמעותה עולה מאמירתה של המנוחה בתמליל לבן המנוח, כי היא הלכה לבדוק וגילתה, שכתוב בצוואה שהיא נתנה את כל הרכוש רק לבן א' "אז אני מצאתי את הצוואה הזאת והסתכלתי ושם הכל היה מפחיד, הכל היה רשום על ס'..." (עמוד 2 שורה 8 לתמליל השני), אם כך, עולה השאלה מה הבינה המנוחה בעת שחתמה על הצוואה ולכאורה עלינו לסמוך בכל על העדוֹת לצוואה, אולם מעדותן עולה שלא ניתן לסמוך עליהן לעניין זה.
67. מעדותן עולה שכלל לא דיברו עם המנוחה על הצוואה, אלא העידו שנכנסו לביתה, היא הציעה להן עוגיות וקפה, "כתבה משהו" והן חתמו היכן שהראתה להן, והלכו.
68. ראו עדות א' ג':

"ת. לא ידעתי מה כתוב בצוואה, לא ידעתי שום דבר. קבעו לי יום ושעה, באתי, דפקתי בדלת. קבעו לי – אני לא זוכרת מי אמר לי. באתי, נ' פתחה לי את הדלת, הגעתי למטבח, שאלה אותי אם אני רוצה לשתות ושיש לה עוגיות טובות. אמרתי לה, לא, היה דף על השולחן במטבח, עם עט, חתמתי והלכתי....

ש.: לא החלפת איתה מילה אחת מעבר לכך?

ת. לא. היא גם לא אמרה" (עמוד 13 שורות 11-4).

מכאן שהעדה אף לא שמעה את המנוחה מצהירה בפניה שזו צוואתה ואף לא משהו דומה לכך, כפי שנדרש על פי החוק. מכאן שחתימתה על פני הצוואה על אישור ולפיו המנוחה הצהירה בפניה כי זו חתימתה מהווה אישור שאינו נכון.

וכך מעידה העדה השנייה ר' ב':

"ת. אני זוכרת שנכנסנו לשם, אני חושבת שהיא חתמה ואז אני חתמתי. אני זוכרת שהיא ישבה וכתבה משהו ואז אני נתבקשתי לחתום." (עמוד 6 שורות 19-18).

ושוב היא מפרטת בהמשך עדותה (בעמוד 8 שורות 21-17):

"ש. מה כן דובר בנוכחות?

ת. היא דיברה איתנו. היא הכניסה אותי לבית, הכוונה למנוחה, שאלה אם אנחנו רוצים לשתות, אני זוכרת. היא הייתה מאוד נעימה. אמרה שהיא לא רוצה לעכב אותנו. הכניסה אותנו למטבח, התיישבה כתבה משהו וביקשה מאיתנו לחתום.

ש. היא לא אמרה יותר מזה כלום?

ת. לא שאני זוכרת."

69. העובדה שלא שמעו את המנוחה אומרת שזו צוואתה ואף חתמו על אישור שאינו מדויק על פני הצוואה פוגם בצוואה ומצטרף לכל הקושיות שעלו בנושא זה. דרך עריכת הצוואה, שנעשתה שלא בפני עורך דין (למרות שאין ספק שעורך דין ניסח אותה) ללא ליווי מקצועי בזמן החתימה, שאמור להקפיד שהמצווה ידע ויבין על מה הוא חותם וכך גם העדים לצוואה, מעוררת קשיים רבים. נראה שלא בכדי נבחרה דרך זו, של חתימה במטבח בפני עדוֹת מתנדבות, שהיו בדרכן לעבודה ובאו ל"שתי דקות", ובלי לתת למעמד את מלוא הכבוד והמשמעות, שהיה צריך לתת לו, והכל כדי שלא ניתן יהיה לקשר בין הצוואה לעורך הדין שניסח אותה ולהבין מה בדיוק אירע וגרם למנוחה לתת את כל רכושה לבן אחד.

מצבה הגופני והנפשי של המנוחה בעת בחתימה על הצוואה

70. בית המשפט קמא מינה מומחה לבדיקת כשירותה הקוגניטיבית והנפשית והמומחה קבע "לסיכום נראה כי יש חשש כבד כי בזמן כתיבת הצוואה המנוחה לא הייתה לבחור בין האפשרויות המשפטיות שעמדו לפניה באותה תקופה כתוצאה מהפגם הקוגניטיבי ממנו סבלה." בית המשפט קמא דחה את קביעת המומחה משום שהסתמך של תמלילי השיחה שבין המנוחה לבין בן המנוח על מנת להגיע למסקנתו.
71. איני סבורה שיש להתערב בקביעה זו של בית המשפט קמא, אולם גם ללא קביעה לגבי פגם קוגניטיבי של המנוחה, הרי שאין מחלוקת כי המנוחה הייתה בעת עריכת הצוואה בת 86, ומחוות הדעת המומחה עולה שסבלה משלל מחלות ובעיות כמו יל"ד, סוכרת לא מאוזנת, התקפי קוצר נשימה, בצקות, גידולים שפירים, כאבי ברכיים וגב, היה לה קוצב לב וסבלה מבעיות ראייה עם שינויים ניווניים בעיניים. בשנת 2008 גם צויין לראשונה כי היא סובלת מאמנזיה וברשומה רפואית מיום 24.4.2009 צויין: "תלות בקניות תלות בהסעות תלות בטיפול בכספים".
72. לפיכך, למרות שלא הוכחה טענת המתנגדים בדבר אי כשירות המנוחה לצוות במועד עריכת הצוואה, הרי שאין מקום להתעלם ממצבה הגופני והקוגניטיבי בבואנו לסרוק את מכלול הנסיבות שקדמו לעריכת הצוואה.

מכלול הנסיבות – החוטים השזורים

73. בפסק הדין בע"א 133/84 רכטמן נ' זיסמן, פ"ד לט(4) 769 (1986) נכתב על ידי הנשיא מ' שמגר:

"מה שהמחוקק ביקש למנוע הוא מתן התוקף לצוואה, שלא נערכה מרצונו החופשי ולפי החלטתו העצמאית של המצווה אלא לפי התכתיב של אחר, בעקבות האיום של אחר או על-ידי ניצול בלתי הוגן של הנסיבות על-ידי אחר. אין בכך, כמובן, כדי למצות את מיגוון הנסיבות, שבהן יכולה להישמע טענה המעוגנת בסעיף 30, אך, כאמור כאן, הדרך של ההשפעה ונסיבות הפעלתה יכול להיות בהן כשלעצמן כדי ליצור אותם מרכיבים, המצביעים על כך שהצוואה אינה פרי רצונו של המצווה אלא פרי רצונו של מי שהשפיע עליו, ושהכתיב לו למעשה את ההסכמה.

כמוזכר, נוצרת, למשל, מערכת נסיבות כאמור, כאשר מי שמשפיע על המצווה מנצל א תלותו, חולשתו או חוסר יכולתו של המצווה; השפעה המביאה לבטלות צוואה היא, למשל, השפעה שביטויה בלחץ מילולי על אדם חולה, חלש ותשוש, שאין לו כוח להתנגד, המביא את המצווה לכך שהוא מסכים לאמץ דעתו של האדם המשפיע. הסכמה בנסיבות כאלה ניתנת בלית ברירה ובשל חוסר הכוח להתנגד או להתמודד עם ההשפעה בשל מצבו של המצווה או בשל תלותו במי שמשפיע עליו. אך מובן, שאין לראות באמור  

לעיל אלא הדגמה ולא תיאור ממצה. העיקרון המודגש כאן הוא, כי היסוד הבלתי הוגן אשר בהשפעה, שסעיף 30לחוק הנ"ל מזכיר אותה, ביטויו יכול להיות, בין היתר, בניצול של תלות גופנית או נפשית עקב מצב חמור של מחלה - לצורך עריכת מעין תכתיב בדבר תוכן הצוואה, הנראה כנכון וכרצוי למי שמשפיע את השפעתו על החולה."

74. במקרה שבפנינו מכלול הנסיבות שהובאו לעיל, מגוריו של הבן א' עם המנוחה באותו בית, והיותו "המוציא והמביא" היחיד, שהשפעתו הלכה וגברה עם השנים גם בשל הידרדרות מצבה הרפואי והקוגניטיבי של המנוחה, שבא עם השנים וההזדקנות, ואשר נותרה תלויה בו לחלוטין לכל ענייניה הגופניים והכספיים, חששה להרגיז אותו ואף חשה מפוחדת ומאוימת על ידו לפי עדות החבר מ' ותמלילים מזמן אמת של בת הזוג של הבן א' ושל האם המנוחה עם הבן המנוח; העובדה שהפחידו את המנוחה ללא בסיס משפטי של ממש, כי ייקחו ממנה את הבית אם לא תעשה צוואה לטובת הבן א' ומנגד לא העלו את האפשרות לצוות את הרכוש גם על שם הנכדים- ילדיו של הבן המנוח; העובדה שהמנוחה נישלה את בנה וזאת ללא שרצתה לעשות זאת, כפי שעולה מן התמליל; העובדה שרב הנסתר על הגלוי לעניין הדרך שבה הגיע לידיה צוואה מודפסת המורישה הכל לבן אחד ולילדיו ומנשלת בן אחר וילדיו, כאשר העדוֹת לצוואה הן חברות של גרושת הבן א', שהייתה עדיין בת זוגו באותו מועד, בעוד שהבן א' עושה כל מאמץ להרחיק עצמו מן הצוואה, עד כדי כך שאפילו אינו מגישה לקיום, אלא רק לאחר שילדי הבן המנוח מגישים בקשה לצו ירושה; כאשר שנתיים לאחר כתיבת הצוואה המנשלת, אשר אין בה כל הסבר לנישול, המנוחה עושה כתב התחייבות בפני עורך דין כהנא שלא לעשות כל עסקה בבית אלא בהסכמתו של הבן א' בכתב ואף חותמת על טופס לרישום "הערת אזהרה" על הבית לשמירת התחייבות זו, שנרשמת בלשכת רישום המקרקעין, ובכך מאבדת את שארית שליטתה על רכושה, בלא שיש כל הסבר להליך זה, למעט רצונו של הבן א'; כאשר כל הבית מרושת במצלמות, והבן א' יכול היה להביא סרט שמתעד את מהלך החתימה, אך דבר זה לא נעשה, וכאשר העדוֹת לצוואה כלל לא שמעו את המנוחה אומרת שזו צוואתה.
75. בפסק דין ש. נ' ש., אשר גם בגדרו בוטלה צוואת אם לשני בנים, אשר נישלה אחד מבניה נכתבו דברים שיפים בשינויים מחויבים גם לעניין שבפנינו:

"היסוד המנחה בדיני צוואות הוא קיום רצון המת, ועל בית המשפט לאתר את רצונו האמיתי והחופשי, רצון אשר הובע בדרך צלולה ונטול השפעה ולחץ של צד שלישי. ממסכת חייה של המנוחה כפי שנפרשה בפני בית משפט קמא, עולה כי היא דאגה למשיב והשתדלה לעזור לשני בניה כמיטב יכולתה וברי כי היא אהבה את שניהם במידה שווה... לפיכך יש לתהות מדוע בחרה המנוחה להדיר את המשיב מעזבונה בהיותה על ערש דווי.... תמיהה נוספת מתעוררת בארש לתוכנה של הצואה נוכח העובדה שהמנוחה לא מצאה לפרט ולנמק בצוואה, ממנה עולה קולה האחרון, מדוע בחרה להדיר את המשיב" (סעיף 36 לפסק הדין).

76. עוד יש להביא את פסק דינו של כבוד השופט נ' הנדל בבע"מ 4459/14 פלונית נ' פלונית (2015) שעסק גם הוא באם שזיכתה בצוואתה בכל רכושה את הבת תוך שהיא מדירה מן הצוואה את הבן:

" התשובה לכך נעוצה בנקודת מבטו של בית המשפט המחוזי. הוא בחן את סוגיית ההשפעה הבלתי הוגנת כמכלול. כך ראוי לנהוג. הנטל להוכיח עילת פסלות זו רובץ על המבקש את פסלות הצוואה (המשיב כאן). אך יש לזכור, כי לא פעם הראיות הינן נסיבתיות (ראו, למשל, הלכת מרום בעמ' 848). בענייננו, המשיב טען לעילות פסלות נוספות, כגון העדר כשרות ומעורבות בעריכת הצוואה. סבורני כי בצדק נדחו עילות אלה על ידי בית המשפט לענייני משפחה. אך עדיין, חוטים שונים של עילות שונות – הגם שלא היה בכוחם לבסס עילה עצמאית – יכולים להישזר יחד לרבדים המחזקים ומבססים את מסקנת בית המשפט המחוזי. ההשפעה הבלתי הוגנת העולה עד כדי שלילת הבחירה החופשית של המצווה הינה מבחן דינאמי ורחב כקשת החיים. בית המשפט המחוזי נעזר בחוטים השונים כדי להגיע לראייה כוללת המשקפת את מלוא התמונה. מכאן וביישום הדברים, נראה לי נכון להעדיף את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על פני זה של בית המשפט לענייני משפחה."

סוף דבר

77. לו דעתי תהא מקובלת על דעת חברי, כי אז יתקבל הערעור, יבוטל פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, הצוואה תבוטל, ויוצא צו ירושה.
78. המשיב ישיב למערערים את ההוצאות שנפסקו בבית משפט קמא, ככל ששולמו, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד התשלום ועד למועד ההשבה וכן ישלם את הוצאות המערערים בסך של 40,000 ₪.
79. המזכירות תשיב למערערים את הפיקדון שהפקידו, על פירותיו, באמצעות באת - כוחם.

כבוד השופט נפתלי שילה

1. אני מסכים לפסק דינה המפורט והמנומק היטב של חברתי השופטת רביד. אני סבור שלאור העובדה שהתברר לאחר חקירת העדות לצוואה, כי המנוחה לא הצהירה בפני העדות שזו צוואתה כמצוות סעיף 20 לחוק הירושה, נפל פגם בצוואה. המשמעות היא, שהנטל להוכיח שהצוואה משקפת את רצונה של המנוחה, מוטל לפתחו של מבקש קיום הצוואה.
2. בבע"מ 1511/05 פלוני נ' פלונית (20.7.05) קבע כב' השופט (כתוארו אז) רובינשטיין, שלא כל פגם בצוואה גורם להעברת הנטל. באותו מקרה, לא צוין בטקסט שקדם לחתימת העדים, שהמנוחה הצהירה בפניהם שזו היא צוואתה. אולם, שונה הדבר במקרה דנן. בעניינינו, שתי העדות לא העידו שהמנוחה אמרה להם שזו היא צוואתה והן חתמו על הנייר שהמנוחה הראתה להן והלכו. הפגם אם כן, חמור בהרבה. לא ברור כלל שהמנוחה הבינה שהיא מחתימה את העדות על צוואה, היות שהיא כלל לא אמרה לעדות שמדובר בצוואה, כאמור בסעיפים 68-70 לפסק דינה של השופטת רביד.
3. לאור התמיהות הרבות שעלו מנסיבות עריכת הצוואה ולאור מצבה של המנוחה, כמפורט בפסק דינה של השופטת רביד, אין ספק שקיים ספק רב האם הצוואה "משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה". א' כשל להוכיח שיש לקיים את הצוואה על אף הפגם שנפל בה בהתאם לסעיף 25 לחוק הירושה ולא עמד בנטל הכבד המוטל עליו. לכן, דין הערעור להתקבל.
4. מקרה דנן הוא מקרה מובהק שבו "הכמות עושה את האיכות". ממכלול הראיות עולה חשש כבד שא' היה המפיק והמביים של עריכת הצוואה והיא לא ביטאה את רצונה האמיתי של המנוחה.

כבוד השופט שאול שוחט, סג"נ -אב"ד

1. חברתי, הש' רביד, הטיבה להתחקות אחר רצונה האמיתי של המנוחה – מה שיש לה ילך לשני ילדיה: "אני לא רוצה שיילך רק לאחד, זה של שניכם, יש לי שני בנים". כך חזרה ושנתה המנוחה, בניסוחים שונים, בשיחותיה עם הבן המנוח. כך גם נלמד מהגיון הדברים ומהסיבה בעטיה נעשתה הצוואה – החשש משימת ידם של נושים על זכויותיה בבית בו היא מתגוררת, עקב חובותיו של הבן המנוח, אותו נישלה מעיזבונה. הדברים עולים גם מתשובות הבן א' (המשיב) לשאלות שנשאל בהקשר זה (עמ' 78 לפרו' קמא מיום 7.5.17 ש' 14-11; עמ' 80 ש' 13-5) ויש לדחות את ניסיונו, בחלק מתשובותיו, נוכח דברי המנוחה בשיחותיה עם הבן המנוח, לתלות את נישולו של האחרון ביחסיה עמו.
2. משאלה הם פני הדברים עלינו לזכור ולהזכיר, כי מחויבותו הראשונה והראשית של בית המשפט, בבואו לדון בבקשה לצו קיום צוואה או למתן צו ירושה, היא לרצון המת, להגשמת משאלותיו של אותו נוכח-נפקד שהותיר אחריו אך גיליון נייר בו "גלומים לעיתים מיטב שאיפותיו ובחירי חלומות חייו" (הש' ש' ז' חשין "דמויות מבית המשפט", תשי"ג, 144). מחויבות נוספת קיימת לו לבית המשפט בדונו בבקשות כאלה - לשמש פתחון פה לכל מי שעלולה להיות לו נגיעה להליך, בין אם הופיע לפניו ובין אם לאו. מכאן, כמאמר בית המשפט העליון בבע"מ 852/07 פלוני נ' פלונית; 29.4.07: "אין הוא כבול כליל, כבפרוצדורה אזרחית רגילה בטענות ובסעדים שביקשו הצדדים. גם במישור העיוני, תפקידו של בית המשפט בהליכים אלה אינו ליצור זכויות אלא להתחקות אחר מצב הזכויות האמיתי ולהצהיר עליו ... ממילא אין הוא מוגבל לטענות הצדדים".
3. זאת ועוד, בהליכי התנגדות לצוואה יש חוסר איזון מובנה בין מגיש הבקשה לקיום, שהוא הזוכה על פיה, לבין המתנגד לקיומה. האחרון לוקה בחסר ראייתי בכל הנוגע לתשתית העובדתית הנוגעת למערכת היחסים בין הזוכה למצווה אף לזו שסבבה את הליך עשייתה של הצוואה ומידת מעורבותו של הזוכה בה. תשתית זו מצויה, בדרך כלל, בידיעתו של הזוכה או של קרוביו ומקורביו, ומכל מקום לא בידיעתו של המתנגד, לפיכך, יש להקל עם המתנגד בפרט לאור העובדה שנטל השכנוע לפסלות הצוואה מוטל, בצוואה תקינה על פניה מבחינה צורנית, עליו, הגם שנטל זה הוא ברמה של מאזן ההסתברויות (עמ"ש 36529-11-10 ב' ש' מ' נ' ש' מ', 28.2.12; שוחט, פינברג, פלומין "דיני ירושה ועיזבון", מהדורה שביעית, 2014 עמ' 192).
4. על רקע מחויבותו של בית המשפט להגשמת רצונו האמיתי של המצווה מחד גיסא, ולנוכח הקשיים הראייתיים העומדים בפני המתנגד מאידך גיסא, ראוי, לטעמי, במקרים מתאימים, ובזהירות הראויה, לעשות שימוש בהלכה שיצאה מלפני בית המשפט העליון, בבע"מ 4459/14 פלונית נ' פלונית (הלכה שלימים זכתה לשם "הלכת החוטים השזורים"), במסגרתה אושר פסק דינו של הרכב בית המשפט המחוזי בתל אביב בעמ"ש 45610-09-12 ז' ג' א' נ' נ' ג' א', 19.5.14. בפסק הדין במחוזי קבע בית המשפט את הדברים הבאים:

"כלל גדול הוא "במשפט הצוואות" שיש "לכבד את רצונו של המת: מצווה היא לקיים את דברו ואנו החיים נעשה לחלוקת רכושו לאחר מותו כרצונו וכבקשתו". אך במה דברים אמורים? "ברצונו האמיתי, ברצונו העצמאי, ברצונו החופשי של המצווה, שהרי רק רצון אמיתי, עצמאי וחופשי הוא רצון המצווה ובמקום בו נפל פגם ברצונו של המת, מצווה עלינו שלא לחלק את רכושו כדברי הצוואה הכתובה" (ע"א 5185/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' רינה מרום, פ"ד מט(1) 318). לפיכך, קיבץ והביא, המחוקק, מכל עבר (לשון השופט חשין בע"א 5185/83 הנ"ל) את האונס, האיום, ההשפעה הבלתי הוגנת, והוסיף עליהם את התחבולה והתרמית והורנו, כי "צוואה שנעשתה מחמת אחד מהם דינה שהיא בטלה. המשותף לבני משפחה רעה זו... שכל אחד מהם, לעצמו ובדרכו, פוגע ברצונו החופשי של המצוואה כיצד ייחלק רכושו לאחר פטירתו" (השופט מ' חשין, שם). על כל אלה הוסיף המחוקק עילת פסלות נוספת, המכוונת דווקא לנהנה, והורה על בטלותה של הוראת צוואה המזכה את מי "שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה". הוראה זו, המהווה מקרה פרטי של השפעה בלתי הוגנת, מניחה, כחזקה חלוטה, פגיעה ברצונו החופשי והאמיתי של המצווה, מעצם הוכחת קיומה של מעורבות, כאמור, בצוואה (סעיף 35 לחוק הירושה).

בהתקיים, אפוא, אחת מאותן רעות לא את רצונו שלו עשה המצווה אלא את רצונו של אחר כשהשאלה, תהיה, על פי רוב, שאלה של מידה: עד כמה עמוקה הפגיעה ברצונו האמיתי של המצווה והאם נצדק באומרנו, כי לא את רצונו שלו ביטא המצווה בצוואתו אלא את רצון הזולת.

כל זאת אמרנו במצווה שיכול לגמור בדעתו, במי "שיודע להבחין בטיבה של הצוואה" מבחינה שכלית-הכרתית. במי שאינו כזה צוואתו בטלה מדעיקרא בשל חוסר יכולתו לגבש רצון לעשייתה (סעיף 26 לחוק הירושה).

משהעמיד המחוקק בראש מעייננו את קיום רצונו האמיתי, העצמאי והחופשי של המצווה, אין די, לטעמי, בבחינת התקיימותה של כל אחת ואחת מהעילות לפסילת צוואה, במקרה העומד להכרעה. הן אינן עומדות בבדידותן וקיימים ביניהן יחסי גומלין באופן שהאחת משליכה על רעותה. כך למשל מצווה שלא ניתן לקבוע לגביו, כי הוא "לא יודע להבחין בטיבה של צוואה" מבחינה פיזית ו/או שכלית-הכרתית, ולבטל בשל כך את צוואתו מכוח סעיף 26 לחוק הירושה, מצבו הירוד מבחינה זו מהווה נסיבה חשובה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת בהיותו מצווה נוח להשפעה העשוי להיות תלוי במידה כזו או אחרת בנהנה (ע"א 4902/91 פ"ד מט(2) 441; ע"א 2500/93 שטיינר נ' ארגון עולי מרכז אירופה, פ"ד נ(3) 341; דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813); מעורבות בצוואה, שלא עלתה כדי מעורבות פסולה לפי סעיף 35 לחוק הירושה, מהווה אף היא נסיבה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת במסגרת מבחן "נסיבות עריכת הצוואה" (דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, שם)".

5. עוד ראוי להדגיש, כי לעיתים בחינת המקרה בעיניים של אבני הדרך שנקבעו בפרשת מרום אין בה די כדי לזקק את אותו יסוד של "אי הגינות" שיש בו כדי לצבוע את הצוואה ואת הליך עשייתה בהשפעה בלתי הוגנת ובמקרים המתאימים כאמור יש להסתכל על המכלול בכללותו.

בית המשפט העליון, שאישר את נקודת המבט של בית המשפט המחוזי – בחינה של סוגיית ההשפעה הבלתי הוגנת כמכלול – הוסיף: "כך ראוי לנהוג. הנטל להוכיח עילת פסלות זאת רובץ על המבקש את פסלות הצוואה... אך יש לזכור כי לא פעם הראיות הינן נסיבתיות (ראו, למשל, הלכת מרום בעמ' 848). בענייננו, המשיב טען לעילות פסלות נוספות, כגון העדר כשרות ומעורבות בעריכת הצוואה. סבורני כי בצדק נדחו עילות אלה על ידי בית המשפט לענייני משפחה. אך עדיין, חוטים שונים של עילות שונות – הגם שלא היה בכוחם לבסס עילה עצמאית – יכולים להישזר יחד לרבדים המחזקים ומבססים את מסקנת בית המשפט המחוזי. ההשפעה הבלתי הוגנת העולה עד כדי שלילת הבחירה החופשית של המצווה הינה מבחן דינאמי ורחב כקשת החיים. בית המשפט המחוזי נעזר בחוטים השונים כדי להגיע לראייה כוללת המשקפת את מלוא התמונה. מכאן וביישום הדברים, נראה לי נכון להעדיף את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על פני זה של בית המשפט לענייני משפחה".

6. כך ראוי לעשות וכך אף נעשה במקרה שלפנינו, בפסק דינה של חברתי הש' רביד. מכלול הנסיבות שהונחו בפני בית משפט קמא נשזרים יחד לכדי אריג אחד שלם שתוצאתו ביטולה של הצוואה ומתן צו ירושה אחר עיזבונה של המנוחה.

אוסיף ואומר, כי במסגרת המארג הכולל ראוי לתת את הדעת גם לפגמים צורניים שנפלו בצוואה, גם אם אין בהם, על פי הפסיקה, כדי להביא להיפוך נטל השכנוע, כגון העדר חתימה על כל עמוד ועמוד בצוואה (ע"א 681/77 מרק נ' שאבי; פ"ד לג(1) 7); הופעה של מספר חתימות או מספר תאריכים על פני הצוואה; מיקום החתימה (ע"א 714/88 שנצר נ' ריבלין; פ"ד מה(2) 91); וכו'. בעניינו נפל פגם צורני בצוואה. עמד על כך חברי הש' שילה. ברם, אינני סבור כי יש לגזור את הדין ולהפוך את פסק דינו של בית משפט קמא בהתבסס על פגם זה, שכן הטענה בדבר קיומו של פגם צורני לא נטענה בבית משפט קמא, מה שיכול היה להשפיע על ההתנהלות הדיונית של הצדדים, ואף לא נטענה בערעור. עם זאת, בהחלט ניתן לשזור גם את החוט האמור במארג הכולל, כך שבהיצטרפו לשאר הנסיבות העובדתיות של המקרה יש בו לסייע בהטיית הכף, במאזן ההסתברויות, לטובת המתנגד.

הוחלט בהתאם לפסק דינה של השופטת רביד.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,  י"ט חשוון תש"ף, 17 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.