פס"ד העוסק בחטיפת קטינה על ידי אמה ממקום מגוריה באיטליה לישראל

בפניי תביעה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים).

רקע עובדתי רלבנטי

1. התובע (להלן: "האב") הוא אזרח איטלקי.

2. הנתבעת (להלן: "האם") היא אזרחית ישראלית.

3. האב והאם (להלן: "הצדדים") הכירו זה את זו בשנת 2006 ב+++ ++++ והתפתחה ביניהם מערכת יחסים זוגית שנמשכה כשלוש שנים.

4. הצדדים נפרדו בשנת 2009 ובשנת 2014 חידשו את הקשר ביניהם.

5. עם חידוש הקשר הוחלט כי מקום מושבם של הצדדים יהיה ב+++ שבצרפת.

6. ביום ++.++.++ נולדה ב++++ בתם המשותפת נ.ד – א' (להלן: "הקטינה"). הקטינה היא בעלת אזרחות +++++  וישראלית ורשומה כתושבת העיר ב+++++.

7. בשנת 2017 הצדדים עזבו את ++++ ועברו להתגורר בעיר ב+++ שב+++++ – מקום מגורי משפחת האב, והאב החל לעבוד בחברה בשם ++++++.

8. בחודש מרץ 2018, בשל מחלת אבי האם, הגיעו האם והקטינה לישראל והן שוהות בה עד לעת הזו. בשל אי החזרת הקטינה ל++++, הגיש האב בבית המשפט ה++++ תביעה למשמורת בקטינה ופתח בהליך זה.

עיקר טענות האב

9. לטענת האב בחודש מרץ 2018 חלה אביה של האם ונזקק לניתוח קשה. האם נסעה לאביה, לישראל, וביקשה מהאב לקחת את הקטינה עמה.

10. האב הסכים לנסיעה זו שתוכננה, מלכתחילה, לפרק זמן של כשלושה שבועות. עם חלוף המועד לנסיעה המתוכננת, טענה האם כי חלה החמרה במצבו הבריאותי של אביה, כי הוא נזקק לניתוח נוסף וביקשה לדחות את מועד חזרתה ל+++++. האב הסכים לבקשה זו של האם.

11. לטענת האב במהלך תקופת שהותה של האם והקטינה בישראל, נוהלו שיחות רבות בין הצדדים, הן על דרך של התכתבות והן בעל פה ובכל השיחות טענה האם כי עם שיפור מצבו של האב, היא והקטינה ישובו ל+++++. האם אף הרגיעה את האב כי היא והבת ישובו בקרוב, כך שאין כל סיבה לדאגה.

12. במהלך חודש יוני 2018 האם הודיעה לאב כי עם שובה ל+++++, חפצה היא לעבור ולהתגורר בעיר ++++ ואף שלחה לאב קישור לדירת יוקרה בעיר הזו. האב השיב כי הצדדים ישוחחו ביניהם בעניין זה עם שובה של האם לב+++.

13. האב אף רכש לאם ולקטינה כרטיסי טיסה מישראל ל+++++ ושלח דוא"ל בעניין זה.

14. בתגובה הודיעה האם כי היא לא חוזרת ל+++++ בטרם ייחתם ביניהם הסכם ורק אז הבין האב כי אין בכוונת האם לשוב ל+++++.

15. עם הבינו כי האם חטפה את הקטינה פתח האב, בתחילת חודש יולי 2018, הליכים משפטיים בבית המשפט המוסמך ב+++++, בהם עתר לקביעת משמורת של הקטינה אצלו.

16. במקביל פנה האב לרשות המרכזית לעניין אמנת האג ב+++++ בעתירה לפי האמנה ובה ביקש סיוע הרשות בפניה לרשות המרכזית המקבילה בישראל על מנת להביא להחזר הקטינה ל++++ בהקדם האפשרי.

17. בנוסף שכר האב שירותי עו"ד ישראלי לייצוג בהליכים הנדרשים בישראל בדרכי שלום בטרם הגשת התובענה ואף נשלח מכתב מטעמו של עוה"ד – מכתב שלא זכה לתשובה.

18. לאור עובדה זו נפתח הליך שמספרו בכותרת.

19. במישור המשפטי סבור האב כי מקום מגורים הרגיל של הקטינה הוא ב++++ וכי התגבשו תנאים להחזרת הקטינה בהתאם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים).

20. עוד הוסיף האב כי נדרשת קביעה עובדתית כי היו לו זכויות משמורת ביחס לקטינה וכי זכויות אלה נפגעו כתוצאה ממעשה החטיפה.

21. עוד נטען במישור המשפטי כי אין במגורי ההורים בנפרד, כדי לפגוע בזכותו של מי מהם לקבוע את מקום מגורי הקטינה.

22. האב ציין כי במקרה דנן לא חלות הגנות הסכמה והשלמה בהתאם לסעיף 13א' לאמנה.

23. בשורה התחתונה עתר האב להורות על החזרת הקטינה למקום מגוריה באופן מיידי.

עיקר טענות האם

24. לטענת האם, טענות האב בכתב התביעה אינן נכונות, מעוותות את המציאות ואינן פונות לטובת הקטינה.

25. לטענתה, עסקינן בקטינה בת שנתיים וחצי, אשר שהתה ב++++ מיום ++++ עד ליום +++++ ומיום ++++ עד ליום ++++ דהיינו 150 יום בלבד. האם הוסיפה כי החל מחודש מרץ 2018, הקטינה מתגוררת בישראל.

26. עוד טענה האם כי חוותה מערכת יחסים קשה ופוגענית עם האב, כי האב לא פעם איים שתעזוב אותו לנפשו ותיקח את הקטינה עמה. לפיכך, האם הופתעה לגלות כי האב עותר לקבלת המשמורת בבית המשפט ב+++++.

27. לשיטתה של האם, לצדדים לא היה מרכז חיים של קבע או מקום מגורים קבוע.

28. האם תיארה את מערכת היחסים בין הצדדים, בין היתר, בתקופת הריונה כאשר, לטענתה, הנתבע לא סייע לה בתקופה זו. האם הוסיפה כי תחת הלחץ של האב ומשפחתו הצדדים עברו ל++++, שם נולדה הקטינה אך לא היה בצעד זה כדי להצביע על כוונתה להמשיך ולהתגורר באירופה. כן טענה כי האב נהג כלפיה באלימות, בזלזול ובהשפלה והמעבר ל+++++ נעשה מחוסר ברירה עקב לחץ מצד האב ומשפחתו ובהעדר יכולת האם לפרנס את הקטינה לבדה.

29. האם הדגישה כי אין לה אשרת שהיה ואשרת עבודה ב+++++ ואין לה מעמד כלשהו לקבלת טיפול רפואי, והיא אף איננה יכולה להיות צד לחוזה שכירות באופן עצמאי. בהמשך חייהם, עם מעבר הצדדים ל+++++, האב החל במסכת ההתעללות הנפשית והפיזית. האם תיארה את מעשיו האלימים של האב ביניהם איומים, השפלות, אלימות פיזית – גם לעיני הקטינה – ונעילת האם מחוץ לבית.

30. האלימות הגיעה לשיאה כאשר האב חנק את האם בחודש דצמבר 2017. חרף ההתנהגות האלימה, האם ניסתה לתקן את היחסים בין הצדדים ככל שאפשר. עוד טענה, כי האב אף מנע ממנה קבלת טיפול רפואי עת חשה לחצים וכאבים בחזה.

31. לאור האמור ובהעדר טעם כלשהו להמשך שהותה ב+++++, בהעדר מערכת יחסים זוגית בינה לבין האב, ובהעדר רשת ביטחון, משפחה או קרבה יהודית, וכאשר אין מחלוקת כי טובת הקטינה תפגע, סבורה האם יש להותיר את המצב על כנו, דהיינו, לאפשר לאם והקטינה להתגורר בישראל אגב קביעת מפגשים עם האב.

32. האם הדגישה כי היא המטפלת העיקרית המשמעותית בקטינה מעת לידתה והקטינה נמצאת עמה 24 שעות ביממה. מנגד האב עובד 10 שעות ביום ואינו חולק את הזמן עם הקטינה.

33. האם סבורה כי ++++ אינו מרכז חייה של הקטינה בשל שהות קצרה במדינה זו. לשיטתה, ++++ הינה מקום מגורים ארעי בלבד. האם הוסיפה כי המצב בו הקטינה והאם נוסעות יחדיו לפרקי זמן ארוכים איננה חדשה ובעבר הן נסעו ל+++ +++, לישראל ול+++++.

34. האם הכחישה את טענת האב כי הקטינה הייתה בגן ילדים, לשיטתה הקטינה הייתה רשומה למעין חוג שמאפשר לילדים צעירים מקום משחק עם הוריהם ומקום זה אינו מהווה מסגרת חינוכית לקטינה אלא מסגרת הפעלה קהילתית בלבד. בעניין זה צוין כי הקטינה רשומה בישראל, לשביעות רצונה, לגן בבית ספר בניסוי.

35. עוד טענה כי בשל רצונה לשוב ולהקים את מרכז חייה בישראל, בשנת 2015 החלה בתהליך של "תושב חוזר".

36. לטענת האם הקשר בין האב לבין הקטינה הינו קשר מצומצם חרף מאמציה של האם לפעול להרחבת הקשר.

37. לאור האמור עתרה האם לדחיית הבקשה אגב הטלת הוצאות משפט על האב. לחילופין עתרה לשינוי מסלול התביעה ולקביעת זמני שהות עם האב בהתאם להמלצות מומחה בית המשפט.

בקשה למינוי מומחה

38. בד בבד עם הגשת תשובת האם הוגשה בקשתה למינוי מומחה. בדיון שיתקיים ביום 17.09.18 ניתנה תגובת האב לבקשה ובהחלטה מיום 20.9.18 הבקשה נדחתה.

הליך דיוני

39. בשים לב לסעד הזמנים הקבוע לבירור תובענה על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) נקבע דיון קדם משפט ליום 17.9.18.

40. בתום הדיון ולאחר שהניסיון להביא את הצדדים להסכמות לא הניב פרי, ניתנה החלטה הקובעת את ההליך להוכחות ליום 23.10.18, אגב מתן הוראות לגשת תצהירים ותרגום מסמכים לשפה העברית.

דיון והכרעה

41. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובראיות, בפרוטוקול הדיון וסיכומי הצדדים הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל כפי שיפורט ויבואר להלן.

42. בימים אלה ממש, הבהיר בית המשפט העליון בפעם נוספת כי :

"הנושא של אמנת האג מובא, לצערנו, תדיר לפתחם של בתי המשפט ועל כן לא נאריך בדברים. בתמצית שבתמצית, אמנת האג באה כדי להתמודד עם תופעה שהלכה והתפשטה בעולם הגלובלי של ימינו - חטיפה בינלאומית של ילד על-ידי אחד מהוריו (בע"מ 672/06 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (15.10.2006); ע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5) 338 (1997) (להלן: עניין רו)).

המטרה העיקרית של ההליך על פי האמנה היא להעניק "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו, קרי, השבת הקטין שנלקח שלא כדין מההורה שזכויות המשמורת שלו הופרו (בע"מ 5548/14 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (2.10.2014); בע"מ 1930/14 פלונית נ' פלוני (5.6.2014); רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 245, 266 (1999)). מטעם זה נקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לוחות זמנים קצרים במסגרתם על בית המשפט לקבוע מועד לדיון בתביעה ולדיון בערעור על פי חוק האמנה וליתן את פסק דינו (פרק כ"ב1 לתקנות).

בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 3 לאמנה, על בית המשפט להורות על החזרת הילד לאלתר, וסעיף 12 לאמנה נוקט לשון קטגורית של ציווי "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר". במסגרת ההליך על פי האמנה, אין בית המשפט נדרש לשאלת טובת הילד במובן הרגיל ולא לשאלת המשמורת הקבועה על הילד (בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38, 45 (1992) (להלן: עניין טורנה)), מאחר שבית המשפט של מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא שיטפל ויכריע בנושא המשמורת (עניין רו, בעמ' 345)".

ראו: בע"מ  2499/18 מיום 14.05.18 (פורסם בנבו)

43. סעיף 3 לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א – 1995 (להלן-"חוק אמנת האג") קובע :

"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר —

(א)        יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה.

44. שלושה תנאים מקדמיים, נקבעו, אפוא, בסעיף 3 לחוק אמנת האג, על מנת שהרחקתו של קטין תיחשב "שלא כדין":

• א. המעשה הפר את זכויות המשמורת של הגורם ממנו הורחק הקטין;
• ב. זכויות המשמורת הופעלו בפועל ע"י אותו גורם;
• ג. המדינה ממנה הורחק הקטין הייתה מקום המגורים הרגיל של הקטין סמוך להרחקה.

ראו: ע"א 870/94 ברבי נ' ברבי [פורסם בנבו] (1994).

1. האב, בסיכומיו, פירט באופן נרחב מדוע, לשיטתו, הופרו זכויות המשמורת ומדוע הופעלו הזכויות בפועל. לטענתו, על פי הדין ה++++, לשני ההורים זכות משמורת משותפת בקטינה, ועל פי הדין הישראלי זכות לקבוע מקום מגורים של הילד היא זכות משותפת לשני ההורים.

1. בתוך כך, משעה שאף הורה אינו אוחז בפסק דין המעניק לו משמורת בקטינה, אין למי מהם זכות בלעדית לקבוע את מקום מגורי הקטינה וזכות זו מסורה לבית המשפט המוסמך.

1. האם, בסיכומיה, לא הרחיבה בנוגע לתנאים דלעיל והיא טענה כי האב לא הוכיח דין זר חרף התחייבותו לעשות כן. אכן, בס' 47 לכתב התביעה הודיע האב כי בכוונתו להמציא חוות דעת או אישור של עורך דין איטלקי, המאשר כי הדין האיטלקי קובע זכות משמורת משותפת לשני ההורים, לרבות הזכות לקבוע מקומם מגורי הקטינה והדבר לא נעשה.

1. עם זאת, למעט התחייבותו של האב, האם לא הצביעה על הוראת דין כלשהי המחייבת את האב להוכיח דין זר. מנגד, סעיף 14 לחוק אמנת האג קובע כי ניתן להתייחס לדין המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד כאשר הוא אינו דורש הוכחת הדין באמצעות חוות דעת לדין זר.

1. בענייניו ובשים לב למהות ההליך, דומה כי הדרך הנכונה לבחון את הדין האיטלקי היא באמצעות פניה לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, עליה חתומות ישראל ו+++++.

1.  סעיף 18 לאמנה זו קובע כי:

"המדינות החברות יעשו כמיטב מאמציהן להבטיח הכרה בעיקרון כי לשני ההורים אחריות משותפת לגידול הילד והתפתחותו. להורים, או, לפי העניין, לאפוטרופסים החוקיים, אחריות בסיסית לגידול הילד והתפתחותו. בראש מעיניהם תעמוד טובתו של הילד".

1. לשון האמנה סוללת דרך לחזקה על פיה הדין האיטלקי מעניק אחריות משותפת לשני ההורים לדאוג לגידול ילדיהם ולהתפתחותם. בתוך כך, וגם בהעדר הוכחת דין זר, הדעת נותנת כי על פי הדין האיטלקי, האפוטרופסות של שני ההורים לילדיהם - שווה.

1. בנוסף, על פי פסיקת בית המשפט העליון, הרחקת קטין ממדינה למדינה נתפסת "כהפרת זכויות משמורת":

"מקובל עלינו שלצורך האמנה והחוק יש לפרש את הדיבור "זכויות משמורת" על דרך ההרחבה, כך שיחול על כל מקרה שבו יש צורך בהסכמת אחד ההורים להוצאת ילדים מארץ אחת לארץ אחרת, וכחטיפה ייחשב כל מקרה של העברת ילדים ממדינה למדינה בניגוד להסכמתו של ההורה שלו הזכות להסכים או שלא להסכים לכך והסכמתו לא ניתנה (ס' 5 לאמנה)". ראו: ע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן [פורסם בנבו] (1992).

1. הדין הוא כי אי קבלת הסכמת ההורה השני להוצאת הילד לחו"ל, או אי מתן רשות בית המשפט, לפי העניין, הופכת את ההוצאה להרחקה שלא כדין. ראו: ע"א 5532/93 הנ"ל בעמ' 300, בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38 בעמ' 46-47 (1992).

1. עוד קובע הדין כי ברוב המקרים, בהעדר הסכם או פסק דין, הקובע אחרת, לשני ההורים זכויות משמורת משותפת בילד ראו: תמ"ש (כ"ס) 13400/09 סקירה משפטית 428-429 עמ' 33.

1. יוצא, איפוא, כי מתקיימים התנאים של "הפרת זכות המשמורת" ו"הפעלת זכות המשמורת" שבס' 3 לחוק אמנת האג ונותר לבחון ואם מתקיים התנאי השלישי – "מקום המגורים הרגיל של הקטין".

1. לטענת האב, מקום מגוריה הרגיל של הקטינה עובר להרחקתה הוא ב+++++. הדבר נלמד, בהיבט העובדתי, משהות רצופה של הקטינה ב+++++ בתקופה שבין חודש ספטמבר 2017 לחודש מרץ 2018, למעט נסיעה אחת לחופשה בישראל בחודש דצמבר 2017, מרישום המשפחה ב+++++, מרישום קוד המס של הקטינה ב+++++ ומרישומה לגן ולקופת חולים.

1. האב טוען כי בדיקת מקום מקורים רגיל נעשית ביחס לילד ולא ביחס למי מהוריו ולכן טענת האם כי היא לא השתלבה ב+++++ איננה רלוונטית.

1. האב מוסיף כי המעבר ל+++++, לתקופה שאינה מוגדרת, אם לא לצמיתות, נעשה בהסכמת שני ההורים.

1. האם טוענת, כי לקטינה אין מקום מגורים רגיל. לשיטתה, הקטינה נודדה בית מדינה למדינה כאשר שהותה ב+++++ הסתכמה ב-5 חודשים לא רצופים. לפיכך, ובהעדר מקום מגורים רגיל, אין תחולה לחוק אמנת האג.

1. האם מוסיפה ומדגישה כי המעבר ל+++++ לא היה פרי הסכמתה, וכי היא אולצה לעבור למדינה זו על ידי האב. הדבר נלמד בעיקר ובין היתר מעובדה כי הצדדים עברו מ++++ ל+++++ בנפרד בפער זמנים של חודש ימים, מעובדה כי מעמדה החוקי של האם ב+++++ לא הוסדר, מטיב היחסים שבין הצדדים אשר כללה אלימות ויחס לא ראוי של האב כלפיה, מעובדה כי הצדדים לא פתחו חשבון בנק משותף וכי לא הקימו חברה איטלקית משותפת.

1. בתוך כך, לטענת האם, יש לראות ב+++++ "מרכז חיים מלאכותי" ולא מקום מגורים הרגיל של הקטינה.

1. עיון בתשתית הראייתית מוביל למסקנה כי יש להעדיף את עמדת האב על פני עמדת האם.

63. "מקום המגורים' אינו ביטוי טכני. זה אינו "דומיסיל" או "residence". הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך-כלל מקום מגורי הוריו". ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נ"א (1)241 (פורסם בנבו) (הדגשות לא במקור – פ.ג.).

64. גישה זו, לפיה מקום מגורים רגיל משמעותו היכן התגורר הקטין פיזית עובר להרחקתו, כונתה לימים "האסכולה העובדתית" ראו: עע"מ (ת"א) 70/97 עע"מ (תל-אביב) 71/97 בר"ע (ת"א) 107/97 ש.ד. נ' ט.ד. (פורסם בנבו) 1998); רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פד"י נג (3) 254; ע"א 5532/93 דוד גוזנברג נ' אלנה גרינוולד פד"י מ"ט (3) 282; ע"א 4391/96 אדם פול רו נ' דפנה רו פד"י נ (5) 338; ע"א 493/85 מרגלית פדידה נ' יעקב פדידה פד"י ל"ט (3) 578.   

65. ביחד עם אסכולה זו שקבעה "מבחן עובדתי", החלה להתפתח בפסיקה אסכולה "כוונתית" לפיה אין להסתפק בעובדת מקום המגורים הפיזי אלא גם בבחינת כוונת הצדדים כשהשאלה שנשאלה האם לצדדים הייתה כוונת עקירה ראו: תמ"ש (תת"א) 46252/04 (פורסם בנבו) תק-מש 2005(1), 30). מע"מ (ת"א) 1026/05 ע' א' נ' מ' א' (פורסם בנבו) 2005.

66. בבע"מ 741/11 מיום 17.05.11 (פורסם בנבו) מתייחסת כב' השופטת ארבל לאסכולות השונות. לגישתה יש לשלב בין שתי הגישות "באופן שיותיר את המוקד בבחינת שאלת עובדת המגורים הפיסית, אך ייתן גם משקל מסוים לכוונת הצדדים ולמציאות חייהם".

1. בעניינינו – אין מחלוקת כי עד ליום 27.03.18 – מועד בו הקטינה הגיעה לישראל – היא התגוררה עם שני הוריה ב+++++ ראו ס' 81 לסיכומי האם וס' 44 לסיכומי האב. בתוך כך, בהיבט העובדתי, +++++ היא מקום מגוריה הרגיל של הקטינה ונותר לברר, האם הייתה לצדדים כוונה להשתקע ב+++++.

1. בחינה של התשתית הראייתית מלמדת כי לא ניתן לקבל את טענת האם לפיה עברה ל+++++ מתוך אילוץ וכי לא הייתה הסכמה למגורי הצדדים במדינה זו.

69. ראשית, עסקינן באם בוגרת ועצמאית, שלא נכנעת לתכתיבי האב ראו: פרוט' עמ' 33 ש' 13-16. בתוך כך, קשה לקבלת טענת האם היא עברה ל+++++ מתוך אילוץ.

70. הלכה ידועה היא כי על נתבע הטוען טענת אילוץ, מוטל הנטל להוכיח את טענתו ראו: קדמי עמ' 1530 סעיף 2, ע"א 685/88 שרה קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה, פד"י מ"ז(2) 604, וע"א 236/84 מנהל עיזבון המנוחה הלה יפה ז"ל נ שוורץ ואח' [פורסם בנבו] [4], בעמ' 27.

71. נטל הוכחת טענת אילוץ הוא נטל כבד ראו: ת"א 49239-10-10 ג'נטרג בע"מ נ' אזקטלן ואח' מיום 14.10.12 (פורסם בנבו) והאם לא עמדה בנטל זה.

72. שנית, הצדדים עברו מ+++ ל+++++ בקיץ של שנת 2017. המעבר ל+++++ הוא פרי בקשת הורי האב לפנות את דירתם ב+++ ראו: ס' 46 לתצהיר האם.
    
    לטענת אמה של האם – וזו הייתה בקשר יום יומי עם האם ראו: פרוט' עמ' 29 ש' 15 - עובר למעבר ול+++++, האב הודיע לאם כי תפעל על פי רצונה: תרצה – תישאר ב++++, תרצה – תעבור ל+++++ ראו: פרוט' עמ' 30 ש' 1-2.
    
    למעשה, כך לגרסת אמה של האם, ב+++ לאם אין קורת גג ומקור פרנסה כלשהו ראו: פרוט' עמ' 30 ש' 15 והאם נאלצה לעבור ל+++++ ראו: עמ' 30 ש' 9-11.

בפועל, לפי טענת האם, כבר בשנת 2015 האם החלה בתהליך של קבלת מעמד "תושב חוזר" מתוך מטרה לשוב לישראל ראו: 47 לכתב התשובה והאם המשיכה לשכור דירה ב+++ ++++ ראו: ס' 24 לתצהיר האם.

73. בתקופה זו, עובר למעבר ל+++++, האם ביקרה בישראל ראו: ס' 28 לתצהיר אמה של האם שהתה ב+++ +++ ראו: ס' 24 לתצהיר אמה של האם וסביר כי האם הייתה נשארת במי מהמדינות ולא חוזרת למציאות המתוארת על ידה בס' 28-38 לתצהירה אשר הוגדרה על ידה כהתעללות שיטתית וקשה של האב ראו: ס' 38 לתצהיר האם.

74. לפיכך לא הוכח כי האם עברה ל+++++ מתוך אילוץ, והשאלה שנשאלת, היא האם הוכח כי לצדדים הייתה בכוונה להתגורר ב+++++. בחינת התשתית הראייתית מלמדת כי לצדדים הייתה כוונה והסכמה למגורים ב+++++.

75. ראשית, לקטינה אזרחות איטלקית ראו: פרוט' עמ' 34 ש' 25-25, הצדדים והקטינה נרשמו כמשפחה ברישומי העירית ב+++++ ראו נספח 2 לתצהיר האב ולקטינה ניתן קוד רישום מס ב+++++ ראו נספח 2 לתצהיר האב . כן ניתן לאם אישור משרד העלייה בדבר קבלת היתר שהיה ראו: נספח 9 לתצהיר האב. חרף המחלוקת באשר לייעודו של גן הילדים, רישומה של הקטינה מלמד על כוונה לשהות ממושכת.

76. שנית, קדמה למעבר "הכנת קרקע לנחיתתן הרכה" של האם והקטינה ב+++++ ראו: פרוט' עמ' 15 ש' 9-22 ; עמ' 22 ש' 12-18.

77. שלישית, במהלך שהות הצדדים ב+++++, האם הגיעה לביקור בישראל בפרוס חודש ינואר 2018 ובסיומו היא שבה ל+++++ ראו: ס' 28-30 לתצהיר אמה של האם.

78. רביעת, בחודש יוני 2018, אגב שהות האם והקטינה בישראל, האם הודיעה לאב כי עם שובה ל+++++, היא רוצה לעבור להתגורר בעיר מילאנו ראו: ס' 44 לתצהיר האב.

במהלך מסירת העדות, האם ואמה ניסו ליתן פרשנות שונה להודעה זו, ונטען כי בכוונת האם היה להגיע להסכם עם האב ראו: פרוט' עמ' 28 ש' 36 עד עמ' 29 ש' 6 ; עמ' 36 ש' 34 עד עמ' 37 ש' 7.

ואולם עיון בס' 90 לתצהיר האם מלמד בצורה שאיננה משתמעת לשני פנים כי כוונת האם הייתה לשוב ל+++++ למטרת מגורים ומטעם זה היא ביקשה דירה סבירה ב++++ שתתאים למגוריה ולמגורה הקטינה.

79. חמישית, האם והקטינה הגיעו לישראל בחודש מרץ 2018 כאמור. בפועל, האם הודיעה לאמה כי אין בכוונתה להחזיר את הקטינה ל+++++ רק בחודשים אפריל – מאי 2018 ראו: פרוט' עמ' 28 ש' 24-26. לשיטת האם, ההחלטה שלא להחזיר את הקטינה ל+++++, התגבשה בלבה מאוחר יותר, בחודש יוני 2018 ראו: פרוט' עמ' 32 ש' 25-29.

80. לפיכך, הוכחה בפניי כוונת הצדדים להתגורר תקופת מה ב+++++. כפועל יוצא, הוכח בפני התנאי השלישי, כי מקום מגורים הרגיל של הקטינה עובר לאי החזרתה היה ב+++++ והתקיימו כל התנאים הנדרשים להחלת ס' 3 לחוק אמנת האג.

81. בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 3 לחוק אמנת האג, על בית המשפט להורות על החזרת הילד לאלתר, כאשר ההחלטה שלא להחזיר את הילד תתקבל רק במקרים קיצוניים שבהם עוצמת האינטרסים והצרכים של הילד גוברת על החומרה שיש לייחס לחטיפתו ראו :בע"מ 902/07 מיום 26.04.07 (פורסם בנבו).

82. בנוסף, סעיף 12 לחוק אמנת האג נוקט לשון קטגורית של ציווי "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר" ראו: בע"מ 2499/18 מיום 14.05.18 (פורסם בנבו).

83. האם טענה בסיכומיה לחריגים הקבועים בס' 13 (א) ו-13 (ב) לחוק אמנת האג. דין הטענה להידחות .

84. ראשית, עניין לנו בטענה שנטענה לראשונה בסיכומים. הלכה היא שאין להיענות לטענה שנטענה לראשונה בסיכומים ראו: רע"א 496/89 סאלם סלאמה אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב פ"ד מה(4) 343).

85. שנית, דין הטענה להידחות גם לגופה.

אשר לחריג הקבוע בס' 13 א' לחוק אמנת האג ייאמר כי זה לא הוכח.

אגב שהות הצדדים ב+++++, האב, פעם אחר פעם, הבהיר לאם כי הקטינה לא תצא מ+++++ ראו: פרוט' עמ' 34 ש' 12-13; ראו גם: ס' 30 לכתב התשובה.

האב צירף לתצהירו תכתובת בינו לבין האם בתקופת שהות האם והקטינה בישראל ראו נספח 9 לתצהיר האב והיא מגלה כי האב שואל בין היתר, את האם מה עליו לעשות כדי לראות את בתו ומבקש מהאם לבוא עם הקטינה ל+++++.

האב רכש לאם ולבת כרטיס טיסה והאם סירבה לעלות עליה ראו: פרוט' עמ' 33 ש' 10-16.

עת סירבה האם לעלות על הטיסה, הגיש האב ללא דיחוי תביעה למשמורת ב+++++ ומיד אחריה תביעה זו ראו: פרוט' עמ' 16 ש' 32-35.

אשר לחריג הקבוע בס' 13 ב' לחוק אמנת האג ייאמר כי החריג מתפרש בפסיקה על דרך הצמצום ובאופן דווקני ראו: ע"א 5532/93 גוזנבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 293, 298 (1995), על מנת שלא לרוקן את האמנה מתוכן. על הטוען מוטל נטל כבד להוכיח את קיומו של החריג ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241; ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431; רונה שוז "זכויות ילדים חטופים: האם  חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים, תשנ"א-1991 עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד"? מחקרי משפט כ 421 (2004)).

האם לא עמדה בנטל הכבד להוכחת החריג זה משעה שלא הביאה ראיה כלשהיא להתקיימותו. על המשמעות של אי הבאת ראיות להוכחת טענת בעל דין ראו: בע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר בציוד בנייה בע"מ מיום 27.07.08 (פורסם בנבו).

86. לפיכך, ומשעה שקבעתי כי אין תחולה למי מהחריגים, אין מנוס מלהורות על החזרתה המיידית של הקטינה ל+++++.

87. לשם השלמת התמונה ובבחינת למעלה מן הצורך אתייחס לטענות נוספות של האם בסיכומים.

88. טוענת האם בסיכומים כי קיימת סתירה בין גרסת האב לבין גרסת אחותו בנוגע לנסיבות בהן הציע האב, לאם, לעבור למגורים משותפים ב++++. לטענת האם, הסתירה הינה עדות שיטה המלמדת על כזביו של האב ביחס למעבר ל+++ וממנה יש להקיש על כזביו של האב ביחס למעבר ל+++++.

89. אין בידי לקבל את טענת האם.

ראשית, השוני בין שתי הגרסאות נוגע למקום בו הוחלט על המעבר ל+++ והוא לא נוגע בתוכן או מהות ההחלטה.

שנית, הלכה פסוקה היא שעדויות שיש בהן סתירות, רשאי בית המשפט לקבל חלק מהעדות שנראה נאמן בעיניו כאמת  ואילו את החלק האחר, אשר נראה בלתי מהימן, לדחות ראו: ע"פ 697/78  ר. בן אברהם תמיר (שווילי) נ. מד"י, פ"ד לג(2) 415). קל וחומר כאשר מדובר בפרט שאיננו מהותי.

90. האם, בסיכומיה, הקדישה פרק שלם למערכת היחסים בין הצדדים וטענה כי לאור טיב היחסים, יש לתהות לגבי הסיכום בדבר המעבר ל+++++. לא מצאתי ממש בטענה זו. הדבר הובהר על ידי האב כדבעי והוא הבהיר כי המעבר ל+++++ נועד בין היתר "לפתור את הבעיות" ביחסים ולאחר המעבר אלה לא נפתרו ראו: פרוט' עמ' 22 ש' 14-18. תמיכה לטענה כי הצדדים ניסו לשקם את יחסיהם מצויה גם בגרסת האם ראו: סעיף 33 לכתב התשובה.

91. טענה נוספת של האם היא כי העדר חשבון בנק משותף והעדרה חברה איטלקית משותפת מלמדת על חוסר הרצון של הצדדים להשתקע ב+++++ נדחית. כשם שהעדר חשבון בנק משותף אינו סותר שיתוף בנכסים רע"א 9755/04 סיגל ביטון נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 31.8.08), כך העדרו אינו מצביע על העדר כוונה להשתקע ב+++++.

92. לא מצאתי ממש בטענת האם כי לקטינה אין מקום מגורים רגיל. האם נשענת על פסק דינה של כבוד השופטת אורלי שמאי-כתב, תמ"ש (י-ם) 15427-11-13 פלוני נ' אלמונית (פורסם בנבו, 2.7.14) (להלן: "עניין פלוני"). לא מצאתי דמיון ממשי בין שני המקרים.

93. ראשית, קיים פער גילאים מובהק. בעוד שבענייננו הקטינה היא בת שנתיים וחצי ולא ניתן לשמוע את קולה, בעניין פלוני קולן של הקטינות נשמע ראו: ס' 66 לעניין פלוני .  

94. שנית, בעניין פלוני, שלא כמו בעניינינו, הוכח כי כוונת ההורים הייתה להגר ממקום למקום ולא להשתקע במקום קבוע אחד. כך נקבע בעניין פלוני :

"אי לכך נקודת המוצא היא כי המשפחה תמשיך לנדוד, גם בשנת הלימודים התשע"ד וכפי שצויין לא שוכנעתי כי המשפחה עומדת לשנות את מנהגה ולהשתקע במקום מגורים אחד באופן של קבע, בין מיאמי ובין מקום אחר"

95. לא מצאתי ממש גם בטענה כי שהות הקטינה, בת שנתיים וחצי, כ-4 חודשים בישראל, אמורה להשליך על תוצאת פסק הדין. בנסיבות דומות קבע בית המשפט העליון כי:

"קשה להלום תוצאה לפיה יוכל האב לכבול את הקטינה לישראל, ולמעשה גם את האם שתאלץ לנהל את הליך המשמורת על הקטינה במדינה זרה לה, לאחר שהות של מספר חודשים בלבד בישראל, גם אם אלה נעשו לצורך בחינת העתקת מקום המגורים הרגיל לכאן, שכפי שקבעה דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, לא יכולה להיחשב שינוי של מקום המגורים הרגיל בהעדר החלטה פוזיטיבית של הצדדים" רע"א  5726/16 מיום 24.07.16 (נבו).

96. התוצאה היא כי התביעה מתקבלת ואני מורה על החזרה מיידית של הקטינה ל+++++, לעיר ++++.

97. לאור התוצאה ולאור הוראת תקנה 295 ט"ז לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, חרף הייצוג על ידי הלשכה לסיוע המשפטי ראו: ע"א (י-ם) 6124-10-11 פרידמן נ' ארוחימוביץ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 23.1.12) וכן ה"ט 22857-01-13 מיום 04.02.14 (פורסם בנבו) האם תישא בהוצאות בסך של 40,000 ₪ שישולמו לאב בתוך 30 יום.

98. המזכירות תשגר את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

99. ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן היום,  ז' כסלו תשע"ט, 15 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.