" בֵּן לוּ הָיָה לִי! יֶלֶד קָטָן,
שְׁחֹר תַּלְתַּלִים וְנָבוֹן.
לֶאֱחֹז בְּיָדוֹ וְלִפְסֹעַ לְאַט
בִּשְׁבִילֵי הַגָּן.
יֶלֶד.
קָטָן.
אוּרִי אֶקְרָא לוֹ, אוּרִי שֶׁלִּי!
רַךְ וְצָלוּל הוּא הַשֵּׁם הַקָּצָר.
רְסִיס נְהָרָה.
לְיַלְדִּי הַשְּׁחַרְחַר
"אוּרִי!" –
אֶקְרָא!
עוֹד אֶתְמַרְמֵר כְּרָחֵל הָאֵם.
עוֹד אֶתְפַּלֵּל כְּחַנָּה בְּשִׁילֹה.
עוֹד אֲחַכֶּה
לוֹ."
(השיר - "עקרה" - רחל המשוררת, תרפ"ח 1927/28).
האם המנוח רצה כי יוולד ילד בשם אורי מזרעו, אחרי מותו?
האם המנוח רצה בכלל כי יעשה שימוש כלשהו בזרעו אחרי מותו למטרה של הבאת צאצאים?
רקע עובדתי:
- ביום 20.7.2013, הלך לבית עולמו בטרם עת בשל מחלת הסרטן, המנוח ע.ח ז"ל, בהיותו גבר צעיר, רווק, בן 38 בלבד, וללא ילדים (להלן: "המנוח").
- התובע מס' 1 הנו אביו של המנוח (להלן: "אביו של המנוח" או "התובע מס' 1") והתובעת מסי 2 הנה אמו של המנוח (להלן: "אמו של המנוח" או "התובעת מס' 2"), והנם זוג נשוי (שיקראו להלן יחד : "הורי המנוח").
- התובעת מס' 3 הינה אחות המנוח בת 45, נשואה מזה כשנתיים וחשוכת ילדים (להלן: "אחות המנוח" או "התובעת מס' 3").
- הנתבע מס' 1 מחזיק בזרעו של המנוח, אשר הוקפא בהסכמת המנוח, עת אובחן כחולה במחלת הסרטן וקודם לטיפולים כימותרפיים. הנתבע מס' 2 הנו היועץ המשפטי לממשלה האמון על עמדת המדינה בתיק.
- ביום 1.12.2011 חתם המנוח על כרטיס "שומר זרע" בו נדרש לפרט את רצונו באשר לשימוש אשר ייעשה בזרעו. המנוח ביקש לסמן בטופס את הרובריקה הבאה: "השימוש בזרע לצורך עצמי יעשה בהתאם להוראותיי בכתב בלבד" וכן.. "במקרה של פטירתי, אינני מאשר שימוש בזרעי הקפוא ואני מורה לבנק הזרע להפשירו" (להלן: "הטופס" או "כרטיס שומר הזרע").
- המקרה שלפנינו מעורר שאלות מורכבות אשר לא היו מתעוררות כלל אלמלא ההתפתחויות הטכנולוגיות של העשורים האחרונים בתחום ההולדה. התובעים באים בשעריו של בית משפט זה למתן צו עשה המורה לנתבע מס' 1 לאפשר להם לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפרייתו, בין אם בהליך פונדקאות מלא (באופן שהילד אשר ייוולד מהאם הפונדקאית מתרומת ביצית של אישה אחרת, יועבר לאפוטרופסותה של התובעת מס' 3 כאמו לכל דבר ועניין במסגרת הליך אימוץ) ובין אם באמצעות הפרייתו של הזרע בגופה של אישה אחרת מביצית שלה, כי אז יזכו התובעים בתור הסבים והדודה לקשר משפחתי עם הילד העתיד להיוולד.
- כפי שפורט בתשובתו לבית המשפט, מתנגד ב"כ היועמ"ש למבוקש בהליך זה, שכן המנוח הביע את רצונו בכתב, לפיו לא יעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. עוד נטען, כי האופציות המוצעות על ידי התובעים, לגבי השימוש בזרעו של המנוח, כמפורט לעיל, אינן עולות בקנה אחד עם הדין הקיים בישראל.
המתווה המשפטי הקיים:
- בהיעדר דבר חקיקה הקובע נורמות משפטיות, בהן יש משום מענה למחלוקות הקיימות בין בעלי הדין בתביעה זו, יש לפנות אל הנחיית היועץ המשפטי לממשלה הרלוונטית לסוגיה המונחת. המדובר בהסדר נורמטיבי אשר גם אם אינו מחייב את בית המשפט, משמש כאמת מידה מנחה (לעניין מעמדן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ראו בג"ץ 4445/02 מור נ' ראש עיריית הרצליה, פ"ד נו(6) 900, 910 (2002); בג"ץ 4886/06 עיריית באר שבע נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה ה' לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (14.1.2007) והאסמכתאות שם).
- ובכן, הנחיית היועמ"ש שמספרה 1.2202 מיום 27.3.2003 בשם "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" (להלן: "הנחיית היועמ"ש" או "ההנחיה") היא פרי יוזמה של היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר אליקים רובינשטיין. ההנחיה באה על רקע ריבוי המקרים בהם התעוררו שאלות הנוגעות לשימוש בזרעו של נפטר, הצורך והרצון לגבש אמות מידה נורמטיביות מנחות וברורות לכל המעורבים. עמדת היועץ המשפטי לממשלה מבוססת בעיקרה על שני יסודות מרכזיים:
א. כיבוד רצון הנפטר, הנובע מעקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו.
ב. רצונה של בת זוגו של הנפטר, במצבים בהם הייתה למנוח בת זוג, בהמשכיות, תוך מימוש שאיפתם המשותפת להביא צאצא משותף, שאיפה אשר נקטעה בעטיו של המוות בטרם עת. באשר למעמדם של גורמים אחרים – פרט לבת הזוג – נקבע בהנחיית היועמ"ש כי כשם שבחייו של אדם אין מקום להתערבותם של קרובים אחרים בהחלטה האינטימית באם להביא צאצא לעולם, וההחלטה היא של האדם ובת הזוג שלו בלבד, כך גם במותו של אדם.
לענייננו יוער כי, ככלל לא מאפשרים לקרובים של המנוח על פי ההנחיה הנ"ל, להתערב ולפעול באופן אקטיבי להבאת ילדים מזרעו של המנוח לאחר מותו ( סעיפים 20 – 22 להנחיית היועמ"ש).
- לאחר פרסום הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, נדונה סוגיה בה עלתה אפשרות בעניינו של מנוח אשר לא הייתה לו בת זוג קבועה בחייו, כי אישה אשר לא הכירה את הנפטר קודם לפטירתו תעשה שימוש בזרעו לשם הפרייתה (תמ"ש 13530/08 "משפחה חדשה", ארגון לקידום הזכויות במשפחה נ' מרכז רפואי רמב"ם (פורסם בנבו, 6.12.09)). באותו עניין אושר השימוש המבוקש וזאת, בין היתר, לאור התרשמותו של בית המשפט מרצונו והסכמתו המפורשת של הנפטר להביא ילד לעולם.
- מקרים דומים נדונו גם בתמ"ש (חדרה) 7930-11-09 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (10.4.2011), בתמ"ש 14217-06-14 משפחה חדשה נ' בית החולים הדסה עין כרם [פורסם בנבו] (15.4.2015) ובתמ"ש 28130-07-14 מ.פ. נ' משרד הבריאות [פורסם בנבו] (17.11.2014). שני המקרים האחרונים שהינם מאוחרים למקרה שנדון בעניין "משפחה חדשה" הראשון (תמ"ש 13530/08), עסקו בעניינו של חולה סרטן שנפטר בלא שהייתה לו בת זוג, בהם הותיר היועץ המשפטי לממשלה את ההכרעה בדבר השימוש בזרעו של הנפטר לשיקול דעת בית המשפט. לעומת זאת בתמ"ש 12977-01-14 פלונית נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות [פורסם בנבו] (6.1.2015) התנגד היועץ המשפטי לממשלה לבקשת אם המנוח, אשר זרעו נשאב לבקשתה לאחר מותו במהלך השירות הצבאי, לעשות שימוש בזרעו באמצעות אישה שלא הכיר בחייו. בית המשפט דחה את התנגדות היועץ המשפטי לממשלה לאחר ששוכנע מן הראיות שהוצגו בפניו כי המנוח ביקש להביא צאצאים לעולם וכי בקשת אמו והסכמת האם המיועדת עולים בקנה אחד עם רצונו המשוער. פסק דין זה הפך אף הוא חלוט לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה בחר שלא לערער עליו.
- בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (להלן: "הלכת פלונית") נקבע ברוב דעות (השופטים א' חיות, י' דנציגר, י' עמית ו-מ' מזוז, כנגד דעתו החולקת של השופט ח' מלצר) כי מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם עם בת זוגו, גם לאחר מותו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא.
באשר למנוח שנפטר ללא בת הזוג, ציינה כב' הנשיאה חיות כדלקמן:
"השאלה האם יש לאפשר להורים נטילת זרעו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו מקום שבו לא הייתה לו בת זוג בחייו והוא לא הותיר אחריו צאצאים ואף לא הנחיות מפורשות בעניין זה, אינה צריכה הכרעה במקרה דנן אך דומני כי מוטב שלא לטעת מראש מסמרות קשיחים מדי בכל הנוגע אליה והמקרה שנדון בעניין משפחה חדשה יוכיח. כך גם בכל הנוגע למקרים חריגים אפשריים נוספים העשויים להתעורר בסוגיה רגישה ומורכבת זו של נטילת זרעו של נפטר והשימוש בו (ראו פסקאות 30 ו-31 לעיל; למקרים חריגים אפשריים ראו גם: סומך וטרגש, בעמ' 183; איתי אפטר ונורית ענבל "נטילת זרע מנפטר ושימוש בו: הגשמת חלום או חלום בלהות? בעקבות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה" הארת דין א(1) 11 (2004); In re Mr & Mrs M v HFEA [2016] EWCA Civ 611 ; In re Estate of Nikolas Colton Evans, Deceased, 2009 WL 7729555; In re Daniel Thomas Christy, Johnson County Case) No.EQVO68545 (September 14, 2007); BETHANY SPIELMAN, Pushing the Dead into the Next Reproductive Frontier: Post Mortem Gamete Retrieval under the Uniform Anatomical Gift Act, Journal of Law, Medicine and Ethics (summer 2009) 331).
נראה כי המקרים החריגים העשויים להתעורר בהקשר זה מן הראוי כי ייבחנו ויישקלו לגופם בעתיד על פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה ועל כן אני סבורה כי לצד ההסדר הנורמטיבי שיאומץ בסוגיה זו, יש מקום ליצור מודל מתאים שיאפשר את בחינתם של מקרים חריגים כאמור. פתח כזה למקרים חריגים הותיר היועץ המשפטי עצמו בהנחיה משנת 2003 בהתייחסו לכך כי נסיבות החיים עשויות לזמן לנו מקרים מורכבים שלא נצפו ובציינו כי באלה יצטרך בית המשפט להכריע (פסקה 24(ד) להנחיה)".
- ועוד: לפני ימים אחדים, בעיצומה של מלאכת הכתיבה של הכרעה זו, ניתן פס"ד חדש על ידי בית משפט העליון, בע"מ 6046/18 היועמ"ש נגד פלונית (פורסם בנבו 2.9.19) (להלן: "בע"מ 6046/18"). פס"ד זה דן בבקשת רשות ערעור על פס"ד של בימ"ש מחוזי, אשר קבע כי ההורים רשאים לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח לשם הפרייתה של אישה שלא הייתה בת זוגו של המנוח. ביהמ"ש העליון קיבל את הערעור והפנה להלכת פלונית ולהנחיית היועמ"ש.
- עיננו הרואות כי נסיבות המקרה הן בפרשת "פלונית" והן ב"בע"מ 6046/18" שונות מהותית מנסיבות המקרה דנן; להבדיל מהמקרה שבפנינו, עניינו של כל אחת משתי ההכרעות הנ"ל נסוב במקרה של מנוח אשר הייתה לו בת זוג במועד פטירתו והיה צורך לבחון האם המנוח רצה שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו לשם הפריית אישה שלא הייתה בת זוגו הקבועה בעת פטירתו. בית המשפט העליון קבע כאמור, כי התשתית העובדתית אשר הוצגה, אינה תומכת בתזה על פיה היה למנוח רצון משוער להמשכיות לאחר מותו שלא עם בת זוגו, להבדיל מרצון כללי להמשכיות. משכך, ובהעדר ראיות משמעותיות וברורות דיין על מנת לסתור את ההנחה הרגילה על פיה רצונו המשוער של המנוח הוא בהמשכיות עם בת הזוג ועמה בלבד – בית המשפט העליון קיבל את הערעור ולא התיר שימוש בזרעו של המנוח.
- הסוגיה שבפנינו מורכבת, רגישה ונוגעת לשורש ההוויה האנושית; בבואנו לבחון את הסעד המבוקש, מין הראוי לאזן בין האינטרסים השונים והמגוונים הניצבים זה כנגד זה או אולי זה לצד זה:
- אינטרס המנוח (בעל הזרע) – לרבות ההכרעה בשאלה מה היה רצונו האמיתי של המנוח בעניין הבאת צאצאים אחרי מותו (וזאת תוך התייחסות לחתימתו על כרטיס "שומר זרע" וההוראות המפורטות בו ביחס למה יעשה בזרעו אחרי אריכות ימיו), משמעות החתימה הנ"ל, והשפעתה לבירור רצונו האמיתי של המנוח.
- אינטרס הוריו ואחותו של המנוח.
- אינטרס הצאצא העתידי / טובת הילד.
- האינטרס החברתי / טובת הציבור.
- לאחר שהוגשו תצהירי עדות מטעם הצדדים ונחקרו המצהירים על תצהיריהם בישיבת הוכחות, נחה דעתי כי תחילה יש לדון ולברר את רצונו של המנוח ביחס להבאת צאצאים אחרי מותו, על ידי שימוש בזרעו. על כן, בתום שמיעת ההוכחות, נדרשו הצדדים לסכם עמדותיהם בסוגיה זו בלבד.
- בנסיבות אלו, עניין לנו בפסק דין חלקי בהקשר לרצונו של המנוח בנוגע לשימוש בזרעו המוקפא.
טענות הצדדים:
עיקר טענות התובעים:
- קיימים כשלים במסמך כרטיס "שומר זרע" אשר הוחתם ביום 1.12.2011, וזאת מבחינת תוכנו, נסיבות החתמתו של המנוח ומחדלי בית החולים.
- המסמך הקרוי כרטיס "שומר זרע", למעשה נטול תוקף משפטי מחייב. המסמך מנוסח באופן לקוי, היורד לשורשו של המסמך ואף פוגם ביכולת להבין על פיו באופן מושכל את החלופות המפורטות במסמך ומשמעותן, וזאת אף אם היה מדובר בקורא בריא. לא כל שכן, בנסיבות מצבו של המנוח, אשר לקה בסרטן, והיה מצוי בתקופה שבין ניתוח ראש להסרת הגידול הממאיר, לבין התחלה של טיפולים כימותרפיים פולשניים.
- אחרי ניתוח ראש להסרת גידול ממאיר, היה שרוי המנוח במצב של חולשה פיזית כללית. במצב זה, הוחתם על הכרטיס "שומר זרע". אין ספק כי מצבו הפיזי והמנטאלי הירוד באותה עת, פגע ביכולתו לקרוא ולמלא את המסמך בעצמו ואף השליך ישירות על יכולתו של המנוח באותם רגעים לגבש אומד דעת באופן מושכל.
- העדויות הרבות אשר נשמעו מטעם התובעים, חברים ובני משפחה, אינם מותירים ספק על כי המנוח רצה שיעשה שימוש בזרעו לאחר מותו להבאת ילד לעולם, אותו תגדל אחותו, התובעת מס' 3. המדובר בהתבטאויות רבות מצד המנוח בהזדמנויות שונות ובפני אנשים שונים.
עיקר טענות הנתבע:
- הראיות הקיימות בתיק מצביעות על כך שהמנוח הביע במפורש בכתב את רצונו כי לא ייעשה שימוש בזרע לאחר פטירתו וכי במקרה כזה הזרע יופשר. יש לכבד את רצון המנוח עצמו, כפי שהובע על ידו בכתב על פני עדויות בעל פה.
- אין בתצהירים המצורפים לתביעה, עליהם מתבססים התובעים, משום הסבר לשינוי הנטען ברצונו של המנוח ואין בהסברים שניסו לתת במהלך שמיעת הראיות כדי לשכנע.
- המנוח אשר היה בחור נבון, משכיל ואינטליגנטי ידע כי הוא חולה במחלת הסרטן עת הפקיד את זרעו, זאת בניגוד לטענת אמו ואחותו של המנוח בהקשר זה.
- תצהירו של ד"ר ח' הינו חד וברור. ד"ר ח' זכר היטב את המנוח ואת התהליך שעבר עמו וכן דאג להבהיר למנוח את האפשרויות שעמדו בפניו ולשקף נאמנה את רצונו המדויק של המנוח.
- עולה מתצהירו של ד"ר ח' ומעדותו בבית המשפט, כי ד"ר ח' הוא זה אשר ניסח את התצהיר והוא זה אשר מילא את הפרטים בכתב ידו בכרטיס "שומר זרע", וזאת לפי דבריו של המנוח. ד"ר ח', על פי עדותו, שאל את המנוח מה ירצה לעשות אם חס וחלילה ילך לבית עולמו והמנוח ענה לו מפורשות כי הוא אינו מעוניין שייעשה שימוש בזרעו הקפוא לאחר מותו ומבקש כי אם ילך לבית עולמו, הזרע יופשר.
- אכן המנוח היה חלש כמו כל אדם אחרי ניתוח רציני, אבל כדברי ד"ר ח' המנוח היה מסוגל להוציא זרע באופן טבעי. עובדה זו מלמדת, כי כוחותיו לפחות חלקית היו עמו.
- המנוח ובני משפחתו היו מודעים לכך כי ניתן לעשות שינוי ההוראות אשר נרשמו בכרטיס "שומר זרע" באמצעות הוראה כתובה. ככל שבאמת היה מעוניין המנוח לשנות את הוראותיו כפי שנרשמו בכרטיס, היה עושה זאת ללא הפרעה.
- אין בעדויות אשר הוצגו לבית המשפט כדי ללמד אודות שינוי רצונו של המנוח והחלטתו כי יש לעשות שימוש בזרעו אחרי מותו.
דיון והכרעה
- הטכנולוגיה המודרנית שינתה מן היסוד את ה"גבולות הטבעיים" של האדם כבן תמותה (SHARON KAUFMAN, In the shadow of 'death with dignity': medicine and cultural quandaries of the vegetative state, American Anthropologist, vol. 102(1) 69, pp. 76-78 (2000); אורי כץ עד טיפת הזרע האחרונה: בקשות למימוש זרע מוקפא של מת, בעמ' 16 (עבודת גמר לתואר "מוסמך בסוציולוגיה ואנתרופולוגיה" האוניברסיטה העברית בירושלים – הפקולטה למדעי החברה, 2012) (להלן: כץ)). ההתפתחויות הטכנולוגיות המאפשרות הולדת ילדים של נפטר לאחר מותו פורצות אף הן "גבול טבעי" אשר אותו מסמן המוות. בשנת 1980 דווח המקרה הראשון בו הצליחו רופאים לשאוב זרע מגופתו של אדם (DOSTAL J, UTRATA R, LOYKA S, BREZINOVA J, SVOBODA M, SHENFIELD F., Post-mortem sperm retrieval in new European Union countries: case report., Hum Reprod. Vol. 20, No. 8 pp 2359 (2005)) ומאז אותה שנה ועד שנת 1999 דווח בארצות הברית על למעלה מתשעים מקרים בהם ביקשו משפחותיהם של נפטרים לשאוב מגופם זרע מתוך כוונה כי אלמנתם, בת זוגם או אישה אחרת תופרה בזרע זה (CARSON STRONG, Ethical and Legal Aspects Of Sperm Rerieval After Death or Persistent Vegetative State, Journal of Law, Medicine & Ethics, 27 pp. 347 (1999) כן ראו הערת שוליים 3 והאסמכתאות שם) (להלן: Carson).
- בכל הסכסוכים המתעוררים בהקשרים אלה נדרש בית המשפט לעצב נורמה משפטית בסוגיות אשר מעצם טבען משלבות היבטים לבר משפטיים: מוסריים, חברתיים, דתיים ופילוסופיים (השוו: דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 718 (1996) ; מאיר שמגר "סוגיות בנושאי הפריה ולידה" הפרקליט לט(א) 21 (1989)).
- שימוש בזרעו של אדם אשר נפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשר מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עיקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו. עסקינן בסוגיה מורכבת מאוד ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שיוצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר, יש לברר את רצונו של הנפטר, ככל שהנפטר הביע רצון זה בצורה מפורשת, ובהעדר הבעת רצון מפורשת יש להתחקות אחר רצונו המשוער של הנפטר על בסיס ראיות משמעותיות.
מהו, אם כן, רצונו המשוער של המנוח?
- בראש ובראשונה, נבחן את כרטיס "שומר הזרע", עליו הוחתם, כאמור, המנוח ביום 1.12.2011. מועד החתימה היה בסמוך לאחר הניתוח להסרת גידול ממאיר מראשו של המנוח, ולפני שהחל בטיפולי הכימותרפיה. במסגרת חקירתו הנגדית, אישר ד"ר ח' כי הוא זה אשר ניגש לחדרו של המנוח, בו היה מאושפז בבית החולים, לשם החתמתו על המסמך. המנוח לא ניגש למשרדו וזאת בשל מצבו הפיזי של המנוח:
"אתה אומר שבתצהירי כתבתי "בחרתי להגיע אליו למחלקה ולא ביקשתי שיגיע למשרדי בבית החולים..." ושואל למה כך בחרתי, מה במצב של המנוח גרם לי להגיע אליו למחלקה, אני משיב כי בקשה של אחותו שהוא במצב עצוב, וקשה לו להגיע. בגלל שהוא עצוב, אם זכור לי הוא הגיע גם על כיסא גלגלים, אני לא זוכר, אבל ביקשו אם אני יכול להגיע אליו אישית ובאתי עקב מצבו. (פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 29 שורות 26-29).
אתה מרענן את זכרוני ואומר שהמנוח היה על כיסא גלגלים, ותפקודו היה לקוי פיזית ואולי גם מנטלית, ושואל למה המידע הזה שאי אפשר להמעיט בחשיבותו, הנושא שלשמו התכנסנו פה בבית המשפט, למה המידע הזה לא הוזכר בתצהירך. אני משיב כי אני לא מבין.
אתה חוזר על השאלה ושואל מדוע לא מצאתי לנכון לתאר את מצבו של המנוח בתצהירי, אני משיב כי זה לא חושב שזה משנה את התפקיד שלי. מהות שמירת הזרע בסופו של דבר כשישתמש בזרע הזה אחרי שיבריא מהמחלה". (פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 29 שורות 30-32).
- ד"ר ח' אישר בחקירתו הנגדית כי הוא הקריא למנוח את המסמך ואף מילא עבורו את המסמך.
"אתה אומר לי שהמנוח היה כל כך חלש, שכוב במיטה ולא היה לו כוח להוציא את תעודת הזהות ומי שעזר להוציא את תעודת הזהות מהתיק זו אחותו, אני משיב כי יכול להיות שכן, אבל אני לא מסכים איתך, כי הוא הוציא זרע באופן טבעי.
אתה אומר שהמנוח היה כל כך חלש ומותש ושש' הוציא את תעודת הזהות, אני משיב כי לא זכור לי.
מפנה לסעיף 7 לתצהירי, ושואל אם כבר מסרתי את הכרטיס למנוח לידיו, מדוע המנוח לא מילא את הפרטים המאוד בסיסיים, כמו שמו, כתובתו, שנת לידה, כל הפרטים המאוד בסיסיים שאדם יכול למלא על עצמו ושואל מדוע המנוח לא לקח עט ומילא את הפרטים אני משיב כי אני מתאר לעצמי שהיה לו קשה כי כל בן אדם ששוכב במיטה אין לו על מה להשעין את היד לצורך כתיבה.
ש. למיטב ידיעתי ליד כל מיטה בבי"ח יש כיסא ולמיטב ידיעתי גם על מיטה אפשר לשבת, לקחת עט ולמלא טופס סטנדרטי. תאמר לנו מה הסיבה האמיתית שבגללה המנוח לא מילא את הפרטים בטופס?
ת. חוזר על מה שאמרתי. אתה מחזיר אותי 8 שנים אחורה, אתה לא היית. אני הייתי. לא היה לו משהו לכתוב עליו.
ש. כשהצגת לו את הטופס הוא היה במצב של שכיבה? ישיבה?
ת. היה עם גב מורם. לא שכיבה טוטאלית.
ש. אתה כותב בתצהירך שהצגת לפניו את הטופס אבל לא כותב בשום מקום בתצהיר שהוא קרא את הטופס. האם אתה שמעת את המנוח קורא בקול רם את הטופס?
ת. אני קראתי לו את הטופס. הסברתי לו בדיוק מה כתוב בטופס.
ש. בשום מקום בתצהיר אתה לא כותב שהקראת לו את הטופס. לולא החשיבות הרבה שיש לפרטים שאני מתעכב עליהם לא הייתי שואל אותך.
ת. הקראתי ונתתי לו את הטופס שיקרא.
ש. כלומר לא הקראת את הטופס מתחילה עד הסוף?
ת. מתחילה עד הסוף. יש דברים על שמירת זרע שבן אדם סביר מן השורה לא יודע מה זה.
ש. אם הצגת את הטופס בפני המנוח ועכשיו אנו שומעים לראשונה שגם הקראת לו את הטופס, מדוע היית צריך לשאול אותו באופן אקטיבי מה ירצה לעשות אם חלילה ילך לבית עולמו? הרי הראית לו את הטופס והקראת לו. למה היית צריך בקול רם לשאול את השאלה הזאת?
ת. כי זה סעיף מאוד מהותי מה עושים בתור בנק זרע אם אדם הולך לעולמו.
ש. האם זו היתה השאלה הראשונה ששאלת אותו בקול רם?
ת. לא.
ש. מפנה לסעיף 8 בתצהירך – אלה המילים המדויקות שבהן השתמשת כששאלת אותו את השאלה?
ת. כן. ככה אני שואל".
(פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 30 שורות 6-32 וכן עמ' 31 שורות 1-5).
.
.
.
.
ש. מי סימן את ה V?
ת. אני.
ש. הטופס היה בידך ומסמן את ה –V איפה שהוא אומר לך?
ת. כן. אחרי שאני מקריא לו.
ש. האם המנוח אמר לך לגבי האופציה השנייה בדיוק בנוסח שאתה מתאר בסעיף 8? האם ציטט לך את הנוסח המדויק של השורה הזאת?
ת. נכון. הוא השתמש בדיוק במילים האלה.
ש. האם זכור לך שלפני שנכנסת לחדר של המנוח שוחחה איתך ש' אחותו?
ת. לא זכור לי.
ש. לא זוכר אם שוחחה איתך ומה אמרה לך?
ת. לא.
ש. ארענן את זיכרונך - ש' אמרה לך שהמנוח בכלל לא יודע על סוג הגידול שהיה לו ועל חומרת מצבו וביקשה ממך שכשאתה מחתים על הטופס לא לדבר איתו בכלל על אפשרות של מוות כי היה מאוד אופטימי וכל המשפחה רוצים לשמר את האופטימיות שלו. זכור לך?
ת. לא".
(פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 32 שורות 12-26).
- מתשובותיו של ד"ר ח' אנו למדים כי לגרסתו, הגיע דר' ח' לחדרו של המנוח, הסביר לו אודות הטופס, הקריא לו את הטופס וסימן במו ידיו עבור המנוח את תשובותיו. ספק אם ניתנה למנוח האפשרות לעיין בטופס בעצמו. עם זאת, אין ספק כי לא ניתנה למנוח כל שהות על מנת להרהר לעומק אודות מהות הכתוב בטופס, להיוועץ אודותיו עם בני משפחה ו/או איש מקצוע ולשוב לרופא, לאחר מחשבה והתייעצות כאמור. אל לנו לשכוח כי המנוח היה בראשית הטיפול של מחלת הסרטן ולאחר ניתוח ראש להסרת גידול, ותחת השפעה של תרופות. הנני סבורה כי השאלות המצויות בטופס הינן חורצות גורל ומין הראוי לאפשר למטופל זמן סביר, של שעות אחדות לכל הפחות, על מנת שיהיה סיפק בידו לקרוא את הטופס בנחת, להתעמק בסוגיות המועלות בו, ואם ירצה, להיוועץ בקרובים ו/או חברים ו/או מומחה וכדומה. המדובר בפרוצדורה אלקטיבית, אשר אינה "מצילת חיים" ו/או דחופה ולא היתה כל מניעה, מלבד אולי חוסר נוחות של מי שמחתים על טופס, לאפשר למטופל לעשות את החשיבה שלו ואת הבירורים הנחוצים, כמפורט לעיל, קודם למתן חתימתו.
- הנני סבורה, אפוא, כי בנסיבות אלה כרטיס "שומר הזרע" החתום על ידי המנוח, אינו משקף בהכרח את רצונו גם בעת שנחתם. כך כאמור, בשים לב לנסיבות החתמתו, מצבו הבריאותי של המנוח במעמד החתימה, העובדה כי הטופס הוקרא למנוח ע"י הרופא, מולא ע"י הרופא ולא ניתנה למנוח שהות למחשבה או לבדיקת תוכנו של הטופס, משמעותו והשלכותיו. אומר כבר עתה, כי גם אם היינו מגיעים למסקנה שונה, היינו קובעים כי חתימתו של המנוח על גבי הטופס אכן אינדיקטיבית היא לגבי רצונו (שלא לעשות שימוש בזרעו אחרי מותו) עדיין היינו צריכים לבחון מה היה רצונו של המנוח בעת פטירתו (בע"מ 6046/18 היועמ"ש נ' פלונית (פורסם בנבו ביום 2.9.19).
ובהקשר זה, העדויות הרבות אשר הובאו בפניי מעידות בצורה עקבית אשר אינה משתמעת לשתי פנים, כי בסמוך לפטירתו, אכן חפץ המנוח במפורש שיעשה שימוש בזרעו לצורך המשכיות, כפי שיפורט עוד בהמשך. ועוד: ד"ר ח' העיד כי לא זכר באם הבהיר למנוח במעמד חתימתו על הטופס, כי כל שינוי עתידי בהוראותיו מחויב מסמך בכתב.
ד"ר ח' נשאל על רצונו של אדם לשנות את דעתו וכך ענה:
"ש. האם קיים נוהל כתוב כלשהו להחתמת חולים על תדפיס שומר זרע ולביצוע הפקדת זרע?
ת. קיים נוהל לפי חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מ- 2003. ישנו נוהל שמתייחס בכלל לניהול בנקי זרע בתוך הטפסים יש התייחסות להפקדת זרע.
ש. תסכים איתי שאדם נמצא במצב בריאותי לקוי, על אחת כמה וכמה במצבים כאלה, עובר תהליך לא פשוט גם מבחינה פיסית וגם מבחינה מנטאלית. האם אתה יכול להסכים שאדם שכזה יכול לשנות גם את דעתו לאורך הזמן?
ת. בהחלט.
ש. האם בתוך הנוהל הזה שלא הצגת בפנינו, קיימת הוראה שמחייבת את מי שמנהל את בנק הזרע לפנות שוב לאותו אדם שהפקיד זרע מעת לעת, בתדירות מסוימת או מס' פעמים נוספות על מנת לברר האם שינה את רצונו או לא שינה את רצונו?
ת. לא.
ש. האם אתה מסכים שנוכח המורכבות של הסיטואציה מבחינה אנושית וגם פיסית ומנטאלית, אנשים שנמצאים תוך כדי הליכים רפואיים מורכבים לרבות סבל פיסי קשה, מחשבות כאלו או אחרות על קיום, האם יכול להיות שהדבר האחרון שמטריד אותם זה מה הם חתמו חודשים ארוכים קודם לכן בטופס ולכן זו הסיבה שבגללה הם לא פונים מיוזמתם לשנות את הבחירה שלהם על גבי הטופס?
ת. יכול להיות שכן.
ש. האם כשדיברת עם המנוח בפרט ובאופן כללי לגבי תהליך הפקדת זרע והחתמה על טופס כרטיס שומר זרע, האם על פי הנוהל של משרד הבריאות שלא הצגת בפנינו, האם נהוג להבהיר למפקיד ולחותם שכל שינוי ברצונו חייב להיעשות אך ורק בחתימה על כרטיס חדש. האם נאמר לע'?
ת. לא זוכר. אני זוכר דבר אחד שהוא לא נשוי וברגע שהוא לא נשוי הבן אדם באופן כללי לא יכול להוריש את הזרע לאדם אחר חוץ ממנו.
ש. בטופס כרטיס שומר זרע גם בו לא כתוב בשום מקום ששינוי ברצונו של החותם יתבצע אך ורק בחתימה על כרטיס חדש.
ת כתוב שבמידה והשימוש בזרע לשימוש עצמי יעשה בהתאם להוראותיי בכתב. לא מספיק?
ת. מדוע בטופס לא מובהר שלא ניתן לבצע שינוי בהוראה כזו או אחרת לרבות מקרה של פטירה אלא אך ורק בחתימה על כרטיס חדש?
ת. אין לי תשובה". (פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 33 שורות 2-31).
עדותן של אמו ואחותו של המנוח:
- הוכח בפניי, כי הקשר בין המנוח לאמו ואחותו היה קשר אמיץ, קרוב וחזק. בכל העדויות עבר כחוט השני אהבתו הרבה של המנוח לילדים וחלומו של המנוח שיהיה לו בן שיקרא לו אורי. ראה לעניין זה עדות אמו של המנוח מיום 4.7.18, בעמ' 12, שורות 19-27:
"כשחזרנו הביתה והרופאה אמרה שהוא צריך טיפולים כימותרפיים, אמרנו לו שזה רק נקודתי. כשנכנסנו לרופאה, אני המנוח וש', ליווינו אותו 24/7 דבר שאני הכי הייתי מופתעת כי אני לא חשבתי על זה, הוא אמר ד"ר אני רוצה להקפיא זרע, זה היה ביוזמתו, אני בכלל לא חשבתי על זה. הוא נתן תרומת זרע ואחרי זה באנו הביתה והוא התחיל את הטיפולים. אחרי הסבב הראשון של הכימותרפיה וההקרנות הוא הרגיש ממש טוב, הוא עשה איתי הליכות בפארק והיה איתי בים ועל פניו ידענו שעברנו את זה, ובאיזה שהוא מצב המצב התחיל להתדרדר, טיפולים, ובדיקות ועוד סבב של הקרנות, בהקרנות האחרונות נתנו לו טיפול מאוד חזק, כל טיפול במקום טיפול אחד, עשו לו שני טיפולים. אז המצב שלו החל להתדרדר. מבחינה פיזית המצב שלו התדרדר, הוא התחיל לפרקס".
וכן עמ' 15 שורות 8-24 ועמ' 16 שורות 1-8 לפרוטוקול:
ש. המשמעות היא שהוא שינה את דעתו. ידוע לך מתי הוא שינה את דעתו ורוצה שיעשה שימוש בזרע.
ת. מבחינת הדרך כמו שאמרתי לך היינו בטוחים בהליכות בים שזה ... הוא אמר שהוא יעשה ילדים וטוב שהקפיא זרע. לאחר מכן, כשהמצב שלו החמיר הוא היה מאוד מאוד עדין איתי עם הדברים האלה, כי שוב הוא לא רצה להכביד עלי ואמר אמא איזה יופי שהקפאתי זרע ויהיו לך נכדים. זה אומר הכל. אמרתי לו ברור שיהיו לך נכדים, אמרתי לו תבריא ויהיו לנו נכדים ממך ותהיה אבא. ובשיחות הבאות כמובן שאמרתי לו מה שלא יהיה ואיך שלא יהיה נכדים ממך יהיו לי.
ש. הוא כתב צוואה.
ת. לא.
ש. איזה שהם מסמכים אחרים במהלך המחלה.
ת. לא.
ש. כתב מכתבים לחברים.
ת. וואטסאפים. עד הדקה התשעים המנוח היה אופטימי. בחודשיים האחרונים שהיינו בבית החולים, הוא אמר אמא ילדים, אמרתי לו אתה תצא מזה למרות שידעתי שזה הסוף אחרי שהרדימו אותו כבר פה לא היתה דרך חזרה. הוא עזב אותי במוצ"ש. אני בטוחה שבשבוע האחרון הוא ידע לפני שהרדימו אותו.
ש. המנוח דיבר איתכם על איזה שהיא דרך מה יהיה אחרי מותו.
ת. ילדים. הוא לא אמר מוות. הוא לא הזכיר לי את המילה מוות. כן הוא כל הזמן דיבר על ילדים, אמא הקפאתי זרע, אל תשכחי. בסדר אתה תבריא, אמא אל תשכחי הקפאתי זרע, תעשו בו שימוש.
ש. על נושאים אחרים הוא לא דיבר. כמו הוראות לגבי לוויה או דברים אחרים.
ת. ממש לא. אני מסבירה לך שיומיים לפני שהרדימו אותו, ע' חשב שהוא ממשיך לחיות. אני עומדת פה לממש את רצונו של בני, הוא רצה ילדים בכל מצב ובכל מקרה, אני לא אנוח עד שאממש את רצונו של ע'. אני חייבת לממש את רצונו נקודה.
ש. ע' מאוד רצה לגדל את הילדים של עצמו.
ת. ילד בן עשרים או ילד שנכנס להקפיא זרע, הוא חושב שעוד יום יומיים הוא יוצא מזה, ברור שרצה לגדל את ילדיו. אבל כשהמצב שלו התדרדר, הוא כל הזמן אמא הקפאת זרע, כל הזמן אמר לי אמא ילדים, נכדים הקפאתי זרע, למה את חושבת שאמר לי את זה".
אחות המנוח, ש', העידה ביום 4.7.18 עמ' 17 שורות 4-32, ועמוד 18:
"ש. אחיך נולד בשנת 75. ילידת איזה שנה את.
ת. 71.
ש. אני מבינה מהדברים ששמענו עד עכשיו שהייתם אחים מאוד קרובים במהלך כל השנים.
ת. נכון.
ש. תמיד ידעת שהוא רוצה ילדים.
ת. ברור.
ש. גם את ליווית אותו במהלך המחלה והאשפוזים.
ת. כל הזמן. אני חייתי אצלם 24/7 לא זזנו ממנו.
ש. הבנו שאחרי הגילוי של המחלה הוא אושפז בבית החולם רמב"ם ועבר ניתוח.
ת. נכון. במהלך האשפוז הזה הייתי צמודה אליו כל הזמן.
ש. אתם החלטתם למנוע ממנו לדעת מה מצבו.
ת. אחדד את דברי אימי כי היא מאוד נסערת. כן ידענו מה יש לו. בהתחלה לפני שניתחו אותו אמרו לו שזה גידול שפיר ושהוא עובר תהליך שיקום והוא חוזר לעצמו. לנו אחרי שהוא עבר את הניתוח, לנו אמרו שהמצב קטסטרופה ואז אני זוכרת את היום הזה, פשוט, אני בשניה שאמרו לנו ביקשתי מהרופא, אני פשוט מכירה את אחי בצורה יותר קרובה ומכירה את הרגישות שלו וביקשתי שאף אחד לא יגיד לו את המילה סרטן. אמרו לי שהוא צריך כימותרפיה מה תגידי לו, אני הסברתי לו שעושים לו כמה טיפולים כדי למנוע שלא יחזור לו. בכל זאת אני מדברת עם אדם אינטליגנטי הוא הרגיש מאוד לא טוב אחרי הניתוח, הוא קיבל את מה שאמרתי לו ואז היתה לנו פגישה עם האונקולוגית. אשפזו אותו מיד, העבירו אותו מרמב"ם מיד לבית חולים בני ציון ואז לקחו אותו לבדיקה באונקולוגיה ברמב"ם תוך כדי אשפוז בבני ציון, ואז בפגישה עם האונקולוגית, ע' אמר לה והוא הרגיש קטסטרופה, הוא אמר לה אני הבנתי שאני צריך לעבור טיפולים כימותרפיים ושהוא רוצה להקפיא זרע, היא אמרה לו אין בעיה טוב שחשבת על זה ושהיא נותנת את אישורה לבית חולים בני ציון.
ש. את מתארת גבר לא ילד אינטליגנטי, בן 36, משכיל שנכנס למחלקה אונקולוגית אומרים לו שהוא צריך לעבור טיפול כימותרפיה ואת באמת חושבת שהוא לא הבין שיש לו סרטן.
ת. יכול להיות שהוא הבין. הוא הבין שיש לו גידול והסירו אותו עד הסוף, זה מה שהרופא הסביר לו אחרי הניתוח. אני ביקשתי שהוא לא ידע מה יש לו באמת, הם הסכימו איתי. אני אמרתי לו שהוא עובד כמה טיפולים כדי שהמחלה לא תחזור לו, הוא לא שאל שאלות, הוא רק ביקש מהרופאה להקפיא זרע.
ש. איך את יכולה להיות בטוחה שהרופאים הפרו את החובה שמוטלת עליהם ולא סיפרו לע' מה יש לו באמת.
ת. אני בטוחה במילון אחוז. היה לה קשה עם זה לרופאה, אבל היא אמרה לי אוקי. היא לא אמרה שום דבר. היא אמרה יותר מזה אם הוא ישאל אותה, היא לא מבטיחה שהיא תיעתר לבקשתי.
ש. במה את עוסקת.
ת. אני זמרת ומפיקת אירועים. ע' היה גם זמר אופרה מחונן והופיע גם בחו"ל.
ש. האם אחרי שהוא השאיר את הזרע, הוא סיפר לך מה הוא החליט לגבי השימוש שיעשה בזרע בעתיד.
ת. סליחה אני יכולה לספר לך לפני. ד"ר ח' בא והציג את עצמו ואמרתי לו אני יכולה בבקשה לראות על מה אתה מחתים את אחי, הוא אמר לי אני לא יכול להראות לך, עמדתי על זה בטירוף ואמרתי לו אתה לא מעלה את המילה מוות, והוא עשה את זה. לא ראיתי את התצהיר, את מה שע' חתם. הוא גם לא נתן לי להבין על מה הוא מחתים אותו, הוא ביקש שאמא שלי ואני נצא מהחדר.
ש. מה שאת מתארת זה רופא שהתנהג עם אדם מבוגר.
ת. בסדר. ע' היה במצב לא טוב. הוא בא להחתים אותו והוא לא החתים אותו בכתב, הוא קשקש ועשה סימן עם היד. זה לא היה אח שלי לפני הניתוח.
ש. את רוצה להגיד לנו שע' כתב משהו והתכוון למשהו אחר.
ת. אני יודעת את זה, אחי נמצא פה איתי עכשיו, שאילו היה עומד פה היה אומר תגידי להם, הוא כל כך רצה ילדים, הוא לא זכה לראות אותי מתחתנת, הוא כל כך רצה, תתחתני כבר שיהיו לך ילדים. קשה לי לדבר על זה. הוא אמר לי כשהמצב שלו התדרדר, את זוכרת שהקפאתי זרע, אמרתי ו בסדר, כן אני זוכרת. הוא אמר לי תקשיבי אני סומך עליך את יודעת מה את הולכת לעשות עם זה, אני פשוט לא עניתי לו אני פשוט נחנקתי. הוא אמר לי את זוכרת שאת הולכת לגדל את הילדים שלך ושלי ביחד, אמרתי לו תספיק. זה היה בזמן במהלך טיפולים מאוד אגרסיביים, הוא אמר לי תשמרי על אמא ואבא ובאיזה שהוא שלב הוא התחיל לשכוח, הוא קרא לי ואמר תלכי ותגידי לאמא ואבא שהכל יהיה בסדר, יהיו ילדים. בתוך בית חולים בזמן טיפולים. בסוף הוא ידע. אני אגיד לך מתי הוא ידע. הוא בקושי היה עוד חודש ימים ואז הוא ביקש את המחשב שלו ושאל אותי מה יש לי, אמרתי לו שהוא עובר טיפולים, והוא אמר לי בחייך, אז אמרתי לו".
.
.
.
וכן עמ' 20 שורות 17- 21 ועמוד 21 שורות 1- 8:
"לשאלת בית המשפט, אני משיבה כי הקשר שלי ושל ע', אני פשוט יכולה להביא עשרות של חברים, אני וע' לא היינו צריכים לדבר, היינו ממש נפש תאומה. אי אפשר להבין את זה. היתה תקשורת בנינו. היינו מתראים מידי יום, פעמיים בשבוע נפגשים ומדברים בטלפון מידי יום. היתה גם תקשורת בוואטסאפ בנינו. הוא אף פעם לא רשם משהו בעניין החתימה שלו. הוא לא ידע בהתחלה מה המצב המסובך שלו, נתנו לו תקווה עד הדקה ה-99,9, זה היה החלום שלו שאחותו תתחתן. שנינו עסקנו במוזיקה והוא פשוט אמר אין מצב שלא יהיו לי ילדים או לך ילדים. אין לנו המשכיות במשפחה, אין להורים שלי נכדים.
ההורים שלי בני 70, ו-72.
אחרי הניתוח ולפני הטיפולים הכימותרפיים ע' רצה להקפיא זרע. הוא היה מקבל אז משככי כאבים.
ע' ידע הכל, אבל לא ידע את סוג הגידול שיש לו. כי כשעושים על זה גוגל, אז מבינים שזה סוף.
בשאיבת הזרע הוא לא ידע שזה סופי.
אני מרגישה את האמת של ע', את מה שהוא רצה.
כשבית משפט אומר לי שאולי ע' חשב שזה לא טוב שיוולד ילד לעלם בלי שאבא יגדל אותו, ולכן הוא רשם שהוא מבקש להפשיר עת הזרע אם ימות, אני משיבה אין אופציה כזאת. אחי היה מחובר עלי, הוא אמר לי את יודעת מה לעשות אחרי שאני לא יהיה כאן, הוא אמר לי ש' אני סומך עליך. אני יודעת בדיוק מה הוא רצה. גם אם היו לי עשרה ילדים הייתי נלחמת ומבקשת עבורו.
ש. אולי הוא אמר לך את הדברים האלה כי רצה להקל עליו ברגעים האחרונים האלה, הוא ידע מה הוא כתב, הוא רצה שיהיה לך קצת יותר קל ותחשבי שישאר משהו אח"כ.
ת. אני לא חושבת שזו אופציה שמתאימה לו".
עדותו של מר ז.ב:
- מר ז.ב, חברו של המנוח כ- 12 שנים ומי שעבד עמו במסעדת מלצרים מזמרים, "-----" בתל אביב העיד כי ליווה את המנוח לאורך כל התהליך, עוד בתקופת הבדיקות הרפואיות. מר ז.ב נשאל האם המנוח שיתף אותו בתהליכים שהוא עבר, והשיב:
"הוא שיתף אותי בהכל. גם לפני המחלה הוא דיבר איתי על להביא ילדים לעולם. בתקופה שלפני שהרדימו אותו, הוא אמר לי ממש, בריש גלאי שהוא עשה נכון שהוא הקפיא זרע. מאידך, הוא היה אדם מאוד אופטימי, גם כשעשינו לו מופע עם אומנים, הוא תמיד שידר למשפחה שהוא לא ימות, אבל תמיד אמר שעשה נכון שהקפיא זרע, ושזה יוכל להביא קצת שמחה אחרי שהוא ימות. להורים שלו הוא תמיד שידר אופטימיות שהוא יחלים ויהיה בסדר, כאילו בתוך מסכה. ולחברים הוא הוריד את המסכה ותמיד אמר וסיפר שהוא רוצה ילדים והוא רוצה לקיים את הצוואה שלו אחרי שהוא ימות, כי הממצב באמת החמיר. היה ערב אחד שהו פירקס ולקחו אותו לרמב"ם ולפני שהרדימו אותו, הוא אמר לי שהוא עשה נכון שהקפיא זרע. הוא אמר שהוא שמח על כך שהוא השאיר זרע, כשהוא ראה שמצב הבריאות שלו החלה להתדרדר, הוא שמח שהשאיר זרע".
(פרוטוקול הדיון מיום 4.7.18, עמ' 2 שורות 2-11).
- התרשמתי מכנותו של מר ז.ב. המדובר בעד מחוץ למשפחה אשר אינו צפוי ליהנות באופן אישי מתוצאות ההליך נשוא פסק דין זה. נראה כי מר ז.ב העיד מתוך מחויבות מוסרית להשמיע את רצונו של המנוח, אשר היה חברו הטוב. אשר על כן, יש ליתן משקל רב לעדותו של מר ז.ב.
עמדה דומה לעמדה שהשמיע מר ז.ב הובעה גם על ידי הנזכרים להלן:
- הגב' ט.א, חברתו הטובה של המנוח מהילדות, אשר העידה כי בתקופת הצבא הקשר ביניהם התהדק. כן תיארה כי שבועיים לפני מותו ישבה עם המנוח בבית קפה והלה אמר לה כי מקווה שיעשו עם הזרע שלו שימוש (עמ' 8 לפרוט' מיום 4.11.18 שורות 22-32 וכן עמ' 9 שורות 1-10):
"אז בדיעבד זה היה שבועיים לפני שהוא נפטר בבית חולים, באתי לאסוף אותו מהבית, אני זוכרת שאמא שלו ירדה ובדקה שהכל בסדר, לא נסענו רחוק, ישבנו בבית קפה במוצקין ובשיחה הזו דיברנו גם על העבר, הווה, עתיד והוא אמר לי שהוא מפחד, ושהוא לא רוצה לשתף את אמא, הוא דיבר ספציפית על אמא והוא לא רוצה להכאיב לה. אז הוא גם אמר לי דיברנו על זה שהוא הקפיא זרע, אמרתי לו אוקי תהיה יותר בריא, אני מבחינתי אין דבר כזה שהוא נפטר, לי היה ברור שלא. אמרתי לו נהדר, תמיד רצית ילדים ואתה יודע איך יקראו לבן שלך כבר מגיל 14 לפני שנים ועכשיו יש לך הזדמנות. ועכשיו בטח תרצה את זה יותר וכן הלאה וכן הלאה. אז הוא אמר לי אני מפחד, אני לא יודע אם אצא מזה ואני כרגיל מה פתאום וזה וזה וזה. ואז הוא אמר לי אני לא חושב שאני אצא מזה ואני מקווה שאולי יעשו עם זה משהו אחרי שהוא לא יהיה פה. מיד חתכתי אותו ואמרתי לו תפסיק לדבר שטויות והחזרתי אותו הביתה, הוא נתן לי הרגשה לא טובה. פיזית ראיתי אותו ואם כל האופטימיות והאהבה אליו.
.
.
.
ע' רצה ילדים, לא דיברנו על איך הוא הולך לעשות אותם. ידעתי, הוא היה טיפוס שאהב ילדים, רצה לעשות ילדים. לדבר על הזרע הספציפי, הוא דיבר איתי שבועיים לפני שנפטר. החלום שלו בגין צעיר היה לגדל ילדים".
- הגב' ר.צ. מנהלת מועדון " -----" בתל אביב. המנוח עבד תחתיה 15 שנה. הגב' ר.צ. העידה כי המנוח חלם על להביא ילדים לעולם ודיבר על המשכיות.
"ש: ההחלטה הזאת שכדי ונכון להקפיא זרע, יש לך מושג איך הוא הגיע אליה, זה היה רעיון שלו, או של הסביבה.
ת. חלום חייו ע', אני מכירה אותו 15 שנה כשהתחיל לעבוד, הגיע אלי כשהיה בן עשרים. חלום שלו היה להביא ילדים. ב--- עשינו מלא אירועים. תמיד שהיה אירוע אם ילדים ידעתי שאני יכולה ללכת לישון כי ע' נמצא שם. אפילו צחקנו, היו לו הרבה חברות אני הייתי מנהלת והיה אומר לי זאת תהיה אמא של הילדים שלי וזאת תהיה. חלום חייו היה להיות אבא, אין לי ספק. הוא היה מתאר לי, הילד יהיה דומה לה או לי וכו'. תמיד כשדיבר איתי, הוא סיפר לי שהוא מאוד אהב את ש' וסיפר שתמיד הם יגדלו את הילדים ביחד. הוא לא דיבר אם יהיה אבא טוב או לא.
ש. איזה סוג אבא הוא רצה להיות האם רצה להיות אבא מעורב או לשבת במשרד.
ת. אני לא חושבת שהוא דיבר על זה. לא חושבים על זה. אני לא חושבת שבגיל 20 מישהו חושב על זה".
(פרוט' מיום 4.11.18 עמ' 6 שורות 20 - 31)
".
.
.
ש. אם הבנתי אותך נכון בתחילת העדות וגם בתצהיר, אמרת שהוא שוחח איתך על הקפאת הזרע בשלבים הראשונים.
ת. בשלבים הראשונים הוא דיבר איתי על הקפאת זרע כאשר הוא לא ידע עדיין את מצבו הבעייתי, רק יותר מאוחר דיברנו על הנושא ואמר לי אני מת שיהיה לי המשכיות. האמת לא ידעתי למה הוא אמר את זה.
ש. כשהוא אמר את זה הוא דיבר על המשכיות על ילד שהוא יגדל.
ת. אני חושבת שמצבו היה הרבה יותר גרוע, כי בהתחלה היתה הטבה ואז היה מצבו יותר גרוע, וכשהוא דיבר על המשכיות, הוא לא אמר אני אמשיך, אלא המשכיות. בגלל שהוא היה כבר מאוד חולה, אני זוכרת את המשפטים האלה וששנינו בכינו.
ש. הוא אמר המשכיות וכיום כשאת מנתחת את זה לאחור את חושבת שלזה התכוון.
ת. חושבת, את יודעת רק אני חושבת.
ש. האם הוא סיפר לך אז באותו שלב כשלקחו ממנו זרע, האם הוא סיפר שהיתה לו הוראה שבזרע שלו לא יעשו שימוש.
ת. לא". (פרוט' מיום 4.11.18 עמ' 7 שורות 17-32).
עדותה של הגב' נ.כ מיום 22.7.18 באמצעות שיחת whats up (בווידאו):
- הגב' נ.כ גרה בארה"ב והעידה כי המנוח היה חברה הטוב במשך כ- 18 שנה. השניים עבדו יחד במסעדת "----" ושיתפו אחד את רעהו בשאיפתם לעתיד. כך העידה כי המנוח חלם שיהיה לו בן והוא יקרא לו אורי (עמ' 23 לפרוט' שורות 3-6). באשר למצב בו היה שרוי המנוח בעת שחתם על הטופס, העידה הגב' נ.כ כדלקמן:
"בית משפט שואל אותי למצב בו ע' חתם על הטופס, אני אומרת שע' היה תחת המון פחד ולחץ וחוסר וודאות וחוסר השלמה עם זה שבכלל יגיע הסוף ויהיה סוף. כולנו היינו מלאים באופטימיות ועשינו הכל כדי שיצא מזה. למרות שבשלב מסוים כמה שניסינו להסתיר ממנו, הוא גילה את זה והתחיל לקרוא באינטרנט והתחיל להיות מחובר למה שעובר עליו. גייסנו כספים רבים בחו"ל כי בעצם אף פעם לא ראינו והשלמנו והתחברנו לזה שיגיע הסוף ושע' לא יהיה איתנו. זה היה משהו שגם הוא לא האמין בו לא חשב על זה, לא באמת עיקל שצריך לקחת בכובד ראש ובאמת יום יבוא ואני אשב כאן מולך ואנו נדון בזה. אף אחד לא תיאר את כובד המשמעות וחשוב לשקול את זה ובאמת זה לא סתם חתיכת נייר. תעצור רגע, זה באמת לא סתם אותיות על דף לבן. אני אומרת שהוא חתם על הטופס כשהוא לא ראה את המוות מול העיניים ולא ממש ייחס חשיבות למה שכתוב". (עמ, 23 שורות 15-24).
ובאשר לעשיית שימוש בזרע המנוח לאחר מותו העידה:
"אבל לגבי הזרע, השיחות בנינו היו קצת אחרות מאחרים, היינו מדברים נורא פתוח בלי לצנזר מילים והוא תמיד אמר, היה פעם אחת שהוא אמר, בשיחות האחרונות שלנו, חודשיים לפני שהוא נפטר, קצת צחקנו על זה והוא אמר איזה קטע עם ש' תגדל את אורי שלי, ואני כרגיל הייתי משתיקה אותו, ואני הלוואי והייתי יודעת לא להשתיק אותו אלא לצלם אותו או להקליט אותו. ניסינו לשמור כנראה יותר מידי בצמר גפן ורק לחזק אותו".
(עמ' 24 לפרו' שורות 10-14).
- זאת ועוד, עדותם של כלל העדים מטעם התביעה, אינה נשענת על התרשמות סובייקטיבית שלהן ו/או תחושות או השערות. כל העדים אשר העידו בפניי, נשענים על שיחות עומק פתוחות עם המנוח, עימו היתה להם היכרות מעמיקה. המדובר ב-4 עדים חיצוניים, אשר העידו כאחד על כמיהתו של המנוח אותה השמיעה באזניהם בסמוך למותו להבאת צאצאים, או ספציפית להולדתו של בן בשם אורי.
- אם כן, רצונו המשוער של המנוח להתיר שימוש בזרעו לצורך הבאת צאצאים. רצון זה אינו חריג והוא תואם את הכמיהה האבולוציונית של המין האנושי להותיר דור המשך אחריו. כמיהה זו מקבלת משנה תוקף במשפחת התובעים, נוכח העובדה כי לתובעת 3 אין ילדים משלה ולא יהיו ואילו לתובעים 1,2 אין נכדים כלל, וגם לא יהיו, ככל שלא יותר השימוש בזרעו של המנוח.
- לסיכום: לאחר ששקלתי את כלל הראיות כפי שהובאו בפניי, הנני קובעת כי רצונו המשוער של המנוח, לפחות בסמוך לפטירתו, היה להתיר שימוש בזרעו על מנת להביא צאצאים אחרי מותו.
- המזכירות תעביר פס"ד חלקי זה לכלל הגורמים.