1. התובעים 2 ו-3 הם הוריה של התובעת 1 (שתכונה להלן: "
התובעת"). התובעים 2-3 (להלן: "
האם" ו"
האב" בהתאמה, או ביחד - "
ההורים") פנו ביום 16.5.95 לנתבע 1 (להלן: "
פרופ' משיח"), שהוא רופא המתמחה בפוריות, בשל רצונם להרות. האם היתה אז בת 25 והאב - בן 28.
פרופ' משיח ביצע להורים מספר בדיקות, שכתוצאה מהן קבע כי אצל האם קיימת קרוב לוודאי בעיית חוסר ביוץ על רקע שחלות פוליציסטיות, וכי האב סובל מתופעה של וריקולציה שהיתה לטענתו בדרגה "קלה עד בינונית", וכי קיימת אצלו כמות זרע גבולית (ר' ס' 32 לתצהירו של פרופ' משיח).
2. פרופ' משיח התחיל בטיפול לגרימת ביוץ אצל האם. בנוסף בוצעה על ידי רופא העובד במרפאתו של פרופ' משיח, דר, שולמן, בדיקת PCT, שהיא בדיקה אחרי יחסים. בבדיקה זו נקבע כי בצוואר הרחם של האם היו זרעונים בודדים ללא תנועה (ר' ס' 33-34 לתצהירו של פרופ' משיח). לאב בוצעה בדיקה נוספת של ריכוז הזרע, שתוצאתה היתה כי האב סובל ממיעוט זרע קיצוני (ר' ס' 37 לתצהיר פרופ' משיח).
פרופ' משיח קבע תוכנית טיפולית של שני מחזורי גרימת ביוץ באיקאכלומין, ואם לא יהיה הריון - שני מחזורים עם זריקות של גונדורטופינים. האם קבלה טיפול באיקאכלומין ביום 12.6.95, ולאב נערכה בדיקת זרע נוספת ביום 24.6.95. שוב נמצא ריכוז זרע נמוך, בשיעור של 800,000 זרעונים לסמ"ק.
לאור תוצאה זו הציע פרופ' משיח להורים, ביום 5.7.95, טיפול של הפריה חוץ גופית (הח"ג). לגישתו של פרופ' משיח הוא הסביר לשני ההורים בפגישה זו הסבר מלא על כל התהליך, שלביו, סיכוייו וסיכוניו.
3. המחזור הראשון של הטיפולים של ההפריה החוץ גופית החל ביום 9.7.95 - האם קבלה טיפול תרופתי מכין. ביום 5.8.95 נשאבו מהאם 5 ביציות. לרחם האם הוחזרו 3 עוברים, שלא נקלטו.
בחודש נובמבר 1995 נשאבו מהאם 13 ביציות. לתוך 10 מהן, שהיו בשלות להפריה הוזרק זרע, ו-7 ביציות הופרו. במועד זה הוחזרו לרחם האם 7 עוברים, כאשר במועד ההחזרה (שתכונה להלן: "
ההחזרה השנייה") היו נוכחות האם ואימה של האם. לטענת התובעים שלא נסתרה, האב לא היה נוכח במעמד ההחזרה השנייה.
4. הטיפול הצליח, שלושה עוברים נקלטו, והאם הרתה עם שלישייה. בהמשך, בצעה האם "דילול" של אחד העוברים. במשך כל מהלך ההיריון היתה האם בביקורת אצל פרופ' משיח, ונבדקה בבדיקות שתוצאותיהן נרשמו ופורטו על ידי פרופ' משיח בתצהירו.
5. ביום 6.5.95, כאשר האם היתה בשבוע ה-25 להריונה, נולדו להורים התאומות - התובעת ואחותה. התובעת נולדה במשקל 795 ג', כפגה. היא סובלת עד היום ממומים קשים בשל הלידה המוקדמת.
בהמשך, פחות משנה לאחר לידת התאומות, נכנסה האם להריון ספונטאני שהסתיים בגרידה שבוצעה ביום 14.1.97 - שכן העובר הפסיק להתפתח. בשנת 2002, ולאחר שהאב עבר ניתוח קשירת וריד, נכנסה האם שוב להריון ספונטאני, לאחריו נולד להורים בן נוסף.
טענות התובעים
6. התובעים טוענים כי פרופ' משיח התרשל בטיפול בהם. טענת הרשלנות מתייחסת למספר עניינים - ראשית, נטען כי פרופ' משיח המליץ על טיפול של הפריה חוץ גופית מוקדם מדי, וכי היה עליו להמתין ולהמליץ להורים להוסיף לנסות להרות באופן ספונטאני.
עוד נטען כי היה על פרופ' משיח לספר לאב כי הוא מצא אצלו תופעה של "וריקולציה". כן נטען כי היה על פרופ' משיח להפנות את האב לאנדרולוג או לאורולוג לאור המימצא של הוריקולציה שנמצא אצלו. בסופו של דבר - כך נטען - פנה האב לאורולוג, עבר ניתוח, והבעיה נפתרה.
7. התובעים טענו להעדר הסכמה מדעת. לטענתם, האם בלבד חתמה על טופס הסכמה לטיפול ההח"ג, והאב לא חתם על טופס הסכמה. עוד נטען כי לא הוסבר להורים כי ריבוי עוברים שהוא אפשרי בטיפול הח"ג, עלול לגרום ללידה מוקדמת, שתוצאותיה יכולות להיות פגות ומומים ונזקים לעובר. כמו כן, כך נטען, פרופ' משיח לא ספר להורים כי ריבוי עוברים עלול להיות כרוך בפרוצדורה של הפחתה, שהיא פרוצדורה הכרוכה בסיכונים. לטענת התובעים, אילו היו ההורים מודעים לסיכון הזה, הם לא היו מסכימים לטיפול. לטענתם, הם היו מוכנים לקחת את הסיכון של לידת תאומים או שלישיה - אבל בשום פנים לא את הסיכון של מומים לעוברים.
התובעים גם טענו כי בהחזרה השנייה הוחזרו לרחם האם 7 עוברים. האב לא היה נוכח בהחזרה השנייה כלל, ולכן לא התקבלה הסכמתו. זאת ועוד, פרופ' משיח הודיע לאם רק על החזרה של 6 עוברים, וקבל את הסכמתה ל-6 עוברים בלבד. התובעים טוענים כי בכך פגע פרופ' משיח באוטונומיה של האם, ואף הטעה אותה לאחר שהתחייב לתת לה טיפול מסוים - ובפועל נתן לה טיפול אחר.
8. התובעים טענו כי החזרה של 7 עוברים היתה התנהגות בלתי סבירה של פרופ' משיח, אשר סטתה מהפרקטיקה המקובלת בתקופה הרלוונטית. על פי הטענה, למרות ש-4 מהעוברים היו באיכות נמוכה, הרי גם עוברים כאלה יכולים להשתרש ולהביא להריון. בפועל קיים סיכוי שאחד מהעוברים באיכות הנמוכה נקלט, או שהם עזרו לקליטה של אחד העוברים שהיו באיכות טובה - ובכך גרמו לריבוי עוברים.
התובעים טענו גם להעדר הסכמה מדעת, בשל כך שלא הוסבר להם על טיפולים חלופיים.
9. באשר לנתבע 2 (להלן: "
בית חולים אסותא"), נטען כי הוא הפר חובה חקוקה, משום שהוא היה שותף של פרופ' משיח. טופס ההסכמה מדעת עליו החתים פרופ' משיח את האם, לא תאם את האמור בחוק, ובית חולים אסותא סייע לפרופ' משיח כאשר הדפיס את הטופס הזה. לכן, אחראי בית החולים לעוולה של הפר חובה חקוקה.
טענות התובעים כנגד הפעלת שיקול הדעת על ידי פרופ' משיח