פש"ר 23236-12-12 קקון נ' כונס נכסים רשמי תל אביב ואח'

  בעניין החייבים:

בלישה משה,  בלישה עליזה

בפני בקשה לאכוף על המשיבים, אליה יוסף ושולה (להלן: "המשיבים") את התחייבותם על פי כתב התחייבות מיום 24.11.10 (להלן: "כתב ההתחייבות") ולשלם לקופת הנאמן סך של 1,000,000 ₪ (סכום שנתבע בבקשה מתוקנת מטעם הנאמן, בעוד הסכום המקורי שנתבע עמד על סך 450,000 ₪ בלבד).

עוד מבוקש להורות למשיבים לשלם את שכר טרחת המומחה בסך של 1,500 ₪, כאמור בהחלטה מיום 14.4.15 ולחייב אותם בריביות שדרש הנושה המובטח בסך של 33,153 ₪.

רקע עובדתי

1. ביום 1.1.13 ניתנו צווי כינוס כנגד החייבים ועו"ד אביחי ורדי מונה כמנהל מיוחד לנכסיהם.

2. ביום 2.7.13 הוכרזו החייבים פושטי רגל ועו"ד ורדי מונה כנאמן לנכסיהם.

3. בין החייבים לבין המשיבים נחתם ביום 24.11.10 הסכם מכר במסגרתו מכרו המשיבים לחייבים זכויותיהם בדירת מגורים ברחוב הארז 8/6 בשוהם הידועה כגוש 6848 חלקה 1 מגרש 2007 תמורת סך של 3,850,000 ₪ (להלן: "הנכס") (להלן: "הסכם המכר").

4. לצד הסכם המכר נחתם בין הצדדים כתב ההתחייבות בו התחייבו המשיבים כלפי החייבים, בין היתר:

1. לשפות את החייבים באם תוך 36 חודשים ממועד מתן ההתחייבות, יפחת מחיר הנכס מסך של 4.3 מיליון ₪, שהוגדר "כמחיר היעד".

1. למצוא קונה לנכס תוך 6 חודשים מתום 36 חודשים ממועד החתימה על כתב ההתחייבות, בסכום שלא יפחת מסך של 4.3 מיליון ₪ ולשלם תוך 30 יום את ההפרש בין מחיר המכירה למחיר היעד, ככל שמחיר המכירה יפחת מסך של 4.3 מיליון ₪.

1. לשפות את החייבים בהפרש שבין מחיר היעד ל-3.85 מיליון ₪ (סך של 450,000 ₪), אם לאחר 6 חודשים לא נמכר הנכס.

5. בהתאם לתנאי כתב ההתחייבות, על החייבים להמציא את הבקשה למימוש ההתחייבות למשיבים בכתב, חתומה על ידם, לא לפני תום 34 חודשים ולא לאחר 36 חודשים ממועד מתן ההתחייבות.

6. ביום 14.11.13 הודיע הנאמן למשיבים כי בכוונתו לממש את כתב ההתחייבות ובסמוך למועד זה הגיש בקשה למתן הוראות לאכיפת כתב ההתחייבות ופרסום הזמנה להציע הצעות.

7. בדיון שהתקיים ביום 24.12.13 הושגה הסכמה בין הצדדים, בהמלצת בית המשפט, לשתף פעולה במכירת הנכס, מתוך נקודת הנחה שכתב ההתחייבות תקף, תוך שמירת טענות הצדדים.

במעמד אותה החלטה הורה בית המשפט לנאמן לפעול לקבלת חוות דעת שמאי וניתן למשיבים פרק זמן של 6 חודשים למציאת קונה לנכס, אשר תחילתו במועד קבלת חוות דעת השמאי (להלן: "תקופת ההמתנה").

8. ביום 20.2.14 קיבל המנהל המיוחד את חוות הדעת והעבירה למשיבים.

בהתאם לחוות הדעת, הוערך שווי הנכס בסך של 3,870,000 ₪.

9. ביום 21.8.14, בחלוף 6 חודשים ממועד קבלת חוות דעת השמאי, הגיש הנאמן בקשה למתן אישור לנקיטת הליכי מימוש הנכס ואכיפת כתב ההתחייבות.

10. ביום 3.9.14 הגישו המשיבים בקשה להאריך למשך 3 חודשים של תקופת ההמתנה בשל המצב הביטחוני וכן העלו טענות בדבר חריגות בנייה וביקשו לאפשר למומחה מטעמם לבקר בנכס. בהחלטתי מיום 28.9.14 ניתנה למשיבים ארכה למציאת קונה עד ליום 22.10.14.

11. ביום 23.10.14, על פי הסכמת הצדדים, מונה מומחה מטעם בית המשפט לבחינת חריגות הבנייה בנכס ונקבע כי המשיבים יישאו בשכר טרחתו.

12. במקביל, ביום 22.10.14, בחלוף תקופת ההמתנה המוארכת שניתנה למשיבים, ומשלא נמצא קונה על ידם, הודיע הנאמן על כוונתו לפעול למימוש הנכס.

13. בתגובה להודעה זו, הגישו המשיבים ביום 3.11.14 התנגדותם להמשך הליכי המכר עד לקבלת חוות דעת המומחה (בדבר חריגות בניה). ביום 18.11.14 הגישו בקשה נוספת "לעצירת ההתמחרות בנוגע לנכס".

14. בדיון שהתקיים ביום 25.11.14 הושגה הסכמה בדבר זהות המומחה ומועד פרסום ההזמנה להציע הצעות לרכישת הנכס.

15. ביום 26.1.15 הגיש הנאמן בקשה להפנות שאלת הבהרה למומחה האם יש בחריגות הבנייה בנכס כדי להשפיע על שוויו.
16. ביום 24.2.15 התקבלה חוות דעת המומחה, בה נקבע, בין היתר, כי קיימות חריגות בנייה בנכס, הסיכוי להכשרת החריגות קלוש, עלות הסרת החריגות והחזרת המצב לקדמותו בהתאם להיתר הבניה מסתכם בכ- 14,200 ₪, והפחתת שווי הנכס, ככל שיוסרו החריגות, עומד על כ- 19,000 ₪.

17. ביום 10.3.15 הודיע הנאמן כי הוא פועל לפרסום הזמנה להציע הצעות. המשיבים הגישו בקשה לעיכוב הליכי המכר עד להסרת חריגות הבנייה, ובהחלטה מיום 14.4.15 נדחתה בקשתם. באותה החלטה גם נקבע כי המשיבים יישאו בעלות שכר טרחת השמאי בגין המענה על שאלת ההבהרה (בסך 1,500 ₪).

18. בסופו של יום נמכר הנכס באישור בית המשפט ביום 26.10.15 תמורת סך של 3.3 מיליון ₪. זאת, לאחר שבוצע פרסום כדין, נערכה התמחרות בין המציעים השונים והתקבלה חוות דעת שמאי עדכנית לפיה שווי הנכס במימוש כפוי הינו בסך של 3.1 מיליון ₪.

19. ביום 11.11.15, לאחר אישור המכר ותשלום התמורה בגינו, הגיש הנאמן את הבקשה שבפני לחייב את המשיבים בסכום של 450,000 ₪ על פי סעיף 5 לכתב ההתחייבות, בתשלום ריבית פיגורים שדרש הנושה המובטח בסך של 33,153 ₪ ובתשלום הסך של 1,500 ₪ בגין שכר טרחת המומחה, בו חויבו המשיבים.

20. לאחר שהוגשו תגובות הצדדים, נקבע דיון בבקשה ליום 8.3.16.

21. זמן קצר טרם הדיון הגיש הנאמן בקשה לתקן את בקשתו ולהורות על חיוב המשיבים בסך של 1,000,000 ₪, על פי סעיף 3 לכתב ההתחייבות. עקב כך, נדחה הדיון ליום 28.3.16, בו נחקרו הצדדים.

22. בית המשפט עשה מאמץ להביא את הצדדים לכדי פשרה, אך הדבר לא צלח.

טענות הצדדים

טענות הנאמן

23. על פי סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "הפקודה"), מרגע שהוכרזו החייבים פושטי רגל, נכסיהם מוקנים לנאמן.

24. הזכויות הנובעות מכתב ההתחייבות הינן בגדר "נכס" כהגדרתו בסעיף 1 לפקודה, וככאלה הנאמן רשאי להיכנס בנעלי החייבים ולהפעיל זכותם לגבי הנכס.

25. המשיבים גרמו לנזק בעיכוב הליכי המכר במשך למעלה משנתיים ימים והם שפגעו בשווי הריאלי של הנכס אותו היה ניתן לקבל. בתוך כך, דחו המשיבים 3 הצעות לרכישת הנכס בסך של 3.94 מיליון ₪, בסך של 4.1 מיליון ₪ ובסך של 4.2 מיליון ₪.

26. כל ההצעות התקבלו בתקופה בה היו החייבים פושטי רגל, דבר המוכיח כי אין בהליכי הפש"ר כדי להשפיע ולהפחית משווי הנכס. אין כל ספק כי עצם הימצאות הנכס בשוק למעלה משנתיים פגע בשווי הנכס ומחדל זה רובץ לפתחם של המשיבים.

27. התקבלו לגבי הנכס שתי חוות דעת שמאי לפיהן שווי הדירה, בחלוף 36 חודשים, היה נמוך באופן ניכר ממחיר היעד לו התחייבו המשיבים.

28. יש להורות על חיוב המשיבים בסך של 1,000,000 ₪ על פי סעיף 3 לכתב ההתחייבות.

סעיף 5 לכתב ההתחייבות חל רק בנסיבות בהן הנכס לא נמכר ולא כך אירע במקרה דנן.

29. כתב ההתחייבות נוסח על ידי המשיבים ויש לפרשו לרעת המנסח, ככל שקיימת סתירה בין סעיפים.

30. לחלופין, יש לחייב את המשיבים בסך של 1,000,000 ₪, בשל פגיעה בסכום התמורה הן בשל העיכובים שנמשכו למעלה משנתיים ימים והן בשל העובדה כי המשיבים לא פעלו למזעור הנזק, עת בחרו שלא להציג בפני הנאמן הצעות שהתקבלו על ידם.

31. על המשיבים לשאת בשכר טרחת המומחה בסך של 1,500 ₪ על פי החלטת בית המשפט מיום 14.4.15.

32. על המשיבים לשאת בריבית הפיגורים שגבה הנושה המובטח בשל עיכוב הליכי המכר בסך של 33,153 ₪.

טענות המשיבים

33. כתב ההתחייבות אינו "נכס" כמובנו בסעיף 1 לפקודה.

34. לפי אומד דעת הצדדים אין לראות בכתב ההתחייבות "נכס", שכן מבחינת הצדדים הוא אינו יותר מאשר התחייבות פנימית בין המשיבים לחייבים, שאינה "קבילה" מחוץ למסגרת יחסים פנימית זאת.

35. ככל שכתב ההתחייבות תקף כלפי הנאמן, הרי שחובת המשיבים על פי כתב ההתחייבות לא קמה, שעה שלא ניתנה להם גישה חופשית לנכס, כמתחייב מסעיף 2.3 לכתב ההתחייבות.

36. מכירת נכס לאחר מינוי כונס נכסים או נאמן בפשיטת רגל, מפחיתה עד מאוד את שווי הנכס.

37. המשיבים הוכיחו כי כמעט הצליחו למצוא קונה לנכס בסכום של 4.15 מיליון ₪, אולם הדבר לא הסתייע. לו החייבים לא היו נתונים בהליכי פש"ר ולא היו חריגות בנייה בנכס, היה בידי המשיבים למצוא קונה לדירה בסכום של 4.3 מיליון ₪.

38. אמנם על פי חוות דעת השמאי עלויות הסרת חריגות הבנייה אינן גבוהות, אולם קיים קושי למכור נכס שיש בו חריגות בנייה ומשכך, מושפע שווי הנכס מחריגות אלה מעבר לעלות הסרתם.

39. שילוב הנסיבות של הפחתת שווי הנכס בשל הליכי הפש"ר ובשל חריגות הבנייה, בנוסף על הטענות כי אין המדובר ב"נכס" וכי לא קמה חבות על פי כתב ההתחייבות, מאיינים לחלוטין או כמעט לחלוטין את שווי כתב ההתחייבות.

40. הנאמן מנוע מלהגדיל תביעתו לסך של 1,000,000 ₪. ככל שהנאמן סבר שעליו לתקן את בקשתו, היה עליו לעשות כן באמצעות תצהיר בו ינמק את הסיבות לבקשה ויהיה מוכן להיחקר עליו. הנאמן אף מנוע מהגדלת תביעתו עקב הסתמכות המשיבים על בקשתו, דהיינו על תביעתו בסך של 450,000 ₪ כסכום מירבי.

גם לגופו של עניין, פרשנות הנאמן את כתב ההתחייבות, בהקשר זה, אינה נכונה. קיים קשר ברור בין סעיפים 2 ו-3 לכתב ההתחייבות. אין דבר וחצי דבר בין מכירתו הכפויה של הנאמן את הנכס לבין ההסכם והמחיר עליהם מדובר בסעיפים 2 ו-3 לכתב ההתחייבות. מה גם, שכתב ההתחייבות לא נוסח על ידי המשיבים, אלא על ידי המשיבים והחייבים כאחד.

41. הנאמן הוא שהעלה את שאלת ההבהרה למומחה, ומשכך עליו לשאת בסכום שכר הטרחה הכרוך בכך.

42. ריבית הפיגורים נוצרה, אם בכלל, עקב החלטות בית המשפט. הלכה ידועה היא שאין המבקש סעד מבית המשפט אחראי לתוצאות החלטות של בית משפט.

עמדת הכנ"ר

43. הנאמן "נכנס בנעלי החייבים" לצורך מימוש זכויותיהם מכוח כתב ההתחייבות, ומוקנית לו הסמכות לנקוט בכל הליך נדרש על מנת למצות את זכויותיהם הנטענות של החייבים על פי כתב ההתחייבות.

44. אין ממש בטענה כי הליכי חדלות הפרעון מנעו את מקסום התמורה, מאחר שעמדה בפני המשיבים תקופה בת 47 חודשים למכור את הנכס בשוק החופשי, ואין ממש גם בטענה בדבר השפעתן של חריגות הבנייה על ערך הנכס, הן לאור הקביעות בחוו"ד השמאי והן מהטעם שמדובר בעניין מהותי שהיה על המשיבים לכלול בכתב ההתחייבות, אם סברו שהדבר ישפיע על התחייבותם כלפי החייבים.

45. הסעיף החל על פי כתב ההתחייבות הוא סעיף 5 ועל פיו יש לחייב את המשיבים בסך של 450,000 ₪.

46. בנוגע לתשלום שכר טרחת השמאי ותשלום הריבית, חוזר הכנ"ר על עמדתו בתגובה שהוגשה מטעמו ביום 5.1.16, בה תמך בחיוב המשיבים בתשלום שכר הטרחה על פי החלטה מיום 14.4.15 ולא מצא מקום לחייב את המשיבים בתשלום הריבית, תוך שציין כי עניין זה יש להביא בחשבון, אם בכלל, במסגרת דין ודברים בין הצדדים.

השאלות שבמחלוקת

השאלות שבמחלוקת בין הצדדים, ביחס לזכות הנאמן לחייבם על פי כתב ההתחייבות, הינן:

• האם הנאמן זכאי להיכנס "בנעלי החייבים" ולממש את כתב ההתחייבות?

• האם התקיימו התנאים לחיוב המשיבים מכוח כתב ההתחייבות?

• על פי איזה סעיף מתוך כתב ההתחייבות, בהנחה שהוא חל, יש לחייב את המשיבים?

• האם שווי הנכס פחת כתוצאה מהיותם של החייבים בהליכי חדלות פירעון ובשל חריגות הבנייה?

דיון והכרעה

האם הנאמן נכנס ב"נעלי המשיבים" לצורך מימוש כתב ההתחייבות?

47. בהתאם לסעיפים 42 ו-85(1) לפקודה, נכסי החייב מוקנים לנאמן לצורך חלוקתם לנושים.

48. המונח "נכסים" מוגדר בסעיף 1 לפקודה בצורה רחבה ביותר והוא כולל:

"מקרקעין ומיטלטלין מכל הגדר שהוא, ובכלל זה כספים ונשיים, בין בישראל ובין מחוצה לה, ולרבות חיוב, זיקת הנאה, זכות, ריווח וזיקה מכל הגדר שהוא, בין הווים ובין עתידים, בין מוקנים ובין מותנים, הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם."

49. "הנכסים" גם כוללים זכויות תביעה (סעיף 107 לפקודה; רע"א 8402/05 ישי בית און נ' עיריית תל אביב (2.8.06). מכוח סעיף 85(2) לפקודה נכסי פושט הרגל המוקנים לנאמן יכללו גם את "הכוח להפעיל זכות לגבי נכס, או לנקוט הליכים לשם הפעלת הזכות, בדרך שהיה יכול פושט הרגל להפעיל לטובתו בתחילת פשיטת רגלו או לפני הפטרו".

50. משכך, אף נקבע כי זכות לפטור ממס שבח, שהינה זכות אישית של החייב, מוקנית לנאמן הבא ב"נעלי החייב" בכל נכסיו וזכויותיו (פש"ר (י-ם) 179/01 טדי ארז נאמן על נכסי החייב נ' אברהם בן גיאת (5.10.11).

51. כך גם כתב ההתחייבות מעניק לחייבים זכות לחייב את המשיבים בתשלום, בהתקיים התנאים הקבועים בו.

52. ההגדרה הרחבה של המונח "נכסים" בפקודה, אשר נועדה להקנות לנושים כל נכס של החייב שניתן להפיק ממנו תמורה, כוללת גם את הזכות מכוח כתב ההתחייבות ואת זכות התביעה בגינה.

53. בניגוד לנטען על ידי המשיבים, לא ניתן לראות בכתב התחייבות כהתחייבות אישית פנימית בין החייבים והמשיבים ומשהוכרזו החייבים פושטי רגל, עסקינן בנכס העומד לרשות הנושים, והנאמן אשר נכנס בנעלי החייבים, זכאי להפעיל זכות זו ולתבוע מכוחה.

54. לאור זאת יש לבחון האם התקיימו התנאים לחיוב המשיבים מכוח כתב ההתחייבות.

התקיימות התנאים מכוח כתב ההתחייבות

55. על מנת שהתמונה תהא שלמה יובא להלן כתב ההתחייבות במלואו:

"כתב התחייבות

הואיל: ובין המתחייב למקבל ההתחייבות נכרת הסכם בנוגע למכר הממכר ע"י המתחייב למקבל ההתחייבות;

והואיל: ומקבל ההתחייבות ביקש מהמתחייב התחייבות למחיר הממכר בתום שלוש שנים ממועד חתימת ההסכם בינם בנוגע לממכר;

והואיל: והמתחייב בטוח בנוגע למחיר הממכר ומוכן ליתן למקבל ההתחייבות התחייבות בנוגע למחיר הממכר בתום שלוש שנים ממועד חתימת ההסכם בינם בנוגע לממכר;

אי לכך הוסכם, הותנה, והוצהר בין הצדדים כדלקמן:

1. כל המונחים בהתחייבות זו הם כאמור בהסכם שבין הצדדים מיום ה-24/11/10 בנוגע לדירה הידועה כדירות מגורים מסוג פנטהאוז דופלקס באגף המערבי של המבנה המסומנת במספר 6, דהיינו 6A, גוש 6848, חלקה 1, מגרש 2007, פונה לכיוונים צפון דרום מזרח ומערב, בת 6 חדרים (מהם אחד ממ"ד) בשני מפלסים.

1. המתחייב מתחייב כי, בכפוף למילוי מלוא התנאים דלהלן, הוא ישפה את מקבל ההתחייבות, אם תוך 36 חודש ממועד מתן התחייבות זו, מחיר הממכר יפול מ-4.3 מיליון ₪; למען הסר ספק המדובר בתנאים מצטברים ואי מילוי מי מהם יאיין את התחייבותו של המתחייב כלפי מקבל ההתחייבות, עפ"י כתב התחייבות זה:

• על הבקשה למימוש התחייבות זו, בכתב וחתומה ע"י מקבל ההתחייבות, להגיע לידי המתחייב, לא לפני תום 34 חודש ולא לאחר תום 36 חודש ממועד מתן התחייבות זו.
• תוך שישה חודשים מתום 36 החודשים שממועד מתן התחייבות זו ("התקופה הרלבנטית") על המתחייב למצוא למקבל ההתחייבות, קונה לממכר בסך שלא יפול מ-4.3 מיליון ₪ ("מחיר היעד").
• על מקבל ההתחייבות לאפשר למתחייב, בתקופה הרלבנטית, גישה חופשית ובלתי מופרעת, בשעות ובמועדים סבירים, לממכר, על מנת להראותו לקונים הפוטנציאליים.
• מצא המתחייב קונה לממכר ימכור מקבל ההתחייבות לקונה זה את הממכר בתנאים מקובלים ("מחיר ההסכם") באם רצונו במימוש התחייבות זו.

1. נמכר הממכר כנ"ל, ישפה המתחייב את מקבל ההתחייבות בהפרש, אם יהיה כזה, בין מחיר ההסכם למחיר היעד. סכום זה ישולם ע"י המתחייב בתוך 30 יום מחתימת הסכם המכר.

1. בוטל הסכם המכר שנכרת כאמור עקב הפרתו ע"י הקונה, לא ייחשב המתחייב כמי שמילא את התחייבותו עפ"י מסמך זה ואולם התקופה הרלוונטית תוארך בששה חודשים נוספים ממועד מתן הודעת ביטול ההסכם ע"י מקבל ההתחייבות. חולט ו/או שולם למקבל ההתחייבות פיצוי עקב הפרת ההסכם וביטולו כאמור, יקוזז מהתחייבות המתחייב סכום הפיצוי ובניכוי הוצאותיו הסבירות בפועל של המתחייב עקב חתימת ההסכם, הפרתו וביטולו. ככל שינוהל הליך משפטי עקב ביטול ההסכם לא יקוזז הפיצוי אלא לאחר שנתן פסק דין חלוט ביחס לפיצוי, ברם הסכום הרלוונטי של "הקיזוז" לא ישולם ע"י המתחייב למקבל ההתחייבות עד למועד זה ו"יוקפא"; מקבל ההתחייבות ינהל את המשפט בתום לב ולא יגיע לפשרה בתביעה זו ללא קבלת הסכמת המתחייב.

1. לא נמכר הממכר תוך 42 החודש הנ"ל, שלא עקב סירוב מקבל ההתחייבות למוכרו ולצאת מהדירה ו/או שלא באשמת מקבל ההתחייבות ו/או שלא בגלל אי מילוי התחייבויותיו דלעיל של מקבל ההתחייבות, ישפה המתחייב את מקבל ההתחייבות בהפרש בין הסך של מחיר היעד ל-3.85 מיליון ₪; למען הסר ספק באם יגרמו במהלך מימוש התחייבות זו הוצאות תיווך למקבל ההתחייבות, אין בהם כדי לפגוע בהפרש ומקבל ההתחייבות ישופה בגינם; סכום זה ישולם ע"י המתחייב בתוך 30 יום מחלוף 42 החודשים הנ"ל".

56. סעיף 2.1 לכתב ההתחייבות קובע כי הודעה על מימוש כתב ההתחייבות צריכה להימסר לא לפני תום 34 חודשים ולא לאחר תום 36 חודש ממועד מתן ההתחייבות.

57. הנאמן מסר הודעה על כוונתו לממש את כתב ההתחייבות ביום 14.11.13. כתב ההתחייבות נחתם ביום 24.11.10. משכך, ההודעה ניתנה במועד והתנאי התקיים.

58. סעיף 2.3 לכתב ההתחייבות מטיל על החייבים לאפשר למשיבים גישה חופשית לנכס כדי להראותו לקונים פוטנציאליים.

59. טענת המשיבים כי לא ניתנה להם גישה חופשית לנכס, ולכן לא התקיים התנאי הקבוע בסעיף 2.3, לא הוכחה ואין בה ממש. המשיב העיד כי מתווך מטעמו הראה את הנכס ללקוחות וכי התקבלו הצעות מאת רוכשים פוטנציאליים (עמ' 38 לפרו' שו' 25-26). המשיבים אף לא הצביעו על מקרה אחד בו ביקשו להראות את הנכס לרוכש פוטנציאלי ולא ניתנה להם האפשרות לכך. נראה כי טענה זו נטענה בעלמא ואין לה כל יסוד.

60. בנסיבות אלה, התקיימו התנאים לחיוב המשיבים מכוח כתב ההתחייבות, והשאלה שנותרה לבחון הינה מהו הסכום בו יש לחייבם.

הסעיף שחל על פי כתב ההתחייבות

61. הנאמן בבקשתו המקורית ביקש לחייב את המשיבים מכוח סעיף 5 לכתב ההתחייבות לפיו, ככל שהנכס לא יימכר תוך 42 חודשים ממועד חתימת כתב ההתחייבות, שלא עקב סירוב החייבים למוכרו ולצאת מהנכס, או שלא באשמת החייבים או שלא בגלל אי מילוי התחייבות החייבים על פי כתב ההתחייבות, ישפו המשיבים את החייבים בהפרש בין מחיר היעד (4.3 מיליון ₪) לסך של 3.85 מיליון ₪, קרי בסך של 450,000 ₪.

62. בבקשתו המתוקנת ביקש הנאמן לחייב את המשיבים מכוח סעיף 3 לכתב ההתחייבות לפיו ככל שהנכס נמכר, ישפו המשיבים את החייבים בהפרש, אם יהיה כזה, בין מחיר ההסכם למחיר היעד (4.3 מיליון ₪). הנכס, כאמור, נמכר בסך של 3.3 מיליון ₪, ומשכך ביקש הנאמן לחייב את המשיבים בסכום של 1,000,000 ₪.

63. לאחר עיון בכתב ההתחייבות, שוכנעתי כי הצדק עם המשיבים בעניין זה.

על פי נוסח כתב ההתחייבות והקשר הדברים, סעיף 3 הוא, למעשה, המשכו של סעיף 2, המתייחס למקרה בו הנכס נמכר בתוך תקופת ההמתנה של ששת החודשים שניתנה למשיבים למצוא קונה. בסעיף 3 נכתב במפורש: - "נמכר הנכס כנ"ל...". כשהכוונה היא לנסיבות סעיף 2 לכתב ההתחייבות.

לעומת זאת, סעיף 5 עוסק במקרה בו לא נמצא קונה בתוך תקופה זו.

64. בענייננו, המכירה בוצעה על ידי הנאמן, שלא בתוך תקופת ההמתנה האמורה, ומשכך, החלופה המתאימה היא זו שבסעיף 5 לכתב ההתחייבות, לפיו זכאים החייבים לחייב את המשיבים בהפרש בסך 450,000 ₪ בלבד.

65. בהקשר זה יש לזכור, כי בקשת הנאמן לתקן את הבקשה הוגשה כשנתיים לאחר הגשת בקשתו הראשונה לחייב את המשיבים בסך של 450,000 ₪ (בקשה 14). זאת, ללא כל הסבר לאי העלאת הטענה כבר בבקשה הראשונה ו/או בבקשה שבפני. אף מטעם זה יש לדחות את הטענה.

66. אין להיעתר לבקשה לתיקון בטענה כי יש לחייב את המשיבים בסך של 1,000,000 ₪ בשל העיכובים שיצרו ו/או בשל אי מזעור הנזק, שעה שטענה זו לא נכללה בבקשה המתוקנת והועלתה לראשונה על ידי הנאמן בסיכומים מטעמו.

67. לפיכך, אני קובעת, כאמור, כי הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סעיף 5 לכתב ההתחייבות, לפיו הסכום המירבי בו ניתן לחייב את המשיבים הינו 450,000 ₪.

האם שווי הנכס פחת כתוצאה מהיותם של החייבים בהליכי חדלות פירעון ובשל חריגות הבנייה?

68. טענות אלה של המשיבים לא הוכחו.

69. מעדות המשיב עולה כי בתוך התקופה שניתנה למשיבים למכור את הנכס, התקבלו הצעות בסכום של כ-4 מיליון ₪ ואף יותר, אותן בחרו המשיבים לדחות, בשל רצונם לקבל הצעת מחיר שאינה פחותה ממחיר היעד, וזאת בהיות החייבים בהליכי חדלות פרעון. כך לדבריו בעמ' 38 לפרוטוקול שו' 29-32 ועמ' 39 שו' 1-3:

"... ואז היה לקוח אחד שהוא היה פוטנציאלי והיה זמן בשלות, הוא התחיל ב- 4 מיליון ₪ והיה זמן בשלות. ברגע שבא לקוח לקנות פנטהאוז בסדר גודל של 4 מיליון ₪ צפונה לוקח יותר זמן...

הוא פנה ליריב (מתווך), הרי אני לא מכיר את הלקוח באופן אישי, הוא שאל האם יש מה לעשות עם עסקה ב- 3.94 מיליון ₪ אמרתי לא, אני צריך להגיע ל- 4.3, 4.2 מיליון ₪, כי ההסכם שלי מול בלישה ולא מול הכונס ואני רוצה למקסם ומתאמץ."

ובהמשך דברי ב"כ החייבים, עו"ד לוין:

"ההצעה הזו הייתה במהלך החצי שנה שלמר אילייה הייתה זכות למכור את הדירה. עו"ד ורדי פנה אלי, אני פניתי לחברי והודעתי לו שיכול להיות שיש מתעניין ל-4 מיליון ₪. הוא אמר לא, שהוא לא מוכן והוא רוצה למצות את החצי שנה ולמצוא משהו אחר יותר גבוה. כל עוד עו"ד ורדי לא ירד מהטענה לקבלת הפרשים, הוא לא יסכים בשום פנים ואופן למכירת הנכס בטח לא בסכום של 4 מיליון ₪".

(פרוטוקול 28.3.16 עמ' 40 שו' 26-31).

70. לו היו המשיבים מסכימים למכירת הנכס באותו שלב, ייתכן כי לא היה כל הפרש או הפרש זניח, בין מחיר המכירה למחיר היעד. אולם, המשיבים דחו את ההצעות וההליכים התארכו נוכח טענתם לירידת שווי הנכס עקב חריגות בנייה (שכפי שיפורט להלן, התבררה כלא נכונה), וניתן להתרשם מתיאור ההליכים כמפורט ברקע העובדתי, שהמשיבים עשו כל שלאיל ידם, כדי לדחות ולעכב את מכירת הנכס, דבר שגרם, למרבה הצער, לירידה בערך הנכס עד אשר בסופו של דבר, הנכס נמכר תמורת סך של 3.3 מיליון ₪. בעניין זה, אין למשיבים, אלא להלין על עצמם.

71. יש גם לדחות את ניסיון המשיבים להטיל על הנאמן אחריות לדחיית הצעה בסך של כ- 4 מיליון ₪ שכביכול עמדה על הפרק, שעה שלא הוכח כי הייתה זו הצעה רצינית ומגובשת, כעולה מדברי הנאמן בדיון מיום 28.3.16 (עמ' 40 שו' 10-16).

72. זאת ועוד, לגבי הנכס התקבלו שתי חוות דעת שמאי שהתייחסו למכירה מרצון - האחת, של השמאי שי אברהם אשר העריך את שווי הזכויות בנכס, נכון ליום 20.2.14, בסך של 3,870,000 ₪ והשניה, של השמאי מטעם בית המשפט ממנה עולה כי שווי הזכויות עומד על סך של כ-3,500,000 ₪ - שתיהן ניתנו לאחר חלוף 36 חודשים, והשווי שנקבע בהן נמוך באופן ניכר ממחיר היעד לו התחייבו המשיבים, וזאת, כאמור, במכירה מרצון, ללמדך ששווי הנכס לא הושפע מהליכי חדלות הפרעון של החייבים ובכל אופן, המשיבים לא הציגו כל ראיה, בדמות עדות או חוות דעת, לטענתם שהיות החייבים בהליכי חדלות פרעון השפיעה על מחיר הנכס.

73. יוצא איפוא, כי הטענה שהושגה תמורה נמוכה בשל היות החייבים בהליכי חדלות פירעון אינה מבוססת, לא הוכחה ודינה להידחות.

74. גם הטענה כי שווי הנכס נמוך בשל חריגות בנייה שבוצעו ע"י החייבים נמצאה משוללת יסוד ואין לקבלה.

כאמור, המומחה קבע כי עלות הסרת חריגות הבנייה עומדת על סך 14,200 ₪ בלבד. לא נראה כי עלות זניחה זו, יש בה כדי להרתיע רוכשים פוטנציאליים, כטענת המשיבים, ולא סביר כי השפיעה על שווי הנכס, בוודאי לא באופן משמעותי. עוד עולה מחוות דעת המומחה כי הפחתת  השווי הצפוייה כתוצאה מהסרת החריגות והחזרת המצב לקדמותו הינה 19,000 ₪ בלבד - קביעה המאיינת את טענת המשיבים כי חריגות הבניה גרמו להפחתת שווי הנכס.

75. לאור האמור לעיל, יוצא איפוא, כי טענות המשיבים בדבר הפחתת שווי הנכס לא הוכחו ודינן להדחות. כפועל יוצא מכך, על המשיבים לשאת בתשלום סך 450,000 ₪ לקופת הנאמן, כמתחייב מסעיף 5 לכתב ההתחייבות.

תשלום למומחה

76. בהחלטתי מיום 14.4.15 הוריתי למשיבים לשאת בעלות שכר טרחת המומחה בסך של 1,500 ₪. החלטה זו הינה חלוטה ואין ליתן החלטה נוספת בעניין.

תשלומי ריבית

77. אכן, ההליכים למימוש הנכס נמשכו על פני תקופה ארוכה, אולם, במהלך הדרך הושגו מספר הסכמות בין הצדדים שהצריכו המתנה, בין היתר, לחוות דעת מומחה ואף הליכי המכר על ידי הנאמן ארכו זמן, שלא בשל מעשי או מחדלי המשיבים, כי אם בשל ביצוע מספר פרסומים, עריכת התמחרות ובחירת ההצעה הזוכה (שהצריכה התערבות של בית המשפט).

יוצא, איפוא, כי חלוף הזמן, שגרם לצבירת ריבית פיגורים, אינו רובץ לפתחם של המשיבים בלבד ומשכך, איני מוצאת לנכון לחייב את המשיבים בתשלומי הריבית, כמבוקש על ידי הנאמן.

סוף דבר

78. נוכח כל האמור לעיל, אני מחייבת את המשיבים לשלם לקופת הנאמן סך 450,000 ₪, תוך 30 יום מהיום. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהמועד הקבוע לתשלום ועד לתשלום בפועל.

בנסיבות הענין, משהבקשה המתוקנת של הנאמן נדחתה - אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ' אב תשע"ו, 24 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.