פסק דין
1. ועדת המכרזים של רשות המיסים (להלן: המשיבה) פרסמה מכרז למתן שירותי החזר מע"מ לתיירים באתרי יציאה מישראל. סעיף 7.5.3 לתנאי המכרז הורה כך:
"המחירים שיגיש המציע יהיו סופיים ויכללו את כל הוצאות המציע, ובכלל זאת מסים, למעט מע"מ, תשלומים סוציאליים למיניהם, ביטוח לסוגיו, שירותי משרד ... וכל הוצאות ישירות ועקיפות אחרות של המציע" (ההדגשות במקור).
וזו לשונו של סעיף 7.6.4 לתנאי המכרז, העוסק באופן בדיקת הצעת המחיר:
"ההצעות תוערכנה יחסית זו לזו כאשר ההצעות ידורגו לפי הצעת המחיר הכוללת, מההצעה הזולה ביותר לגבוהה ביותר, וההצעה הנמוכה תהיה ההצעה שתוצב בראש הרשימה...".
2. שתי מציעות ניגשו למכרז, העותרת, ומשיבה 2 (להלן: הזוכה). הצעת הזוכה הועמדה על סכום של 6,119,900 ₪ לשנה (לא כולל מע"מ), ואילו הצעת העותרת הועמדה על סכום של 6,690,000 ₪ (לא כולל מע"מ). ועדת המכרזים הציבה את הצעת הזוכה בראש הרשימה, כהוראת סעיף 7.6.4 הנ"ל, וכך הוכרע המכרז. העותרת טוענת, כי היא "מוסד כספי", שאינו מחויב במע"מ, אולם מחויב בתשלום מס שכר ורווח (סעיף 4 לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975, ולהלן: חוק מע"מ). מס זה הינו תחליף למס ערך מוסף, ושיעורו זהה. כמצוות עורך המכרז, כללה העותרת במחיר המוצע על ידה את מס שכר ורווח. לעומת זאת, הזוכה הינה "עוסק מורשה", המחויב במע"מ. על פי הנטען, היה על ועדת המכרזים להוסיף את שיעור המע"מ להצעת הזוכה, על מנת שניתן יהיה להשוות בדרך הוגנת בין שתי ההצעות. את חובת הוועדה להוסיף את שיעור המע"מ להצעות לומדת העותרת מנוסחו של סעיף 7.6.4 הנ"ל, שהרי מדובר בו בהשוואת הצעות המחיר הכוללות, משמע, שלמחיר שהוצע יש להוסיף מע"מ על מנת שיהפוך למחיר הכולל. והנה, אם יתווסף שיעור המע"מ להצעת המחיר מטעם הזוכה, הסכום השנתי אותו תידרש המשיבה לשלם לה הוא 7,099,084 ₪. מאחר שהמדובר במכרז שתוקפו עשוי להגיע לעשר שנים על פי תנאיו, הרי שההפרש המצטבר הוא של מיליוני שקלים לרעת הזוכה, והמשיבה בחרה, אפוא, בהצעה יקרה לאין ערוך מהצעתה של העותרת.
מכאן העתירה. הסעד המבוקש בה, שבית המשפט יורה על ביטול החלטת המשיבה ויקבע כי העותרת היא הזוכה במכרז, משום שהצעתה היא ההצעה הזולה ביותר.
3. בטרם אדרש לבחינת טענות הצדדים לעומקן, יש להסיר מן הפרק את הטענה ולפיה סעיף 7.6.4 מורה לוועדת המכרזים להוסיף את שיעור המע"מ להצעות הנבחנות. "הצעת המחיר הכוללת" בה מדובר, מתייחסת לעובדה שעל פי הוראת סעיף 7.5.2 למכרז היה על המציע לתת הצעת מחיר פרטנית עבור כל שירות ספציפי שנדרש ממנו. שירותים אלה כללו עמלת טיפול למסמך יעודי, שיעור עמלה בגין החזר מע"מ לתייר במזומן ועמלה בגין החזר מע"מ לתייר בהעברה בנקאית (סעיפים 4.3.1, 4.3.2 ו- 4.3.3 לנספח הצעת המחיר). על המציע היה לתמחר את הצעותיו הפרטניות לכל אחד ואחד מן השירותים הנדרשים, ולסכמן בסעיף "סה"כ". זו "ההצעה הכוללת" אותה בחנה המשיבה על פי סעיף 7.6.4 הנ"ל. מכאן, שסעיף 7.6.4 אינו יכול לשמש עוגן לטענת העותרת לפיה מכוחם של תנאי המכרז היה על המשיבה להוסיף להצעת הזוכה את שיעור המע"מ.
מכאן לעובדות ולטענות הצדדים.
4. העותרת היא חברה העוסקת במתן שירותים פיננסיים שונים ברחבי ישראל, לרבות במעברי הגבול. בין היתר מספקת היא שירותי המרת מטבע, הזמנת מט"ח "און ליין", ועוד. ב- 13 השנים האחרונות סיפקה העותרת את השירותים נשוא המכרז, היינו שירותי החזר מע"מ לתיירים, וזאת על פי הסכם שנערך בינה לבין המשיבה. המכרז נשוא העתירה פורסם משהסתיימה תקופת ההתקשרות ביניהן.
המכרז נשוא העתירה איפשר לארבעה סוגי מציעים להשתתף בו: בעל רישיון בנק או מוסד כספי לפי סעיף 4 (א)(1) לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981; תאגיד שהוקם על פי דין הקובע כי עיסוקו בהעברת כספים למוטבים או בניהול מערכת תשלומים עבור הציבור; חברה הרשומה כנותנת שירותי מטבע אצל רשם נותני שירותי מטבע במשרד האוצר, כמשמעות מונחים אלה בסעיפים 11ב' ו- 11ג' לחוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000; מציע שעיסוקו בהעברת כספים למוטבים ו/או ניהול מערך תשלומים עבור גופים ציבוריים (סעיף 4.4 לתנאי המכרז). למעשה, רק מציע מן הסוג האחרון יכול שיהיה "עוסק מורשה" לפי חוק מע"מ.
העותרת צרפה להצעתה תעודת רישום לנותן שירותי מטבע, ולא צרפה תעודה המעידה על היותה מוסד כספי (יוער, כי בהקשר זה טענה העותרת שאין מונפקת כלל תעודה כזו, ולפיכך גם לא יכולה הייתה לצרף אותה, אולם מתשובת המשיבה עולה כי תעודה כזו קיימת גם קיימת, ואף צורף עותק לדוגמא, וראו גם סעיף 53(ב) לחוק מע"מ וסעיף 20(ג) לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981). אכן, בדו"חות הכספיים של העותרת מצוין כי היא מוסד כספי, אולם האישור שצורף על ידה מלמד כי הגישה את הצעתה כנותנת שירותי מטבע, ושירות זה יכול להינתן גם על ידי גוף שהוא עוסק מורשה, החייב במע"מ.
5. במהלך המכרז הופנו אל המשיבה שאלות הבהרה רבות, ובכללן שאלות מטעם העותרת. כאמור, העותרת סיפקה את השירותים נשוא המכרז ב- 13 השנים האחרונות. עם זאת, אין חולק כי העותרת, הטוענת כי היא מוסד כספי, לא פנתה בכל שאלת הבהרה שעניינה הוספת שיעור המע"מ להצעה המוגשת על ידי עוסק מורשה. רק משנודע לעותרת על זכייתה של הזוכה, ולאחר שהועברו לעיונה מסמכי המכרז, פנתה בטענה העומדת ביסוד העתירה.
בעקבות טענה זו, קיימה המשיבה, שחבריה אינם בקיאים בפן המקצועי של חוק מע"מ, דיון בנוכחות נציגי העותרת ומנהל המחלקה המקצועית במע"מ, מר שמעיה סאלח. במהלך הדיון (הפרוטוקול צורף כנספח 10 לעתירה), הבהיר מר סאלח כי "מוסד כספי המבצע בנוסף לפעילותו השוטפת גם פעילות עסקית של עוסק, בדרך כלל משנה רשות המיסים את הסיווג של אותו עוסק". מר סאלח הוסיף ואמר, כי "במידה ורשות המיסים תחליט על שינוי סיווג החברה, המחיר שהוצע על ידי החברה הינו המחיר הסופי". בהמשך תועד יו"ר העותרת, מר גרינר, באומרו כי "גם אם יוחלט לשנות את סיווג החברה, הצעת החברה תישאר כפי שהיא והמחיר שהוצע כולל בתוכו גם מע"מ". המשיבה קיימה דיון נוסף בטענות העותרת, הפעם במעמד נציגי הזוכה, שניתנה להם הזדמנות להגיב עליהן. בסופו של דבר, דחתה המשיבה את טענות העותרת, בהחלטה מיום 27.12.11. טעמי הדחייה הם אלה:
טענת חברת צ'יינג' פלייס בע"מ כי היא מוסד כספי ועל כן להצעתה הכספית לא יתווסף מע"מ הועלתה באיחור לאחר שוועדת המכרזים קיבלה החלטה כי הצעתה של מילגם הינה ההצעה הזוכה במכרז.
הטענה האמורה באה לתקוף תנאי מתנאי המכרז ולכן צריך היה להעלותה בסמוך לפרסום המכרז, ובוודאי לפני שוועדת המכרזים סיימה את עבודתה.
כל אחד מהמשתתפים כלכל צעדיו על בסיס התנאים שפורסמו במכרז ושינוי תנאי מתנאי המכרז בשלב זה משמעותו פגיעה במשתתפים במכרז כמו גם במציעים פוטנציאלים אחרים, וכן פגיעה בתהליך התחרותי כולו.
בנוסף, הוועדה החליטה לדחות את הטענה לגופה. עוד יש לציין כי המכרז הוא למתן שירות שהוא שירות עסקי ולא ניתן לבטל את האפשרות שגם חברת צ'יינג' פלייס בע"מ תסווג לעניין פעילות זו כעוסק.
6. העותרת טוענת, כי מאחר שהיה על המשיבה להעריך כי לא רק עוסקים, ואולי בעיקר כאלה שאינם עוסקים, הם אלה שייגשו למכרז, הרי שאין לומר כי הנחת היסוד הייתה שכל מי שייגש הינו כזה המסווג כעוסק, החייב במע"מ. עוד נטען, כי העותרת נותנת את השירותים נשוא המכרז מזה 13 שנה, והיא מסווגת במהלך כל השנים הללו כמוסד כספי. משכך, האפשרות שהיא תסווג עתה כעוסק לצורך המכרז הינה אפשרות קלושה ביותר. המסקנה, כך לשיטת העותרת, שהמשיבה כלל לא חשבה על הקושי המועלה בעתירה, והשוותה בין ההצעות מבלי להביא בחשבון את המשמעות הנודעת לעובדה שהצעה אחת הוגשה על ידי עוסק, והאחרת על ידי מוסד כספי. לדידה של העותרת, החובה להוסיף את שיעור המע"מ להצעתה של הזוכה אינה צריכה להיות מעוגנת בתנאי המכרז, שכן מקורה של חובה זו בדין. לפיכך, גם אין יסוד לטענה שהיה על העותרת להפנות את תשומת ליבה של המשיבה בטרם חלף המועד להגשת ההצעות, שהרי מדובר בהוראה בסיסית של חוק מע"מ.
7. ב"כ המשיבה סבורה כי התנהלותה של העותרת נגועה בחוסר תום לב משנמנעה מלהציג שאלת הבהרה בעניין, וכי עתה מבקשת היא לנצל יתרון משמעותי הנובע מסיווגה כמוסד כספי. לדבריה, אין מקום להנחת היסוד בעתירה, לפיה מודעים חברי המשיבה לסיווגם של המציעים השונים לפי חוק מע"מ, ואף לנפקויות של סיווגים שונים אלה: המשיבה אינה ועדה מקצועית על פי חוק המע"מ. עוד נטען, כי על פי החוק האמור, ייתכן כי מוסד כספי יסווג לצורך פעילות מסויימת כעוסק החייב במע"מ, וקבלת טענת העותרת משמעותה כי היה על חברי המשיבה לפנות לרשות המיסים ולברר - תוך כדי בחינת ההצעות - את מעמדם של המציעים השונים לעניין חוק מע"מ, מה שאינו מתקבל על הדעת. ב"כ המשיבה הסבירה, כי כוונת עורכי המכרז הייתה לפתוח את השוק למציעים מסוגים שונים, ומאחר שאין לדעת מראש ובוודאות כיצד יסווג כל אחד מהם לצורך השירותים הנדונים, לא היה זה בלתי סביר לדרוש כי ההצעות תוגשנה בלא מע"מ. דווקא העותרת, שיודעת כי היא פטורה ממע"מ כמוסד כספי, היא זו שצריכה הייתה להציף את הסוגיה בטרם נפתחו ההצעות, ולא להמתין ולראות כיצד ייפול דבר, תוך שליפת הטענה הנדונה כ"קלף" לעת מצוא. לטענת המשיבה, לו הייתה מתקבלת טענת העותרת, הייתה קמה לזוכה עילת תקיפה מבוססת, שהרי מדובר בשינוי מהותי ובדיעבד של תנאי המכרז. בענייננו, גם בהנחה שסיווגה של העותרת ייוותר כמוסד כספי, מה שמוביל למסקנה כי המשיבה בחרה בהצעה יקרה יותר, הרי שעקרון השוויון אינו מאפשר את שינוי תנאי המכרז בדיעבד. כך גם, טענת העותרת לפיה היה וישונה סיווגה לעוסק, הרי שניתן יהיה לראות בהצעתה ככזו הכוללת כבר גם את המע"מ (מה שנכון מן הבחינה הכלכלית, כדבריו של מר סאלח שהובאו לעיל), אינה יכולה לעמוד שכן היא מהווה שינוי מהותי בהצעתה. אם ניתן לאפשר לעותרת לטעון שהצעתה כוללת מע"מ, הרי שיש לאפשר לזוכה לתקן את הצעתה ולכלכל את צעדיה בהתאם, שלא לדבר על מציעים פוטנציאלים שאולי לא ניגשו למכרז בשל התנאים האמורים ומשמעותם.