קושלביץ נ' בין הרים שירותי תיירות בע"מ

1. התובעת שימשה כמדריכת טיולים אצל הנתבעת במשך כארבע שנים.

בהליך זה השאלה המשפטית המרכזית המתעוררת היא מהו ההסדר הנורמטיבי החל על הצדדים – האם חל עליהם ההסכם הקיבוצי בענף מורי הדרך או שחל עליהם צו ההרחבה בענף זה. שאלה זו רלוונטית במיוחד בהתייחס לרכיב התביעה הנוגע לתמורת עבודה בשעות נוספות, המהווה את הרכיב העיקרי בתובענה. מעבר לכך נתבעו דמי חגים, פדיון חופשה, פדיון הבראה, פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקופת גמל ותוספת שכר  "גמול הדרכה בשתי שפות".

מלבד המחלוקת לגבי זכויות סוציאליות כספיות, בין הצדדים נטושה מחלוקת לגבי נסיבות התפטרותה של התובעת, במיוחד אם אלה באו על רקע הפלייתה מטעמי גיל.

2. רקע עובדתי

א.        הנתבעת היא חברת נסיעות שהעסיקה את התובעת כמדריכת טיולים מיום 1.7.10 ועד לחודש נובמבר 2014.

ב.        התובעת היא מדריכת טיולים וותיקה בעלת וותק של כ-48 שנים לערך, נקלטה לעבודה אצל הנתבעת בהיותה כבת 70 שנים ועבדה בנתבעת עד להתפטרותה.

ג.        התובעת עבדה רק אצל הנתבעת ושכרה היומי עמד על כ-200 דולר ליום (תעריף המרה נקבע בהתאם לממוצע חודשי של שער המטבע; ר' תלושי שכר נספח א' לתצהיר התובעת).

ד.        במסגרת עבודתה התובעת הדריכה תיירים זרים הן בשפה האנגלית והן בשפות נוספות (התובעת דוברת גם ספרדית וצרפתית).

ה.       בשלב כלשהו, לקראת סיום עבודתה של התובעת, בשנת 2013 הנתבעת הצטרפה ללשכת מארגני תיירות נכנסת לישראל.

3. להלן תמצית טענות התובעת:

א.       על הצדדים חלות הוראות צווי ההרחבה בענף מורי הדרך. הצו הרלוונטי הוא משנת 2009, בו נקבע כי יום עבודה רגיל של מדריך טיולים הוא בן 8 שעות. מאחר שעל פי גרסת התובעת, היא עבדה בהיקף של כ-11 שעות ביום ואין חולק שלא שולמה לה תמורה בגין עבודה בשעות נוספות, היא זכאית להפרשי שכר, הן מכח צו ההרחבה הן ומכח חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה).

ב.        הנתבעת גם לא שילמה לתובעת סכומים נוספים הקבועים בצו ההרחבה, כגון גמול בגין הדרכה בשתי שפות זרות. כמו כן לא שולמו לתובעת זכויות סוציאליות נלוות: דמי חופשה, דמי הבראה והפרשות לקופת גמל.

בהקשר זה נטען כי התובעת לא וויתרה על תשלום הרכיבים המגיעים לה על פי הדין ובכל מקרה מדובר ברכיבים קוגנטיים שלא ניתן לוותר עליהם.

ג.        התובעת הוסיפה וטענה שהיא הופלתה בשל גילה. הנתבעת קיצצה את היקף עבודתה ואף ביטלה טיול בו התובעת היתה אמורה להדריך ושיבצה תחתיה מדריכה צעירה. התנהלות זו כוונה גם כלפי מדריכים מבוגרים נוספים וגרמה לתובעת להתפטר מעבודתה.

4. להלן תמצית טענות הנתבעת:

א.       על הצדדים חלות הוראות ההסכם הקיבוצי בענף מורי הדרך. אף שהנתבעת לא היתה חברה בארגון המעסיקים החתום על ההסכם, התובעת ביקשה שהוראות ההסכם הקיבוצי יחולו עליה בדומה לתנאי עבודתה במקום עבודתה הקודם, בחברת "אגד".

ב.        בהתייחס לתביעה לגמול עבודה בשעות נוספות, נטען שהתובעת לא עבדה 11 שעות ביום, כי היא ניצלה הפסקות במהלך יום ההדרכה וממילא, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, יום העבודה הרגיל בענף הוא בן 12 שעות. כך שבכל מקרה התובעת אינה זכאית לגמול בגין עבודה בשעות נוספות.

           עוד נטען, כי אפילו חלות על הצדדים הוראות צו ההרחבה, הרי שהשכר ששולם לתובעת עלה על זה הקבוע בצו ההרחבה והוא כלל תמורה העולה על הגמול המגיע לתובעת, לרבות תשלום זכויות סוציאליות נלוות.

ג.        הנתבעת הוסיפה שהתביעה לגמול בגין עבודה בשעות נוספות נגועה בחוסר תום לב, שכן התובעת מעולם לא דרשה כי ישולם לה גמול בגין עבודה בשעות נוספות, למרות שהיתה מודעת היטב לעניין זה. זאת מאחר שהתובעת ניהלה בעבר הליך בבית הדין לעבודה, כנגד מעסיק קודם שלה (גם הוא בתחום תיירות הפנים) ובית הדין הארצי קבע שהתובעת זכאית לגמול עבודה בשעות נוספות (דב"ע נד/2-22 קושילביץ - דן אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית, 19.12.1994).

ד.        אין בסיס לטענה לפיה התובעת הופלתה בשל גילה. התובעת התקבלה לעבודה בגיל 70 ויחד עמה עבדו עובדים נוספים בגילאים מתקדמים. התובעת היא זו שהתפטרה מעבודתה וזמן קצר לאחר מכן נקלטה ללא קושי לעבודה בחברה אחרת, כך שגילה לא היווה משתנה שנלקח בחשבון. נהפוך הוא, התובעת היתה מדריכה מנוסה ומבוקשת ולאחר סיום עבודתה בנתבעת היא מצאה עבודה בקלות.

5. בשלושה דיוני הוכחות נשמעה שורת עדים מטעם שני הצדדים. נוסף לעדות התובעת, מטעם התובעת העידו שני חבריה לעבודה אצל הנתבעת, שגם הם ניהלו הליכים בבית דין זה כנגד הנתבעת: מר רפאל קלוד מלמד (סע"ש (ת"א) 15951-02-13 מלמד - בין הרים שירותי תיירות בע"מ, 19.1.15, נדון בפני מותב בראשות השופטת גרשון-יזרעאלי; ערעור שהוגש לבית הדין הארצי נדחה: ע"ע (ארצי) 39947-02-15 בין הרים שירותי תיירות בע"מ- מלמד, 18.10.15) ומר מנחם דגן (נדון בפני מותב בראשות השופטת זלמנוביץ גיסין - סע"ש (ת"א) 52841-05-16 דגן - בין הרים שירותי תיירות בע"מ, 18.7.18).

           מטעם הנתבעת העידו מנהלה, מר יצחק בן ארי (להלן - בן ארי), גב' קרן בוארון, האחראית על מחלקת חשבונות בנתבעת (להלן - בוארון), מר רון ארז, מנהל האופרציה בנתבעת (להלן - ארז) ומר מארק רוזנראוך, עובד מחלקת החשבונות בנתבעת (להלן - רוזנראוך).

דיון והכרעה

6. בפתח הדברים נציין כי הגענו לכלל הכרעה לפיה יש לקבל התביעה בחלק הנוגע לתשלום זכויותיה הסוציאליות של התובעת ולדחות את התביעה בנושא טענת ההפלייה.

ההסדר הנורמטיבי החל על הצדדים

7. כל אחד מהצדדים הפנה למקור נורמטיבי אחר המסדיר את תנאי עבודתם של מדריכי טיולים בענף.

           התובעת הפנתה להוראות צו ההרחבה משנת 2009 (יפורט להלן בסעיף 9 לפסק הדין) ואילו הנתבעת הפנתה להוראות הסכם קיבוצי משנת 2010 והסכם קיבוצי נוסף משנת 2013 (יפורטו להלן בסעיף 10 לפסק הדין).

8. לטענתה התובעת, חלות בעניינה הוראות צו ההרחבה בענף מורי דרך, מאחר שבמועדים הרלוונטיים, הנתבעת לא היתה חברה בלשכת מארגני תיירות נכנסת (סעיף 45 לתצהיר התובעת). לעומת זאת, לטענת הנתבעת, חלות על הצדדים הוראות ההסכם הקיבוצי בענף, בהתאם להסכמת שהתגבשו בין הצדדים עם קליטתה של התובעת לעבודה.

           סוגיה משפטית זו נדונה והוכרעה בשני הליכים קודמים שניהלו מר דגן ומר מלמד, בשני הרכבים שונים של בית דין זה, האחד מותב בראשות השופטת גרשון – יזרעאלי והשני בראשות השופטת זלמנוביץ גיסין.

           הגם שהנמקת כל אחד מהמותבים בכל אחת מהתובענות היתה שונה, שני המותבים הגיעו למסקנה דומה, לפיה הוראות ההסכמים הקיבוציים אינן חלות על הצדדים, אלא הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, כאשר בכל הנוגע לאורך יום העבודה בענף, צווי ההרחבה הענפיים תואמים את ההסדר שבחוק.

           לאחר שקראנו את שני פסקי הדין, למרות ההבדלים בהנמקות, אנו מצטרפות להנמקה המשפטית לפיה גם בעניינה של התובעת, ההסדר הנורמטיבי החל הוא זה הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה וכי יש לדחות את גרסת הנתבעת לפיה חלות על הצדדים הוראות ההסכמים הקיבוציים.

           (במאמר מוסגר נציין כי מאחר שלגבי שאר רכיבי התביעה, לא היתה מחלוקת בשאלה אם מקור הזכאות הוא בצו ההרחבה ולמעשה לגבי מרבית שאר הרכיבים כלל לא היתה מחלוקת לגבי עצם הזכאות, שאלת תחולת צו ההרחבה למעשה כמעט חסרת נפקות. הדברים יוסברו בהמשך, בדיון לגבי כל אחד משאר רכיבי התביעה).

9. בהסכם הקיבוצי בענף מורי הדרך מיום 1.7.07 (הסכם שמספרו 7009/2007), נקבע הסדר הדומה לזה הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה בעניין אורך יום עבודה. בנוסף נקבע בהסכם הקיבוצי משנת 2007 כי העובדים אינם זכאים לגמול בגין עבודה ביום המנוחה השבועי:

"3.       מוסכם בין הצדדים, כי נוכח העובדה כי תפקידו של מורה הדרך הוא תפקיד ניהולי בשטח הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי, מבלי שיש למעסיק יכולת לפקח על שעות העבודה והמנוחה של מורה הדרך - הרי שכר העבודה הנקוב להלן הינו שכר גלובלי, הכולל תשלום בגין עבודה בימי מנוחה שבועית ככל שתהיה כזו, ובכפוף לאמור בסעיף 4 להלן.

4. למרות האמור בסעיף 3 לעיל, הרי מוסכם כי אם יכללו בתוכנית העבודה ימי עבודה העולים על 8 שעות הדרכה ביום, הרי אם בכל תקופת ההדרכה עלה מספר שעות ההדרכה הממוצע על 8 שעות ליום, תיחשבנה השעות שמעבר לממוצע האמור כשעות נוספות".

סעיפים אלה הורחבו בצו ההרחבה בענף מורי הדרך מיום 19.2.09, שפורסם ביום 26.3.09 (י"פ 5935, התשס"ט, 26.3.09; נספח י'  לתצהיר התובעת).

כאמור, התובעת סומכת את תביעתה על הוראות אלה.

10. בהסכם הקיבוצי של ענף מורי הדרך מיום 14.10.10 (7014/2011; להלן - הסכם 2010), נקבעו ההוראות הבאות בנוגע לשכר עבודה ולעבודה בשעות נוספות:

"ב.       שעות עבודה

5. יום עבודה הינו בן 12 שעות.
6. הצדדים יפנו אל שר התמ"ת על מנת לקבל אישור לפי סעיף 5א' לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א - 1951 בבקשה להאריך את יום העבודה ל-12 שעות.
7. מסגרת יום העבודה תהיה בהתאם לתכנית העבודה לפי דרישת המעסיק, וככלל, עד 12 שעות.
8. במקרה של צורך בעבודה בשעות נוספות מעבר ל-12 שעות, ישולמו שעות נוספות לפי תעריף של 150% עבור כל שעה נוספת.
9. מוסכם בין הצדדים, כי נוכח העובדה כי תפקידו של מורה הדרך הוא תפקיד ניהולי בשטח הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי, מבלי שיש למעסיק יכולת ראויה לפיקוח על אופן ביצוע העבודה, המתבצעת מחוץ לחצרי המעסיק, כמו גם על שעות העבודה והמנוחה של מורה הדרך - הרי שכר העבודה הנקוב להלן הינו שכר גלובלי, הכולל תשלום בגין עבודה בימי מנוחה שבועית ככל שתהיה כזו. 

            ג.         שכר

10. א. הצדדים מסכימים כי עלות העסקתו של מורה הדרך 200$ כערכם בשקלים ליום (כולל שכר, תנאים נלווים תנאים נלווים ותשלומים מכל סוג החלים על המעסיק בגין העסקת מורה הדרך). סכום זה בדולרים לא ישונה במהלך כל תקופת תקפו של הסכם זה.

ב.         כפועל יוצא, השכר היומי למורה הדרך הינו 168$ שכר העבודה היומי הוא 14$.

ג.         מוסכם כי שער הדולר לחישוב השכר יהיה השער היציג נכון ליום 25 בחודש שאליו מתייחסת המשכורת המשולמת. 

ד.         חרף האמור בסעיף ג' לעיל, מוסכם כי שער החליפין המינימלי של הדולר לצורך חישוב שכרו של מורה הדרך הינו 3.4 ₪ לדולר, ושער החליפין המקסימלי הינו 3.9 ₪."

בסעיף 11 להסכם הקיבוצי נקבע כי מדריך המדריך במספר שפות (סיורים רגולריים) יהיה זכאי לתוספת של 10% משכרו בגין הדרכה בשתי שפות (220$ ליום) ובשיעור של 25% בגין הדרכה בשלוש שפות (250$ ליום).

בהסכם הקיבוצי מיום 13.2.13 (7026/2013) נקבע כי אורכו של יום עבודה הוא 8.5 שעות (סעיף 5 להסכם) וכן הוסדר תשלום בגין עבודה בשעות נוספות על דרך, כסכום גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות (עד ל-12 שעות ביום - 3.5 נוספות ביום; סעיפים 6-10 להסכם הקיבוצי).

11. לבד מהתייחסות שונה לאורך יום העבודה, בין צו ההרחבה ובין ההסכמים הקיבוציים קיימים הבדלים נוספים. הסכם 2010 קובע שכר יומי של 200 דולר, ונקבע כי סכום זה כולל תמורה בגין זכויות סוציאליות ותמורה בגין 12 שעות עבודה ביום. לעומת זאת, בהתאם לצו ההרחבה, שכר העבודה הוא 553 ₪ ליום עבודה בן 8 שעות, לא כולל זכויות סוציאליות (להוציא גמול בגין עבודה ביום המנוחה השבועי).

12. ההסכם הקיבוצי משנת 2007 שהוראותיו הורחבו בצו ההרחבה בוטל עם כניסתו של הסכם 2010 לתוקף, והוראות הסכם 2010 לא הורחבו על כלל המועסקים בענף. משמעות הדבר היא שהחל מתחילת תוקפו של הסכם 2010, משבוטלו הוראות הסכם 2007, בטל גם צו ההרחבה שהרחיב את הוראותיו (סעיף 31 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, להלן – חוק הסכמים קיבוציים), אך הוראות צו ההרחבה הפכו לחלק מחוזה העבודה האישי של העובדים עליהם חל הצו בעבר (סעיף 33 לחוק הסכמים קיבוציים).

            אשר על כן, גם לגבי התובעת, שהחלה לעבוד אצל הנתבעת לפני שנחתם הסכם 2010, חלות הוראות צו ההרחבה, לפיהן אורכו של יום עבודה הוא 8 שעות ועבודה ביום עבודה ארוך יותר מהווה עבודה בשעות נוספות. לא למותר לציין כי הסדר זה תואם את ההסדר שנקבע בחוק שעות עבודה ומנוחה.

13. לאור המסקנה העולה מהניתוח המשפטי שלעיל, יש לשוב ולבחון את טענות הצדדים בנושא.

           כאמור, לטענת התובעת, חלות בעניינה הוראות צו ההרחבה. התובעת הוסיפה בתצהירה כי הנתבעת יצרה בפניה מצג לפיו חלות בעניינה הוראות ההסכמים הקיבוציים בענף וכי היא פועלת לפיהן, אולם מצג זה לא תאם למצב הדברים בפועל, שהרי שהנתבעת לא שילמה לתובעת את מלוא רכיבי השכר בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי (סעיפים 43 -46 לתצהיר התובעת).

           לטענת הנתבעת, עם קליטתה של התובעת לעבודה היא דרשה לקבל שכר בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי בענף, בסך של 200 דולר ליום, כולל גמול בגין עבודה בשעות נוספות. עוד נטען כי טענות התובעת לגבי מצגים שהנתבעת יצרה הועלו לראשונה בתצהיר התובעת, כתגובה לטענות הנתבעת בכתב ההגנה והן מהוות הרחבת חזית אסורה (סעיפים 14 -17 לתצהיר בן ארי, עדותו בעמוד 9 לפרוטוקול שורות 1 -17 והחל משורה 23 עד עמוד 10 שורה 16, שורות 21 -33).

14. על פי עדותה של בוארון, עם קליטתה של התובעת לעבודה התקיימה פגישה בה השתתפו התובעת, בן ארי ובוארון עצמה. בפגישה זו התובעת ביקשה ששכרה יהיה זהה לשכר שקיבלה ב"אגד" - 200 דולר ליום לפי תנאי ההסכם הקיבוצי (סעיפים 4 -5 לתצהיר בוארון עדותה בעמוד 26 שורה 25 עד עמוד 27, שורה 28).

בן ארי הסביר לראשונה בעדותו בבית הדין מדוע הנתבעת לא הצטרפה לארגון המעסיקים, וציין כי היא הצטרפה לארגון בשנת 2013. טענה זו לא נטענה בתצהירו (במסגרת תצהיר הנתבעת נטען כי מרבית תקופת העסקתה של התובעת, הנתבעת לא היתה חברה בארגון המעסיקים. רק בבית הדין בן ארי הבהיר שהנתבעת הצטרפה לארגון בשנת 2013, עם כניסתו של הסכם 2013 לתוקף). מדובר בטענה חדשה שלא נטענה בתצהיר, ואף לא הוצגה אסמכתא לגבי מועד ההצטרפות.

15. מאחר שאין חולק כי במועדים הרלוונטיים ולכל הפחות עד לכניסתו של הסכם 2013 לתוקף, הנתבעת לא היתה חברה בארגון המעסיקים, משמעות הדבר היא שההסכם לא חל על הצדדים בתחולה ישירה (סעיף 15 לחוק הסכמים קיבוציים). על כן נותר לבחון אם הוכחה טענת הנתבעת לפיה הוראות ההסכם הקיבוצי אומצו על ידי הצדדים. בעניין זה, כפי שיפורט להלן, מצאנו כי יש לדחות את טענות הנתבעת.
16. טענות הנתבעת לפיה התובעת ביקשה כי הוראות ההסכם הקיבוצי יוחלו בעניינה לא הוכחה. עדותה של בוארון בעניין המשא ומתן שקדם לקליטת התובעת בנתבעת היתה עקבית ומהימנה. מעדות זו עולה כי דרישות התובעת התמצו בנושא שכרה, אולם אין פירוש הדבר כי הוסכם שהוראות ההסכם הקיבוצי יחולו במלואן על התובעת (עמוד 27 שורות 14 -28 ; ההדגשה כאן ובהמשך הוספה – ד.ו.):

"...אני זוכרת את הפגישה ואת מה שהיא ביקשה, לא היה הסכם כתוב. היא ביקשה את מה שהיא קיבלה באגד. היא היתה פנסיונרית של אגד כשהיא התקבלה אצלנו בעבודה. תוך כדי הבנתי שהיא מאגד, אני לא חקרתי אותה במהלך הפגישה. ידעתי שהיא עבדה באגד מן הסתם.

ש.        את זה את לא זוכרת מהפגישה?

ת.        אתה אמרת עכשיו שהיא באה מאגד. היא עבדה כמורת דרך באגד והיא ביקשה להשתכר כמו שם. לשאלתך בפגישה הזו לא נחתם דבר.

ש.        באותה תקופה החברה לא היתה חברה בלשכת מארגני תיירות נכנסת?

ת.        נכון. אבל היא ביקשה לעבוד לפי הסכם עבודה.

ש.        הנתבעת לא היתה חייבת לשלם לפי הסכם קיבוצי?

ת.        נכון, אבל זה מה שהתובעת ביקשה.

ש.        האם במצב כזה שבו החברה לא חייבת לפעול לפי ההסכם הקיבוצי, צריך להעלות את זה על הכתב?

ת.        אבל אם הוא הסכים לשלם לה לפי זה – הוא הבוס, הוא מחליט. אני רק הייתי נוכחת. אם הייתי המנכ"ל אולי הייתי מעלה את זה על הכתב."

דברים דומים נשמעו מפיו של בן ארי (עמוד 11 שורות 20 -23):

"הסיכום עם חיה והשכר היה לפי הבקשה שלה כשישבנו ביחד, היא ביקשה לקבל לפי ההסכם הקיבוצי ואמרה שזה השכר שהיא קיבלה באגד. ההסכם שנחתם ב- 2011 הוא הוסכם ב-2010. הוא הופץ, רק לא היה חתום. היו שם בעיות משפטיות אבל כל הסוכנים החילו אותו מאותה תקופה, למרות שההסכם לא היה חתום."

ויודגש - הנתבעת לא מסרה לתובעת הודעה בדבר תנאי ההעסקה ואף לא נחתם כל הסכם כתוב ממנו ניתן להסיק כי הוראות ההסכם הקיבוצי הפכו לחלק מחוזה העבודה האישי של התובעת. יוזכר בהקשר זה, כי על פי הדין, הוראות חוזיות בדבר הצמדה להסדר נורמטיבי חיצוני לחוזה שבין הצדדים, צריכות להיות מפורשות וברורות (השוו: ע"ע (ארצי) 126/09 צברי – מדינת ישראל, 2.5.2011; עס"ק (ארצי) 1023/00 וייס –  בית הספר הגבוה לטכנולוגיה, מכון לב, 9.7.2003; ע"ע (ארצי) אוחיון  - רשות השידור, 23.4.2009; עס"ק (ארצי) 38016-04-17 הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ - הסתדרות העובדים החדשה, 25.4.18).

בכל מקרה, ההוראה בהסכם הקיבוצי, הקובעת יום עבודה ארוך מזה שנקבע בחוק, לא קיבלה אישור כדין (ר' הוראת סעיף 5 לחוק שעות עבודה ומנוחה) ולפיכך הוראה זו אינה יכולה לגבור על ההוראות שבחוק המגן, שקבעו את אורכו של יום העבודה ואת ההגדרה לשעות נוספות.

17. לאמור לעיל יש להוסיף כי על פי הראיות, הנתבעת לא פעלה בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי. חישוב שכרה של התובעת בוצע בהתאם לשער המרה ממוצע ולא על פי התעריפים שנקבעו בהסכם הקיבוצי (עדות בן ארי בעמוד 12 שורות 1 -18 וכן החל משורה 21 עד עמוד 13 שורה 6). כמו כן, נראה כי בפועל, שכרה של התובעת נפל מ - 200 דולר ליום, ולא רק בשל שער ההמרה (עדות רוזנראוך בעמוד 2 לפרוטוקול מיום 31.10.17). בנוסף, הנתבעת לא שילמה לתובעת תוספת שפה כהוראת ההסכם הקיבוצי (עדות רוזנראוך בעמוד 5 לפרוטוקול 31.10.17).

יתירה מכך, בן ארי העיד שהנתבעת שילמה לתובעת בהתאם "לרוח ההסכם", אולם אין מדובר במילוי הוראות ההסכם ככתבן וכלשונן (עמוד 10 שורות 8 -18, 24 -33).

לאור מכלול הראיות והעדויות, נדחית הטענה לפיה הוראות ההסכם הקיבוצי היוו חלק בלתי נפרד מחוזה העבודה של הנתבעת.

18. לסיכום, במועדים הרלוונטיים, ההסכם הקיבוצי לא חל על הצדדים מאחר שהנתבעת לא היתה חברה בארגון המעסיקים ואף לא הוכח כי הצדדים הסכימו להחיל את הוראות ההסכם הקיבוצי על מערכת היחסים ביניהם והנתבעת גם לא יישמה אותן בפועל.
19. על יסוד המסקנות המשפטיות שתוארו לעיל, יש לפנות ולבחון את התביעות הכספיות. כפי שצויין לעיל, בהתייחס לתביעה לגמול עבודה בשעות נוספות, מאחר שההסדר שבצו ההרחבה תואם את ההסדר שבחוק שעות עבודה ומנוחה, נבחן את טענות הצדדים לאור הוראות החוק, שעליהן לא ניתן להתנות.

היקף עבודתה של התובעת

20. לטענת התובעת, היא עבדה למעלה מ-11 שעות ביום. בשעות הבוקר, החל מהשעה 6:30 -6:45, התובעת נדרשה להתייצב במקום המפגש/ איסוף תיירים מבתי המלון. יום העבודה של התובעת הסתיים בשעות 19:00 -20:00, בסוף יום הדרכה לאחר שהתובעת סיימה לפזר את התיירים במלונותיהם (עדות התובעת לעניין שעת הסיום - עמוד 7 שורות 8 -13, לגבי תחילת יום העבודה בשעה 7:00 – עמוד 7 שורות 3 -7).

התובעת הוסיפה שהיא הדריכה את התיירים במסלולים קבועים: נצרת, טבחה, כפר נחום, טבריה ירדנית; מצדה, ים המלח; קיסריה, חיפה, עכו, ראש הנקרה; שלושה מסלולים בירושלים - ירושלים ויד ושם, ירושלים ובית לחם, ירושלים וים המלח (סעיפים 12 -17 לתצהיר התובעת).

            התובעת ציינה כי ניתן היה לפקח על עבודתה, אך הנתבעת בחרה שלא לעשות כן. למרות שעדות התובעת בנושא זה היתה מתחמקת, התובעת אישרה שדוחות נוכחות נדרשו במקרה של טיול פרטי, שאינו טיול קבוצתי שגרתי (כלומר טיול שאינו "טיול רגולר"; עמוד 8 שורה 12 עד עמוד 9 שורה 5).

21. לגבי הפסקות התובעת העידה שלא היו הפסקות במהלך היום. כך למשל, בסיורים ב"יד ושם" היא ביצעה הדרכות באזורים המותרים להדרכה על ידי מדריכים חיצוניים, מאחר שהנתבעת ביקשה לחסוך את עלות המדריך (מ"יד ושם"). התובעת גם ליוותה את התיירים בעיר בית לחם (הוצג אישור מעבר, נספח ח' לתצהיר התובעת ור' עדותה בעמוד 10 שורה 22 עד עמוד 11, שורה 17). בנוסף, התובעת נשארה לסייע לתיירים גם במסעדות (עמוד 11 שורות 18 -22; סעיפים 19 -32 לתצהיר התובעת).

            תיאור העבודה הרצופה בתצהיר לא עמד בחקירתה הנגדית של התובעת. כך למשל, בחקירה הנגדית הובהר שהתובעת לא הדריכה בפועל ב"יד ושם" (מאחר שהדבר אסור לפי נהלי המקום), אלא סייעה לתיירים להתמצא במקום ולעבור מתערוכה לתערוכה (עמוד 9 שורות 6 -23). עוד הובהר כי בכל מקרה, עלות ההדרכה ב"יד ושם" הושתה על התיירים, כך שלא היה בעניין זה משום חסכון בעלויות לנתבעת (עמוד 9 שורה 28 עד עמוד 10 שורה 18).

22. חישובי התובעת את גמול העבודה בשעות נוספות התבססו על שכר היסוד ששולם לה, כשכר המשקף עבודה ב - 8 שעות עבודה ונתבע גמול בגין עבודה בשעות נוספות עבור שעתיים בתעריף 125% ושעה נוספת בתעריף 150%.

החל מחודש אפריל 2013 שכר היסוד שולם בגין 8.5 שעות עבודה ביום ועל כן נתבע גמול בגין חצי שעה בתעריף 25% ובגין שעה וחצי נוספות בתעריף 125% ושעה נוספת בתעריף 150%.

סכום התביעה הכולל ברכיב זה הוא 339,143 ₪ (סעיפים 34-42 לתצהיר התובעת, נספח ה' לתצהיר התובעת - פירוט מספר ימי העבודה השכר השעתי והתמורה שנתבעה, נספח ו' לתצהיר התובעת – דפי לוח שנה בהם פורטו ימי העבודה של התובעת לשנים 2010 -2014).

23. לטענת הנתבעת, התובעת לא עבדה 11 שעות ביום. נטען שהתובעת החלה לעבוד בשעה 7:15, ולא נשארה לעבוד עד לסיום פיזור התיירים במלונות (עדות בן ארי בעמוד 14 שורות 5 -23, סעיף 5 לתצהיר ארז ועדותו בעמוד 25 שורות 25 -31). כמו כן נטען שלתובעת היו הפסקות במהלך יום העבודה. בביקורים ב"יד ושם" התובעת היתה מנועה מלבצע הדרכות, וכך גם כאשר התיירים ביקרו בבית לחם וכן בזמן שהותם של התיירים בחנויות מזכרות ובמסעדות (סעיף 53 לתצהיר בן ארי).

מבחינה משפטית נטען שהתובעת שימשה בתפקיד שאינו מאפשר פיקוח על שעות עבודתה. בכל מקרה, כך נטען, גם לו התובעת היתה מוסרת דיווחים, הרי שהנתבעת היתה מקבלת כל דיווח של התובעת, אך בפועל הדבר לא אירע (סעיפים 56 -60 לתצהיר בן ארי ועדותו בעמוד 15 שורה 27 עד עמוד 16 שורה 9).

           הנתבעת הוסיפה וטענה שמאחר ששולם לתובעת שכר בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, שכר זה היווה תמורה בגין עבודה במשך 12 שעות ביום, כאשר בהתאם להוראות ההסכם, התובעת זכאית לגמול בגין עבודה בשעות נוספות רק בגין עבודה שמעבר ל-12 שעות עבודה ביום.

לחילופין, אם תתקבל טענת התובעת בדבר תחולת צו ההרחבה, הרי ששולם לתובעת שכר העולה בהרבה על השכר המגיע מכח הצו (שולמו 200 דולר ליום לעומת השכר המגיע לפי הצו - 130 דולר ליום), בשיעור שהיווה תמורה מספקת גם בגין עבודה בשעות נוספות (סעיפים 36 -55  לתצהיר בן ארי).

24. אין בידינו לקבל הטענה לפיה חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובעת. על פי ההלכה הפסוקה, החריגים לתחולת החוק יפורשו בצמצום (ע"ע (ארצי) 570/06 עו"ד אגרון - עו"ד כץ, 14.10.07; ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו–יצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ - טל, פד"ע לה 703 (2000); ע"ע (ארצי) 15233-09-13 חברת אדוונטק טכנולוגיות (אפלט) בע"מ – זלוסקי, 5.11.15).

בהתאם, משרה הדורשת "מידה מיוחדת של אמון אישי" כהוראות סעיף 30(א)(5) לחוק היא משרה המגלמת אחריות ובכירות ובגינה העובד מתוגמל בשכר גבוה (ע"פ (ארצי) 16/08 מדינת ישראל-משרד התמ"ת - בסט ביי רשתות שיווק בע"מ, 4.1.09; ע"ע (ארצי) 165/06 אלדר - ק.ש. אוטו סנטר בע"מ, 15.6.10).

אשר לחריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, לפיו תנאי העבודה אינם מאפשרים כל פיקוח, נקבע כי עבודה מחוץ לחצרי המעסיק אינה מונעת כשלעצמה פיקוח על שעות העבודה של העובד (דב"ע לג/4 - 3 רון - המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד' 386, ע"ע 570/06 שנזכר לעיל, בפסקה 8 לפסק הדין).

בנסיבות אלה, יש לקבוע כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על התובעת.

נוסיף כי כבר נקבע שחוק שעות עבודה ומנוחה חל על מורי דרך. נושא זה נדון בפסיקה זה מכבר והוכרע בבית הדין הארצי, אף בעניינה של התובעת (דב"ע נד/2-22 קושילביץ - דן אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית, 19.12.94).

25. זאת ועוד – מבחינה עובדתית, מעדויותיהם של ארז ובן ארי עולה שניתן היה לפקח על שעות העבודה של התובעת. בן ארי העיד כי הוא ידע היכן התובעת נמצאת לאורך שעות היום, ובמידת הצורך גם שוחח עם התובעת בטלפון במהלך יום העבודה (עמוד 19 שורות 4 -15). גם מעדותו של ארז עולה כי הוא שוחח עם התובעת במהלך היום או עם תחילתו. הנתבעת גם אישרה שאם עובד עובד מעל 12 שעות ביום, הוא מדווח על כך לבוארון. כלומר, האפשרות לפיקוח או לדיווח קיימת, אלא שהיא מופעלת רק בחריגה של מעבר ל – 12 שעות עבודה ביום. נוסיף שהתובעת מסרה דווחי נוכחות יומיים, לרבות דרישות לעמלה. לא הוצגה מניעה לפיה באותו דיווח, היה נמסר גם אורך יום העבודה.

המסקנה מן הדברים היא שלא היתה מניעה שהתובעת תעביר דיווחי נוכחות מפורטים של שעות עבודתה. מאחר שהנתבעת לא עמדה על עריכת דיווחים כנדרש, יש לקבוע כי היא לא עמדה בחובות הרישומיות המוטלות עליה (סעיף 26 לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958).

גם מכשירי ג'י פי אס שהותקנו באוטובוסים היוו דרך נוספת להתחקות אחר שעות עבודתה של התובעת. ערות אנו לקושי שעשוי היה להתעורר במעקב אחרי מכשירי האיכון (בשים לב לחילופי הרכבים והעובדה שהתובעת לא עשתה שימוש קבוע ברכב ספציפי), אולם מדובר באפשרות נוספת לפיקוח על שעות העבודה. נוסיף כי התובעת גם עבדה עם נהגי האוטובוס, כך שניתן היה לאמת את שעות העבודה עמם ולהעזר בהם לצורך המעקב.

26. הנתבעת לא הציגה גרסה סדורה לגבי שעות עבודתה של התובעת. נטען שהתובעת החלה לעבוד בשעה 7:15 וסיימה לעבוד עם לפיזור התיירים במלונות, אולם הנתבעת לא פירטה את שעת סיום עבודתה של התובעת.

כמו כן, מסיכומי הנתבעת משתמע כי עיקר טענותיה מתמצות בנושא ניצול הפסקה במהלך היום (סעיפים 100 -122 לסכומי הנתבעת). בעניין זה, כפי שיפורט להלן, לא מצאנו לקבל את מרבית טענות הנתבעת.

27. ראשית, גם אם התובעת לא הדריכה בפועל במהלך הביקור ב"יד ושם", אין פירוש הדבר כי מדובר בהפסקה כהגדרתה בסעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה.

ברי כי במהלך הביקור ב"יד ושם" התובעת ליוותה את התיירים, שהתה במוזיאון ולא היתה חופשיה לעסוק בענייניה.

28. ההתייחסות לסיורים ב"יד ושם" כחלק מיום עבודה רגיל של התובעת (בשונה מהפסקות בעבודה), נכונה גם לפרק הזמן בו התיירים שהו במסעדות ובחנויות. מהראיות עולה שהתובעת והנתבעת קיבלו עמלות מהמסעדות בהן סעדו התיירים ומהחנויות אליהן הגיעו התיירים (ר' עדות בן ארי עמוד 17 שורה 30 עד עמוד 18 שורה 10; טפסים שניתנו לבעלי העסק השונים - נספח ט' לתצהיר התובעת). עניין זה מלמד כי לנתבעת היה אינטרס ברור בכך שהתובעת תגיע למסעדות ולחנויות עם התיירים ולמעשה, פרק הזמן בו שהתה התובעת בחנויות ובמסעדות היווה זמן עבודה.

           מעבר לכך, אך סביר הוא כי גם בזמן הקניות והארוחה שהם זמנים קצובים, התובעת לא היתה פנויה לענייניה ונשארה באיזור בו שהו התיירים. למרות ההתרשמות הכללית מעדותה של התובעת, בעניין זה, מקובל עלינו ההסבר שנתנה לפיו היא סייעה לתיירים במסעדה. זאת הן בשל הגיונם של דברים והן מאחר שהדברים מתיישבים עם עדותו של  דגן לפיה "זו מן הפסקה כזאת, אבל אתה לא עוזב אותם לבד, אתה מתעסק עם אנשים. לא תמיד מביאים את מה שצריך להביא" (עמוד 19 שורות 17 -26, בשורות 25 -26).

29. שונה הדבר לגבי ביקורים בבית לחם (שנכללו כחלק מימי הטיול בירושלים). התובעת אישרה שהסיור במקום לא בוצע על ידה (עמוד 10, שורות 19-24) וכי אישור כניסה לבית לחם ניתן לה בשלב מאוחר יותר של עבודתה (שם שורה 24; נספח ח' לתצהיר התובעת, לא הובהר מתי האישור ניתן).

בהתאם לרישומים של התובעת, על לוחות השנה (נספח ו' לתצהיר התובעת), היא ביצעה כ 375 סיורים בירושלים. מאחר שעל פי תצהירה, שליש מהסיורים לירושלים היו גם לבית לחם, והאישור להיכנס לאזור זה ניתן לה בשלב מאוחר יותר, אזי לצורך פישוט החישוב, ביחס למחצית מהסיורים (מחצית תקופת העבודה), ושליש מהסיורים לירושלים, יש לקבוע שכללו גם סיורים בבית לחם, בהם התובעת לא עבדה. בהתאם לנתונים אלה, מדובר ב – 62 ימי עבודה. כלומר, יש להפחית 62 ימי עבודה מסך הימים שהתובעת ציינה בטבלה שערכה.

תום לב

30. לטענת הנתבעת, יש לדחות את התביעה מאחר שזו נגועה בחוסר תום לב. מדובר בתובעת שהיא מדריכה וותיקה, אשר ניהלה בעבר הליך בבית הדין לעבודה בנושא גמול עבודה בשעות נוספות (דב"ע נד/2-22 קושילביץ - דן אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית, 19.12.1994). למרות זאת, התובעת לא פנתה לאורך כל תקופת עבודתה אצל הנתבעת ולא דרשה שזו תשלם לה גמול מתאים ובנסיבות אלה יש לדחות את תביעתה.
31. לטענת התובעת, היא פנתה בעל פה לבן ארי ודרשה שישולם לה גמול בגין עבודה בשעות נוספות, אך דרישותיה נדחו.

           מהראיות עולה תמונה שונה, לפיה מדי חודש בחודשו התובעת הגישה דיווחי נוכחות יומיים, בהם התייחסה לנושאים שונים (למשל עמלות מכירה), אולם לא העבירה דיווחים שעתיים או כל התייחסות אחרת לעבודה בשעות נוספות.

עדות התובעת לפיה היא לא העלתה את הדברים על הכתב מחשש שהנתבעת תפטר אותה (עמוד 5 שורה 23 עד עמוד 6 שורה 19) אינה משכנעת. זאת הן משום שהתובעת העידה שפנתה לבן ארי בעל פה ודרשה שישולם לה גמול בגין עבודה בשעות נוספות והדברים אינם מתיישבים אלה עם אלה. בהקשר זה יש לציין כי עדות התובעת בכללותה היתה מתחמקת (ר' עדותה לעניין הדרכה ב"יד ושם" עמוד 9 שורות 6 -21, עמוד 10 שורות 14 -18, עדותה לגבי הגעה למשרדי הנתבעת – עמוד 6, שורה 4). בנסיבות אלה, לא שוכנענו שהתובעת אכן פנתה לנתבעת, בעל פה או בכתב והעלתה את נושא העבודה בשעות נוספות.

32. לכך יש להוסיף כי אין חולק שהתובעת עובדת שנים רבות בענף וכי תבעה בעבר מעסיק קודם, ובין היתר עתרה לגמול בגין עבודה בשעות נוספות. התובעת גם אישרה כי היתה מודעת לזכויותיה עוד בטרם נקלטה לעבודה בנתבעת (עמוד 6 שורות 20 -28).

התובעת סיכמה על שכר גלובלי עם הנתבעת, והיתה ערה לכך שלא שולם לה גמול בגין עבודה בשעות נוספות. חרף זאת, התובעת בחרה שלא לטעון דבר בעניין במהלך עבודתה. עניין זה מטיל ספק לגבי תום לבה של התובעת בהתנהלותה עם הנתבעת.

למרות אי הנוחות מהתנהלותה של התובעת, לא מצאנו כי זהו המקרה המצדיק דחיית תביעה לזכויות מכח משפט העבודה המגן, רק בשל חוסר תום לבו של העובד.

33. במקרים המתאימים, בית הדין הארצי הכיר באפשרות כי חוסר תום לב יגבר על הוראות קוגנטיות (השוו: ע"ע (ארצי) 110/10 רופא -מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, 22.12.11). אף שמצאנו כי התנהגות התובעת נגועה בחוסר תום לב, לא מצאנו כי מדובר בחוסר תום לב קיצוני המצדיק שלילת זכויות קוגנטיות, עניין שנעשה במקרים נדירים וקיצוניים בלבד.

            עם זאת, בשים לב להתנהלות התובעת, מצאנו כי יש לחשב את הפרשי ההצמדה והריבית ממועד סיום עבודתה של התובעת ולא מהמועד בו התגבשה הזכות בפועל.

34. לסיכום האמור לעיל, דין התביעה לגמול בגין עבודה בשעות נוספות להתקבל.
35. הנתבעת הציגה תחשיב שערך רוזנראוך, ממנו עולה כי השכר ששולם לתובעת (נספח א' לתצהיר רוזנראוך) והסכומים שהגיעו לה לפי ההסכם הקיבוצי (נספחים ב'-ג' לתצהיר רוזנראוך) עולים על השכר שהגיע לה מכח צו ההרחבה (נספח ד' לתצהיר רוזנראוך; ר' גם טבלה מרכזת - נספח ה' לתצהיר רוזנראוך).

רוזנראוך חישב את השכר בהתאם להסכם הקיבוצי תוך שגילם את הזכויות הסוציאליות המגיעות לתובעת וטען כי בכל מקרה, הסכום ששולם לתובעת עולה על זה שהגיע לה מכח צו ההרחבה.

לא מצאנו לקבל את חישובי הנתבעת, מאחר שנקודת המוצא לחישובים אלה שגויה.

הנתבעת נעתרה לבקשת התובעת והסכימה לשלם לה שכר העולה על הסכום שנקבע בצו ההרחבה. בפועל, נקבע שכר קרוב לזה שקבוע בהסכם הקיבוצי. מדובר על הסכמה חוזית לגבי שכר היסוד לתובעת. אין כל הצדקה לראות בדיעבד בהסכמה זו כהסכמה לתשלום שכר הכולל תשלום זכויות סוציאליות. על כן גם אין לאפשר "קיזוז" רעיוני של סכומים ששולמו לתובעת, ולחשב את זכויותיה בהתאם לשכר היסוד שנקבע בצו ההרחבה (השוו לנפסק בע"ע (ארצי) 45431-09-16 גורביץ - א.ב.מ. תעשות פלסטיקה (1989) בע"מ, 16.1.18, אושר בבג"ץ 2173/18, מיום 15.7.18).

36. סיבות נוספות תומכות בדחיית החישובים שהוצגו על ידי הנתבעת. כך למשל, רוזנראוך טען כי השכר היומי של התובעת עמד על 200 דולר, כשבפועל שולם לה שכר הנופל מסכום זה. רוזנראוך העיד כי כלל לא בדק את הסכומים ששולמו לתובעת בפועל, אשר פורטו בתלושי השכר ונסמך על הנחיות שמסר לו בן ארי (עמוד 28 שורות 27-31, עמוד 29, שורות 3 -9, עמוד 30, שורות 1 -2).

כמו כן וכפי שצוין לעיל, שער ההמרה שחושב על ידי רוזנראוך שונה מזה שנקבע בהסכם הקיבוצי ולמעשה בוצע חישוב בסכומים דולרים על פי שער המרה לא ידוע, המשקף ממוצע של שער הדולר, כפי שנמסר לעורך התחשיב על ידי מנהל הנתבעת (עמוד 29, שורות 23 -32).

37. כאמור, התובעת ערכה תחשיב הנוגע לסכומים המגיעים לה. התחשיב עולה בקנה אחד עם הוראות הדין ותואם לסכומים ששולמו לה בפועל. בנסיבות אלה יש לפסוק לזכות התובעת את הסכום שנתבע, בניכוי 62 ימי עבודה בגין סיורים בבית לחם. (לשם פישוט החישוב הופחתו 62 ימי עבודה בשנת 2014, בחודשים מאי עד ספטמבר). בהתאם, התובעת זכאית להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך 323,227 ₪.

תוספת בגין הדרכה שתי שפות

38. אין חולק כי הן בהתאם להסכם הקיבוצי והן בהתאם לצו ההרחבה, התובעת היתה זכאית לתוספת של 10% משכרה, במקרים בהם הדריכה בשתי שפות. גם אין חולק שהנתבעת לא שילמה לתובעת את התוספת לכל אורך תקופת עבודתה.

רוזנראוך חישב תוספת זו במסגרת חישוביו, אלא שהסכום חושב כנגזרת של השכר הענפי, שנקבע בצו ההרחבה - 130 דולר ליום (נספחים ד' וה' לתצהיר רוזנראוך). כאמור לעיל, השכר המהווה בסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות הוא השכר ששולם לתובעת בפועל.

התובעת עתרה לתשלום סך של 72,256 ₪ בגין רכיב זה - 10% משכר היסוד ששולם לתובעת בפועל (סעיפים 74 -79 לתצהיר התובעת, נספח טז' לתצהיר התובעת).

39. אף שהנתבעת הודתה כי עליה לשלם לתובעת בגין רכיב זה, היא לא עשתה כן (סעיף 95 לתצהיר בן ארי, עמוד 2 לפרוטוקול מיום 31.10.17), גם לגבי החלק שאינו שנוי במחלוקת (נטען שלא בכל הימים התובעת הדריכה בשתי שפות – עמודים 3 - 5 לפרוטוקול מיום 31.10.17). רוזנראוך הסביר כי במערכת הממוחשבת של הנתבעת מצויים הנתונים הרלוונטיים, אך במסגרת ההליך בבית הדין לא הוצגה אסמכתא מתאימה. בהקשר זה טען רוזנראוך כי מדובר במערכת ישנה ולא ניתן להדפיס את הנתונים (בניגוד לעיון במחשב).

            למרות שלא הוצגו אסמכתאות בעניין, נוכח עדותו של רוזנראוך לפיה הנתונים נשאבו ממחשבי הנתבעת, לא מצאנו סיבה שלא לקבל את נתוני הנתבעת בנושא זה, בכל הנוגע למספר ימי העבודה בהם בוצעו הדרכות במספר שפות (פורטו בנספח ב' לתצהיר רוזנראוך).

40. החישוב להלן מבוסס גם על נתוני הנתבעת וגם על שער הדולר הממוצע לכל התקופה ובגין גמול שפה שניה שהגיע לתובעת עבור חודשים בודדים. החישוב הוא בהתאם לשער החודשי, על פי נתוני בנק ישראל המפורסמים באתר הבנק במרשתת (https://www.boi.org.il/he/Markets/ForeignCurrencyMarket/Pages/average.aspx)

מדובר בחישוב המיטיב עם התובעת שכן גם לגרסתה, שכרה היומי נפל מ -200  דולר ליום. עם זאת החישוב שנערוך מתייחס לשכר המוסכם - 200 דולר ליום.

            בהתאם לנתונים אלה, התובעת זכאית לתוספת שפה בסך 33,615 ₪, לפי הפירוט הבא:

שפה נוספת אחת (10%) - 448 ימים X 20 דולר X - 3.648 שער דולר ממוצע לכל התקופה (בהתאם לנתוני בנק ישראל) = 32,686 ₪.

            שפה נוספת שניה - 25% - 5 מקרים - 50 דולר; יולי 2010 - 50 דולר X 3.8544; אוגוסט 2010 - 50 דולר X 3.7908; ינואר 2011 -  50 דולר X X 3.5843 2; מרץ 2012 -  50 דולר X 3.7632.

            סך הכל הפרשי שפה שניה - 928.8 ₪.

דמי חגים

41. לטענת התובעת, היא נאלצה לעבוד בחג כי ידעה שאם תסרב לא תשובץ לימי עבודה. ברכיב זה נתבעו דמי חגים בסך 26,870 ש"ח (נספח יז' לתצהיר התובעת, סעיפים 80 -85 לתצהיר התובעת).

לטענת הנתבעת, התובעת לא אולצה לעבוד בימי החג, אלא הגיעה לעבודה מרצונה. כמו כן נטען כי התובעת לא עבדה בכל ימי החודש, אלא על פי סידור משמרות ויתכן שכלל לא היתה אמורה לעבוד ביום החג (16 -18 משמרות). עוד נטען כי התובעת מעולם לא דרשה מהנתבעת תשלום בגין דמי חגים (סעיפים 96 -103 לתצהיר בן ארי). בעדותו בבית הדין בן ארי אישר שהתובעת זכאית לדמי חג (עמוד 22 שורות 10 -18).

42. על פי הראיות שהוצגו, בתקופה האחרונה לעבודתה, התובעת עבדה בהיקף חלקי. עם זאת מאחר שהנתבעת לא טענה דבר בנושא ואף לא הוכיחה כי התובעת לא עבדה ביום שלפני החג וביום שלאחריו, דמי החגים נפסקים לזכות התובעת מבלי שנלקחה בחשבון חלקיות משרתה.

לאור האמור, התובעת זכאית לדמי חגים בסך 26,870 ₪ כנתבע על ידה (נספח יז' לתצהיר התובעת).

פדיון הבראה

43. לכל אורך תקופת עבודתה של התובעת לא שולמו לה דמי הבראה. מאחר שנדחתה התביעה לפיה השכר ששולם לתובעת כלל גם תמורה בגין זכויות סוציאליות, התביעה ברכיב זה מתקבלת, בהתאם לסכום הנתבע.

יוער כי בהתאם לראיות שהוצגו, התובעת עבדה בשנתיים הארונות בהיקף חלקי של 36% משרה, 7.9 ימי עבודה בחודש (נספחים ב' ג' לתצהיר רוזנראוך, נספח ה' לתצהיר התובעת, ר' גם תלושי שכר - נספח א' לתצהיר התובעת ויומני נוכחות - נספח ו' לתצהיר התובעת). 

עם זאת, מאחר שהנתבעת לא טענה דבר בעניין זה, פדיון הבראה נפסק לזכות התובעת בהתאם לסכום שנתבע (לפי עבודה במשרה מלאה).

פדיון חופשה

44. ברכיב זה נתבע פדיון של 44 ימים בסך 22,747 ₪ (לפי שכר בסך 529 ש"ח ליום; הסכום שננקב בסיכומי התובעת עולה על הסכום שצוין בכתב התביעה).

           גם לגבי רכיב זה הנתבעת טענה כי שכר התובעת כלל תמורה בגין רכיבים סוציאליים לרבות חופשה, בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי (סעיפים 107 -109 לתצהיר בן ארי).

45. על פי הוראות צו ההרחבה, תשלום דמי חופשה כלול במסגרת שכרו היומי של מורה דרך (130 דולר ליום; סעיף ה' 1 לצו ההרחבה):

"עבור הזכות לצבירת ימי חופשת מחלה וחופשה שנתית נכלל הפיצוי המתאים בתעריף יום עבודה, שהוגדר בצו זה  כ'שכר יום',  זאת בשל אופי העבודה של מורי הדרך ופיזורה על פני כל ימות השנה במכסות שונות ומגוונות של ימי עבודה."

כאמור, צו ההרחבה בוטל והוראותיו הפכו לחלק בלתי נפרד מחוזה העבודה האישי של התובעת. עם זאת, מאחר שהוראות צו ההרחבה אינן מתיישבות עם הוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958, אין ליתן להוראה זו תוקף.

לפיכך, התובעת זכאית לפדיון חופשה בסכום שנתבע על ידה.

ההערה שהובאה לעיל בהקשר של חישוב דמי ההבראה, לגבי היקף העבודה בפועל, התעלמות הנתבעת מעניין זה בסיכומיה והסכום שנפסק לזכות התובעת לאור מחדל דיוני זה, נכונה גם בנושא חישוב פדיון החופשה לתובעת.

דמי גמולים לפנסיה/ גמל

46. לטענת התובעת, הנתבעת לא הפרישה לזכותה סכומים בגין רכיב הגמל בשיעור של 5% משכרה (כל שהופרש הוא רכיב הפיצויים). לדבריה, בניגוד לגרסת הנתבעת, היא לא ביקשה מהנתבעת לקבל את שווי ההפרשות לידיה (במקום הפקדה לקופת גמל; עמוד 6 שורה 29 עד עמוד 7 שורה 2).

ברכיב זה נתבעו 5% משכרה של התובעת, סך 36,128 ₪ (נספח ט"ו לתצהיר התובעת).

לטענת הנתבעת, הוסכם שההפרשות לא יועברו לקופת גמל, אלא ישולמו לתובעת בעין (סעיפים 6-7 לתצהיר בוארון), נצברה יתרה קטנה לזכות התובעת והוצע לשלמה (סעיפים 91 -94 לתצהיר בן ארי).

47. למעשה אין חולק שהנתבעת לא ביצעה הפרשות לקופת גמל לתובעת. טענת הנתבעת, לפיה התובעת ביקשה שהסכום ישולם לידיה במקום לקופת גמל, לא הוכחה.

       לפיכך התובעת זכאית לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקופת גמל בשיעור של 5% משכרה, בסך 36,128 ₪ כנתבע על ידה.

הפלייה מחמת גיל

48. לטענת התובעת, הנתבעת הפלתה אותה בשל גילה המתקדם. התובעת הוזמנה להדרכה, אולם זמן קצר לאחר שיבוצה, הודיעה לה הנתבעת כי הטיול בוטל עקב מיעוט משתתפים. בפועל, הטיול התקיים כמתוכנן ושובצה אליו מדריכה צעירה. בתצהירה התובעת טענה שנהג האוטובוס הוא שעדכן אותה בדבר הצבת המדריכה. בעדותה בבית הדין, התובעת טענה כי המדריכה עצמה הודיעה לה שהיא שובצה לטיול כמחליפתה.

התובעת הוסיפה והעידה שעובדים בחברה ציינו בפניה כי בן ארי חותר "להצעיר" את החברה, בפועל הוא צמצם את ימי עבודתם של העובדים המבוגרים וגרם להם לעזוב את הנתבעת. עוד נטען שהנתבעת ביטלה הדרכות למדריכים מבוגרים מתוך מטרה להביא לסיום עבודתם.

עניין עובדתי נוסף שממנו לומדת התובעת על הגילנות ממנה סבלה, עוסק בתלונה שהתקבלה לגבי הדרכה שהתובעת העבירה. לדברי התובעת, בן ארי הציג בפניה מכתב תלונה והיא השיבה כי הטענות שעלו במכתב התלונה מתייחסות לנתבעת בנושא ארגון הטיול. לטענת התובעת, מדברים אלה היא הבינה שהנתבעת מעוניינת "להיפטר ממנה" ועל כן היא התפטרה.

49. שני העדים מטעם התובעת – מר דגן ומר מלמד טענו טענות דומות לאלה שהעלתה התובעת וגם בתביעותיהם האישיות טענו שהם הופלו בשל גילם. כאמור, שני העדים הגישו תביעות כנגד הנתבעת (באמצעות ב"כ התובעת), וטענותיהם להפליה נדחו.
50. הנתבעת הכחישה את הטענה להפליה מחמת גיל. לדברי בן ארי, התובעת נקלטה לעבודה בגיל מתקדם, כ – 70 שנים, ואין בסיס לטענותיה.

בן ארי הוסיף שאינו זוכר את האירוע שבו לטענת התובעת היא הוחלפה במדריכה צעירה, אולם לדבריו, יתכן שהנתבעת ביטלה הדרכה שנקבעה, עקב תלונה שהוגשה בעניין התובעת, בהתאם לנוהל מקובל, לפיו במקרה של בירור תלונה המדריך מושעה מעבודה עד לקיום בירור מהיר (עדותו בעמוד 20 שורה 25 עד עמוד 21 שורה 7). בכל מקרה, כך טענה הנתבעת, כנגד התובעת היו תלונות וההפחתה במספר ימי עבודתה נעשתה תוך תיאום עמה ולבקשתה, לאחר פגישה משולשת בה נכחו התובעת, בעלה ובן ארי, ובה התובעת ציינה שהיא זקוקה להתרעננות (סעיפים 78 -90, 125 לתצהיר בן ארי).

51. כפי שיפורט להלן, עדותה של התובעת היתה מתחמקת ובלתי מהימנה ודי בעדותה זו על מנת להביא למסקנה כי דין התביעה להידחות, בכל הנוגע לטענת ההפלייה.

התובעת התקבלה לעבודה בסביבות גיל שבעים. התובעת עומתה עם עניין זה, אולם התחמקה ממענה ישיר. בעלה של התובעת שנכח בדיון התערב בחקירה הנגדית ובהמשך, התובעת חזרה על דבריו וטענה "כנראה לו היה לו מי שיחליף אותי, כמו שבעלי אמר, הוא יודע מה שהיה" (עמוד 11 שורה 23 עד עמוד 12, שורה 3).

כמו כן, התובעת אישרה בעדותה כי בנתבעת עבדו עובדים רבים בגילאים מתקדמים (75 -80  שנים, עמוד 12 שורות 4 -25, ר' בעניין זה עדות בן ארי בעמוד 20 שורות 15-24).

52. טענת התובעת כאילו יום הדרכה שלה בוטל ולטיול שובצה מדריכה ציערה, לא הוכחה ובראות עינינו אין יסוד לטענה זו.

התובעת אישרה שלעיתים ישנם ביטולים בשל מיעוט נרשמים. בפי התובעת לא היה הסבר מניח את הדעת לכך שמלכתחילה היא זו שהיתה משובצת להדרכה באותו יום. בבית הדין טענה לראשונה כי גם הנהג וגם המדריכה הצעירה מסרו לה כי הטיול יצא אל הפועל (בתצהיר נטען כי נהג האוטובוס הוא שעדכן אותה בכך). התובעת סירבה לציין את שמם של הנהג והמדריכה וטענה כי לא זימנה אותם לעדות כדי "לא לקלקל" להם, מאחר שהשניים עדיין מועסקים בנתבעת (עמוד 12 שורה 26 עד עמוד 13, שורה 14, סעיף 50 לתצהיר תובעת).

גרסתה של התובעת היתה מתפתחת ומתחמקת והעובדה שהיא נמנעה מלזמן את המעורבים באירוע שוקלת לחובתה.

53. בנוסף, גם עדותה לגבי נוהל בירור תלונה כנגד מדריך היתה לעומתית, מתחמקת ולא משכנעת. התובעת הכחישה שקיים נוהל טיפול בתלונה לפיו במקרה של תלונה, המדריך מושעה מעבודתו עד לעריכת בירור שאמור להתבצע תוך זמן קצר (48 שעות). כן הכחישה כי הוגשה תלונה בעניינה. עם זאת גם מעדותה עולה כי אכן הוגשה תלונה בעניינה (עמוד 14 שורות 16 -19):

"ת.      אני רוצה לראות את התלונות. כשאני נשאלת שוב אני משיבה שהם יכולים לטעון מפה ועד להודעה חדשה.

ש.        אמרו שיש תלונות עליך?

ת.        על כל אחד יכולים להגיד הרבה דברים. אני רוצה לראות תלונות"

בהמשך עדותה אישרה התובעת כי אכן היתה כנגדה תלונה, אך זו כוונה כנגד התנהלות הנתבעת וארגון הטיול, ללא קשר לתפקודה. התובעת הוסיפה כי לצד התלונה, נמסרו לה מכתבי הערכה רבים (נספחים ב'- ג' לתצהיר התובעת). עם זאת, בהמשך עדותה אישרה את טענתו של בן ארי, לגבי מכתב תלונה שהתקבל בעניינה וכי בעקבות תלונה נוספת שהגיעה, היא הושעתה מעבודתה והוזמנה מדריכה אחרת במקומה (עמוד 13 שורה 15 עד עמוד 14, שורה 5). התובעת טענה כי המקרה בו הושעתה מעבודתה אינו המקרה שלגביו טענה בתצהירה (עמוד 12 שורות 26 -28), תשובה שלא תרמה להבנת השתלשלות האירועים שהביאה בסופו של יום להתפטרותה.

כאמור, גרסת התובעת בעניין ביטול הטיול והזמנת עבודת צעירה תחתיה היתה מתחמקת, בלתי עקבית והיא גם נמנעה מלזמן עדים רלוונטיים. כמו כן, מעדות התובעת עולה כי הוגשה בעניינה תלונה. בין אם מדובר בתלונה מוצדקת ובין אם לאו, הנתבעת ביררה עמה טענות אלה ועל רקע זה, ביטלה שיבוץ של התובעת בטיול מתוכנן.

54. גם לגבי הצמצום בהיקף עבודתה של התובעת, עדות התובעת היתה מתחמקת ומתפתלת, אולם היא אישרה את טענת הנתבעת לפיה התקיימה פגישה "משולשת" בה השתתפו, התובעת, בעלה ובן ארי וסוכם כי תעבוד שלושה ימים בשבוע (עמוד 14 שורות 6 -19). לפיכך יש לדחות את טענות התובעת כאילו הנתבעת קיצצה בשעות עבודתה של התובעת במכוון, בשל גילה.
55. טענותיהם של העדים מטעם התובעת, בעניינם אפלייתם מחמת גיל התבררו בהליכים משפטיים שניהלו, ונדחו על ידי בית הדין. על כן אין בעדויות אלה לסייע לתובעת.

כמו כן, התובעת עצמה אישרה כי הנתבעת מעסיקה עובדים מבוגרים בגילאי 75- 80 שנים (עמוד 12 שורות 4-25, ר' עדות בן ארי עמוד 20 שורות 15-24). כלומר, לא הוכח שהנתבעת נוהגת לדחוק בעובדים מבוגרים ולגרום להם להתפטר מעבודתם.

על רקע כל האמור לעיל וההתרשמות מעדות התובעת, הגענו למסקנה כי גם טענת התובעת, לפיה בן ארי ביקש "להצעיר את צוות העובדים", נטענה בעלמא ולא הוכחה.

56. לסיכום, התובעת לא הוכיחה כי הנתבעת הפלתה אותה בשל גילה ומשכך דין התביעה ברכיב זה להידחות.

57. סוף דבר – התביעה מתקבלת בעיקרה ועל הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

א.        גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך 323,227 ₪.

ב.         הפרשי שכר בגין גמול בגין הדרכה בשתי שפות בסך 33,615 ₪.

ג.         פדיון חופשה בסך 22,747 ₪.

ד.         דמי הבראה בסך 4,862 ₪.

ה.        דמי חגים בסך 26,870 ₪

ו.         פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקופת גמל בסך 36,128 ₪.

כל הסכומים המפורטים לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום יחסי העבודה - 1.12.14 ועד התשלום בפועל.

בנוסף, הנתבעת תישא בהוצאות התובעת בסך 10,000 ₪, שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד ביצוע התשלום.

ניתן היום, ה' כסלו תשע"ט, (13 נובמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.