קטין שנחטף על-ידי אמו לארץ יוחזר למשמורת אביו בבלגיה

ס. הנשיא נ.הנדל:

1. זהו שלב נוסף במאבק המשפטי המתנהל בין הצדדים בנוגע לבנם, קטין, יליד 18.1.1999 (להלן: "הקטין"). הערעור הנדון מופנה נגד פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בבאר שבע (כב' ס.הנשיא, פ.אסולין בתמ"ש 345/07), לפיו התקבלה עמדת המשיב והוחלט כי יש להורות על החזרת הקטין לבלגיה מכוח חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991 (להלן: "החוק" או "האמנה"). בית משפט קמא פסק כי לא חל על המקרה הסייג הקבוע בסעיף 13(ב) רישא לאמנה - "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל". המערערת מסתייגת מקביעה זו, ומכאן ערעורה.

2. ההשתלשלות העובדתית והדיונית של ההליכים המשפטיים בין הצדדים הינה כדלקמן:

המערערת נולדה בישראל והתגוררה מרבית חייה בצרפת. כיום היא מתגוררת בישראל. המשיב הינו אזרח בלגי המתגורר בבריסל. היא יהודיה והוא נולד למשפחה נוצרית ומגדיר את עצמו כיום כאתאיסט. הצדדים הכירו בבלגיה בשנת 1997, נישאו לאחר שנה ובחלוף שנה נוספת נולד הקטין. בשנת 2002 פתחו הצדדים בהליכי גירושין בבית המשפט בבלגיה. בשנת 2004, הורה בית משפט על גירושי הצדדים וקבע שהבן יהיה במשמורת משותפת של הצדדים, כאשר המשמורת הפיזית הוענקה למערערת ולצדה נקבעו הסדרי ראיה למשיב. בתחילת שנת 2004 נתקבלה בקשת המערערת להגר עם בנה לצרפת. בחודש מרץ 2004 עברו השניים להתגורר בצרפת. בית משפט לערעורים בבלגיה שינה את תוצאות פסק הדין וקבע כי המשמורת הפיזית של הבן תמסר למשיב בבלגיה, ושיקבעו הסדרי ראיה למערערת. נקבע כי ההסדר האמור יכנס לתוקף בתאריך 3.1.06. עוד חייב בית המשפט כל צד להודיע למשנהו על כוונתו לצאת עם הקטין מחוץ למקום שנקבע. המערערת הגישה תביעה למשמורת בצרפת. עוד התיק תלוי ועומד, יצאו המערערת והקטין ביום 4.1.06 מצרפת ועברו להתגורר בישראל. בחודש מרץ 2006, דחה בית משפט בצרפת את תביעת המערערת למשמורת.

ההשתלשלות הדיונית עברה בשלב זה לבתי משפט בארץ על ערכאותיהן השונות. בדצמבר 2006 הגיש המשיב תביעה לבית משפט לענייני משפחה ברמת גן שהועברה - ע"י בית המשפט המחוזי בתל-אביב - לשמיעה בפני בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע. כב' ס.הנשיא פ.אסולין פסק כי יש להורות על החזרת הקטין לבלגיה על יסוד האמנה. בית משפט זה (הרכב השופטים הנדל, צפת ויעקב) דחה את הערעור שהוגש על ידי המערערת. נפסק כי שני החריגים בסעיף 13(ב) לאמנה - רצון הילד והחשש לנזק חמור, אינם מתקיימים בנסיבות המקרה. המערערת הגישה בקשה למתן רשות ערעור לבית המשפט העליון (בע"מ 5579/07, בפני מותב כבוד השופטים: המשנה לנשיאה א.ריבלין, השופטת ע.ארבל והשופט י.אלון) אשר התקבלה באופן שהתיק הוחזר לבית משפט זה. כב' השופטת ע.ארבל, אשר כתבה את חוות הדעת העיקרית בפסק הדין, קבעה שיש למנות מומחה, בין היתר, לשם בחינת האפשרות שהקטין, אשר לא נשמע בהליך הקודם, ישמע בפני בית המשפט המחוזי. הדגש הושם על סעיף 13(ב) סיפא לאמנה, שמסמיך את בית המשפט שלא לצוות על החזרת קטין, אפילו ותנאי האמנה חלים, אם יתברר "כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".

כמצוות בית המשפט העליון, בית משפט זה (מותב השופטים נ.הנדל, צ.צפת וא.יעקב) מינה את המומחה ד"ר ג.וייל - מומחה בכיר בפסיכולוגיה קלינית וחינוכית - הדובר צרפתית ועברית, בשונה מהמומחה אשר מונה על ידי בית המשפט לענייני משפחה, שאינו דובר צרפתית. ד"ר וייל המליץ לשמוע את הקטין שלא בנוכחות הצדדים ובאי כוחם, וכך הורינו. כמו כן, המומחה נחקר בפנינו על ידי באי כוח הצדדים.

פסק הדין של ערכאה זו הורה כי יש להחזיר את הדיון לבית משפט לענייני משפחה. שתי קביעות עיקריות עמדו בפסק הדין. האחת, כי בחינת הסייג שבסעיף 13 (ב) סיפא לאמנה - רצון הקטין - אין בו כדי להביא לשינוי התוצאה לפיה יוחזר לבלגיה. האחרת - שלנוכח עדות המומחה ראוי לבחון בהרחבה את הסייג שבסעיף 13 (ב) רישא לאמנה - חשש חמור לנזק לקטין. שמיעת הקטין והמומחה השכילנו שהנושא דורש הכרעה נוספת, ולו בשל ההתפתחות שחלה במצבו של הקטין בתקופה ששהה בארץ. עוד נפסק, שמלאכת הבירור תערך על ידי בית משפט לענייני משפחה. מספר טעמים לכך: הסוגיה - חשש חמור לנזק לקטין - התעוררה בעקבות חקירת ערכאת הערעור את המומחה ועל כן הצדדים לא קיבלו הזדמנות ראויה להתמודד עם הסוגיה; עמדת המומחה לפיה הבדיקה שנערכה על ידו איננה ממצה דיה כדי לקבוע עמדה מקצועית בנושא; בית המשפט לענייני משפחה הוא אשר שמע והתרשם ישירות מהצדדים ומהמומחה הקודם אשר מונה על ידו. יצויין שבקשת המערערת להרשות לה לערער על פסק הדין האמור נדחתה על ידי בית המשפט העליון (בע"מ 9114/07).

3. פסק הדין של בית משפט לענייני משפחה, מושא ערעור זה, קבע מספר ממצאים עובדתיים ומשפטיים בעלי משקל. האחד, כי אין בסיס לחשש שהמשיב יגרום לקטין נזק פיזי, על אף שהאם והקטין האשימו את המשיב בהתנהגות אלימה כלפיו. המומחה ד"ר וייל, ערך מספר בדיקות מקצועיות ולא מצא בסיס למסקנה שהמשיב הינו אדם אלים ומסוכן. יצויין כי בית משפט בבלגיה הגיע למסקנה דומה. ממצא נוסף שנפסק על ידי בית משפט קמא הוא שאין מקום לפסול את חוות הדעת שהוגשה על ידי המומחה כבקשת המערערת. לגישתה, המומחה הביע עמדה בעניין לא לו, בקובעו כי השארת הקטין אצלה בארץ, הינה פתרון רע "והוא מהווה פרס לחטיפה ודבר זה ודאי אינו ראוי... זו אחריותה לבטל את תוצאות החטיפה". על פי קו זה, מתפקידו של המומחה לערוך שיקולים מקצועיים ולא להתוות מדיניות משפטית מסוימת. כבר אומר שדעתי הינה כי בדין דחה בית משפט קמא את הבקשה לפסול את חוות דעתו של המומחה. יש לזכור שהמומחה קיבל מנדט רחב לבחון את מצבו של הקטין לרבות התנהגות הוריו בהקשר זה ואף אם ניתן היה לנסח את חוות הדעת בדרך אחרת, ברי כי המומחה ובית המשפט בעקבותיו, בחנו את מצבו של הילד בהתאם למבחן הנזק הקבוע בסעיף 13 (ב) רישא לאמנה, כפי שיובהר. די להפנות לקטע הבא בעדותו של המומחה ד"ר וייל בבית המשפט -  "ש. האם לקחת בחשבון בקביעת הנזק את שאלת מתן הפרס לחוטף? ת. לא. ממש לא. הנקודה היחידה שמעניינת אותי היא טובת הילד" (עמ' 148 לפרוטוקול הדיון). כך העיד וכך התרשמתי שערך את חוות דעתו. עוד סבורה המערערת כי דין חוות הדעת להיפסל, משום שהמומחה ציטט מספרם של ש.מורן א.עמירן וה.בר, "הגירה וחטיפות ילדים". אף כאן, המומחה לא ניסה למלא את התפקיד של המשפטן, אלא לתת מענה בחוות דעתו לסוגיה המשפטית שהתעוררה. יובהר כי הספר האמור הינו פרי שיתוף פעולה בין שני עורכי דין לפסיכולוגית קלינית בכירה. ההפנייה בחוות דעתו של המומחה היא בנושא השפעת החטיפה על הילד החטוף מבחינה פסיכולוגית (ראה עמ' 10 לחוות הדעת ועמ' 346 בספר הנ"ל). בכל מקרה, בית משפט קמא בחן את חוות הדעת של המומחה בצורה עצמאית, ומכאן לא היה מקום לפסול את חוות הדעת של המומחה על ידי הערכאה המבררת, קל וחומר, לא על ידי ערכאה זו.

ממצאים נוספים שנקבעו על ידי בית משפט קמא הינם שאין בשיקולי לאום ודת כדי להטות את הכף נגד החזרת הקטין לבלגיה. יודגש, כי הקטין סיגל לעצמו אורח חיים יהודי חרדי ומצא את מקומו בסביבה הדתית, התרבותית והחברתית בארץ. בית המשפט נתן דעתו לכך שהמשיב מסכים שבנו ילמד בבית ספר יהודי דתי וכי הוא ישתף פעולה עם רצונו של הקטין לשמור שבת וכשרות. בהתאם, נפסק, כי אין בשינוי סביבתו של הקטין כדי להעלות חשש חמור לגרימת נזק פסיכולוגי לקטין או להעמידו במצב בלתי נסבל. אומנם, נקבע על ידי בית משפט קמא כי קיים חשש חמור לגרימת נזק פסיכולוגי לקטין במידה והלה יוחזר לבלגיה ואמו תבחר שלא להצטרף אליו. עם זאת, נקבע, כי היה והאם תלווה את הקטין לבלגיה ותשתף פעולה "תוך ויתור על רצונה למחוק את האב מחיי הקטין, כי אז יהא בכך כדי לצמצם באופן ניכר את הנזק והקשיים שיעמדו בפני הקטין אם וכאשר הוא ישוב לבלגיה".  אליבא דבית משפט קמא אין מקום להניח שהאם לא תלווה את הקטין לבלגיה. בנוסף, מצא לנכון בית המשפט להדגיש כי השארתו של הקטין בארץ בחזקת אימו תגרום לו נזק פסיכולוגי בשל ניתוקו מאביו. סיכומו של דבר, בית משפט לא הסתיר שההכרעה בתיק זה אינה קלה אך לנוכח המבחן המשפטי הרלוונטי יש לממש את תכלית האמנה והיא להחזיר את הקטין אל המקום ממנו נחטף, ולא להשאירו במקום אליו נחטף. בית משפט קמא קבע מנגנון חריג כחלק בלתי נפרד מפסק דינו. למעשה, הוצגו שתי חלופות. האחת, שהקטין יועבר למשיב בבלגיה. האחרת, היה והמערערת תסכים ללוות את בנה לבלגיה - כי אז הסכמה זו תעצב את תוצאת פסק הדין כדלקמן. המשמורת הזמנית תועבר למערערת והמשיב יתראה עם בנו באופן יומיומי לפרק זמן שלא יפחת משעתיים. זאת, עד שבית המשפט המוסמך בבלגיה ידון בסוגיית משמורת הקטין והסדרי הראייה. עוד נקבע כי על המשיב יהא  להמציא למערערת את הסכמתו להסדר האמור, והחלטה של בית המשפט בבלגיה המאשרת את הסכמתם. בנוסף, נקבע כי על המשיב להעביר למערערת הודעה מטעם התובעת המחוזית בבריסל, לפיה לא ינקטו הליכים פליליים או הליכי חקירה כנגדה בגין מעשה החטיפה. במידה והאם תמלא אחר התנאים האמורים שנקבעו לגביה, יבוטל שיעור ההוצאות בסך של 35,000 ש"ח שנפסקו לטובת המשיב בפסק הדין.     

בערעור שהונח בפנינו, מלינה המערערת על אי מתן משקל ראוי לשיקולי דת ולאום כמרכיב בבחינת קיומו של חשש חמור לגרימת נזק פסיכולוגי או העמדת הקטין במצב בלתי נסבל. עוד מסתייגת המערערת מקביעת בית משפט לפיה קיימת תופעה של ניכור הורי ביחס למשיב. כן סבורה המערערת כי נפלה טעות במסקנת בית משפט קמא, לפיה הנזק שיגרם לקטין אם ישאר בארץ כתוצאה מהנתק מהמשיב שווה ערך לנזק שיגרם לקטין אם יוחזר לבלגיה. בהקשר זה, מדגישה המערערת כי נבצר ממנה לחזור לבלגיה נוכח ההליכים הפליליים התלויים ועומדים נגדה בצרפת ובבלגיה, וברי שהנזק אשר יגרם לקטין שיאלץ לעבור לבלגיה ללא אמו יהא חמור ובלתי נסבל, כפי שאף קבע המומחה. מנגד, סבור המשיב כי דין הערעור להידחות. לדעתו, היה על בית משפט לבחון את הנזק לפי המצב במדינה ממנה נחטף הילד ולא הנזק שיגרם כתוצאה מניתוק מהמדינה אליה נחטף. המשיב התרעם נגד קו הפעולה בו נקטה המערערת, לפיו זו חטפה את הקטין וכעת יוצרת לעצמה הגנה על ידי הצגת עמדה שאין היא מוכנה לחזור לבלגיה ועל כן הקטין יגרר למצב בלתי נסבל.

4.      הניסיון המשפטי מלמד שככל שהמקרה הנדון קשה יותר, כך חשוב יותר לבחון היטב את אמות המידה המשפטיות המחייבות עפ"י הפסיקה והחוק. סעיף 13 (ב) רישא לאמנה קובע חריג לכלל של החזרת הקטין לארץ ממנה נחטף: "קיים חשש חמור  שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל".

ראוי להתייחס לכללי הפרשנות לחריגים באמנה בכלל, ולחריג הרלוונטי בפרט. שני תנאים משותפים לחריגים; האחד כי יש לפרשם בצמצום רב, והאחר שהנטל ליישומם במקרה הרלוונטי רובץ על ההורה הטוען לתחולתם. בית המשפט העליון סקר את המצב המשפטי השורר בארץ החל מהתקופה בה אומצה האמנה ואושררה ע"י המדינה ואף לפני כן, בפסיקה שניתנה בתקופה האחרונה בערעור קודם בתיק שלפנינו: "... יפורשו החריגים האמורים בצמצום, וההחלטה שלא להחזיר את הילד תתקבל אך במקרים קיצוניים שבהם עוצמת האינטרסים והצרכים של הילד גוברת על החומרה שיש לייחס לחטיפתו (עניין פלוני, פסקה 12; עניין גינזבורג בעמ' 294; עניין רו, בעמ' 347; וכן בע"מ 902/07 הנ"ל, פסקה ד(1))" (בע"מ 5579/07 פלוני נ' פלוני, שניתן בתאריך 07.08.07) . ברוח דומה קבעה כבוד השופטת פרוקצ'יה בבע"מ 672/06, פלוני נ' פלונית: " לצורך הגשמת תכליתה של האמנה, על חריגיה להתפרש בצמצום-יתר, באופן שיחולו במצבים חריגים וקיצוניים בלבד, המצדיקים סטייה ממטרות האמנה". הגישה מעוגנת ביעדי האמנה המאוזכרים בפרק 1 לחוק - "להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה". האמנה דוגלת בהחזרת הילד שנחטף למקום ממנו הורחק. נקבע כי תוצאה זו מבוססת על ההנחה לפיה טובת הילד מתיישבת עם היעד האמור. כפי שנכתב בפסק דין פלוני, בין הצדדים בהליך זה, מפי כב' השופטת ארבל, "ביסודם של אמנת האג ושל חוק אמנת האג שנועד ליתן תוקף לעיקריה, עומד הרצון להשיב קטין שנחטף למקום מגוריו הרגיל, במהירות האפשרית, מתוך השקפה כי שינוי הסטטוס קוו באופן חד צדדי על ידי אחד מהוריו אינה עולה בקנה אחד עם טובתו" (שם, פסקה 9(. ארשה לעצמי להוסיף שהואיל ולא מדובר בחזקה בדבר טובת הילד הניתנת לסתירה במקרה הפרטני, יש לראות את האמנה ככזו המשקללת את טובת כלל הילדים בשאיפה להילחם, מלכתחילה ובדיעבד, בתופעה המגונה של חטיפת ילד.

החריג של החשש מפני חשיפת קטין לנזק פיזי או פסיכולוגי מלמד כי האמנה נכונה להעניק מעמד-על לעיקרון טובת הילד, אך לא באותו אופן שעיקרון זה חל למשל בהליכי משמורת. באחרון העיקרון עומד במלוא קומתו ובית משפט יטה לפסוק את הדין עפ"י טובת הילד. הדין באמנה מעניק מעמד בכיר לעיקרון טובת הילד, רק במצב שהפגיעה בו בעלת עוצמה רבתית. ניתן לומר כי הדגש אינו בחינת טובת הילד במובן הרחב, אלא מניעה וצמצום "רעת הילד". לאמור, אם התוצאה תביא לפגיעה קשה בילד - כי אז אין להשלים עמה. כמובן, במקרים רבים עשויה חזרת הילד למקום ממנו נחטף להיטיב עמו. אך בבוא בית משפט להכריע במקרה המונח בפניו, אין הוא נדרש, ואף אין הוא רשאי, להחיל את עקרון טובת הילד במובנו המלא. בהקשר זה יצוינו שתי נקודות מעשיות; האחת, שבמקרים רבים ההורה החוטף הוא אשר לא זכה למשמורת על פי הפסיקה של המדינה הדנה בעניין. האחרת, שההכרעה בהליך עפ"י האמנה מתמקדת בסוגיה היכן ישמע הליך המשמורת. יש באמור כדי לתמוך במסקנה שלרוב האמנה אינה סותרת את עקרון טובת הילד, ובצד האחר - אינה שואפת ליישמו באופן מלא.

כפי שנקבע בעניין טורנה, מפי כב' השופטת נתניהו: " הנה כי כן, מגמת האמנה היא להביא להחזרה מידית של ילד "שנחטף" ואת סעיף 13(ב) יש להגביל למקרים יוצאי דופן מבחינת המצב הבלתי נסבל וחומרת החשש להיווצרותו כתוצאה מההחזרה... אין בית המשפט דן בשאלת המשמורת הקבועה של הילד, אף לא בטובת הילד מובן המלא שלה. מסגרת הדיון אינה מיועדת לדיון מקיף כזה ואינה מאפשרת אותו. תפקידו של בית המשפט בהליך על פי החוק, בדומה לתפקידו של בג"צ בנושא זה של החזרת ילדים, הוא רק "כבוי דלקה" או "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו - השבת הקטין שנלקח שלא כדין ממשמורתו של ההורה האחר או מהמשמרת המשותפת שנקבעה על ידי בית משפט מוסמך או בהסכם בין ההורים..." (ראה בש"א 1648/92 פנינה טורנה נ' דניאל צ'ארלס משולם).

יושם אל לב, כי פרופ' ורה-פרז, שכיהנה כרפורטרית מוסמכת של האמנה, כתבה בדו"ח הפרשני לאמנה כי כל מונח בסעיפי החריגים הינו תוצאה של פשרה שברירית שהתגבשה בדיוני הועדה המיוחדת, וזו נותרה בעינה, מאז ועד היום (ראה סעיף 116 ב- Perez - Vera Report).

הפסיקה פירשה את החריג באופן שעל העותר לתחולתו להצביע על נזק חמור עפ"י ראיות ברורות וחותכות. מעניין הוא, שהפסיקה קבעה כלל זה תוך הסתמכות על שיטות משפט של מדינות החתומות אף הן על האמנה ומחוייבות לה. הנכונות לבחון את הנפסק במדינה אחרת מקדמת עיקרון נוסף. דהיינו: "התקבל גם העיקרון כי הגשמת מטרות האמנה - המבוססות על הדדיות - מחייבת פרשנות אחידה בכל המדינות" (ע"א 5532/93, גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282). אין המדובר בבחינת משפט משווה, אלא בהפניה לפסיקת בתי משפט במדינות אחרות, המהווה במובנים מסוימים חלק מהשיטה הישראלית לצורך פרשנות חוק מיוחד זה. לנושאנו, הפסיקה התייחסה לנפסק במדינות ארה"ב, אנגליה, ואוסטרליה.

בענין גוזנבורג, התייחס בית המשפט העליון לנפסק בארה"ב בפס"ד Navarro. באותו מקרה נחטפו ילדים על ידי אמם מספרד למדינת קליפורניה, וגרו שם למעלה משנה. המומחה הפסיכולוג שמונה על ידי בית המשפט חיווה דעתו כי יגרם נזק פסיכולוגי בלתי הפיך לילדים אם אלה ילקחו מאמם, ויוחזרו לספרד. בית המשפט בארה"ב קבע כי ברור ש "ילד שנחטף ומטלטל ממדינה זו למדינה אחרת מקבל טראומה במידה מסויימת, אך את סעיף 13 (ב) לאמנה יש לפרש בצמצום רב ובאופן מילולי, ולכן התנאי לאי השבת הילדים הוא, כי יש סיכון חמור ( grave risk ) שהילדים ייחשפו ( will be exposed ) לנזק ( harm ) . נטל ההוכחה הוא על האם, ומידתו - ראיות ברורות ומשכנעות ( clear and convincing evidence ). נקבע כי במקרה זה האם לא עמדה בנטל, וספק אם החזרתם של הילדים למולדת תחשוף אותם לסכנה כאמור. בית המשפט בספרד הוא שיקבע את טובת הילד. כל דרך אחרת משמעותה תהיה להנות את האם מהמעשה האסור שעשתה (ראו Navarro v. Bullock. 1576Fam. L. Rep (1989) )".

החשוב לענייננו שבחוק, על פי התרגום הרשמי של האמנה לעברית, החריג פותח במילים "קיים חשש חמור...". המלים המופיעות במקור באמנה באנגלית הינן " Grave Risk ". אכן נראה שהתרגום של בית המשפט העליון - "סיכון חמור" - הינו מדוייק יותר. הדגש הינו בטיב הסיכון ולא באיכות החשש. ראה בהקשר זה האמור בפס"ד רו, פסקה 17: "כי לא יוחזרו הילדים רק למקום שעלולים הם לעמוד בסיכון חמור ( grave risk ) או כאשר הסיכון הוא לנזק חמור בעל אופי מהותי - (severe harm of susbtantial nature )" (ע"א 4391/96 - אדם פול רו נ' דפנה רו (יעקובוביץ), פ"ד נ(5), 338).

פס"ד גונזבורג התייחס לפרשנות שניתנה לחריג בבית משפט באנגליה: