קיואן, עו"ד ואח' נ' מועצת שמאי המקרקעין

פסק דין

העתירה

1. העותרים, שלושה במספר, נגשו לבחינות שונות במסגרת לימודיהם לשם קבלת הסמכה כשמאי מקרקעין, ונכשלו. הציון העובר בכל אחת מן הבחינות הוא 60. עותרים 1 ו-2 קבלו ציון של 58 נקודות במבחן בכלכלה עירונית (תחילה קיבלו ציון של 50 נקודות ו- 55 נקודות, בהתאמה, אולם בעקבות ערר שהגיש עותר 2 הועלה הציון ל- 58 נקודות, כאמור). עותר 3, שהצטרף לעתירה מאוחר יותר, קיבל ציון של 57 נקודות במבחן מיסוי מקרקעין ומסים אחרים (תחילה קיבל ציון של 52 נקודות, אולם בעקבות ערר שהגיש הועלה הציון ל- 57 נקודות, כאמור).

2. המבחן בכלכלה עירונית כלל, מלכתחילה, 20 שאלות, אולם בדיעבד נפסלה ובוטלה אחת מהן. המבחן במיסים כלל מלכתחילה 25 שאלות, ובדיעבד נפסלו ובוטלו שתי שאלות מתוכן. בשני המקרים, על פי מדיניות המשיבה, לא הוספו נקודות לכלל הנבחנים בגין השאלות הפסולות. משכך, עלה משקלן היחסי של כל אחת מן השאלות שנותרו. עם זאת, אלה מן הנבחנים שהשיבו תשובה "נכונה" על פי "הפתרון המנחה" שהוכן על ידי רכז הבחינה ואושר על ידי ועדת הפיקוח (תקנות שמאי המקרקעין (ועדת פיקוח על הבחינות, תשס"ז-2007), זכו לניקוד המלא, על אף שהשאלה נפסלה ובוטלה. העותרים טוענים, כי דרך התנהלותה של המשיבה הביאה לכך שלמעשה הציון "עובר" אינו 60, כפי שנקבע בתקנות שמאי מקרקעין (בחינות), תשס"ו-2006, אלא ציון גבוה מזה, ומשכך חרגה מסמכותה. עוד טוענים הם, כי בהתנהלותה הפלתה המשיבה בין שווים, שהרי אם מצאה ועדת הערר, כי כל התשובות לשאלה שנפסלה שגויות, הרי גם מי שענה "נכון" על פי הפתרון המנחה, השיב תשובה שגויה. ואם מצאה כי כל התשובות לשאלה שנפסלה נכונות, הרי שאין להוריד ניקוד למי מן הנבחנים, שכן אין כל רלוונטיות לכך שמלכתחילה, על פי הפתרון המנחה, רק תשובה אחת מבין ארבע האפשרויות היא תשובה נכונה.

התשובה

3. המשיבה מפנה בתשובתה לתקנות שמאי מקרקעין (ערר על בחינות), תשס"ב-2002. מכוחן מוסמכת ועדת הערר לקבל תשובה נוספת, אחת או יותר, כנכונה, בנוסף על התשובה המקורית שעל פי הפתרון המנחה שהוכן מראש. במקרה כזה, כל מי שענה על אחת מן התשובות שנוספו יקבל את מלוא הניקוד בגין אותה שאלה. אולם, כאשר הוועדה מוצאת כי אף לא אחת מן התשובות נכונה, או כי כל התשובות יכולות להתקבל, הרי שבמקרה זה נחשב הדבר כפסילת השאלה, שכן אין היא עוד נחשבת כשאלה הבוחנת ידע. במצב דברים זה יחושב ציונו של כל נבחן מחדש, באופן יחסי, כאילו הייתה בבחינה שאלה אחת פחות. המשיבה מוסיפה, כי בעבר נהגה על פי הכלל ולפיו פסילת שאלה מובילה למתן מלוא הניקוד עבור השאלה הפסולה, באופן אוטומטי, לכלל הנבחנים. אולם השיטה שונתה לאחר דיון במשיבה. ההיגיון העומד מאחורי השינוי הוא הרצון להבטיח כי הבחינה תשקף את הידע של הנבחנים, ולמנוע מצב בו פסילה של מספר שאלות תוביל לכך שבפנקס הנבחנים ירשמו מי שלא גילו בקיאות מספקת בחומר הנלמד. עם זאת, מאחר שמדיניות המשיבה היא שלא לפגוע בציוני הנבחנים בעקבות הערר, הרי שבכל מקרה, התשובה המקורית על פי הפתרון המנחה נותרת כתשובה נכונה המזכה בניקוד מלא, גם אם ועדת הערר החליטה על פסילת השאלה. משכך, השאלה נפסלת רק למי שלא ענה את התשובה המקורית על פי הפתרון המנחה. המשיבה סבורה כי מדיניותה מצויה במתחם הסבירות וכי אין בשיטת הניקוד הנוכחית כדי ליצור אפליה כלפי העותרים. שילובם של שני העקרונות המנחים: ביטולה המוחלט של שאלה שנפסלה וכי כתוצאה מן הערר יכול ציונו של נבחן רק לעלות ולא לרדת, מוביל לתוצאה - הראויה, על פי הנטען - ולפיה נפסלת השאלה רק למי שלא השיב את התשובה הנכונה המקורית. לטענת המשיבה, העותרים לא הופלו לרעה, שהרי ציונם הועלה בעקבות העררים, ואין להעלות את ציונם עוד באופן מלאכותי, שיעניק להם ציון שאין הם זכאים לו. מאחר שלכל היותר זכאים היו העותרים לסעד לפיו יורד הציון של נבחנים אחרים, הרי שדין העתירה להידחות הן משום שהעותרים לא ביקשו סעד זה, והן משום שהנבחנים האחרים לא צורפו כצד לעתירה.

דיון

4. אין ספק, כי התכלית אותה מבקשת המשיבה לקדם, היינו, הגנה על רמת מקצוע שמאות המקרקעין הינה תכלית ראויה ועניינית. אולם תכלית זו כפופה לעקרון השוויון, החל על כל פעולה מנהלית, והוא "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כ"ג (1) 693).

5. בפסק הדין בבג"צ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר ואח' (פ"ד מו(1), 191, הבחין בית המשפט העליון (כב' השופט א' ברק, כתוארו אז) בין שלושה מצבים של פגיעה בשוויון. במצב האחד, לפלוני ולאחרים שכמותו אינטרס המוגן בדין (ללא צורך בהפעלת שיקול דעת מינהלי). הרשות מפלה את פלוני, שכן היא מכירה בזכותם של האחרים ואינה מכירה בזכותו. האפליה הפסולה תביא לבטלות ההחלטה המינהלית, ולהכרה בזכותו של פלוני. במצב האחר, אין לפלוני ולאחרים שכמותו זכות מוגנת בדין. כך גם אין לרשות שיקול דעת מינהלי להעניק אותה זכות. חרף זאת, היא מעניקה אותה טובת הנאה לאחרים, ואינה מעניקה אותה לפלוני. ההחלטה המפלה בטלה, אולם אין בכוח ביטולה כדי להעניק לפלוני זכות שהדין אינו מאפשר להעניק לו. פועלה של ביטול ההחלטה המפלה הינו, אם כן, בעל אופי "שלילי": מניעת טובת ההנאה שניתנה לאחרים שלא כדין. ואילו במצב האחרון, החוק אינו מעניק לפלוני ולאחרים שכמותו זכות. עם זאת, לרשות המינהלית המוסמכת שיקול דעת אם להעניק את הזכות האמורה. שיקול דעת זה יוצר מתחם של אפשרויות סבירות. במסגרת מתחם זה קובעת היא מדיניות לפיה היא מעניקה טובת הנאה לאחרים, ואינה מעניקה אותה לפלוני. אפליה פסולה תביא לכך, שההחלטה המפלה תתבטל ותחתיה תבוא החלטה המשווה בין פלוני לבין האחרים, והוא יהיה זכאי להיכלל באותה מדיניות.

6. נראה, כי ענייננו דומה למצב השלישי. מצד אחד, אין לעותרים זכות מוקנית לקבל ציון "עובר" בבחינות ההסמכה כשמאי מקרקעין. מצד שני, המשיבה אינה טוענת, כי אין היא מוסמכת להעניק ניקוד עבור שאלה שנפסלה. הא ראיה, שבעבר כך נהגה, וגם עתה, מכוח העיקרון אותו אימצה, ולפיו אין לפגוע בציון של נבחן בעקבות ערר שהוגש, הגיעה למסקנה כי מי שענה את התשובה שנקבעה מלכתחילה בפתרון המנחה על שאלה שנפסלה, יקבל ניקוד עבורה. מסקנה זו היא בבחינת שינוי מדיניות, שכן בעבר, כפי שלמדנו, פסילת השאלה גררה מתן ניקוד אוטומטי בגינה לכל אחד מן הנבחנים. אלא שמדיניות חדשה זו, לעומת הקודמת, היא מדיניות מפלה. בצדק טוענים העותרים, כי משהגיעה ועדת הערר למסקנה כי שאלה מסוימת פסולה, בין משום שכל התשובות שהוצגו עבורה נכונות, ובין משום שאף לא אחת מהן נכונה, אין כל רבותא בכך שנבחן מסוים השיב את התשובה שנקבעה מלכתחילה בפתרון המנחה. לאחר שנשקלו הטענות בערר בנוגע לאותה שאלה, וועדת הערר הגיעה למסקנה אליה הגיעה, אבדה משמעותו של הפתרון המנחה ביחס לשאלה הנדונה. במצב דברים זה, כשעל פי החלטת ועדת הערר, התשובה המקורית אינה עומדת עוד, העובדה שנבחן מסוים השיב על פי הפתרון המנחה, אין בה כדי ללמד שהוא יודע יותר מחבריו, שלא השיבו "נכון" על פי אותו פתרון. ככל שהמסקנה היא שכל התשובות אינן נכונות, הרי שגם תשובתו של הנבחן שהשיב את התשובה המקורית אינה נכונה. וככל שהמסקנה היא שכל התשובות נכונות, גם תשובותיהם של אלה שלא השיבו את התשובה המקורית נכונות. כך או כך, ההבדל בין מי שענה את התשובה המקורית לבין מי שלא ענה כך, אינו הבדל רלוונטי, מקום שנפסלה השאלה מן הטעמים הללו. ואם כך הוא, במה יגרע חלקם של העותרים ודומיהם?

7. כאמור, הגם שאין לעותרים זכות מוקנית לעבור את המבחנים - זכותם היא כי ינהגו כלפיהם בשוויון, ומאחר שבידי המשיבה, לפי עמדתה, שיקול דעת כיצד לנקד שאלה שנפסלה, המסקנה מן האמור לעיל מובילה לכך ששיקול הדעת הופעל שלא כהלכה ובאופן מפלה. משקבעה המשיבה, כי זכותם של נבחנים, שענו לשאלה שנפסלה על פי הפתרון המנחה, לניקוד מלא על השאלה, ממילא עומדת גם לעותרים זכותם לניקוד מלא על השאלה. על פי קביעתה המאוחרת של ועדת הערר, ובניגוד לפתרון המנחה שהוכן מלכתחילה, אלה כאלה לא השיבו נכון על השאלה, או שכולם השיבו עליה נכון.

על כך כבר נאמר בבג"צ 571/89 מוסקוביץ נ' מועצת השמאים (פ"ד מד(2), 236:

"אכן, כלל הוא, שאל לו לבית-משפט לשים שיקול-דעתו במקום זה של מי שהוסמך ליתן חוות-דעתו או להחליט בעניין. אך כלל זה כפוף לכלל אחר, והוא, שכשנמסר לרשות שיקול-דעת להחליט בעניין מקצועי או בעניין שבמומחיות, חובה עליה, כבכל מעשה רשות, לפעול ללא שרירות, ללא הפליה, ללא שיקולים זרים או שיקולים פסולים אחרים ומבלי להתעלם משיקולים החשובים לעניין. ובמלים אחרות, לפעול בסבירות ובהגינות, כפי שרשות סבירה, שלה מסור שיקול הדעת באותו עניין, חייבת לפעול".

8. סוף דבר, העתירה מתקבלת במובן זה, שהעותרים זכאים לכך שאותן שאלות, שנפסלו באופן מוחלט על ידי ועדת הערר, בין משום שהגיעה למסקנה שכל התשובות עליהן נכונות ובין משום שהגיעה למסקנה שכל התשובות עליהן אינן נכונות, יזכו אותם בניקוד מלא, מן הטעם שנבחנים שהשיבו על אותן שאלות על פי פתרון מנחה שאינו מהווה עוד אמת מידה, קיבלו ניקוד מלא עבורן.

המשיבה תשלם לכל אחד מן העותרים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 2,500 ₪.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים, באמצעות פקס.

ניתן היום, כ"ד אדר תשע"ב, 18 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.