קרביץ בעמ נ' מדינת ישראל ואח'

החלטה

בקשה למתן צו ביניים.

המשיב 1 (להלן: "משהב"ט") ערך מכרז (מכרז מספר 10000104709) לרכש נייר צילום (להלן: "המכרז"). ביום 17.6.10 הודע למבקשת כי המשיבה 2 (להלן: "אופיס דיפו") זכתה במכרז. לגישת המבקשת יש לפסול את תוצאות המכרז משום שלא ניתנה לה העדפה של טובין מתוצרת הארץ. לטענתה, לו היתה ניתנת לה העדפה כזו, היתה הצעתה זוכה במכרז.

המבקשת טוענת כי החלטת משהב"ט שגויה ופסולה, משום שעל פי חוק חובת מכרזים התשנ"ב -1992 (להלן: "החוק") ותקנות חובת מכרזים (העדפת תוצרת הארץ וחובת שיתוף פעולה עסקי) התשנ"ה – 1995 שהתוקנו מכוח החוק (להלן: "התקנות"), יש להעדיף מוצרים המיוצרים בישראל במסגרת מכרזים שהמדינה עורכת.

המשיבים השיבו לבקשה. לגישתם יש לדחות אותה ממספר טעמים. לגישתם, המבקשת אינה יצרנית של נייר אלא משווקת של נייר. קיים תנאי סף מפורש במכרז, הקובע כי משווק לא יזכה להעדפה. המבקשת לא תקפה את התנאי. לכן, היא מושתקת ומנועה מלטעון כיום כנגד תנאי זה, לאחר שהמכרז התקיים והיא לא זכתה בו. עוד נטען כי גם מכוח החוק והתקנות על פי פרשנותם הנכונה, המבקשת אינה זכאית להעדפה, בהיותה משווקת ולא יצרנית.

אופיס דיפו טענה כי אף היא היתה יכולה לספק נייר תוצרת הארץ במסגרת המכרז, לו היתה מודעת לכך שאלה הם תנאי המכרז. המשיבים טענו עוד, כי אף לו היתה העדפה גם למשווק של נייר מתוצרת הארץ, הרי האישורים שצירפה המבקשת להצעתה אין די בהם כדי לקבוע כי המבקשת זכאית להעדפה המבוקשת על ידיה.

המשיבים טענו כי מאזן הנוחות אינו מצדיק העתרות לבקשה, שכן מדובר במכרז לאספקת שירותים, שניתן יהיה להעבירו למבקשת – אם אכן יסתבר כי יש ממש בטענותיה ועתירתה תתקבל. עוד נטען כי הנזקים שייגרמו למבקשת אם הבקשה הנוכחית תידחה והעתירה תתקבל, עשויים להיות לכול היותר נזקים שניתן לפצות עליהם בכסף.

המבקשת השיבה לטענות המשיבים. היא טענה כי האינטרס הציבורי מחייב דיון בעתירה, אף שהיא לא תקפה את תנאי המכרז מבעוד מועד, לפני שניגשה אליו. עוד נטען כי פרשנותם של המשיבים לחוק ולתקנות היא שגויה ומגמתית, כאשר המגמה העולה מהם היא שהמחוקק בקש להעדיף מוצרים מתוצרת הארץ. ברור כי עידוד כזה ינתן גם אם המבקשת תזכה במכרז – שכן היא מספקת מוצרים שנרכשו על ידיה מיצרן ישראלי. לכן, זכייה של המבקשת במכרז תביא לגידול בהכנסות של היצרן הישראלי – נייר חדרה. אין סיבה לדרוש כי היצרן הישראלי ישתתף בפועל במכרז.

המבקשת טוענת כי אחד הסעדים להם היא עתרה היה ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש. אם כך ייעשה, תוכל גם אופיס דיפו להגיש הצעה חדשה, ובה לבקש עדיפות למוצרים מתוצרת הארץ. באשר לטענות ביחס לפגמים שנפלו באישורים אותם צירפה המבקשת להצעתה, משהב"ט לא הלין עליהם, ועל כל פנים אין ממש בטענה. המבקשת טענה כי מאזן הנוחות נוטה לצידה, הן משום שאספקה בהתאם לתנאי המכרז כרוכה בהשקעה של זמן כוח אדם וכספים, והן משום שאי מתן הצו עלול לגרום נזקים לשמה הטוב של המבקשת, נזקים שאינם ניתנים לפיצוי כספי.

דיון

לאחר עיון בבקשה ובתגובות, אני סבורה כי יש לדחות את הבקשה.

באשר לסיכויי העתירה – אני סבורה כי מדובר בעתירה שהסיכוי שתתקבל אינו גבוה. הטעם העיקרי לכך הוא משום שהעותרת לא תקפה את תנאי המכרז בטרם נודעו לה תוצאותיו. במקרה כזה היא מושתקת על פי ההלכה הפסוקה מלטעון טענות כנגד המכרז ותנאיו.

דומה כי אין חולק כי על פי תנאי המכרז, לא ניתנה העדפה למשווק המשווק סחורה מתוצרת הארץ. תנאי זה נקבע באופן מפורש בס' 4 לתנאי המכרז שקבע:

"לתשומת לב הספקים: על פי חוק רק ספק מוכר אשר מוגדר יצרן מקומי בלבד רשאי לקבל העדפה לתוצרת הארץ בכפוף לצירוף כל המסמכים וההצהרות כנדרש וכמפורט בנספח 25 לבל"מ ובמידה והספק ממקום באזור עדיפות לאומית גם כמפורט בנספח 26 לבל"מ. ספק מוכר אשר מוגדר משווק אינו רשאי לקבל העדפה לתוצרת הארץ גם אם הוא צירף את על המסמכים וההצהרות בשמו ו/או בשמו של היצרן המקומי".

לאור האמור במפורש בתנאי זה, יכלה המבקשת לכול היותר לטעון כי התנאי מנוגד להוראות החוק והתקנות, על הפרשנות שהיא מבקשת לתת להם. אולם, המבקשת לא עשתה זאת במועד, אלא היא המתינה לתוצאות המכרז, ורק לאחר שנודע לה כי היא לא זכתה בו, היא מעלה את הטענות הנוכחיות שלה. בית המשפט העליון קבע לא אחת בהקשר זה כי:

"כלל הוא שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו" (ר' למשל בג"ץ 126/82 טיולי הגליל נ. ממשלת ישראל (פ"ד ל"ו(4) 44).

זאת ועוד, אם תתקבל גישתה הפרשנית של המבקשת, פירוש הדבר יהיה כי המכרז יתנהל בתנאים השונים מאלה שפורסמו על ידי עורך המכרז. הדבר יפגע כמובן גם במשתתפים האחרים, כדוגמת אופיס דיפו, שלא ידעה מראש על ההעדפה שתינתן למשווקים המשווקים תוצרת הארץ. בכך ייפגע עיקרון השוויון שהוא כידוע אחד העקרונות הבסיסיים בדיני המכרזים.

תשובת המבקשת לטענה זו היא כי ניתן יהיה לבטל את המכרז ולערוך מכרז חדש. אף שזו תוצאה אפשרית, אינני סבורה כי היא רצויה (כידוע, משנודעו תוצאות המכרז יש להעדיף שלא לבטלו). על כל פנים, כל האמור לעיל יקשה מאוד על קבלת עתירתה של המבקשת, ומביא למסקנה כי סיכויי העתירה אינם גבוהים.

זאת ועוד, כדי שעתירתה תתקבל, יהיה על המבקשת להוכיח כי הפרשנות שניתנה לחוק ולתקנות על ידי משהב"ט, פרשנות לפיה לא ניתנת עדיפות לתוצרת הארץ למשווק להבדיל מיצרן – היא פרשנות שגויה. בהקשר זה ישנן טענות כבדות משקל לשני הצדדים. טענות המבקשת מתבססות בעיקרן על התכלית של החוק ושל התקנות. אולם, כנגדן מועלות על ידי המשיבים טענות הנוגעות ללשון התקנות. אופיס דיפו אף טענה כי מתן עדיפות לתוצרת ישראל למציע שאינו היצרן המקומי, מעוותת את הבסיס לחישוב "מחיר המרכיב הישראלי" (ר' ס' 32-33 לתשובת אופיס דיפו).

אני סבורה כי אין מקום להכריע בין טענות הצדדים, ודאי שלא בשלב הנוכחי של ההליך. די לציין כי לא ניתן לקבוע כי טענות המבקשת הן ברורות וחד משמעיות. לכן, אין גם מקום לאפשר למבקשת להעלות טענות אלה למען ה"אינטרס הציבורי", ונושא זה יוכל להיבחן על פי הצורך במסגרת מכרז אחר.