ש' נ' מדינת ישראל - לשכת הפרסום ממשלתית

בתובענה שלפניי עותרת התובעת, גרפיקאית, הנותנת שירותים ללשכת הפרסום הממשלתית מזה 26 שנים, באמצעות חברות קבלניות מתחלפות, להכרה ביחסי עבודה בינה לבין המדינה.

נביא להלן את העובדות שאינן שנויות במחלוקת, טענות הצדדים, נתאר את עיקר הדיון שהתקיים, ונפרט את הכרעת בית הדין.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים

התובעת בעלת תואר ראשון במתמטיקה ומדעי המחשב.

לשכת הפרסום הממשלתית (להלן: "לפ"ם") הינה יחידה ממשלתית מנהלית שתפקידה לתכנן שירותי פרסום למשרדי ממשלה וגופים ציבוריים שונים. בעבר לפ"ם הייתה תחת משרדים שונים, ביניהם משרד האוצר, משרד התקשורת ומשרד התרבות והספורט, וכיום היא תחת משרד ראש הממשלה.

מחודש אפריל 1995 ועד לימים אלה, התובעת נותנת שירותי גרפיקה ללפ"ם, באמצעות חברות קבלן שונות: חברת "נתיב 2", "מנת", "שילוב" והאחרונה בהן חברת "טלדור".

במחלקת הגרפיקה בלפ"ם מועסקים 8 גרפיקאים. מתוכם, 6 נותני שירותים חיצוניים (כולל התובעת) ו-2 עובדות מדינה: גב' ניבה גולזר וגב' חיה דויטש.

בשנת 2015 התובעת בקשה, באמצעות בא כוחה, להיקלט כעובדת מדינה, וההליך בעניין זה לא הבשיל מסיבות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

ביום 30.9.2020 פנתה התובעת בשנית בדרישה להיקלט כעובדת מדינה.

רק ביום 6.4.2021 התקבלה תשובת לפ"ם לפיה אין באפשרותה לקלוט את התובעת כעובדת מדינה שכן בכוונתה לסגור את מחלקת הגרפיקה בהיותה יחידה עסקית הפסדית ולעבור למודל קבלת שירותי גרפיקה "במיקור חוץ מלא" וזאת החל מיום 1.6.2021. עוד נאמר בתשובה כי לפ"ם שוקלת לסיים את קבלת השירותים במחלקת הגרפיקה באמצעות חברת "טלדור" וקודם קבלת החלטה תתואם על ידי חברת "טלדור" ישיבת שימוע לתובעת בנוכחות נציגי לפ"ם.

באותו יום, קיבלה התובעת הזמנה לשימוע בעניין המשך העסקתה בחברת "טלדור".

ביום 7.4.2021 פנתה התובעת בבקשה לסעד זמני לבית הדין, היא ביקשה כי בית הדין יכיר בקיומם של יחסי עבודה בינה לבין המדינה, יורה על קליטתה כעובדת מדינה וככל שתעמוד האחרונה על הליך פיטוריה, לקיימו בהתאם להוראות שנקבעו לעניין זה בתקשי"ר תוך שמירה על זכויותיה של המבקשת כעובדת המדינה.

בדיון שהתקיים בבקשה ביום 13.4.2021 הצדדים הסכימו לאחד את ההליך הזמני עם העיקרי, לפצל את סעדיה של התובעת, והוסכם בשים לב למועד סיום ההתקשרות הצפוי, כי בית הדין יכריע בשלב זה בשאלת מהות היחסים בין הצדדים. דיון הוכחות התקיים ביום 20.5.2021 ובמסגרתו נשמעו עדותה של התובעת ועדותו של מר שלמה עדיאל, סגן מנהל לפ"ם (להלן: "מר עדיאל"). בתום הדיון, סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה.

פרוטוקול הדיון הוקלט, והוא תומלל ונסרק לתיק מוקדם יותר היום.

בין לבין התקיים לתובעת הליך של שימוע בחברת "טלדור" וביום 24.5.2021 נמסרה לתובעת הודעה על הפסקת עבודתה החל מיום 1.6.2021.

טענות הצדדים

טענות התובעת

לטענת התובעת, בינה לבין המדינה מתקיימים יחסי עובד ומעסיק לכל דבר ועניין מזה 26 שנים. בכלל זה לטענתה, במסגרת עבודתה היא נותנת מטעם לפ"ם, שירותי גרפיקה לכלל משרדי הממשלה, יחידות הסמך, תאגידים על פי חוק, גופים ציבוריים וחברות ממשלתיות. בכל תקופת עבודתה, ההנחיה המקצועית לעבודתה ניתנה על ידי הגורמים המקצועיים בלשכת הפרסום הממשלתית, המדינה שימשה כגוף היחידי אשר עבורו נעשו העבודות שבוצעו על ידה, עבודתה בוצעה במשרדי לפ"ם, שעות עבודתה נקבעו ופוקחו על ידי נציגי לפ"ם, והיא הכופפה להחלטות הנוגעות לעובדי מדינה.

המשובים התקופתיים לעובד שנערכו לתובעת מעת לעת, בוצעות על ידי סמנכ"לי לפ"ם, במסגרת פורמט המשובים התקופתיים של נציבות שירות המדינה.

בעקבות דו"ח מבקר המדינה שמצא ליקויים במתכונת העסקה זו, פעלה הממשלה להסדרת העסקתם של עובדי מחשוב בשירות המדינה ולקליטתם כעובדי מדינה. התובעת הפנתה אף לפסק הדין בעניין ימין שהתקבל בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים אשר במסגרתו הורה בית הדין על קבלתם של 80 עובדים שהועסקו בתפקידים שונים במתכונת זהה לזו שבה הועסקה התובעת, כעובדי מדינה.

הליך פיטוריה של התובעת, ככל שיקודם, צריך שיתקיים בהתאם להוראות התקשי"ר.

טענות המדינה

מחלקת הגרפיקה בלפ"ם הינה יחידה עסקית הפסדית מזה מספר שנים ואשר מבחינה כלכלית אין עוד הצדקה להמשך פעילותה וההחלטה על סגירתה על כל היבטיה קיבלה מזה מכבר את אישורם של הגורמים הרלבנטיים המוסמכים במשרד ראש הממשלה, נש"מ ומשרד האוצר.

התובעת איננה עובדת מדינה לפי חוק המינויים, אין לה תקן ולא ניתן לניידה לתפקיד אחר.

לחלופין נטען כי ככל שייקבע כי מתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק, הסעד ההולם הינו כספי בלבד.

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי היטב בכתבי הטענות על נספחיהם, ושמעתי את עדויות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל, ונימוקיי מפורטים להלן.

הסוגיה העולה בתובענה שלפניי נוגעת לזהות המעסיק בתבנית העסקה מורכבת. עקרון בסיסי שנקבע בקשר לכך הוא כי זהות המעסיק לא תיקבע לפי האופן בו הגדירו הצדדים עצמם את מערכת היחסים, אלא תוך בחינה מהותית. בחינה מהותית זו נועדה לאתר את מי שבינו לבין העובד קיימת "התקשרות אותנטית ולגיטימית" של יחסי עבודה.

בחינת האותנטיות נעשית לפי מבחני עזר שונים שנקבעו בפסיקה בהתבסס על התכלית של הכרה ב"מעסיק" ככזה, ונועדה לבחון "האם הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים".

דרישת הלגיטימיות נועדה לבחון "האם בתבנית ההעסקה 'אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה', ובכך להופכה למנוגדת ל'תקנת הציבור'", ובכלל זאת האם מתכונת ההעסקה "פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו [של העובד] או גורעת מהן". בלשונו של השופט (כתוארו אז) אילן איטח - "לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים... והן היבטים אובייקטיביים - רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העקרון כי העבודה אינה 'מצרך'".

בעת יישום המבחנים יש להתחשב במאפייניה של תבנית ההעסקה הנבחנת, ובין היתר האם לפנינו מיקור חוץ של כוח אדם, או מיקור חוץ של פונקציות, "בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו". להבחנה זו חשיבות גם לצורך חלותו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 (להלן: חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. בפסיקה הובהר כי "על אף חשיבות ההבחנה, היא אינה תמיד פשוטה, ותלויה בין היתר בשאלה האם אכן מדובר במיקור חוץ של פונקציות או שמא במיקור חוץ מוסווה של כוח אדם" (עניין חסידים).

עוד יש להדגיש כי בהתאם לפסיקה הקיימת אין עוד חזקה הקובעת כי יחסי העבודה הם בין העובד ל"משתמש" או "המפעיל", אך גם לא קיימת חזקה הפוכה, אלא נערכת בחינה עניינית בהתאם למכלול הנסיבות.

יישום הפסיקה שהובאה לעיל, מביא למסקנה חד משמעית כי בין התובעת לבין המדינה התקיימו יחסי עובד ומעסיק.

בראשית הדברים נבקש להטעים כי אומנם המדינה הכחישה פורמלית את סעיפי התביעה, ההכחשה בוצעה בצורה גורפת וסתמית בניגוד לתקנה 29(א) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991. המדינה לא התמודדה באופן פוזיטיבי עם מהותן של טענות התובעת לקיומם של יחסי עבודה בין הצדדים וממילא לא נתנה דעתה לתשתית העובדתית שהתובעת פרשה לפנינו. המדינה התמקדה בחקירתה הנגדית ובסיכומיה של התובעת בעובדה, שלא הייתה במחלוקת, לפיה התובעת לא נקלטה באופן פורמאלי כעובדת מדינה ובתגמול הכספי שניתן לה, שאינו מענייננו בשלב זה של ההליך.

משלא קראה הנתבעת תיגר על התשתית העובדתית שהונחה לפנינו, והתרשמנו מעדותה הרצופה, העקבית והסדורה של התובעת, מצאנו לקבל את גרסתה כמהימנה, ועל בסיסה לקבוע כי בין הצדדים מתקיימים במהות יחסי עובד ומעסיק לכל דבר ועניין, החל מאפריל 1995.

מהראיות שהונחו לפנינו אין חולק כי התובעת מועסקת בלפ"מ מזה 26 שנים, תוך שהחברות הקבלניות שהעסיקו אותה מבחינה פורמאלית מתחלפות. יפים לענייננו הדברים שבית הדין הארצי קבע בעניין אילנה לוינגר, המובאים להלן על מנת להמחיש את צורת ההתקשרות בין הצדדים:

"בענייננו לא חברות כוח האדם "סיפקו" את עבודתה של העובדת – המערערת. לא הם הפנו את המערערת למשתמשת, המדינה. המשיבה, היא המשתמשת, "סיפקה" לחברות כוח האדם את העובדת." [ההדגשות הוספו – כ.א.ק].

התובעת התראיינה לעבודה במשרדי לפ"ם, על ידי הסמנכ"ל אלי גוטליב, והיא מבצעת את עבודתה במשרדי לפ"ם.

אין חולק כי החברות הקבלניות שהעסיקו את התובעת פורמאלית, לא היה להן יד בעבודה שבוצעה על ידי התובעת בלפ"מ, והן היוו אך כצינור להעברת שכרה, זאת ותו לא.

ההנחיות לביצוע עבודתה של התובעת ניתנו על ידי הגורמים המקצועיים בלפ"ם, שעות עבודתה נקבעו ופוקחו על ידי סמנכ"ל לפ"ם מר אלי גוטליב ובהמשך על ידי מר עדיאל. המשובים התקופתיים לעובד נערכו לתובעת על ידי סמנכ"לי לפ"ם, במסגרת פורמט המשובים התקופתיים של נציבות שירות המדינה. כפועל יוצא, אף הציוד לביצוע עבודתה סופק לה על ידי לפ"ם.

עולה מחומר הראיות, כי ללא העבודה בלפ"ם אין לטלדור דרך להמשיך בהעסקתה של התובעת, והראיה – הליך הפיטורים הנוכחי, לפיו התובעת הוזמנה לשימוע לפני פיטורים לבקשת לפ"ם, וההחלטה לסיים את העסקתה על ידי טלדור בעקבות סגירת המחלקה לפ"ם. מכאן, הכוח בפועל לפטר את התובעת הוא של לפ"ם – סממן נוסף לקיום יחסי עבודה בין הצדדים.

בנוסף על האמור, אין חולק כי במחלקת הגרפיקה בלפ"ם מועסקות שתי עובדות מדינה, לצדה של התובעת, והנתבעת לא הראתה כי קיים שוני כלשהו בינן לבין התובעת במהות העסקתן, שמצדיק אבחנה ביניהן. זאת ועוד, מבין נותני השירותים במחלקת הגרפיקה כדוגמת התובעת, הנתבעת קלטה לעבודה, לאחר הליך משפטי, עובד אחד בשם גיל אליה שגם בינו לבין התובעת אין שינוי מהותי כלשהו המצדיק אבחנה ביניהם. מכאן, הנתבעת מכירה בכך כי במהות, מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים, אלא שעיקר טענתה היא כי לא ניתן לקלוט אותה כעת בשל סגירת המחלקה.

נוסף על האמור, לטענת המדינה היא שקלה בשנת 2015 לקלוט את התובעת, לביצוע אותה עבודה אולם התובעת חזרה בה לאחר שהבינה כי השכר שתקבל נמוך יותר מהשכר ששולם לה באמצעות "טלדור". בעניין זה מצאנו להעדיף את גרסתה של התובעת לפיה מנהליה בלפ"ם שכנעו אותה לא לעשות כן. בעניין זה יוטעם כי העובדה כי הייתה אופציה לקלוט את התובעת לביצוע אותה עבודה כבר בשנת 2015, מלמדת על מהות היחסים האמתיים בין הצדדים.

למעשה, מתכונת ההעסקה שלפנינו הינה "מיקור חוץ של המשאב האנושי" תוך עקיפת הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. במתכונת העסקה זו ביקשה המדינה להתחמק מהחלת הוראות החוק החלות על עובדי מדינה, הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה והתקשי"ר ובכך לקפח את התובעת הן כלכלית והן ארגונית. בהעסקתה של התובעת על ידי צד שלישי, פגעה המדינה בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העיקרון כי העבודה אינה "מצרך" ומשכך לא ניתן ליתן להתקשרות זו תוקף משפטי. גם מסיבה זו יש לקבוע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק.

משאין ספק כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובעת למדינה, הרי שהליך הפיטורים שננקט, באמצעות חברת "טלדור" אינו עומד בהוראות התקשי"ר ועל כן הוא בטל ומבוטל.

סוף דבר

נוכח האמור, ניתן בזאת צו הצהרתי לפיו בין התובעת למדינה מתקיימים יחסי עובד ומעסיק מאפריל 1995 ועד היום ועל הנתבעת לקלוט אפוא את התובעת כעובדת מדינה בפטור ממכרז.

הליך הפיטורים שננקט מבוטל בזאת.

ככל שהמדינה עומדת על דעתה לסיים את העסקתה של התובעת תעשה כן בהתאם להוראות החלות על עובדי מדינה ובכלל זה התקשי"ר.

הנתבעת תישא בהוצאות התובעת ובשכ"ט בא כוחה בתוך 30 ימים בסך כולל של 17,500 ₪. לא ישולמו הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד במועדם, יתווספו אליהם הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.

בפסיקת ההוצאות שקלתי את האיחור בהגשת התשובה לבקשה לסעד זמני והתצהיר המשלים.

ערעור על פסק דין זה הוא בזכות. ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מיום שפסק הדין יומצא לצד המבקש לערער.

המזכירות תמציא את פסק הדין בדואר רשום לצדדים.

ניתן היום, ט"ו סיוון תשפ"א, (26 מאי 2021),  בהעדר הצדדים.