המניע להפליה ("גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם"; וכן בנסיבות מסוימות מקום מגורים, בהתאם לסעיף 3(א1) לחוק).
17.יוער, כי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים חלוקות הדעות האם עילות ההפליה המפורטות בסעיף 3(א) לחוק הן רשימה סגורה – ועל כן החוק אינו חל במקרה של הפליה שלא על רקע השתייכות לאחת מהקבוצות המפורטות בסעיף – או שמדובר ברשימה פתוחה (לפסקי דין הקובעים שמדובר ברשימה סגורה ראו, בר"ע (מחוזי י-ם) 478/08 ג.י.א.ת ניהול והשקעות בע"מ נ' מור (25.9.2008), וההפניות שם; ע"א (מחוזי ת"א) 41592-04-12 שוורץ נ' גלינה בר בע"מ (16.10.2013). לפסקי דין המאמצים גישה שונה ראו, ע"א (מחוזי חי') 3724/06 קיבוץ רמת מנשה נ' מזרחי (7.1.2008); ע"א (מחוזי נצ') 198/09 סרור נ' חברת רזידנט מיוזיק בע"מ (5.11.2009)). בית המשפט העליון הותיר שאלה זו בצריך עיון: רע"א 7731/13 שוורץ נ' גלינה בר בע"מ (3.11.2014).
18.גם במקרה בו מתקיימים תנאיו של סעיף 3(א) או 3(א1) לחוק, לא תמה הבדיקה, שכן סעיף 3(ד) לחוק קובע רשימת מקרים שלא יראו אותם כהפליה, על אף שהם לכאורה נכנסים להגדרה הבסיסית של הסעיף:
"אין רואים הפליה לפי סעיף זה –
(1)כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי;
(2)כאשר הדבר נעשה על ידי ארגון או מועדון, שאינו למטרת רווח, ונעשה לשם קידום צרכים מיוחדים של הקבוצה שאליה משתייכים החברים במועדון או בארגון, ובלבד שצרכים מיוחדים כאמור אינם נוגדים את מטרת החוק;
(3)בקיומן של מסגרות נפרדות לגברים או לנשים, כאשר אי הפרדה תמנע מחלק מן הציבור את הספקת המוצר או השירות הציבורי, את הכניסה למקום הציבורי, או את מתן השירות במקום הציבורי, ובלבד שההפרדה היא מוצדקת, בהתחשב, בין השאר, באופיו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי, במידת החיוניות שלו, בקיומה של חלופה סבירה לו, ובצורכי הציבור העלול להיפגע מן ההפרדה".
19.בענייננו, אין מחלוקת שהספרייה היא "מקום ציבורי" כהגדרתו בחוק (ראו סעיף 2 לחוק, הקובע במפורש כי ספרייה היא "מקום ציבורי") ושהנתבעות הן מי שעיסוקן בהפעלת מקום ציבורי. המחלוקת בין הצדדים הינה בעיקר ביחס לשני מרכיבים: התקיימותה של "הפליה", היינו האם התובעת הופלתה למעשה במתן השירות, וזאת בהתחשב בכך שבסופו של יום היא קיבלה שירות; והאם חל על ענייננו החריג הקבוע בסעיף 3(ד)(1) לחוק, הקובע שלא יראו הבחנה כהפליה מקום בו היא מתחייבת ממהותו או מאופיו של המוצר או השירות הציבורי.
הפליית אדם על רקע היותו חילוני
20.בטרם נדון בשאלות השנויות במחלוקת נידרש בקצרה לשאלה כיצד יש לסווג הפליה כלפי אדם בשל כך שהוא חילוני. הצדדים לא הרחיבו בסוגיה זו, שכן הנתבעות לא חלקו על כך שככל שייקבע כי התובעת הופלתה בשל היותה חילונית, הרי שמדובר בעילת הפליה הנכנסת לגדרו של סעיף 3(א) לחוק. עם זאת, מכיוון שמדובר בנושא הנמצא בלב התיק, אתייחס אליו בקצרה.
21.השאלה כיצד יש לראות הפליה נגד אדם על רקע היותו חילוני מצריכה פרשנות של המושגים "דת" ו"קבוצה דתית" הקבועים בסעיף 3(א) לחוק. בעניין זה עשויות להתעורר שאלות שונות ומורכבות, כגון האם החוק מתייחס רק להבחנה המבוססת על שיוך קבוצתי דתי (וככל שכך הוא, מה נחשב ל"קבוצה דתית") או לכל הבחנה המתבססת על התנהגויות או מאפיינים הקשורים לדת. אין צורך בענייננו להידרש לעומקן של שאלות אלו, שכן גם אם נאמץ גישה מצמצמת הרי שהפליה של אדם על רקע היותו חילוני נחשבת להפליה "מחמת קבוצה דתית". האיסור על הפליה מחמת "קבוצה דתית" מתייחס הן להפליה כתוצאה מהשתייכות לקבוצה דתית והן להפליה כתוצאה מאי השתייכות לקבוצה כזו. המושג "קבוצה דתית", כך נראה, כולל בתוכו, למצער, חתכי אוכלוסיה מוכרים ומזוהים בציבוריות הישראלית אשר יש להם מכנה משותף הקשור להתייחסות לדת. לפיכך, ברי כי הבחנה על יסוד היותו של אדם דתי, חילוני, חרדי, מסורתי וכיוצא בזה היא הבחנה על יסוד השתייכות לקבוצה דתית (או אי השתייכות לקבוצה כזו). הוא הדין בהבחנות המתבססות על זיהויו של אדם עם זרמים אחרים המתאפיינים בגישה מסוימת לדת, כגון רפורמים, קונסרבטיבים וכדומה. נראה, כי גם הבחנות המתבססות על חלוקות "פנימיות" יותר, כגון השתייכות לחסידות מסוימת, עשויות להיחשב כהפליה "מחמת קבוצה דתית" (השוו, עת"מ (מחוזי י-ם) 1320/03 אלקסלסי נ' עיריית ביתר עילית (21.6.2004)).
מן האמור עולה, כי הפליה כלפי אדם בשל היותו חילוני נחשבת להפליה מחמת "קבוצה דתית". כשם שעקרון חופש הדת כולל גם את החופש מדת (ראו, בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פסקה 73 (1.8.2010), וההפניות שם), כך גם הזכות שלא להיות מופלה על רקע דתי כוללת את הזכות שלא להיות מופלה על רקע השתייכות לציבור שאינו דתי. בהתחשב בכך, אין צורך להידרש לשאלה האם הפליה כזו עשויה להיחשב הפליה מחמת "השקפה".
האם התובעת הופלתה בקבלת השירות?
22.אין מחלוקת כי בסופו של יום קיבלה התובעת שירות בשני ביקוריה בספרייה. אלא שבשני המקרים נתקלה תחילה התובעת בהתנגדות לקבלת השירות, ולטענתה היא חוותה עיכוב במתן השירות. לטענת הנתבעות, בביקור השני כלל לא נגרם לתובעת עיכוב, ואילו בביקור הראשון מדובר היה בעיכוב מינורי שאינו עולה כדי הפליה. נבחן תחילה את השאלה מבחינה עובדתית ולאחר מכן נבחן את המשמעויות המשפטיות.
23.לטענת התובעת, בביקור הראשון נגרם לה עיכוב של כעשר דקות בקבלת השירות. הנתבעות מכחישות זאת וטוענות כי מדובר בהרחבת חזית, שכן הטענה עלתה לראשונה בתצהיר התובעת. אין בידי לקבל טענה זו. מפירוט העובדות בכתב התביעה עולה, כי התובעת חוותה עיכוב בקבלת השירות בשל כך שנאלצה להתווכח עם הספרנית, אשר סירבה תחילה לתת לה שירות. בכתב התביעה אמנם לא נאמר כמה זמן ארך העיכוב, אולם איני סבור כי יש בכך כדי להפוך את ציון הזמן בתצהיר ל"הרחבת חזית". כפי שציינתי לעיל, הסכמת הצדדים למתן פסק דין בלא לקיים חקירות פירושה כי נקודת המוצא היא כי שני הצדדים דוברי אמת, ובנסיבות אלו ודאי שאין מקום להיכנס בגדר הסיכומים לדיון עובדתי דקדקני בשאלה כמה זמן בדיוק ארכה השתלשלות העניינים המתוארת בתביעה.
זאת ועוד, ממילא איני סבור שהנקודה החשובה היא כמה זמן בדיוק ארך העיכוב, אלא עצם העובדה שהיה עיכוב (שאינו עניין של מה בכך), כך שגם אם אניח שהערכת הזמן בתצהיר מוגזמת מעט, אין לכך חשיבות רבה.
24.אשר לביקור השני, טוענות הנתבעות בסיכומיהן כי התובעת לא טענה כלל כי נתקלה בעיכוב בקבלת השירות. אף טענה זו אין לקבל. מהתיאור העובדתי בתצהיר התובעת עולה, כי גם בביקור השני היא נאלצה להתווכח עם הספרנית, אשר טענה תחילה שאינה זכאית לקבל שירות, ורק לאחר חילופי דברים היא החליטה "לעשות דין לעצמה" ולהיכנס ולבחור ספר, וכששבה לדלפק אמרה לה הספרנית כי היא תיתן לה שירות (סעיף 14 לתצהיר התובעת). מתיאור עובדתי זה עולה, כי היה עיכוב מסוים במתן השירות גם בביקור השני, אם כי כנראה קצר יותר. אוסיף, כי גם מתיאור העובדות בהודעת דואר אלקטרוני ששלחה הספרנית לאחראית עליה עולה, כי חילופי הדברים ביניהן הביאו לעיכוב מסוים במתן השירות לתובעת (ראו, נספח 2 לתצהיר גב' שקד).
משעסקנו בביקור השני אבהיר, כי בהתחשב בהסברי התובעת בתצהירה לגבי הנסיבות בהן החליטה להיכנס לספרייה ובהסכמות הדיוניות בתיק לא מצאתי לאמץ את טענת הנתבעות כי מדובר בביקור שהתובעת יזמה אותו במכוון כ"פרובוקציה" או כדי ליצור לעצמה עילת תביעה.
25.הנה כי כן, מן הבחינה העובדתית יש לקבוע כי בשתי הפעמים התובעת ביקשה לקבל שירות, סורבה ולאחר שהתעקשה קיבלה לבסוף שירות, תוך שהסירוב הראשוני גרם לעיכוב מסוים בקבלת השירות. השאלה היא האם בנסיבות אלו יש לומר כי התובעת הופלתה.
26.חוק איסור הפליה אינו מגדיר באופן ממצה מהי "הפליה". בפסיקה נקבע, כי תחולתו של חוק איסור הפליה אינה מוגבלת למקרה של מניעה מוחלטת של נגישות לשירות או למוצר הציבורי, אלא חלה ביחס למכלול תנאי מתן השירות (רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות, פסקאות 50-48 לפסק דינו של השופט דנציגר (9.12.2015) ("עניין קול ברמה")). עוד יש לציין, כי סעיף 3(ג1) לחוק קובע, כי רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין, מה שמלמד על גישה מרחיבה של החוק לעניין הגדרתה של הפליה.
27.על כך שבנסיבות מסוימות עיכוב בקבלת השירות עשוי להיחשב הפליה ניתן ללמוד מסעיף 6(4) לחוק איסור הפליה, הקובע כי קמה חזקת הפליה מקום בו הוכיח התובע כי "הנתבע עיכב הספקת מוצר או שירות ציבורי, כניסה למקום ציבורי או מתן שירות במקום ציבורי, לנמנים עם קבוצה המאופיינת לפי עילה מעילות ההפליה המנויות בסעיף 3, ולא עיכב כאמור, באותן נסיבות, את מי שאינם נמנים עם אותה קבוצה". הסעיף אמנם אינו קובע מפורשות כי עיכוב עולה בגדר הפליה, אולם מעצם העובדה שעיכוב מקים חזקת הפליה עולה, כי לכל הפחות בנסיבות מסוימות עשוי עיכוב במתן השירות – גם אם בסופו של יום הוא ניתן – להיחשב הפליה.
28.מסקנה זו מתבקשת גם מתכליותיו של חוק איסור הפליה. כפי שצוין לעיל, החוק מבקש להחיל, במידה מסוימת ובאופן מוגבל, בתחומי המשפט הפרטי את עקרון השוויון. תכליתו של עקרון זה – מעבר לכך שהוא מבקש להביא לחלוקה שוויונית של משאבים והזדמנויות – היא גם למנוע את תחושת ההדרה ואת הפגיעה בכבודו של מי שסובל מיחס מפלה (ראו למשל, בג"ץ 953/87 פורז נ' שלמה להט, ראש עירית תל-אבי-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332 (1988)). מניעת תחושת הפגיעה וההפליה היא גם אחת מתכליותיו של חוק איסור הפליה (עניין פרוז'אנסקי, פסקאות 24-23; עניין קול ברמה, פסקאות 63-61). אדם הנתקל בסירוב ראשוני על רקע שיוכו לאחת הקבוצות המפורטות בסעיף 3(א) לחוק, ונאלץ להיאבק על קבלת שירות, עלול לחוות פגיעה בכבודו ותחושת הפליה, גם אם בסופו של יום מאבקו מצליח. לפיכך, עיכוב בקבלת שירות עשוי להיחשב להפליה לפי החוק, גם אם עוצמת ההפליה פחותה ממקרה בו נמנע השירות לחלוטין (השוו, ע"א (מחוזי מרכז) 39345-07-12 קיי יזמות אומנות הבילוי והפנאי בע"מ נ' שרגא, פסקה 19 (9.1.2013)). מובן, עם זאת, כי לא כל מקרה של עיכוב-מה בקבלת השירות ייחשב כהפליה, והדבר תלוי בהקשר ובמכלול הנסיבות. ייתכן גם שיש להבחין בין מקרה בו אדם טוען להפליה וספק השירות נעתר מיד ומשנה את מדיניותו, לבין מקרה בו כתוצאה ממאבקו של מבקש השירות ניאות הספק ליתן שירות ל"עושה הצרות", אולם אינו משנה את מדיניותו.
29.בענייננו, בשני המקרים סירבו הספרניות ליתן לתובעת שירות על רקע השתייכותה לציבור החילוני, הגם שכפי שציינה התובעת הן עשו זאת בנימוס ובאדיבות. התובעת קיבלה את השירות רק לאחר שנאלצה להתווכח ולהתעקש. אפיזודות אלו לא הביאו לשינוי מדיניות של הנתבעות, ומתן השירות היה בגדר פתרון נקודתי נוכח התעקשותה של התובעת. הדגש אינו על פרק הזמן שארך הוויכוח עד שניתן לתובעת שירות (הגם שלכך עשויה להיות השלכה על גובה הפיצוי), אלא על עצם העובדה שהתובעת נאלצה "לפלס" את דרכה לקבלת שירות. בנסיבות אלו, אני סבור כי העיכוב במתן השירות נחשב ל"הפליה", הגם שבמידת חומרה פחותה ממקרה בו נמנע השירות לחלוטין, עובדה שאמורה למצוא את ביטויה במישור סכום הפיצוי.
הפליה אסורה או הבחנה מותרת
30.טענת ההגנה העיקרית בפי הנתבעות היא, כי בנסיבות העניין ההבחנה בין אלו המשתייכים לציבור הדתי-תורני לבין אלו שאינם משתייכים לציבור זה הייתה מותרת. לטענת הנתבעות, חל בענייננו סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה, הקובע שאין רואים הפליה "כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי". בקשר לכך מעלות הנתבעות על נס את זכותו של הציבור הדתי-תורני, כקבוצת מיעוט בעלת מאפיינים תרבותיים ייחודיים, לשוויון מהותי ולקבלת שירותי תרבות מותאמים למידותיו. לטענת הנתבעות, הפיילוט היה חשוב לצורך השגת מטרה זו, ובנסיבות העניין מדובר היה באמצעי מתון ומידתי.
31.אפתח ואומר, כי אין ספק שהמטרה של הנגשת שירותי ספרייה לציבור הדתי-תורני היא ראויה וחשובה. אין ספק גם בעיניי, ולכך אדרש בהמשך, כי הנתבעות פעלו בתום לב להשגתה של מטרה זו, וכי לא הייתה כל כוונת הפליה מאחורי פעולותיהן. אלא שבפועל, לדעתי, הפרקטיקה אותה הנהיגו הנתבעות אינה חוקית, והיא אינה נכנסת לגדר החריגים לחוק איסור הפליה.
32.הגם שהנתבעות לא ערכו הבחנה כזו בטיעוניהן, לדעתי יש להבחין בין הטענה לתחולתו של סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה לבין הטענה כי הפגיעה בשוויון הייתה נחוצה ומידתית. בעוד שהטענה לתחולתו של 3(ד)(1) לחוק היא, למעשה, להעדר פגיעה בשוויון, הרי שהטענה האחרת היא כי מדובר בפגיעה מוצדקת. נפרט את הדברים.
סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה
33.סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה קובע, כי אין לראות כהפליה מקרים בהם ההבחנה מתחייבת "מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי". חריג זה מתפרש על מקרים בהם מה שנראה במבט ראשון כהפליה, משקף למעשה הבחנה עניינית. אין מדובר במשהו ייחודי לחוק איסור הפליה, אלא ביישום של הכלל המוכר היטב במשפט המנהלי והחוקתי, לפיו הבחנה על יסוד שוני רלוונטי אינה נחשבת לפגיעה בשוויון. הפליה היא "מנהג שרירותי של איפה ואיפה, שאין לו הצדקה בשל העדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחד למשנהו" (בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508 (1989)). למותר לומר, כי השאלה מתי מדובר בשוני רלוונטי לא תמיד פשוטה. ישנם גם מקרים בהם השוני הרלוונטי אינו מנטרל לחלוטין את הפגיעה בשוויון, וכאשר הוא ניתן לתיקון במשאבים סבירים יש לעשות זאת (בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94 (1995)). עוד יש לציין, כי תמיד יש לבחון שמא השוני הרלוונטי הנטען משקף את אותם סטריאוטיפים פסולים אשר החוק נועד להילחם בהם (עניין פרוז'אנסקי, פסקה 34 וההפניות שם).
34.ככל שהדברים אמורים בחוק איסור הפליה, ישנם מקרים בהם ניתן לקבוע בנקל כי מדובר בהבחנה עניינית מותרת. כך, למשל, ברי כי מניעת כניסה של אנשים נשואים למפגש פנויים-פנויות לא תיחשב הפליה אסורה. גם הבחנה על רקע דתי עשויה להיחשב, במקרים המתאימים, עניינית ומותרת. כך, כאשר מדובר בטקס דתי, דומה כי מניעת כניסה מטעמים דתיים ממי שאינו בן לאותה דת או שאינו מקיים את מצוות אותה דת, עשויה להיחשב הבחנה המתחייבת מאופי השירות. דילמה ייחודית, שאין בענייננו צורך להרחיב בעניינה, מתעוררת כאשר מדובר בפעילות שאינה דתית במהותה, אולם קיימת נורמה דתית הדורשת שהיא תתקיים תוך הבחנה המתבססת על שיוך לאחת מהקבוצות המפורטות בסעיף 3 לחוק (ראו, עניין קול ברמה, פסקאות 54-53 לפסק דינו של השופט דנציגר ופסקאות 11-10 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז).
35.בענייננו, אני סבור כי החריג הקבוע בסעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה אינו חל. שירותי ספרייה אינם שירות דתי, ואין במהותם או באופיים דבר שמחייב לערוך לגביהם הבחנה בין דתיים לחילונים. לא נטען לקיומה של נורמה דתית-הלכתית האוסרת על אדם דתי לגשת לספרייה בשעות שגם אדם חילוני מקבל בה שירות. ויודגש: השאלה אינה אם קיימת נורמה הלכתית האוסרת על גישה לספרייה בה ישנם תכנים שאינם מתאימים להשקפה דתית, אלא האם קיים איסור הלכתי לגשת לספרייה אך בשל כך שאנשים חילונים עשויים להגיע אליה. לא נטען לקיומו של איסור הלכתי כזה. גם אם קיימת אוכלוסיה דתית שתימנע, מטעמים אידיאולוגיים, מהגעה לספרייה בשעות שחילונים עשויים להגיע אליה (וכפי שיפורט בהמשך, הדבר לא הוכח), אין די בכך כדי להפוך את השירות לכזה שמעצם טיבו הוא מצדיק הבחנה בין דתיים לחילונים.
36.הנתבעות טוענות, כי הפיילוט היה נחוץ נוכח דרישה שעלתה מנציגי הציבור החרדי, ועל מנת לבחון את כדאיותה של הקמת ספרייה ייעודית לציבור התורני. בהקשר זה טוענות הנתבעות, כי הפגיעה כתוצאה מהפיילוט בציבור החילוני היא מינורית לעומת התועלת שהוא הביא ככלי להגשמת זכויותיו של הציבור הדתי-תורני, ומדובר בפגיעה מידתית. הנתבעות מעלות טענות אלו בקשר לשאלת תחולתו של סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה, אולם לדעתי הטענות כלל אינן רלוונטיות לסעיף זה. סעיף 3(ד)(1) לחוק עוסק במקרים בהם ההבחנה מתחייבת מאופיו או ממהותו של השירות. הסעיף יחול מקום בו טיבו של השירות הוא כזה שלאורו אין לראות בהבחנה משום הפליה. הסעיף אינו רלוונטי, לדעתי, כאשר הטענה היא כי אכן קיימת הפליה, אלא שהיא מוצדקת נוכח התועלות הצומחות ממנה.
מן האמור עולה, כי יש לדחות את הטענה לפיה מדובר בהבחנה מותרת לפי סעיף 3(ד)(1) לחוק.
האם ניתן להכשיר את הפגיעה בשוויון בשל כך שהיא מידתית ולתכלית ראויה?
37.כאמור, הטענה לפיה הפגיעה בשוויון מוצדקת בשל כך שהיא מידתית ולתכלית ראויה אינה יכולה להיחשב כטענת הגנה לפי סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה. השאלה אותה יש לבחון עתה היא, האם עשויה טענה כזו לסייע לנתבעות בדרך אחרת.
38.חוק איסור הפליה מכיר בכך שהבחנה עשויה להיות לגיטימית, בתנאים מסוימים, כאשר היא נועדה לאפשר גישה של חלק מהציבור לשירות מסוים, אולם זאת רק בהקשר של הפרדה בין גברים לנשים. כך, קובע סעיף 3(ד)(3) לחוק כי לא יראו הפליה:
"בקיומן של מסגרות נפרדות לגברים או לנשים, כאשר אי הפרדה תמנע מחלק מן הציבור את הספקת המוצר או השירות הציבורי, את הכניסה למקום הציבורי, או את מתן השירות במקום הציבורי, ובלבד שההפרדה היא מוצדקת, בהתחשב, בין השאר, באופיו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי, במידת החיוניות שלו, בקיומה של חלופה סבירה לו, ובצורכי הציבור העלול להיפגע מן ההפרדה".
הנה כי כן, החוק קובע נוסחת איזון למקרה בו הפרדה בין גברים ונשים נחוצה על מנת לאפשר לחלק מן הציבור ליהנות מהשירות. לא נקבעו מבחנים כאלו לגבי הבחנות אחרות. כלומר, החוק אינו מכיר בטענת הגנה לפיה הבחנה על בסיס השתייכות לקבוצות המצוינות בסעיף 3 לחוק נחוצה כדי לאפשר לציבור מסוים נגישות לשירות, כאשר ההבחנה אינה מתמצה בהפרדה בין גברים ונשים.
39.האם ניתן להכיר בחריגים נוספים מעבר לאלו המפורטים בחוק איסור הפליה? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה. בפסיקה הובעה הדעה כי אין לראות בחוק איסור הפליה משום שלילה של האפשרות לנקוט העדפה מתקנת במקרים המתאימים, וזאת על אף שהחוק עצמו אינו מכיר באפשרות כזו (עניין פרוז'אנסקי, פסקה 28 לפסק דינו של השופט דנציגר). שאלה היא האם ניתן להכיר בחריגים נוספים שמקורם אינו בחוק איסור הפליה. כך, עשויה לעלות השאלה האם ניתן להכשיר הפליה אשר נעשית לתכלית ראויה ואשר התועלת הצומחת ממנה עולה על נזקיה, באופן הצולח את מבחני פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (למעט, מטבע הדברים כאשר עסקינן במשפט הפרטי, את הדרישה כי הפגיעה בשוויון תיעשה בחוק) (השוו, עניין פרוז'אנסקי, פסקה 36 לפסק דינו של השופט דנציגר ופסק דינו של השופט ג'ובראן). זו, למעשה, הטענה של הנתבעות במקרה הנוכחי.
40.בענייננו, אין צורך להכריע בשאלה זו, שכן בכל מקרה סבורני כי ההפליה שננקטה על ידי הנתבעות אינה צולחת את מבחן המידתיות הקבוע בפסקת ההגבלה. נבחן תחילה את הטענה כי מדובר בפגיעה מינורית בשוויון, ולאחר מכן נבחן את התועלת הנטענת שהייתה טמונה בפיילוט ואת היחס בינה לבין הפגיעה בשוויון.
41.אמת, כי היקף ההפליה היה, לכאורה, זניח. מניעת כניסה לספרייה מספר שעות בכל שבוע, ביום שהספרייה ממילא אמורה להיות סגורה ולפרק זמן מוגבל של מספר חודשים, אינה נחזית להיות גזירה שהציבור החילוני יתקשה לעמוד בה. אלא שהבעיה העיקרית אינה בשירות שנמנע מהציבור החילוני, כי אם בעצם העובדה שהתקיים מצב בו נמנע מאדם שירות בשל זיהויו כמי שמשתייך או לא משתייך לקבוצה דתית מסוימת. אדם כזה עלול לחוש השפלה ופגיעה בכבודו גם אם מבחינה אובייקטיבית הצורך שלו בשירות שנמנע ממנו זניח. בהתחשב באמור, אין בידי לקבל את הטענה כי מדובר בפגיעה מינורית בשוויון, הגם שמקובל עלי גם כי אין מדובר בפגיעה חמורה במיוחד.
42.בנקודה זו יש להתייחס לטענת הנתבעות כי התובעת משתייכת ל"קבוצת הרוב". הנתבעות אינן טוענות במפורש כי יש בכך כדי למנוע את תחולתו של חוק איסור הפליה, אלא מעלות זאת כטענת רקע בקשר ללגיטימיות של ההבחנה שערכו ולתום ליבה של התובעת (ראו למשל, סעיף 1 לסיכומים). השאלה כיצד יש לקבוע מהי "קבוצת רוב" אינה פשוטה תמיד, ובוודאי שאין מדובר בשאלה מספרית בלבד. מכל מקום, בעניין פרוז'אנסקי קבע בית המשפט העליון, כי חוק איסור הפליה חל גם במקרה בו ההפליה ננקטת כלפי קבוצות "חזקות", היינו קבוצות שאין לגביהן היסטוריה של הפליה (פסקאות 29-20 לפסק דינו של השופט דנציגר). לפיכך, גם אם אניח שהתובעת משתייכת ל"קבוצת הרוב" אין בכך כדי להפוך את ההפליה למותרת. עם זאת, דומה כי לשאלה מהו השיוך הקבוצתי שבגינו נעשתה ההפליה עשויה להיות משמעות לעניין גובה הפיצוי הראוי.
43.עתה עלינו לבחון את צדו השני של המטבע, היינו את התועלת הנטענת שצמחה מהפיילוט ואת היחס בינה לבין הפגיעה בשוויון. הנתבעות טוענות, כי הפיילוט היה נחוץ על מנת לבחון את הכדאיות שבהקמת ספרייה ייעודית לציבור התורני, וזאת כאמצעי להגשים את זכותו של ציבור זה לשירותי תרבות מותאמים. כפי שציינתי לעיל, אין ספק כי המטרה הייתה לתכלית ראויה. אלא שהאמצעי שננקט נכשל במבחן המידתיות.
44.כידוע, מבחן המידתיות נחלק לשלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונאלי למטרה; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן המידתיות הצר – האם הפגיעה בזכות עומדת ביחס נאות לתועלת מהמטרה אותה היא באה להגשים (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 385-384 (1997)). בענייננו, חוששני כי האמצעי שננקט נכשל כבר במבחן המשנה הראשון, ובוודאי שהוא נכשל במבחן המשנה השני.
45.עיון בתצהירים מטעם הנתבעות מעלה, כי התלונות שהגיעו אליהן מנציגי הציבור הדתי-תורני התייחסו לתכנים המוצעים בספרייה ולא להרכב האנושי בה. כך נאמר בתצהירו של מר פולק, מנכ"ל החברה העירונית (סעיף 2):
"במהלך השנים האחרונות החלו להגיע פניות מקרב הציבור החרדי בעיר המבקש לפתוח ספרייה עבור קהל זה. בפניות נטען כי הספריות הכלליות הפתוחות לקהל אינן תואמ[ו]ת למגזר זה באשר הספרות המצוייה בהן והעובדה שקיימת בה גישה לספרות מכלל הסוגים לרבות אמצעי המדיה השונים מקשה על קהל זה לשלוח את ילדיו לספריות מסוג זה".
מהאמור עולה, כי מה שהפריע לנציגי הציבור הדתי-תורני הוא הנגישות שיש בספרייה לספרים ולתכנים שאינם תואמים את ערכיו של ציבור זה. בהתחשב בכך, ניתן לתהות מדוע הייתה נדרשת כלל הגבלה על מתן שירות לאנשים חילונים, ולא היה ניתן להסתפק בהתאמת הספרייה בזמן הפיילוט באופן המדמה ספרייה המיועדת לציבור התורני (כגון מניעת גישה לאינטרנט, הצנעת ספרים "חילוניים" וכדומה). אמת, כי ייתכן שחלק גדול מהציבור החילוני היה נמנע מהגעה לספרייה שעברה התאמות כאלו (הגם שלפחות חלק מהשירותים היו נותרים רלוונטיים, ויוזכר כי הביקור הראשון של התובעת נעשה רק כדי להחזיר ספר מחשש לאיחור), אולם הדבר לא היה כרוך במניעה, במוצהר, של שירות מאדם על רקע היותו חילוני, וכך היה נמנע המסר המפלה הבעייתי שהיה בהתנהלותה של הספרייה.
יתרה מזו, כפי שצוין לעיל לאחרונה אכן נפתחה בעיר ראשון לציון ספרייה המיועדת לציבור התורני. הנתבעות הבהירו בסיכומיהן, כי אין כל הגבלה על כניסת חילונים לספרייה. מהיבט זה, וככל שעסקינן בפיילוט שנועד לבחון את האפשרות של פתיחת ספרייה כזו, דומה כי דווקא מצב בו תכני הספרייה מותאמים לציבור הדתי-תורני אך לא נמנע מתן שירות לחילונים היה עשוי לדמות "מצב אמת" יותר מאשר מניעת שירות מחילונים.
46.לאור האמור, נראה כי ספק אם יש כלל קשר רציונאלי בין הפגיעה בזכות, שהיא מניעת שירות מחילונים, לבין המטרה, הראויה בהחלט, שהיא נועדה להגשים. כך או אחרת, אני סבור שהפגיעה אינה עומדת במבחן המשנה השני, שהוא העדר אמצעי שפגיעתו פחותה. זאת, שכן את המטרה שעמדה ביסוד הפיילוט, ולמצער את עיקרה, ניתן היה להשיג על דרך התאמת הספרייה לדרישות הציבור התורני, בלא לנקוט את האמצעי הפוגעני של מניעה מוחלטת של שירות מאנשים על רקע היותם חילונים. הנתבעות אף לא טענו כי נשקלו אפשרויות פוגעניות פחות, תוך תשומת לב לבעייתיות שיש במסר המפלה שהיה כרוך באופן הפעלת הפיילוט. בנסיבות אלו, אין צורך להידרש לשאלה מה היה הדין אילו היה עלינו להעמיד את הפגיעה בשוויון אל מול התועלת הנטענת הנשקפת ממנה בגדר מבחן המידתיות הצר.
47.המסקנה המתבקשת מכל האמור היא, כי המדיניות של הנתבעות בתקופת הפיילוט עלתה כדי הפליה לפי חוק איסור הפליה; היא אינה נכנסת לגדרו של איזה מהחריגים הקבועים בחוק; וגם אם נניח כי מבחינה עקרונית ניתן להכשיר הפליה מכוח חריגים שאינם מנויים בחוק איסור הפליה – זה אינו המקרה.
48.לצד האמור, חובה לשוב ולהדגיש כי מניעי הנתבעות היו טובים ורצויים. אין מדובר במקרה בו הרשות פעלה משיקולים פסולים. אין מדובר גם, כפי שטוענת התובעת, במצב בו גילתה הרשות אדישות לזכויותיו של חלק מהציבור. הגם שבסופו של יום אני סבור כי האמצעי שננקט על ידי הנתבעות לא היה חוקי ולא היה מידתי, לא ניתן להתעלם מכך שעמדתן של הנתבעות, לפיה הפגיעה בציבור החילוני היא מינורית ומידתית ביחס למטרה הראויה אותה הן ביקשו להשיג, אינה נחזית כבלתי סבירה על פניה. מדובר, לדעתי, במקרה בו פעלו הגורמים המעורבים בתום לב ובכוונות טובות, אלא שהיישום היה שגוי. בכך אין כדי לגרוע מהעובדה שבפועל הייתה הפליה (לכך שהפליה עשויה להתקיים גם בהעדר כוונה להפלות ראו למשל, בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760-759 (1990); בג"ץ 7052/03 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פסקה 51 לפסק הדין של הנשיא ברק (2006), וההפניות שם), אך יהיה לכך משקל של ממש בקביעת שיעור הפיצוי.
הפיצוי
49.סעיף 5(א) לחוק איסור הפליה קובע, כי מעשה או מחדל העולים כדי הפליה הם עוולה אזרחית. סעיף 5(ב) לחוק קובע, כי בית המשפט רשאי לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק עד סך של 50,000 ש"ח (אשר כיום, לאור מנגנון ההצמדה הקבוע בחוק, עומד על סך של כ-67,000 ש"ח).
50.האפשרות לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק נועדה בעיקר להתגבר על הקושי שבכימות הנזק שנגרם לתובע, בנסיבות בהן קיים קושי אינהרנטי בכימות כאמור (ראו, לעניין פיצוי ללא הוכחת נזק בגין לשון הרע, רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ''ד נה(5) 510 (2001); רע"א 2015/15 פלבסקי נ' חברת מקור הפורמייקה בע"מ (4.8.2016)). בכל הנוגע להפרה של חוק איסור הפליה, הגישה המקובלת בפסיקה היא כי יש להתחשב גם בשיקולים של הרתעה כנגד המפרים (ראו למשל, ת"א (שלום י-ם) 9532-10-14 המרכז הרפורמי לדת ומדינה – התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' ליברמן, פסקה 29 (15.10.2017) ("עניין ליברמן"), אשר אושר בבית המשפט המחוזי: ע"א (מחוזי י-ם) 38722-11-17 ליברמן נ' המרכז הרפורמי לדת ומדינה – התנועה ליהדות מתקדמת בישראל, פסקה 9 (21.3.2018)). עם זאת, הפיצוי הנפסק אינו יכול לעלות על ממדיו הטבעיים של הנזק שנגרם (רע"א 2015/15 הנ"ל, פסקה 18).
51.ואכן, עיון בפסיקה מעלה, כי בקביעת שיעור הפיצוי נלקחים בחשבון הן שיקולים הממוקדים בקורבן ההפליה ובמידת הפגיעה שחווה והן שיקולים הקשורים במפלה ובמידת החומרה שיש לייחס להתנהלותו (ראו למשל, ת"א (שלום ראשל"צ) 11624-12-15 חודוס נ' וסיליו אירועים בע"מ (1.2.2017) וההפניות שם; ת"א (שלום ראשל"צ) 1230-07-13 אבו סביט נ' ישראייר תעופה ותיירות בע"מ, פסקה 73 (21.9.2015)).
52.ככל שהדברים אמורים בהערכת מידת הפגיעה בקורבן ההפליה, יש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות. בין היתר, יש להביא בחשבון עד כמה האירוע היה משפיל; בפני מי הוא נעשה (ראו למשל ת"א (שלום ת"א) 22225/07 אבישי נ' ב.ת.א 5 החזקות בע"מ, פסקה 21 ((27.2.2008)); מה הייתה עילת ההפליה; האם ההפליה כללה מניעה מוחלטת של השירות או פגיעה חמורה פחות (כגון עיכוב); חיוניות השירות שביחס אליו נעשתה ההפליה; וכדומה. כמו כן, הגם שכפי שצוין לעיל הפליה עשויה להתקיים גם כלפי אדם המשתייך לקבוצת הרוב (במובן הרלוונטי), דומה כי כאשר עסקינן בהערכת עוצמת הפגיעה מההפליה יש לנתון זה משקל, במובן זה שהפליה על רקע השתייכות לקבוצה "חזקה" נחווית כפוגענית פחות.
אשר לתכלית של הרתעת המפר, נראה כי יש להביא בחשבון את מניעי ההפרה וחומרתה; את גודל הציבור המושפע ממנה (ראו, עניין ליברמן, פסקה 29); את מיהות המפלה; האם מדובר בהתנהלות שיטתית או בסיטואציה חד פעמית; האם המפר תיקן את דרכיו; וכדומה.
53.בענייננו, ככל שהדברים אמורים בפגיעה בתובעת, הרי שמצד אחד יש להביא בחשבון כי מדובר בשני אירועים, וכי אחד מהם היה בנוכחות בנה הקטין. מצד שני, יש להביא בחשבון כי נסיבות המקרה, כפי שהן עולות מתצהירי הצדדים, אינן נחזות להיות מהחמורות. כפי שציינה התובעת עצמה, הספרניות היו אדיבות ומנומסות. התובעת ידעה לעמוד על זכויותיה, ולאחר ויכוח לא ארוך הן "נכנעו" לדרישותיה, ובסופו של יום היא קיבלה את השירות. גם לרקע ההפליה יש משקל מסוים. "אכן, כל הפליה פסולה היא, אך בגדרן של ההפליות עצמן ישנן דרגות שונות. חריפותה של ההפליה נגזרת מחומרת הפגיעה בעקרון השוויון" (בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 765 (1994)). בענייננו, הגם שמקובל עלי כי התובעת חוותה פגיעה ועלבון כתוצאה מהסירוב לתת לה שירות על רקע היותה חילונית, ובכך אין להקל ראש כל עיקר, הרי שככל שמדובר בהערכת עוצמתה של הפגיעה יש להביא בחשבון כי התובעת הייתה מודעת לכך שהיחס המפלה אינו נובע מגישה שלילית אל קבוצת ההתייחסות שלה (היינו, הציבור החילוני). התובעת גם ידעה, כי היא אינה מודרת לחלוטין מהספרייה, אלא רק לפרק זמן של כמה שעות בשבוע, ביום שממילא הספרייה אמורה להיות סגורה.
אין להקל ראש, כמובן, בכל חוויה של הפליה, אולם שעה שעסקינן בקביעת הפיצוי הראוי יש להידרש לנתונים הספציפיים של ההפליה ולהעריך את מידת ההשפלה והפגיעה בכבוד שהייתה כרוכה בה. אין דינו של אירוע כמו זה שבפנינו כדינו של אירוע של מניעת כניסת אדם למועדון בגין מוצאו או צבע עורו. לאור האמור, מכלול הנסיבות מורה, לדעתי, כי יש "למקם" את הפגיעה בתובעת בחלק הנמוך של מדרג הפגיעות האפשרי כתוצאה מהפליה.
54.אשר לשיקולים הקשורים להרתעת הנתבעות, אני סבור כי בסופו של חשבון אלו נוטים לצד הקולה. אכן, ישנם נתונים הפועלים לחובת הנתבעות, כגון העובדה שהנתבעות הן גופים ציבוריים; העובדה שמדובר היה במדיניות שיטתית שנמשכה מספר חודשים ולא באירוע חד פעמי; העובדה שהנתבעות לא שינו את מדיניותן אחרי קבלת פנייה בעניין זה; ופרסום המודעה בספרייה, העולה כדי הפרה של האיסור הקבוע בסעיף 4 לחוק איסור הפליה. אלא שהשיקולים המצדיקים להקל עם הנתבעות הם, לדעתי, בעלי משקל ניכר יותר. בראש ובראשונה, הדברים אמורים במניעי הנתבעות. כפי שציינתי לעיל, לא שיקולים פסולים הנחו את הנתבעות, אלא מטרות טובות וראויות. גם אם קביעתנו היא כי התנהלות הנתבעות הייתה לא חוקית, נראה כי מדובר בשגיאה בשיקול דעת יותר מאשר בהתנהלות פסולה. יש להביא בחשבון את הצורך בהרתעה, אולם לא זה המקרה בו על בית המשפט להביע את שאט נפשו על דרך של פסיקת פיצויים גבוהים.
55.בהתחשב במכלול השיקולים האמורים, סבורני כי יש לפסוק לזכות התובעת בגין שני האירועים פיצוי בסכום כולל של 7,500 ש"ח. מדובר בסכום נמוך באופן משמעותי מזה שמקובל לפסוק בגין הפרות של חוק איסור הפליה (לסקירת סכומי הפיצוי המקובלים ראו, ת"א 1230-07-13 הנ"ל, פסקה 72; ת"א 11624-12-15 הנ"ל; ת"א (שלום חי') 43330-04-12 גורטנשטיין נ' מגה שאו בע"מ, פסקה 42 (16.5.2013); תא"מ (שלום בי"ש) 31641-03-17 מוקד רפואי ביתר נ' גל ביתר שירותי פרסום והפקות, פסקה 28 (27.5.2018)), וזאת בעיקר נוכח האמור לעיל לעניין מניעי הנתבעות.
56. לסיום אציין, כי הנתבעות העלו כנגד התובעת טענת קיזוז הנסמכת על עוולת לשון הרע, וזאת בשל פרסום אותו העלתה התובעת לדף הפייסבוק של "כותר ראשון". במסגרת פרסום זה, צירפה התובעת את המודעה שפורסמה בספרייה (ראו לעיל, פסקה 2) תוך שהחליפה את המילה "תורני" במילה "יהודי" ("הספרייה תהיה פתוחה לקהל היהודי", "השירות ביום זה הוא עבור הקהל היהודי בלבד!"), ושאלה "איך אתם הייתם מגיבים?". בהעדר בירור עובדתי, לא ניתן לקבוע האם יש בפרסום משום לשון הרע. ככל שמהקשר הדברים היה ברור כי מדובר במודעה שנעשה בה שינוי על ידי התובעת וכי הפרסום שלה "מתכתב" עם טענותיה בקשר להגבלת השירות לציבור התורני, הרי שלכאורה מדובר במחאה לגיטימית ומותרת. ככל שהקורא הסביר היה עשוי לטעות ולחשוב כי הספרייה אכן מעניקה במועדים מסוימים שירות ליהודים בלבד, אפשר שעומדת לנתבעות עילה כנגד התובעת בגין לשון הרע. בנסיבות אלו, לא מצאתי לייחס משקל לטענת הקיזוז, תוך שהנתבעות שומרות על זכותן להגיש תביעה בעניין זה נגד התובעת, ככל שימצאו לנכון.
סוף דבר
57.לאור כל האמור, אני מורה כי הנתבעות ישלמו לתובעת סך של 7,500 ש"ח. כמו כן, ישלמו הנתבעות לתובעת את אגרת המשפט ושכר טרחת עורך דין בסך 2,500 ש"ח.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.
ניתן היום, כ' אב תשע"ח, 01 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.
