זכריה ואח' נ' בע"מ

עניינה העיקרי של התובענה שלפניי נסב אודות נזקים תוצאתיים שנגרמו לנכס מבוטח, עקב השתהות חברת הביטוח בבירור חבותה.

פתח דבר

1. התובעים הינם מבוטחים של הנתבעת בביטוח דירה ותכולה. בחצר בית התובעים קיימת בריכת שחיה. בהתאם לכך כללו הצדדים בפוליסה כיסוי לנזקי נוזלים מצנרת אשר "יכלול גם התבקעות צנרת עילית ותת קרקעית של הבריכה" (פרק א' לפוליסה - נספח 1 לתצהיר התובעת).

2. לטענת התובעים, בתחילת חודש דצמבר 2010 התגלתה תופעה של בריחת מים מהבריכה. התובעים פנו לסוכן הביטוח והטיפול בעניינם החל. ברם, הנתבעת, חברת הביטוח, השתהתה פרק זמן בלתי סביר של כארבעה חודשים בבירור חבותה. זאת, בין הייתר לנוכח הצורך לברר האם מקור בריחת המים הינו התבקעות צינור בבריכה, שהוא נזק המכוסה בפוליסה, או שמא המקור הוא פגם באיטום הבריכה, שאז הנזק אינו נכלל בכיסוי הביטוחי.

3. במהלך החודשים שבהם חברת הביטוח ביררה את סוגיית חבותה, והיות שכל אותה עת היתה הבריכה ריקה ממים, נגרם נזק נוסף שעיקרו התייבשות ציפוי הוויניל של מעטפת הבריכה. כן ניזוקו לטענת התובעים משאבה ומסנן ונגרמה להם עגמת נפש.

4. חברת הביטוח שילמה לתובעים בגין עלות תיקון הנזק הישיר, הכוללת החלפת קו צנרת, בניכוי השתתפות עצמית. אולם, היא סירבה לשלם בגין הנזקים הנוספים מן הטעם שאלו אינם כלולים בפוליסה. על רקע זה הוגשה התביעה. יצוין כי התביעה הוגשה במקורה גם בגין הנזקים הישירים, אולם משאלו שולמו הם אינם שנויים עוד במחלוקת, ובסיכומים זנחו התובעים טענות נוספות שהעלו במהלך הדיון בהקשר זה.

5. במסגרת ההליך, בהסכמת הצדדים, מונה מומחה בית משפט להכרעה בנקודות השנויות במחלוקת. יצוין כי התיק הועבר לטיפולי בשלב ההוכחות, לאחר שבשלבים הקודמים נדון בפני שני מותבים שקדמו לי.

גדר המחלוקת

6. אין מחלוקת שהפוליסה מכסה אך ורק נזקים ישירים שנגרמו לצנרת הבריכה. הפוליסה אינה מכסה נזקים תוצאתיים (עקיפים) שנגרמו עקב התבקעות הצנרת. זו היתה למעשה טענת ההגנה המרכזית של חברת הביטוח, ובטענה זו הצדק עמה. ברם, העובדה שנזק תוצאתי אינו מכוסה בפוליסה, אינה פוטרת את חברת הביטוח מאחריות לנזקים הללו במידה שגרימתם הינה תוצאה של הפרת הסכם הביטוח או של עוולה נזיקית שביצעה חברת הביטוח במהלך ביצוע ההסכם. בע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ (9.7.12) (להלן: עניין "הדר") עמד כב' השופט ריבלין על הבחנה זו, תוך שהוא מוסיף ומבהיר את ההבדל המשפטי, בסוגיית ריחוק הנזק, בין בחינת אחריות חברת הביטוח בעילה חוזית לבין בחינת אחריותה בעילה נזיקית:

"יש המבחינים במסגרת דיני הביטוח בין 'נזק ישיר' לבין 'נזק תוצאתי', וכך נפסק לענין חוזה ביטוח כי ' יש להבחין בין פיצוי בגין נזק תוצאתי, הכלול במסגרת הפוליסה, לבין פיצוי בגין נזק תוצאתי שנגרם למבוטח בשל הפרת חוזה על-ידי חברת הביטוח, למשל מאחר ולא שילמה למבוטח את התגמולים', וכן כי 'בעוד שבמקרה הראשון הכלל הוא כי נזק תוצאתי אינו מכוסה על ידי פוליסת ביטוח רכוש, אלא אם כן קובעת הפוליסה אחרת... במקרה השני נגזרת החובה לפצות מדיני החוזים הכלליים, לפי סעיף 10 לחוק [התרופות]' (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ [פ"ד סא(3) 18, 37-38 [2006]]).

נזק תוצאתי לפי מינוח זה הוא נזק מאוחר יותר בשרשרת הסיבתית. הנזקים הנוספים שנגרמו לנפגע בענייננו (מעבר לנזק הראשוני) הם לפיכך נזקים תוצאתיים. קרבתם או ריחוקם של הנזקים הנוספים האלה יוכרע על פי מבחן הצפיות כמצוות ס' 10 לחוק הפיצויים (תרופות) הקובע כי 'הנפגע זכאי לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה'.

בדיני החוזים נבחנת שאלת ריחוק הנזק במועד כריתת החוזה ואילו במסגרת דיני הנזיקין היא נבחנת במועד ביצוע העוולה. השוני במועדים אלה עשוי להשפיע על התוצאה. במקרים כמו זה שבפנינו, שבהם הפרת החוזה מהווה גם עוולה בנזיקין, יהא מועד ההפרה – ולא מועד הכריתה – המועד הקובע לעניין ריחוק הנזק, והפיצוי יוענק בהתאם (דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ד', 2011, 611)" (פסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין).

ר' גם ע"א 196/88 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' בנק הפועלים ליסינג בע"מ, פ"ד מו(1) 756 (1992) לעניין הכרה עקרונית בזכות לתבוע פיצויים בגין נזקים תוצאתיים עקב עיכוב בתשלום תגמולי ביטוח; וכן פסק דינו של כב' השופט י' עמית בת"א (חי') 270/00 סקאי קלאב בע"מ נ' סוכנויות פלתוס ביטוח בע"מ (24.4.09) (להלן: עניין "סקאי קלאב")). לעניין אחריות חברת ביטוח בעוולת רשלנות בעת ביצוע ההסכם ר' גם פסק דינה של כב' השופטת ע' ברון בת"א (מחוזי - ת"א) 2429/01 א.ג. אופיר ניהול ושיווק בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (18.2.14) (להלן: עניין "אופיר").

7. בענייננו טענת התובעים הינה כי חברת הביטוח השתהתה פרק זמן בלתי סביר בעת בירור חבותה. טענה זו עשויה לגבש עילה חוזית של הפרת הסכם הביטוח, בין הייתר לנוכח החובה בסעיף 23(א) לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק חוזה ביטוח") לפעול מיד לבירור החבות, וכן לנוכח החובה לבצע את ההסכם בתום לב ובדרך מקובלת. הטענה עשויה לגבש גם עילה נזיקית, ובכלל זה של עוולת הפרת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות. העילה המשפטית שבה מיקדו התובעים את טענותיהם הינה רשלנות (ר' למשל ס' 14, 24 ו- 31 לסיכומי התובעים) ובהתאם לכך גם פסק הדין יתמקד בעילה זו.

8. יסודות עוולת הרשלנות הינם התרשלות, חובת זהירות, נזק וקשר סיבתי (ס' 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ע"א 7144/14 מכנס נ' מעון רוחמה (3.9.15) ס' 13 לפסק הדין; לעניין הגישות השונות ביחס לאופן בחינת עוולת הרשלנות ר' ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (15.7.13) ס' 12-14; ע"א 3521/11 וגנר נ' עבדי (22.6.14) ס' 6-7). להלן נבחן רכיבים אלה, וכן נבחן את שאלת אשמם התורם של התובעים.

האם חברת הביטוח התרשלה בהשתהות בלתי סבירה בבירור חבותה

9. טענת התובעים הינה כי חברת הביטוח השתהתה פרק זמן בלתי סביר של כ- 4 חודשים בבירור החבות. הנתבעת לא חלקה בסיכומיה על הטענה העקרונית שלפיה פרק זמן של 4 חודשים אינו סביר. טענת ההגנה שהועלתה היתה כי התובעים הם שהשתהו כחודש ימים עד שהודיעו לנתבעת אודות מקרה הביטוח, ואילו לאחר מתן ההודעה הנתבעת מצידה פעלה במהירות, שלחה שמאי באופן מיידי ובתוך פרק זמן סביר של שלושה שבועות בלבד שלחה מהנדס (ס' 38-43 לסיכומי הנתבעת).

10. מאחר שכלל לא היתה מחלוקת שפרק זמן של כ- 4 חודשים לבירור החבות הינו בלתי סביר בנסיבות העניין, אין צורך להרחיב בסוגיה זו. עם זאת, ולמעלה מהדרוש אציין, כי בהתאם לסעיף 23(א) לחוק חוזה ביטוח, משנמסרו למבטח הודעה על קרות מקרה הביטוח ותביעה בכתב לתשלום התגמולים, עליו "לעשות מיד את הדרוש לבירור חבותו". הביטוי "מיד" מלמד כי על חברת הביטוח לפעול ללא דיחוי (ר' שחר ולר, "חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981", כרך ראשון, עמ' 488). באופן דומה, מורה חוזר המפקח על הביטוח 5-9-2011 שעניינו בירור ויישוב תביעות וטיפול בפניות ציבור, כי המבטח "יברר ויישב תביעות... בתום לב, בענייניות, ביסודיות, ביעילות, במקצועיות, בשקיפות ובהוגנות" (ור' גם י' אליאס, דיני ביטוח (מהדורה שלישית תשע"ו-2016) כרך ב' עמ' 960).

על חברת הביטוח לפעול אפוא ללא דיחוי ובשקידה ראויה לבירור החבות. פרק הזמן הסביר של השלמת הבירור עשוי להשתנות ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו, ובכלל זה תוך התחשבות במורכבות העניין, ובצורך של חברת הביטוח להסתייע בגורמי מקצוע ולערוך בדיקות מקצועיות לבירור החבות. מאידך גיסא, יש לשקול גם את היקף הנזקים העלולים להיגרם למבוטח (ובכלל זה לנכס המבוטח) מהתמשכות הבירור ובהסתברות להתרחשותם ככל שמשך הבירור מתארך. לנוכח החובה הסטטוטורית לברר את החבות מיד, האיזון בין השיקולים הנוגדים ייעשה תוך מתן העדפה ברורה להשלמת הבירור בפרק הזמן הקצר ביותר האפשרי בהתנהלות סבירה, וככל שנדרשת הסתייעות באנשי מקצוע יש לפנות אף אליהם ללא דיחוי, ולהבטיח פעולתם המהירה. יפים לעניין זה דברי כב' השופטת ב' טולקובסקי בבש"א (ת"א) 163633/08 אלבז נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (13.8.08) (להלן: עניין "אלבז"):

"החוק אינו קובע מהו אותו פרק זמן בו על המבטחת, להשלים ברור התביעה אך מלשון הוראת סעיף 23(א) לחוק, הנוקטת בדיבור 'מיד', ניתן להסיק כי מדובר במסגרת זמן, קצרה יחסית.

בהנחיית המפקח על הביטוח, לא נקבעה מסגרת זמן לברור התביעה ומשלוח מכתב דחייה. פניה לחוזה הביטוח, גם היא לא תועיל, להגדרת מסגרת הזמן, לברור התביעה שכן בתנאים הכלליים של הפוליסה, לא נמצא הוראה המחייבת את המבטחת, להודיע עמדתה ביחס לתביעה, תוך פרק זמן מסוים.

אין חולק כי יש לאפשר למבטחת, זמן סביר, לבדיקת התביעה וגיבוש עמדתה. יחד עם זאת, מלשון סעיף 23(א) לחוק, עולה כאמור, כי מדובר במסגרת זמן, קצרה יחסית, והרציונל ברור – שיפוי המבוטח על נזקיו, תוך זמן סביר.

[...] בענייננו, לא ראיתי צורך להידרש לתחימת והגדרת אותו זמן סביר, שכן נראה כי ששה חודשים, הינם למעלה ממסגרת זמן סבירה, לברור התביעה ופרוט הנימוקים לדחייתה. מדובר בתביעה לתגמולי ביטוח, בגין נזקי שריפה אשר כילתה את עסקו של המבוטח. ברי כי תגמולי הביטוח נועדו, בין היתר, ליתר בידי המבוטח, אפשרות לשקם את עסקו [...]"

כן ר' פסק דינו של כב' השופט א' בכר בבש"א (ת"א) 172249/08 אפללו שמעון נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (24.9.08).

במקרה דנא הסביר מומחה בית המשפט כיצד ניתן היה לערוך בירור פשוט ומהיר יחסית של מקור דליפת המים מהבריכה, וזאת באמצעות מילויה במים, אטימה זמנית של פתח היציאה כדי להבין האם הדליפה היא מהצנרת או מאיטום הדפנות; מילוי נוסף של מים כדי לבודד את מיקום הדליפה; ובהמשך הכנסת סיב אופטי לצנרת החשודה כדולפת. בהתאם לעמדת המומחה, איטום זמני ומילוי הבריכה במים היה צעד נדרש על מנת למנוע את הנזק התוצאתי של התייבשות ציפוי הוויניל (עמ' 31 ש' 2-9). כן אישר המומחה כי פרק זמן של חמישה חודשים לאיתור הנזק הינו פרק זמן ארוך (עמ' 30, ש' 15-17). בהינתן שלא ניכרת כל תועלת מהארכת משך הבירור מעבר לפרק הזמן הקצר יחסית הנדרש בהתאם לעמדת מומחה בית המשפט, ובהינתן כי קיימים נזקים צפויים ובלתי סבירים למבוטח ולנכס המבוטח מהתמשכות הליכי הבירור, ברי כי התמשכות הבירור לפרק זמן של ארבעה חודשים, למצער מבלי לנקוט באמצעים זמניים שיימנעו את הנזקים התוצאתיים, מהווה בנסיבות העניין חריגה מסטנדרט התנהגות סביר מצד חברת הביטוח.

11. מהו אם כן פרק הזמן שארך בירור החבות במקרה דנא והאם הוא ארך כארבעה חודשים כטענת התובעים?

לטענת התובעים, הנזק התגלה בתחילת חודש דצמבר 2010, ובסמוך לאחר מכן פנו לסוכן הביטוח שהחל את הטיפול בעניינם. ברם, רק בחלוף כארבעה חודשים ביום 7.4.11 ניתנה חוות דעתו של שמאי הנתבעת יוסי בנישתי, שאמנם לא קבעה ממצא ביחס לקיום כיסוי ביטוחי, אולם בסמוך לאחריה נטלה חברת הביטוח את האחריות לכיסוי הנזק ובשלב זה בירור החבות הסתיים (ר' למשל ס' 23 ו- 26 לכתב התביעה; ס' 11 לתצהיר העדות הראשית של התובעת 2).

בכתב ההגנה חברת הביטוח לא פירטה מתי פנו התובעים לסוכן הביטוח ולא הכחישה מפורשות את טענת התובעים בהקשר זה. כל שנטען הוא ש"עם קבלת הודעת התובעים, נשלח שמאי מטעם הנתבעת" (ס' 9 לכתב ההגנה). לא ברור האם האמירה "עם קבלת הודעת התובעים" מתייחסת למועד ההודעה לסוכן הביטוח, או שמא למועד העברת ההודעה מטעם הסוכן לחברת הביטוח. יצוין כי ניסיון הנתבעת בסיכומיה וכן בחקירה הנגדית (ר' למשל עמ' 21 ש' 12-15) להטיל אשם על הסוכן מצביע על ניסיון לייחס משמעות להבחנה בינה לבין הסוכן, ועניין זה מחזק את הצורך בהבהרת המועדים שאליהם התכוונה הנתבעת. כתב ההגנה נתמך בתצהיר כללי של מיישבת התביעות עו"ד נעמה גב אשר הצהירה על פי מיטב ידיעתה ואמונתה בלבד, לאחר שעיינה בתיק התביעה (ס' 2-3 לתצהיר התמיכה בכתב ההגנה). ברם, הרשומות המוסדיות של הנתבעת לא צורפו, והנתבעת אף לא הגישה תצהירי עדות ראשית חרף ההזדמנות שניתנה לה לעשות כן, אלא הסתפקה בתצהיר התמיכה לכתב ההגנה וכן בחוות דעת (שאינן חוות דעת מומחה לבית משפט – ר' ס' 18 להלן) של השמאי יוסי בנישתי ושל המהנדס שי הרוש אשר צורפו אף הן לכתב ההגנה. למותר לציין כי השמאי והמהנדס שהפעילה הנתבעת אינם בעלי ידיעה אישית ביחס למועד מתן ההודעה לסוכן הנתבעת (וגם לא ביחס למועד מתן ההודעה לנתבעת עצמה) ואף לא נטען כך במסמכים שהוגשו מטעמם.

רק בסיכומיה התייחסה הנתבעת באופן מפורש למועד קבלת ההודעה על ידה, וטענה כי ההודעה נמסרה לה ביום 2.2.11. בד בבד עם טענה זו נטען, כי "יום לפני [יום לפני מתן ההודעה לחברת הביטוח - א.ל], ב 1.2.11 כבר התייצב השמאי מטעם הנתבעת בבית התובעים, ככל הנראה, בהוראתו של סוכן הביטוח" (ס' 38 לסיכומי הנתבעת). הטענה כי הדיווח לחברת הביטוח נעשה ביום 2.2.11 הינה טענה עובדתית שנטענה לראשונה בסיכומים, ואין לה כל עיגון בחומר הראיות שהוגש. מעבר לכך, הנקודה המהותית הינה כי המועד הקובע למסירת ההודעה לחברת הביטוח הינו מועד מסירת ההודעה לסוכן הרשום בפוליסה. לענין זה מורה סעיף 35 לחוק חוזה הביטוח כי:

"לענין מתן הודעות של המבוטח ושל המוטב למבטח נחשב סוכן הביטוח שתיווך בביטוח או שצוין בפוליסה כסוכן הביטוח, כשלוחו של המבטח, זולת אם הודיע המבטח למבוטח ולמוטב בכתב כי יש לשלוח הודעות למען אחר"

בענייננו קיים סוכן ביטוח המצוין בפוליסה (מר יוסי חקק) וחברת הביטוח לא הודיעה בכתב כי יש לשלוח הודעות למען אחר. מכאן, לעניין מתן הודעות המבוטח, סוכן הביטוח הינו שלוח של הנתבעת, ולנוכח סעיף 2 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 המורה כי "שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח" - רואים את ההודעה לסוכן הביטוח כהודעה לחברת הביטוח עצמה. כאמור לעיל, גם הנתבעת אישרה בסיכומיה (בס' 38) כי ניתנה הודעה לסוכן במועד מוקדם יותר ממועד ההודעה הנטען לחברת הביטוח, אולם לא פורט מתי נמסרה הודעה זו.

סוכן הביטוח לא הובא להעיד על ידי אף אחד מהצדדים, ובעניין זה נחלקו הצדדים בשאלה לחובת מי יש לזקוף את ההימנעות מהבאתו. עמדתי הינה כי בנסיבות העניין, אי העדת הסוכן נזקפת לחובת חברת הביטוח. הטעם לכך נעוץ ביחסי השליחות השוררים בינה לבין סוכנה לעניין מתן הודעות המבוטח, כך שלעניין זה, כמצוות סעיף 2 לחוק השליחות, רואים את סוכן הביטוח כחברת הביטוח עצמה. כשם שמוטל על נתבע להעיד לעדות את מנהליו או עובדיו שהינם בעלי ידיעה אישית רלבנטית, כך מוטל עליו להעיד את שלוחו לפעולה משפטית אשר יש לו ידיעה אישית ביחס לעובדות השנויות במחלוקת. הימנעות מהבאת העד בשני המקרים, ללא הסבר סביר, נזקפת לחובת הנתבע ובעניינו לחובת חברת הביטוח (ר' ת"א (חי') 2580-06-11 מזיג נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (14.4.16) פסקה 27; ע"א (ת"א) 60041-05-12 נופר נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (19.3.14) פסקה 33; ת"א (ת"א) 29408/00 שיטרית נ' דולב חברה לביטוח בע"מ (2.5.05) פסקה 20)).

אין חולק כי התובעים נושאים בנטל השכנוע לעניין מועד הפניה לסוכן, ומכאן נושאים הם גם בנטל הבאת הראיות הראשוני להוכחת טענה זו. בענייננו התובעים פירטו הן בכתב התביעה והן בתצהיר העדות הראשית מטעמם שמסרו הודעה לסוכן בסמוך לגילוי הנזק. בחקירה הנגדית של התובעת היא שבה ואיששה גרסה זו באופן ברור וקוהרנטי (עמ' 20, ש' 14-16; עמ' 21 ש' 3-7; עמ' 22 ש' 8-13). מכאן עמדו התובעים בנטל הבאת הראיות הראשוני המוטל על כתפיהם. משלב זה (ולמעשה כבר משלב הגשת תצהירי התובעים) עובר נטל הבאת הראיות לחברת הביטוח להפריך טענה זו או למצער להביא ראיות שיאזנו את משקל שתי הגרסאות. ברם, חברת הביטוח נמנעה מלהגיש תצהיר עדות ראשית מפורט שיבהיר את מועד הפניה ונמנעה מלצרף את רישומיה המוסדיים לעניין זה. בנוסף לכך, נמנעה הנתבעת מלהעיד את שלוחה לעניין מתן הודעות – סוכן הביטוח. יצוין כי בדו"ח שמאי חברת הביטוח מר בנישתי צוין כי התובעת מסרה לשמאי בעת ביקורו כי גילתה את הנזקים כחודש לפני הדיווח לחברה. ברם התובעת לא עומתה עם אמירה זו בחקירתה הנגדית, ובנוסף השמאי מתייחס למועד הדיווח לחברה כאשר המועד הרלבנטי הוא מועד הדיווח לסוכן. בין כך ובין כך, חברת הביטוח צריכה היתה בנסיבות העניין להביא ולו את רישומיה המוסדיים לעניין מועד הדיווח או למצער עד בעל ידיעה אישית לעניין זה ובפרט את סוכן הביטוח, ומשלא עשתה כן, לא הביאה כל ראיה שתתמודד עם גרסת התובעים ומכאן עמדו התובעים בנטל ההוכחה המוטל עליהם.

להשלמת הדברים יוער כי חברת הביטוח לא עמדה על הגשת תביעה פורמאלית בכתב לצורך תחילת בירור החבות. חברת הביטוח, גם לשיטתה (כפי שצוין גם בסיכומי הנתבעת) החלה בבירור החבות בעקבות פניית התובעים לסוכן הביטוח מטעמם ופניית הסוכן לחברה לצורך שליחת שמאי. טופס פורמאלי של הודעה ותביעה נערך ונמסר רק ביום 14.4.2011 (נספח 5 לתצהיר התובעת) וזאת לאחר שחברת הביטוח כבר סיימה את בירור החבות (לעניין מועד סיום הבירור – ר' בסעיף 12 להלן). מועד עריכת הטופס תואם את גרסת התובעת בסעיף 23 לתצהירה שלא נסתרה שלפיה הטופס נכתב בשלב מאוחר זה לפי בקשת הסוכן במסגרת המגעים ביניהם, וזאת מבלי לגרוע מכל ההתנהלות והמגעים שקדמו לכך. לנוכח ההסכמה הקונקרטית שהוכחה בהתנהגות הצדדים שלפיה חברת הביטוח החלה בבירור החבות גם ללא תביעה פורמאלית בכתב, אין צורך לדון בשאלה האם דרישת הכתב שבסעיף 23 לחוק חוזה הביטוח הינה דרישה מהותית או שמא גם פניה של מבוטח לסוכן או לחברת הביטוח בבקשה להפעלת הפוליסה, בנסיבות שבהן חברת הביטוח לא מתריעה בפניו כי תתחיל בבירור החבות רק לאחר הגשת תביעה בכתב, יכולה לספק לצורך קיום התנאים הנדרשים בסעיף לצורך הטלת חובה על חברת הביטוח להתחיל מיד בבירור חבותה.

12. חברת הביטוח סיימה לברר את חבותה רק בסמוך לאחר מתן דו"ח השמאי מטעמה, ביום 7.4.11. בדו"ח, שהתבסס בין הייתר על בדיקת המהנדס שי הרוש ממשרד אינג' יקי נחמן שהוזמנה על ידי השמאי וחברת הביטוח, נכתב כי לא אותר מקור הנזילה. עם זאת, נערך אומדן של עלות החלפת קו הזנת הסקימר שבהתאם לדו"ח הוא מרכיב התביעה היחיד אשר ניתן להתייחס אליו במסגרת כיסוי נזקי צנרת. בסמוך לאחר הוצאת הדו"ח, נטלה על עצמה חברת הביטוח את החבות לשלם תגמולי ביטוח בהתאם לאומדן שערכה (ס' 27 לתצהיר התובעת).

13. עולה מהמקובץ כי מעת מסירת ההודעה הראשונה אודות הנזק לסוכן הביטוח, בתחילת חודש דצמבר 2012, ועד לסיום בירור החבות על ידי חברת הביטוח בסמוך לאחר יום 7.4.11 (כאשר אין אינדיקציה כי נמסר קודם לכן על סיום גיבוש המידע והמסמכים הנדרשים לבירור החבות) חלפו כארבעה חודשים. כאמור לעיל, אין מחלוקת שפרק זמן זה אינו סביר בנסיבות העניין, וכי הוא יוצר סיכון צפוי ובלתי סביר לגרימת נזקים נוספים למבוטח ובכלל זה לנכס המבוטח המצוי בבעלותו.

גם כאשר בוחנים את פעולות חברת הביטוח במהלך 4 חודשי הבירור ניכר כי אין מדובר בבירור שנערך ברציפות ובשקידה ראויה כנדרש. תחילה הופנו התובעים על ידי סוכן הביטוח, שלוחה של התובעת לעניין הודעות, ל"קבוצת שחר" האמונה על טיפול בנזקי צנרת רגילים בהתאם לפוליסה ולא לטיפול בנזקי צנרת של הבריכה (ר' סעיף 5 לתצהיר התובעת, שחברת הביטוח לא הביאה ביחס אליו כל ראיה לסתור; ור' גם תמיכה לדברים אלה בעמ' 2 למסמכי הפוליסה שצורפו כנספח א' לכתב ההגנה שבהתאם לאמור בו נזקי צנרת מטופלים על ידי נותני שירותים של המבטחת ולעניין זה יש לפנות ל"קבוצת שחר", כאשר לגבי הבריכה נכתב כי הטיפול בנזקי צנרת לא ייעשה על ידי נותני השירותים של המבטחת). רק בתחילת חודש פברואר 2011, דהיינו בחלוף כחודשיים ממועד פניית המבוטחים לסוכן הביטוח, הגיע השמאי מטעם חברת הביטוח לבקר בנכס. רק בחלוף כשלושה שבועות נוספים ממועד ביקור השמאי, ביום 23.2.11, הוזמן המהנדס ממשרד אינג' יקי נחמן (ר' תאריך ההזמנה בחוות הדעת של משרד יקי נחמן, נספח ד' לכתב ההגנה). רק בחלוף למעלה מחודש ימים, ביום 27.3.11 ביקר במקום איש הבריכות מטעם המהנדס משרד יקי נחמן (ס' 11 לתצהיר התובעת) ובמועד זה ניתנה חוות הדעת מטעם המהנדס ונמסרה לשמאי של חברת הביטוח. בחלוף כעשרה ימים נוספים, ביום 7.4.11, ניתנה חוות דעת השמאי של חברת הביטוח וזאת לאחר שביום 28.3.11 נשלח מכתב התראה מטעם ב"כ התובעים. יצוין כי בהתאם לתצהיר התובעים, ביקור השמאי נעשה בתחילת חודש ינואר 2011, דהיינו בחלוף חודש ממועד גילוי הנזק והפניה לסוכן הביטוח, ואילו פער הזמנים בין ביקור השמאי לבין ביקור המהנדס מטעם חברת הביטוח היה כ- 6 שבועות ולא 3 שבועות (ס' 8-10 לתצהיר התובעת). ברם, בין כך ובין כך, מדובר בפרקי זמן משמעותיים שחלפו בין ביקור לביקור מטעם הגורמים שהפעילה חברת הביטוח, ולא בבירור רצוף וללא דיחוי כנדרש. כמו כן, ומכל מקום, פרק הזמן הכולל לבירור החבות, משך כ- 4 חודשים, הינו בלתי סביר בנסיבות העניין ועל כך כאמור לא היה חולק.

חובת זהירות

14. חובת הזהירות הקבועה בסעיף 36 לפקודת הנזיקין, עניינה בצורך נורמטיבי לצפות נזק הניתן מבחינה טכנית לצפיה. קיום החובה נבחן בשני מבחנים עיקריים: קיום יחסי קירבה או שכנות, וכן מסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 66 [1994]). כדברי כב' השופט ריבלין בע"א 2626/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 408-409 [2004]:

"הקירבה משמעה זיקה בין המזיק לניזוק, אשר בשלה חב המזיק בחובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי. הזיקה יכול שתהיה, בין השאר, פיזית, משפטית, מכוח הסתמכות, מכוח נטילת אחריות מפורשת של המזיק (עניין לוי, בעמ' 68-69). המסקנה כי הוגן, צודק וסביר שתוטל אחריות, היא פועל יוצא של שיקולי מדיניות שיפוטית (שם, בעמ' 70). בין שאר השיקולים, נבחנת תחולתן במקרה הנתון של ההצדקות הכלליות לקיומה של חובת הזהירות, שהן החשש מפני הרתעת יתר, מפני עומס התביעות, השאיפה להגינות ביחס למזיק (שיקולי צדק) והרצון להימנע מהתנגשות בחיובים אחרים מכוח חוק או חוזה. ... הצדקות אלה מוצבות על כפות המאזניים אל מול האינטרסים שמשרתת הטלת החבות הנזיקית ברשלנות, ובהם הרתעה, פיצוי הניזוק ותיקון התוצאה המעוולת, פיזור הנזק – ואם בהקשר הרלוונטי עולה משקלן על משקלם, תוגבל היקפה של חובת הזהירות".

15. אין מחלוקת בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית של חברת ביטוח כלפי מבוטחיה בכל הנוגע לאופן הפעלת חובות חברת הביטוח בהתאם להסכם הביטוח. כאמור לעיל אינדיקציה להכרה בחובה זו מצויה בפסיקה (ר' למשל פסקי הדין בעניין הדר ואופיר, לעיל). כמו כן, מדובר בצדדים בעלי יחסי קירבה מובהקים לנוכח קיומו של הסכם ביטוח המחייב את חברת הביטוח לשלם תגמולים למבוטח בעת התרחשות מקרה ביטוח ובכפוף לתנאי ההסכם.

השאלה היא האם בגדר חובת הזהירות האמורה, נכללת חובת זהירות קונקרטית של חברת הביטוח ביחס לנזקים תוצאתיים הנגרמים עקב התמשכות לא סבירה של הליך בירור החבות. תחילה יש להבהיר כי בהתאם לסעיף 27 לחוק חוזה הביטוח - המורה בין הייתר כי תגמולי הביטוח ישולמו בתוך 30 ימים מהמועד שהיו בידי המבטח המידע והמסמכים הדרושים לבירור החבות - ניתן לחלק את הליך בירור החבות לשני שלבים כרונולוגיים.

השלב הראשון הוא שלב גיבוש המידע והמסמכים הנדרשים לצורך בירור החבות. השלב השני הוא השלמת בירור החבות לאחר גיבוש המידע והמסמכים הללו. לעניין השלב השני, הכירה הפסיקה באחריות חוזית ונזיקית (בעוולה של הפרת חובה חקוקה) של חברת הביטוח לנזקים תוצאתיים הנגרמים עקב השהיית תשלום התגמולים מעבר לתקופת 30 הימים. זו הסוגיה שנדונה בעניין הדר ובעניין סקאי קלאב לעיל. השאלה המתעוררת בענייננו נוגעת לשלב הראשון, של גיבוש המידע והמסמכים הדרושים לחברת הביטוח לבירור החבות. עמדתי הינה כי גם ביחס לשלב זה מוצדק להטיל את הסיכון להתרחשות נזקים תוצאתיים על כתפי חברת הביטוח, וזאת במידה שהיא מתרשלת בניהול הליך הבירור ומשתהה השתהות בלתי סבירה בגיבוש המידע והמסמכים הנדרשים לה לצורך בירור החבות (ר' באופן דומה עמדת ש' ולר בספרו לעיל, בעמ' 503-504). בהתאם לכך, יש להכיר בחובת זהירות של חברת הביטוח ביחס להתרחשות הנזקים הללו, במקרה של התרשלות מצידה.

16. אחת ההצדקות להכרה בחובת זהירות ביחס לשלב הבירור הראשון הינה אותה הצדקה שנדונה בעניין הדר ביחס לשלב הבירור השני (בהקשר של הפרת חובה חקוקה) והיא שלעיתים בלעדי תגמולי הביטוח, המהווים את החיוב העיקרי של חברת הביטוח במסגרת הסכם הביטוח, לא יכול המבוטח לשקם את נזקיו, ולכן עיכוב בתשלום התגמולים מביא לידי תגובות שרשרת ונזקים תוצאתיים. לעניין הצדקה זו, אין זה משנה האם העיכוב בתשלום התגמולים נבע מהשתהות בלתי מוצדקת של חברת הביטוח בשלב השני שלאחר גיבוש המידע והמסמכים הנדרשים לבירור החבות, או שהוא נבע מהשתהות בלתי מוצדקת בשלב הראשון של גיבוש המידע והמסמכים הללו. בשני המצבים, התרשלות של חברת הביטוח גורמת להתארכות לא מוצדקת של מועד העברת התגמולים, ובשניהם מוצדק באותה מידה להשית על חברת הביטוח את הסיכון להתרחשות נזקים תוצאתיים עקב השתהות זו. יפים לעניין זה דברי כב' השופט דנציגר בעניין הדר (בפסקה 28 לפסק הדין):

"חוזה הביטוח הינו מכשיר להקצאת סיכונים ולפיזורם. במסגרת חוזה הביטוח מתחייב המבוטח לשלם דמי ביטוח בסכום קבוע מראש, שהינו נמוך ביחס לנזק הפוטנציאלי, על מנת להימנע מהסיכון לשאת בנזקים גבוהים בעתיד. המבטח, מצידו, נוטל על עצמו את הסיכונים של מבוטחים רבים מתוך הנחה שרק חלק מהסיכונים יתממשו (וכך מפזר את הסיכון) ומתחייב לשלם תגמולי ביטוח למבוטח בקרות מקרה הביטוח [...]

הנה כי כן, תשלום תגמולי הביטוח על ידי המבטח למבוטח בקרות מקרה הביטוח אינו חיוב משני אלא החיוב העיקרי המוטל על המבטח. במילים אחרות, תשלום תגמולי הביטוח הוא אקט של קיום החוזה על ידי המבטח. אי תשלום במועד מהווה הפרה של חוזה הביטוח. מכאן, חשיבותה של התשובה לשאלה – מהו המועד לתשלום תגמולי הביטוח על ידי המבטח. מסגרת הזמנים לתשלום תגמולי ביטוח קבועה בסעיף 27 לחוק חוזה ביטוח. הסעיף קובע שני מועדים אפשריים לתשלום תגמולי הביטוח: תגמולי הביטוח ישולמו על ידי המבטח תוך 30 יום ממועד שהיו בידיו המידע והמסמכים הדרושים לשם בירור חבותו (הרישא לסעיף 27), ותגמולי ביטוח שאינם שנויים במחלוקת בתום לב ישולמו תוך 30 יום ממועד שנמסרה תביעה לפי סעיף 23(א) והם ניתנים לתביעה בנפרד מיתר התגמולים (הסיפא לסעיף 27).

תכליתה של הרישא לסעיף הינה קביעת מסגרת זמנים ברורה וקשיחה על מנת לתמרץ את המבטח לפעול במהירות ובשקידה ראויה לבירור חבותו ולמנוע מצב בו הליכי הבירור נמשכים זמן רב, וזאת בשים לב לעובדה כי לעיתים קרובות בתקופת הביניים שבין מועד התרחשות מקרה הביטוח לבין מועד תשלום תגמולי הביטוח מצוי המבוטח במצוקה כלכלית קשה (ראו אליאס 545-548). בד בבד, הרישא לסעיף מתמרצת את המבוטח להשלים במהרה את מסירת המסמכים והראיות לידי המבטח, מכיוון שהחובה לשלם את התגמולים קמה רק אחרי שהיו בידי המבטח כל המסמכים והמידע (ראו ולר, כרך א', 601-604). תכליתה של הסיפא לסעיף הינה לתמרץ את המבטח לשלם אותם סכומים שאינם שנויים במחלוקת סמוך ככל הניתן למועד התרחשות מקרה הביטוח על מנת לאפשר למבוטח 'להתאושש' ממקרה הביטוח בהקדם, ולסכם את האפשרות שהמבטח יימנע מלשלם למבוטח את רכיבי התביעה שאינם שנויים במחלוקת רק בשל הימשכות ההליכים לבירור רכיבים אחרים בה [...]".

ודוק: חשיבות תמרוץ המבטח לפעול במהירות ובשקידה ראויה שעליה עמד כב' השופט דנציגר (ביחס לשלב השני של בירור החבות) יפה גם לשלב הראשון של בירור החבות שעניינו גיבוש המידע והמסמכים הנדרשים לכך. לכן בדיוק נקבע בסעיף 23(א) לחוק חוזה הביטוח כי על המבטח לעשות מיד את הדרוש לבירור חבותו מעת מסירת ההודעה ותביעה בכתב, ולכן בדיוק קבע המפקח על הביטוח כי על המבטח לערוך את הבירור ביסודיות, ביעילות ובמקצועיות (ר' ס' 10 לעיל). לאחר גיבוש המידע והמסמכים קיים פרק זמן חלוט של 30 ימים לביצוע התשלום, ואפילו מחלוקת משפטית בתום לב לא תגן על המבטח מאחריות לנזקים תוצאתיים אם בסופו של יום יתברר כי המבוטח היה זכאי לתגמולים (עניין סקאי קלאב, לעיל). בטרם גיבוש המידע והמסמכים אין מדובר בפרק זמן חלוט, אלא במסגרת זמן גמישה יותר, תלוית נסיבות כאמור (ר' ס' 10 לעיל) אולם יש חשיבות מרובה כי גם בפרק הזמן הזה חברת הביטוח לא תתרשל ולא תאריך את הבירור מעבר לנדרש. יש להבהיר כי קיום חובת זהירות כאמור, אינו מפחית מהתמריץ של המבוטח למסור מידע ומסמכים לחברת הביטוח שאף עליו עמד כב' השופט דנציגר. ראשית, מפני שעיכובים מצד המבוטח לא ייזקפו לחובת חברת הביטוח. שנית, מפני שלמבוטח עדיין יש אינטרס ברור לעבור לשלב השני של פרק זמן חלוט של 30 ימים לצורך לתשלום התגמולים.

17. הצדקה נוספת ונפרדת להכרה בחובת הזהירות הנדונה, הינה החובות המשפטיות המוטלות על המבוטח כלפי חברת הביטוח כל עת בירור החבות, ובהתאמה הכוח המשפטי של חברת הביטוח כלפי המבוטח בפרק זמן זה. כל עוד נערך הבירור, כפוף המבוטח בין הייתר לחובה הקבוע בסעיף 23(ב) לחוק חוזה הביטוח שלפיה עליו להעמיד לטובת המבטח "את המידע והמסמכים הדרושים לו לשם בירור החבות, ואם אינם ברשותו, עליו לעזור למבטח, ככל שיוכל, להשיגם". בהתאם לסעיף 24 לחוק חוזה הביטוח, הפרת חובה זו חושפת את המבוטח לסיכון של הקטנת תגמולי הביטוח או אף שלילתם, אלא אם יוכח כי הדבר נעשה מסיבות מוצדקות או שהדבר לא מנע מהמבטח את בירור החבות ולא הכביד על הבירור. תיקון הנכס המבוטח או עריכת שינויים בו בטרם הושלם בירור החבות (למשל על מנת למנוע נזק נוסף) עשויים בנסיבות מסוימות להכביד על בירור החבות, ומכל מקום הדבר חושף את המבוטח באופן ממשי לסיכון שחברת הביטוח תעלה טענה כזו, שעמה יצטרך להתמודד. מכאן, כל עוד חברת הביטוח לא הודיעה שהשלימה את בירור החבות ואת תוצאת הבירור, ולמצער שהשלימה את גיבוש המידע והמסמכים הנדרשים, יש קושי מובנה למבוטח לתקן את נזקיו. לכך יש להוסיף כי חברת הביטוח הינה בעלת מומחיות לבירור חבותה, והיא מסתייעת לצורך כך באנשי מקצוע מומחים כגון שמאים ומהנדסים אשר אף בוחנים את הנכס הניזוק. בשל כך יש לחברת הביטוח ולגורמים הפועלים מטעמה נגישות גבוהה וזולה למידע הנדרש אודות הסיכונים הצפויים לנכס במצבו הניזוק, מעצם התמשכות הליכי בירור החבות. ככלל, ככל שמדובר בביטוח סטנדרטי, קיימים פערי כוחות משמעותיים בהיבט הנגישות למידע, כמו גם בייתר ההיבטים הכלכליים של העסקה, בין חברת הביטוח לבין המבוטח. טעמים אלה מעצימים את ההצדקה שבהטלת חובת זהירות כאמור של חברת הביטוח כלפי המבוטח (להצעה לניתוח עוולת הרשלנות מזווית ראיה של עלויות השגת מידע, ר' מאמרם של ד"ר גיא שני ואמיר שמואלי, "משרתם של שני אדונים? מבחן הצפיות בעוולת הרשלנות: בין עלויות מידע לבין שיקולי מדיניות", עיוני משפט ל"ד 141 (2011)). הכוח המשפטי שיש לחברת הביטוח כלפי המבוטח במהלך בירור החבות, החולש גם על עריכת שינויים בנכס המבוטח, פערי הכוחות והמומחיות בין הצדדים והתלות של המבוטח בשיקול הדעת של חברת הביטוח לצורך הכרה בזכאותו לתגמולים, יוצרים את הזיקה הנדרשת ואת ההצדקה המוסרית והכלכלית להטלת חובת זהירות ביחס לנזקים כאמור הנגרמים עקב התמשכות לא סבירה של בירור החבות.

ודוק: אין מדובר בחובה מוחלטת, ואף לא בחובה המכבידה ייתר על המידה. כל שנדרש מחברת הביטוח הינו:

א) לברר את חבותה בשקידה ראויה ובפרק זמן סביר, ולהימנע מהארכת הבירור שלא לצורך. חובה זו מוטלת על חברת הביטוח בין כה וכה.

ב) כאשר מבחינה חברת הביטוח כי עקב התמשכות הליך הבירור עלול להתרחש נזק תוצאתי צפוי, עליה ליידע את המבוטח על ההתמשכות ועל הסיכון הכרוך בכך מבעוד מועד, ובנסיבות המתאימות להנחותו על נקיטה באמצעים נדרשים לצורך מניעת נזקים תוצאתיים. אם תעשה כן חברת הביטוח, יש באפשרותה להעביר את הסיכון להתרחשות הנזק התוצאתי לכתפי המבוטח. זאת, בדומה להסדר הקיים בסעיף 61 לחוק חוזה הביטוח לעניין נזקים המכוסים בפוליסה.

18. בענייננו התובעת אף ציינה מפורשות בתצהירה (בס' 15) כי "אנו ביקשנו להיות 'ממושמעים' ולא לשנות את מצבה של הבריכה כל זמן שלא ניתנה עדיין חוות הדעת של השמאי מטעם הנתבעת... כל הסבל שנגרם לנו היה כדי לאפשר לנתבעת לבדוק את הבריכה כפי שביקשה". התובעת לא נחקרה בחקירה הנגדית אודות טענה זו, וחברת הביטוח אף לא הגישה כל תצהיר אשר ישיב לטענה הזו וינסה להפריכה. התצהיר היחיד שהוגש מטעם הנתבעת כאמור, הוא תצהיר תמיכה כללי של מיישבת התביעות שאינו מתייחס לסוגיה זו. הנתבעת ציינה בפתח סיכומיה כי היות שלנוכח המלצת בית המשפט התובעים ויתרו על חקירה נגדית של מומחי הנתבעת (השמאי בנישתי והמהנדס שי הרוש ממשרד אינג' יקי נחמן) אין מקום לשמיעת טענה לעניין המשקל שיש לייחס לאותן חוות דעת. הנתבעת אף הוסיפה כי ככל שיש בכך צורך, יתבקש לקבוע מועד דיון נוסף לחקירת מומחי הנתבעת. ברם:

א) במישור הדיוני והראייתי, לא הוגשו כל תצהיר או חוות דעת ערוכה כדין מטעם מומחי הנתבעת. המסמכים שצורפו לכתב ההגנה הינם מסמכים פנימיים ולא חוות דעת לבית המשפט. די בכך שאציין כי חוות דעת השמאי נעדרת הצהרה כלשהי ולמעשה היא אינה אלא דו"ח או מכתב פנימי לחברת הביטוח, וכי בחוות דעת המהנדס אף נכתב מפורשות בס' 8.10 כי מדובר במסמך פנימי לחברת הביטוח וכי "אין להשתמש בחוות דעת זו או להציגה לבית המשפט. אם יידרש, תיערך חוות דעת לבית המשפט כחוק". חוות דעת כחוק כאמור - לא הוגשה.

ב) אף אם נניח לפגמים הדיונים והראייתיים, הרי שלגוף הדברים אין בחוות הדעת הללו כל התייחסות לטענת התובעת בדבר הצורך בהימנעות משינוי המצב הקיים בבריכה מהעת שבה החלה חברת הביטוח לערוך את בירורה. בהיעדר גרסה לעניין זה מצד מומחי חברת הביטוח, ממילא אין צורך בהעמדת הטענות שאינן כלולות במסמכים של אותם מומחים, למבחן החקירה הנגדית. בניגוד לטענת הנתבעת, טענות התובעים לא עסקו במשקל שיש לייחס לחוות הדעת של הנתבעת, אלא אך ורק בסוגיית התוכן הקיים בחוות הדעת, ולייתר דיוק - התוכן שאינו קיים בהן. במאמר מוסגר יצוין כי במסמך של שמאי הנתבעת שצורף לכתב ההגנה (ושכאמור אינו תצהיר ואינו חוות דעת) נכתב כי התובעת ציינה כביכול שאיש הבריכות מטעמה הורה לה לרוקן את המים בבריכה. ברם, לא התובעת ולא איש הבריכות מטעמה נשאלו על כך בחקירה הנגדית, ודי בכך כדי לשלול אפשרות לראות בהערה הזו כראיה לאמיתות תוכנה. למעלה מהנדרש יצוין כי כאשר עסקינן באירוע של בריחת מים מהבריכה (בפרט בקו צנרת כבמקרה דנא) ממילא צפויה הבריכה להתרוקן.

עדות התובעת שלא נסתרה כאמור מחזקת ומאששת את הצורך להכיר בחובת זהירות קונקרטית במקרה דנא.

הנזק והקשר סיבתי בין הרשלנות לבין הנזק

19. השאלה הבאה שיש לדון בה היא האם הוכח שההשתהות של חברת הביטוח בבירור החבות גרמה לנזק לבריכת התובעים.

20. ראשית לגבי עצם הוכחת הנזק. מומחה בית המשפט המהנדס יגאל טלמן, שבדק את הבריכה לאחר הסרת ציפוי הוויניל שלטענת התובעים ניזוק, קבע בחוות דעתו כי לא הוכח שנגרם נזק לציפוי הוויניל. הסברו לכך היה שתמונות מיום 1.2.11 שצורפו לחוות הדעת של השמאי בנישתי מלמדות כי הציפוי "במצב מתוח ותקין ולא נראה צורך בהחלפתו" (עמ' 7 לחוות הדעת, ס' 1) ואילו לחוות הדעת של מומחה התובעים כביכול לא צורפו כל תמונות (עמ' 8 לחוות הדעת). דא עקא, שלחוות דעת מומחה התובעים כן צורפו תמונות שבהן נראה לכאורה נזק לציפוי הוויניל. לשאלת בית המשפט אישר מומחה בית המשפט כי בתמונות אלה "נראה כי יש נזק לווניל ולשאלת בית המשפט זה מאוד סביר שאם הבריכה נותרה במצב זה ללא מים תק' ממושכת הנזק הזה נגרם בשל כך" (עמ' 34, ש' 20-25). במאמר מוסגר יצוין כי דווקא לחוות דעתו של מר בנישיתי, כפי שהוגשה לבית המשפט, לא צורפו תמונות, ומומחה בית המשפט לא יכול היה להציג את התמונות שהסתמך עליהן לבית המשפט מן הטעם ש"עקב איזושהי בעיית מחשוב לא מצאתי את כל הנספחים שעל בסיסם כתבתי חוות דעתי, אני מניח שהם מצויים בבית המשפט" (עמ' 28, ש' 18-20).

21. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות שהונחו לפניי, ניתן לקבוע ברמת הסתברות הנדרשת במשפט אזרחי, כי נגרם נזק לציפוי הוויניל, בין סוף חודש פברואר 2011 לסוף חודש מרץ 2011. ההסבר למועד התגבשות הנזק הינו כדלקמן:

א) בהתאם לחוות דעת מומחה בית המשפט, בהתבסס על התמונות שבחן שצולמו על ידי בנישתי ביום 1.2.11, ציפוי הבריכה נראה במצב תקין. התמונות אמנם לא הוצגו לבית המשפט, אולם מסקנה זו נתמכת גם בהצעת המחיר של מומחה התובעים מאותו מועד (1.2.11) (נספח 2 לתצהיר התובעת) שלא נטען בה לנזק כלשהו לציפוי. בהצעת המחיר נכתב כי "על מנת להחליף את נקז הרצפה יש צורך להחליף את הציפוי (ווניל)". כלומר הובהר הצורך להחליף את הציפוי, אולם זאת לא עקב נזק שנגרם לו אלא עקב צורך להחליף את נקז הרצפה (צורך שלא התממש בסופו של יום שכן הנקז בוטל). כמו כן גם בחוות הדעת של משרד אינג' יקי נחמן מטעם הנתבעת (בס' 5) כאשר פורטו ממצאי ביקורם במקום מיום 24.2.11 לא צוין נזק לציפוי הוויניל. מכאן, סביר להניח כי הנזק נגרם לאחר יום 24.2.11.

ב) בחודש מאי 2011 כבר נחזה נזק לציפי הוויניל, וזאת כפי שעולה מהתמונות שצירף מומחה התובעים, ואישור הנזק על ידי מומחה בית המשפט. מחוות דעת מומחה התובעים עולה כי התמונות צולמו לכל המאוחר מביקורו במקום בחודש מאי 2011. לא ייתכן שהתמונות הן ממועד מאוחר יותר, שכן בחודש מאי כבר הוחלף ציפוי הוויניל בבריכה בציפוי אחר (ר' החשבונית לעניין החלפת הציפוי מיום 23.5.11 נספח 6 לתצהיר התובעת וכן עדות התובעת בעמ' 24 ש' 2-3). יחד עם זאת, כפי שעולה מחוות דעת של משרד אינג' יקי נחמן, איש הבריכות מטעמו אשר ביקר במקום ביום 27.3.11 (ר' ס' 11 לתצהיר התובעת ועמ' 20 ש' 27-31) "קבע כי הנזק לציפוי הווניל הינו כתוצאה מריקון הבריכה ממים ולא כתוצאה מאירוע המלטות מים מצנרת" (ס' 7.6 לחוות הדעת, סעיף 4). מעצם ההתייחסות לקיום נזק לציפוי עולה באופן סביר כי ביום 27.3.11 כבר ניתן היה להבחין בנזק האמור.

22. שנית יש לבחון את סוגיית הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק. הקשר הסיבתי נבחן כידוע בשני מישורים מצטברים. הראשון הינו קשר סיבתי עובדתי הבוחן האם אלמלא המעשה או המחדל נשוא הרשלנות לא היה נגרם הנזק לניזוק. השני הינו קשר סיבתי משפטי הבוחן האם ראוי להטיל חבות משפטית עקב התממשות הסיכון שגרם עובדתית לנזק. הקשר הסיבתי המשפטי נבחן באמצעות שלושה מבחני משנה כדלקמן:

"'מבחן הסיכון' – הבוחן 'אם נזק הגוף שנגרם לניזוק הוא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק. 'השאלה היא, מהו הסיכון אותו ביקש המחוקק למנוע, ומשנקבע 'מתחם של סיכון' כל תוצאה מזיקה, הנופלת לתוך אותו מתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפטי הנדרש' (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 146 (1982)' (ע"א 6000/93 קואסמה נ' רג'בי, פ"ד נ(3) 661 (1996) [...]

'מבחן הצפיות' – הבודק אם המעוול צריך היה לצפות כי כתוצאה ממעשהו ייגרם נזק;

ו'מבחן השכל הישר' – שעשוי לשמש מבחן אמורפי מדי, עד שהקפידו לראותו כמבחן נגטיבי, השולל סיבתיות במקרים שבהם ההתנהגות העוולתית לא הגדילה את הסיכון לגרימת הנזק, במקרים בהם ההתרמות הסיבתית היא מקרית, או כשקיים גורם דומיננטי אחר לנזק, כמו מאורע טבע נדיר או אשם מכריע של הניזוק או של צד שלישי [...]" (רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ (30.12.10) בפסקה 7 לפסק הדין; ר' גם עניין מכנס לעיל, בפסקה 15 לפסק הדין, והפסיקה הענפה הנזכרת שם).

הקשר הסיבתי העובדתי אושר על ידי מומחה בית המשפט בעדותו, כאשר אישר כי אכן מתמונות מומחה הנתבעים ניכר נזק לציפוי, וכן כי "זה מאוד סביר שאם הבריכה נותרה במצב זה ללא מים תק' ממושכת הנזק הזה נגרם בשל כך" (עמ' 34, ש' 20-25). עדות זו עדיפה על פני האמור בחוות דעתו הכתובה של המומחה שבה שלל קיומו של קשר סיבתי, שכן חוות הדעת התבססה על ההנחה השגויה שלפיה לחוות דעת מומחה התובעים לא צורפו תמונות המעידות על קיום נזק. כמו כן, מומחה בית המשפט ביסס את מסקנתו על העמדה שלפיה היה זה מתפקידו של מומחה התובעים להנחותם אודות הסיכון לציפוי עקב הותרת הבריכה ללא מים ואודות פעולות זמניות אותן ניתן לבצע כדי למנוע מצב בו הבריכה נותרת ללא מים (עמ' 7 לחוות הדעת, ס' 1). הטלת האחריות על מומחה התובעים הינה הכרעה משפטית, ואין בה כדי לגרוע מקיומו של קשר סיבתי עובדתי. לנוכח הכרעתי לעיל כי התובעים הותירו את הבריכה ללא מים על מנת לאפשר לנתבעת לבצע את בירור החבות מבלי להכשילה, המסקנה הינה כי אלמלא התרשלות הנתבעת אשר באה לידי ביטוי בהשהיה לא סבירה של בירור החבות ללא נקיטה באמצעי ביניים מתחייבים להגנה על הציפוי, הנזק לציפוי הוויניל לא היה מתרחש, ומכאן שהוכח הקשר הסיבתי העובדתי.

גם הקשר הסיבתי המשפטי מתקיים בענייננו. אחת ההצדקות לקיום חובת הזהירות הינה כאמור קשיים בעריכת שינוי בנכס המבוטח כל זמן הבירור, ובכלל זה תיקונים זמניים שעשויים להכביד על בירור החבות. הסיכון של התייבשות ציפוי הוויניל עקב הותרת הבריכה ללא מים משתייך באופן מובהק לסוג הסיכונים הנגזרים מהצדקה זו. מדובר בסיכון צפוי ובלתי סביר אשר גורמי מקצוע ובכלל זה נציגי הנתבעת אשר ביטחו נזקי צנרת בבריכה, והמומחים שהסתייעה בהם, צריכים היו לצפות. בהקשר זה הבהיר מומחה בית המשפט בעדותו כי הנזק של אבדן מים בבריכה הוא נזק שגרתי, שכאשר הוא מתרחש יש לנקוט במספר פעולות שגם מסייעות בשמירה על ציפוי הבריכה וגם מסייעות באיתור מקור הדליפה (עמ' 31, ש' 2-4). כאמור, בחוות דעתו ציין מומחה בית המשפט כי היה על מומחה התובעים להנחותם אודות הסיכון הצפוי לציפוי עקב הותרת הבריכה זמן ממושך ללא מים ואודות פעולות זמניות שבהן ניתן לנקוט (עמ' 7 לחוות הדעת, ס' 1). כאמור, השאלה מי נושא באחריות ההתרעה היא שאלה משפטית, כאשר לענייננו חשובה אך ורק קביעת המומחיות כי מדובר בנזק צפוי שאפשר וצריך להתריע מפניו ולנקוט באמצעים לשם מניעתו. גם במבחן השכל הישר, מובן כי ההתרשלות של חברת הביטוח הגדילה את הסיכון להיווצרות הנזק, כאשר אפשרות המבוטח לנקוט אף הוא מיוזמתו באמצעי זהירות, צריכה להילקח בחשבון במסגרת בחינת אשמו התורם, אולם אין בה כדי להצדיק מתן פטור מאחריות לחברת הביטוח.

הנזקים למשאבה ולמסנן

23. מלבד הנזק לציפוי הוויניל, נטען גם לנזק למשאבת הבריכה הבריכה ולמסנן. ברם, בניגוד לנזק לציפוי אשר הוכח בתצלומים ובאישור מומחה בית המשפט, הרי שלגבי הנזק למשאבה ולמסנן לא הובאה ראיה מספקת מצד התובעים. החלפים עצמם לא הועמדו לבחינת המומחה, ללא הסבר סביר, כאשר גם בחוות דעת מומחה התובעים אין תיעוד של החלפים הללו ושל הנזקים שנגרמו להם. מעבר לכך, גם לא הוכח קשר סיבתי בין היעדר מים בבריכה לנזק לרכיבים הנוספים. בהקשר זה פירט מומחה בית המשפט כי המשאבה אינה אמורה להינזק כלל מחוסר פעילות, ואילו לגבי המסנן נדרשת בדיקה פרטנית של סוג המסנן, וזו לא בוצעה במקרה זה (עמ' 27, ש' 3-7). המסקנה היא כי התובעים לא עמדו בנטל הנדרש להוכיח נזק וקשר סיבתי לעניין המשאבה והמסנן.

עגמת נפש

24. התובעים טענו כי בחודשים שארך הבירור הם נותרו עם בריכה עם מים מעופשים וכתוצאה מכך הם סבלו מ"ריחות קשים, יתושים ומזיקים שפקדו את ביתנו במשך שבועות ארוכים שהגיעו לכדי חודשים" (ס' 26 לתצהיר התובעת). לגבי המים המעופשים צורפו תמונות, והדבר מתועד גם בממצאי בדיקות מומחי הנתבעת. לגבי שאר המפגעים הנטענים, לא צורף תיעוד אובייקטיבי. כמו כן ניתן להניח, ודבר זה עולה אף מתצהיר התובעת, שהנזקים האמורים לא התרחשו כל תקופת הבירור, אלא רק בחלוף זמן מסוים. היעדר פירוט בעניין זה נזקף אף הוא לחובת התובעים. מצאתי להעמיד נזקים אלה, שהוכחו באופן חלקי כאמור, על סך של 2,500 ₪.

הקטנת נזק ואשם תורם

25. שעה שהתמשכות הבירור היא שגרמה להתרחשות הנזק, והתרשלות חברת הביטוח היא גם בכך שלא הורתה לנקוט בפעולות זמניות שהיו יכולות למנוע את הנזק, אין מקום לדיון נפרד בחובת המבוטח להקטין את נזקו, אלא בחינת אפשרותו לעשות כן צריכה להיבחן במסגרת האשם התורם. כמו כן, לצורך תחולת כלל הקטנת הנזק שבסעיף 61 לחוק חוזה ביטוח, אין די בכך שהמבוטח התרשל בכך שלא הקטין את נזקו, אלא נדרש יסוד נפשי של אדישות ואי אכפתיות כלפי האפשרות להקטין את הנזק (אליאס, לעיל, בעמ' 1004-1005). בענייננו התובעים לכל היותר התרשלו בכך שלא נקטו באמצעים זמניים למניעת הנזק התוצאתי, ואין כל טענה כי היו מודעים בפועל לאפשרות זו ונמנעו ממנה במכוון. גם מטעם זה, הדיון בסוגיית אפשרות התובעים למנוע את הנזק צריך להיעשות במסגרת האשם התורם.

על בעלי הבריכה מוטלת אחריות בסיסית לדאוג לתחזוקתה, וככל שהתחזוקה מחייבת הסתייעות באיש מקצוע כבמקרה זה הרי שעליהם לעשות כן. מעדות התובעת (עמ' 20, ש' 4-12) עולה כי התובעים לא העסיקו איש תחזוקה אך לאחר גילוי הנזק פנו לאיש מקצוע שיספק הצעת מחיר לצורך העברתה לחברת הביטוח. אותו אדם ערך עבור התובעים חוות דעת מומחה בתיק זה, וגם ביצע בפועל את התיקונים. אולם כפי שהובהר על ידי התובעת בחקירתה החוזרת, מטרת זימון איש המקצוע היתה ייעוץ לעניין התיקונים נדרשים בבריכה ובהמשך ביצוע התיקונים, ואין מדובר בבקשה שיקבל על עצמו אחריות כללית לתחזוקת הבריכה (עמ' 24 ש' 31 – עמ' 25 ש' 4). התובעים גם לא העלו טענה כלשהי כנגד איש המקצוע מטעמם בדבר חובתו להתריע בפניהם על הסיכון הצפוי מהותרת הבריכה זמן רב ללא מים, ואף דבר זה מצביע על הבנתם שלא היתה זו מחובתו לדאוג באופן כללי לתחזוקת הבריכה ולהתריע אודות סיכונים צפויים. התובעים עצמם, כמי שאין עיסוקם בבריכות שחיה ולא הוכחה ידיעה קונקרטית שלהם בנושא, לא היו יכולים וממילא לא היו צריכים לצפות את הסיכון כתוצאה מהתייבשות הבריכה. לכן לא הוכחה התרשלות ישירה שלהם ביחס להתרחשות הנזק. אולם, אילו היו התובעים מסתייעים באיש תחזוקה קבוע, אשר מכיר את הסיכונים שבהותרת הבריכה ריקה ממים זמן רב, ייתכן כי היו ניתנות להם הוראות לנקיטת צעדי ביניים שהיו מתחייבות בנסיבות העניין כפי שפירט מומחה בית המשפט. ברגע שבו היו התובעים מודעים לכך, היה באפשרותם לפנות לחברת הביטוח, להתריע על הסיכון הצפוי (שכאמור חברת הביטוח עצמה היתה יכולה וצריכה לצפות) ולתאם ביחד עמם נקיטה בצעדי הביניים המתחייבים. לאחר שיקלול מכלול הנסיבות מצאתי לייחס לתובעים אשם תורם בשיעור של 20%.

סוף דבר

26. מעבר לנזק הישיר של התובעים, שבגינו קיבלו תגמולי ביטוח, נגרמו להם נזקים תוצאתיים עקב השהיה בלתי סבירה של בירור החבות על ידי הנתבעת. הנזקים שהוכחה לגביהם אחריות של הנתבעת בעוולת הרשלנות, הינם הנזק לציפוי הוויניל של הבריכה, ועגמת הנפש. לעניין עלות החלפת ציפוי הוויניל, מצאתי כי נכון יהיה להסתמך בנסיבות העניין על העלות בהצעת המחיר המקורית של מומחה התובעים (13,000 ₪ בצירוף מע"מ כשיעורו במועד ההצעה 16% = 15,080 ₪) שלא נסתרה על ידי עדות מומחה בית המשפט או בכל ראיה אחרת. עגמת הנפש הוערכה על ידי בשיעור של 2,500 ₪. לפיכך, ולאחר הפחתת אשם תורם בשיעור של 20%, על הנתבעת לפצות את התובעים בסכום של 14,064 ₪. לסכום זה יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד היום.

לסכום הפיצוי האמור יש יתווספו הוצאות משפט בסך של 4,000 ₪ (כולל הוצאות העדים כפי שנפסקו בסך 3,335 ₪) בצירוף החזר החלק שנשאו בו התובעים בשכ"ט המומחה עבור חוות דעתו וכן שכ"ט עו"ד בסך של 3,000 ₪. כלל הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ז ניסן תשע"ז, 23 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.