תביעה נזיקית לפיצויים כספיים בשל סירוב הבעל להמשיך בטיפולי פוריות.

מונחת לפני תביעה נזיקית שהגישה אישה כנגד בעלה לתשלום פיצויים כספיים בסך 500,000 ₪ בגין נזקים אשר לטענתה נגרמו לה כתוצאה מסירובו של הבעל להמשיך בטיפולי פוריות שהחלו.  

תמצית הרקע העובדתי:

1. התובעת והנתבע (להלן: "הצדדים") נישאו זל"ז כדמו"י ביום x.x.12 ועודם נשואים.
2. לתובעת היו אלו נישואיה שניים (ללא ילדים) ולנתבע היו אלה נישואיו הראשוניים.
3. במהלך נישואיהם ניסו הצדדים להביא לעולם ילד משותף אולם ניסיונותיהם לא צלחו.
4. תחילה ניסו הצדדים להרות באופן טבעי ומשהדבר לא צלח החלו לבצע טיפולי הזרעות אצל פרופ' שיף אולם גם שלוש הזרעות שעברו לא צלחו עד כי בסופו של דבר פרופ' שיף קבע כי התובעת תזדקק לתרומת ביציות.
5. הצדדים פנו לקבלת חוות דעת נוספת מד"ר אלי גבע ולאור חוות דעתו החלו בשנה נוספת של ניסיונות וטיפולים על מנת לשאוב ביציות מהתובעת. לצורך שאיבת הביציות מגופה של התובעת, נאלצה התובעת לעבור בדיקות רבות ופולשניות ולהזריק לגופה שתי זריקות הורמונים בכל יום.
6. כל אותה עת הנתבע שיתף פעולה עם התובעת ותמך בה ואף עבר בדיקות בעצמו, לרבות השבחת זרע לטובת הטיפול.
7. לאחר תקופה של הזרקות הורמונים וניסיונות נוספים להיכנס להריון, החליטו הצדדים לוותר על הניסיונות לשאיבת ביציות והחלו לפעול לאיתור תרומת ביציות.
8. באוגוסט 2015 החלו הצדדים לחפש חברה לצורך איתור תורמת ביציות והשתלתן אצל התובעת. תחילה פנו למרפאה של חברת "אוריגו קאר" אולם בשל חוסר בכימיה (כטענת התובעת) זנחו את החברה והמשיכו לחפש חברות אחרות שילוו אותם בתהליך זה.
9. בשנת 2016 פנו הצדדים לחברת "מנור מדיקל" לייבוא ביציות מחו"ל והחלו בטיפול מכין לקראת השתלת הביציות בגופה של התובעת, אולם כשבועיים לפני הטיפול הודיעה חברת "מנור מדיקל" כי התורמת פרשה, דבר שגרם לתובעת למפח נפש גדול וזאת מקץ שלוש שנים שהתובעת מנסה להרות.
10. לאחר מכן ניסו הצדדים למצוא תורמות אחרות וביום 10.7.16 חתמו הצדדים על חוזה בחברת ל.ב. הפריה חוץ גופית עם תורמת מקייב.
11. ביום 24.8.16 החלה התובעת בטיפול הורמונאלי לטובת ההפריה ובהמשך הביציות נשאבו מהתורמת, בוצעה ההפריה והגיעו לארץ 7 עוברים מוקפאים ושני עוברים טריים.
12. השתלת העוברים ברחמה של התובעת נקבעה ליום 27.9.16.
13. דא עקא, שבפרק הזמן בין התחלת הטיפול ההורמונאלי לבין המועד שהיה קבוע לצורך השתלת העוברים, נתגלע בין הצדדים משבר גדול ביחסים שהגיע לכדי הגשת בקשה משותפת לגירושין שנחתמה ביום 17.9.16 והוגשה לבית הדין הרבני ביום 25.9.16, קרי יומיים לפני המועד שנקבע לצורך השתלת העוברים ברחמה של התובעת (בקשת הגירושין צורפה כנספח א' לכתב ההגנה).
14. יצוין, כי בשלב מאוחר יותר התובעת חזרה בה מהסכמתה לתביעתה הגירושין ונכון לעת ניהול ההליך המשפטי, הצדדים עדיין נשואים ומנהלים הליך גירושין בבית הדין הרבני.  
15. ביום 25.9.16 הגיש הנתבע את הבקשה המשותפת לגירושין בבית הדין הרבני ועוד קודם לכן פנה אל המכון בו נערכו טיפולי ההפריה לצורך הקפאת העוברים וביקש לרשום הערה בתיק הרפואי כי לצורך השתלת העובר נדרש אישור של רופא מטעמו כאשר המשמעות היא שלצורך השתלת העוברים יש לקבל את הסכמתו של הנתבע. לאחר מכן ובאותו יום (25.9.16) שלח הנתבע מסרון לתובעת בו הודיע לה כי הוא ביטל את הטיפול וכי הוא הולך להגיש את הבקשה לגירושין לבית הדין הרבני.
16. יצוין, כי הצדדים חלוקים ביניהם בנוגע לנסיבות הפירוד ביניהם כאשר מחד טוען הנתבע כי התובעת היא זו שביקשה להתגרש ובעקבות כך נחתמה ביום 17.9.16 בקשה משותפת לגירושין וזאת לנוכח משבר גדול ועמוק ביניהם שלא ניתן היה לאיחוי וכי באותו היום בו הוגשה התביעה לבית הדין הרבני (25.9.16), החליפה התובעת את המנעול בדירת מגוריהם ולא אפשרה לנתבע לחזור לדירה המשותפת. מנגד, טענה התובעת כי למרות שחתמה על בקשה משותפת לגירושין סברה כי היה ניתן לצלוח את המשבר ביניהם וכי מדובר בהפסקה עד יעבור זעם וכי חרף בקשת הגירושין, התובעת לא גמרה בדעתה להתגרש, מקל וחומר שבאותה עת גופה היה מלא בהורמונים כאשר היתה נרגשת לקראת הטיפול.
17. לאחר שהנתבע הודיע על הפסקת הטיפול למכון, הוא שילם סך של 4,000 ₪ עבור הקפאת הביצית המופרה, כאשר לטענתו עשה כן לפי המלצתה של הרופאה במכון ואף אולי מתוך סברה שמא יהא שינוי בזוגיות ובהחלטה להתגרש (קבלה על תשלום הקפאת העובר מיום 26.9.16 צורפה כנספח ג' לכתב ההגנה).
18. יצוין, כי במועד הגשת התביעה (אפריל 2017) היתה התובעת כבת 35 ובעת הפסקת הטיפול היתה בת 34 ושמונה חודשים.
19. התקיימו שני דיונים מקדמיים במסגרתם גם ניסיתי להביא את הצדדים לידי פשרה והצדדים אף הופנו לגישור מחוץ לכותלי בית המשפט, אולם הגישור לא צלח ועל כן התקיימו שתי ישיבות הוכחות.
20. הצדדים הגישו סיכומיהם לרבות סיכומי תשובה מטעם התובעת ובהתאם לכך ניתנת כעת הכרעתי.

טענות הצדדים:

21. התובעת משתיתה את תביעתה על עיקרי הטענות שלהלן:

• הצדדים עברו במשך ארבע שנים טיפולי פוריות בכדי להביא לעולם ילד משותף, כאשר הנתבע תמך בתובעת לכל אורך התקופה, הביע את רצונו ומחויבותו לתהליך ולקח בו חלק פעיל לרבות איתור תורמת ביציות. התובעת הסתמכה על מצג זה ועל כן הסכימה לעבור טיפולים כואבים בגופה, השקיעה זמן יקר שלא ניתן להשיבו בגילה, לרבות הוצאות כספיות רבות שירדו לטמיון ובכך שינתה את מצבה לרעה באופן שאין חזרה ממנו.
• הנתבע חזר בדעתו בפתאומיות וסירב להשתלת העובר המופרה ברחמה של התובעת יומיים לפני השתלת העובר ברחמה וזאת לאחר שהתובעת כבר הכינה את גופה להשתלת העובר, נטלה זריקות והורמונים, שילמה כספים רבים עבור התהליך וכאשר הצדדים כבר היו בישורת האחרונה של הטיפול ולאחר שעברו תהליך ארוך של מציאת תורמת ביציות מתאימה ובכך גרם לתובעת לנזק בלתי הפיך.
• התובעת טוענת כי לא הסכימה להפסיק את ההליך הטיפולי והיתה מעוניינת להמשיכו למרות הריב שהוביל את הצדדים לחתום על הבקשה המשותפת לגירושין וסברה כי מדובר בהפסקה עד יעבור זעם שכן אף בעברם חוו משבר דומה ולא התגרשו.
• התביעה שהוגשה אינה לצורך קבלת סעד של אכיפה אלא לסעד של פיצויי הסתמכות בעקבות הפרת חוזה וככל שהדברים היו תלויים בתובעת היא היתה מקיימת את הטיפול והשתלת העובר למרות שהצדדים חתמו על בקשה משותפת לגירושין. הנקודה בה חזר בו הנתבע והחליט להפסיק את הטיפול יומיים לפני השתלת העוברים הטריים ברחמה של התובעת היתה בשלב בו כבר התובעת שינתה את מצבה לרעה ולא היתה יכולה להחזיר את הגלגל לאחור.
• כן לטענת התובעת מעולם לא ניסתה לכפות על הנתבע הורות שלא מרצון או לפגוע בזכותו שלא להיות הורה, שכן לא רצתה להביא ילד לזוג פרוד. עם זאת, העובדה כי לא רצתה להביא לעולם ילד ללא קשר זוגי אין משמעותה הסכמה לשאת בכל ההוצאות והנזקים לבדה.
• התובעת עתרה לפיצויים כספיים בסכום כולל של 500,000 ₪ בגין הנזקים שלטענתה נגרמו לה, לפי הפירוט הבא: פיצויים כספיים בסך של 150,000 ₪ בשל הפרת הבטחת הורות, הסתמכות על מצג שווא, חוסר תום לב ותרמית; פיצויים עונשיים בסך של 150,000 ₪ לאור חומרת מעשיו של הנתבע, אי התחשבותו, קלות הדעת שבה נהג ונזקים רגשיים שנגרמו לה; פיצויים ממוניים בסך של 200,000 ₪ בגין הוצאות כספיות שהוציאה על בדיקות, טיפולים ובזבוז זמן.
• באשר לנזקים הממוניים שנגרמו לה, טענה התובעת כי נשאה בכל הוצאות הטיפולים מכיסה כשהיא מעריכה סכומים אלו בכ – 400,000 ₪ כך שעל הנתבע לשאת במחצית הסכום ובסך 200,000 ₪. הערכה זו בוצעה על פי תחשיב של כ – 100,000 ₪ הוצאות בשנה עבור תרופות, בדיקות, פגישות ייעוץ כפול 4 שנים. לטענת התובעת היא צירפה קבלות חלקיות בלבד שכן לא שמרה את כל הקבלות אולם ידוע כי המדובר בטיפולים יקרים וכי התובעת קיבלה החזרים מזעריים בלבד.
• בגין הטיפול האחרון של תרומת ביצית והפרייתה שילמה התובעת סך של 10,000 יורו (כ- 50,000 ₪) אשר הועברו באמצעות החשבון של הוריה למרפאה בקייב. לטענת התובעת, אילו הצדדים היו מודיעים למכון על ביטול הליך השתלת העוברים בטרם הופרו הביציות היו יכולים לקבל החזר כספי משמעותי בסך 44,000 ₪.
• באשר לטענת הנתבע כי המדובר בכספים שהם מתנה מוגמרת מהוריה, טענה התובעת כי את מרבית ההוצאות עבור הטיפול ועבור חייהם המשותפים הוציאה התובעת באופן חד צדדי, אם באמצעות משכורתה וניהול חשבון בנק נפרדים ואם באמצעות סיוע כלכלי מצד הוריה, כאשר הנתבע נהנה כל חיי הנישואין מרמת חיים גבוהה ומתמיכה גורפת של התובעת ושל הוריה מבלי להוציא כל הוצאה מכיסו וגם כיום מעוניין להסיר מעצמו אחריות ולזכות מן ההפקר.
• כן טענה התובעת כל עוד הצדדים היו נשואים, היתה מוכנה התובעת לשאת בעלות הטיפולים, אולם מעת שנפרדו בעקבות צעד חד צדדי של הנתבע, אין כל הצדקה שתישא בעלויות הטיפול לבד.
• עוד טענה התובעת כי כתוצאה ממפח הנפש שעברה, ניפוץ תקוותה להיות אמא ותחושת אובדן ואבל, היא נאלצת לעבור טיפול פסיכולוגי אינטנסיבי של פעמיים בשבוע, ליטול כדורים נוגדי דיכאון וכן להיות במעקב של פסיכיאטר על מנת שתוכל לתפקד ברמה היומיומית ולראייה צירפה מכתב מהרופאה המטפלת שלה (ת/16, ת/17).
• עוד טענה התובעת כי בניגוד לטענת הנתבע אין ביכולתה לעבור את התהליך מחדש שכן לאור הכשל השחלתי שהיא סובלת ממנו, אין רופא שיסכים לעשות את התהליך כיום בניגוד לעבר וכן לאור גילה אין לה יכולת פיזית, נפשית וכלכלית לעבור שוב את התהליך.
• התובעת מסתמכת בתביעתה על דנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני (פורסם במאגרים, ביום 12.9.96) וטוענת כי הסתמכה על הסכמתו של הנתבע לעבור את הטיפול שכן אחרת לא היתה עוברת טיפולים פולשניים ונכנסת לתהליך מלכתחילה. כן לטענתה, התנהגותו של הנתבע עולה גם כדי "הפרת הבטחת הורות" בדומה ל"הפרת הבטחת נישואין" כאשר הרציונל העומד בבסיסה הינו להגן בעיקר על ההסתמכות של הצד הנפגע כתוצאה מהפרת ההבטחה. בנוסף, מסתמכת התובעת על תמ"ש 18103-04-15 פלונית נ' אלמונית (פורסם במאגרים, ביום 31.7.16) שם נקבע בסיטואציה דומה כי ניתן לראות בהסכמות בין הצדדים סוג של "חוזה רופף" שאמנם מאפשר חזרה ממנו, אבל אינו פוטר מתשלום עבור הנזק הממוני הישיר שנגרם לאישה כתוצאה מהפסקתו באיבו.

22. מנגד, טוען הנתבע כי דין התביעה להידחות מכל וכל, ואלו טעמיו:

• מדובר בתביעה חסרת תום לב לחלוטין כאשר התובעת אשר מתקשה להתמודד עם הפירוד וחוסר הרצון שלה לבצע ניסיונות נוספים להרות ולכן מבקשת לנקום בנתבע ולגרום לו לחסרון כיס ללא כל הצדקה.
• אכן, הצדדים עברו במהלך חייהם המשותפים מספר הליכי פוריות שנכשלו בניסיון להביא ילד לעולם ושיתפו פעולה לאור כל התקופה וזאת עד לחתימתם על הבקשה המשותפת לגירושין. במהלך טיפול הפוריות האחרון נקלעו הצדדים למשבר עמוק בזוגיות והגיעו לכדי הבנה כי אין כל עתיד לזוגיות שלהם ולכן ביום 17.9.16 חתמו על בקשה משותפת לגירושין. לאחר מספר ימים ביום 25.9.16 ולאחר שהצדדים הפנימו כי לא חל כל שינוי ברצונם להתגרש הוגשה לבית הדין הרבני הבקשה המשותפת לגירושין. בקשה זו מעידה מעל לכל ספק על אומד דעת הצדדים באותה העת לפיה רצו בסיום הנישואין והקשר הזוגי. עוד באותו היום החליפה התובעת את הצילינדר בבית המגורים המשותף ולא אפשרה לנתבע לחזור לביתו, כך שאין ספק שהפירוד היה סופי ותואם את אומד דעתם של הצדדים.
• הלכה למעשה, עת חתמו הצדדים על הבקשה לגירושין הובהר בין הצדדים כי בקשה זו מהווה גם "החלטה משותפת" על הפסקת טיפולי הפוריות כחלק אינטגראלי מעצם פקיעת הנישואין הצפויה, כך שיש לדחות את טענת התובעת להפרה חד צדדית של הבטחה מצד הנתבע.
• לאחר הגשת הבקשה המשותפת לגירושין פנה הנתבע למכון הפוריות לצורך הקפאת הביציות המופרות, כאשר התובעת היתה מודעת לפנייה וכאשר פנייה זו נעשתה בהתאם להסכמה מפורשת ביניהם שאושרה ע"י התובעת כי לא יביאו ילד לתא משפחתי נפרד. הנתבע פעל בתום לב ואף שילם סך של 4,000 ₪ עבור הקפאת הביצית המופרית.
• לא ייתכן כי מאחר והצדדים לא הצליחו להביא ילד לעולם לאורך נישואיהם לאור גילה של התובעת ובעיותיה הרפואיות שהנתבע אינו אשם בהן, על הנתבע לפצות אותה שכן נתנה לו את "שנותיה הטובות". אין חולק כי לאורך השנים הנתבע שיתף פעולה עם הטיפולים ופעל באופן המוסכם על שני הצדדים ובאופן שבו כל אדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין.
• התובעת לא הוכיחה כל קשר סיבתי עובדתי או משפטי להוכחת נזק, לא ערכה כל תחשיב נזק או ביססה כזה על יסוד חוות דעת מומחה משפטי. אין לקבל את טענת התובעת לחיוב בהוצאות על דרך האומדנא, ללא קבלות, ללא חשבוניות, באופן שמנוגד לכל דין. בניגוד להודאת התובעת בחקירתה כלל החשבוניות לאורך כל השנים שצורפו לתביעה הסתכמו בסך של 13,000 ₪ בלבד.
• התובעת ניסתה לכרוך בחוסר תום לב גם את עלות הטיפולים החל משנת 2014 עם הטיפול האחרון שהופסק, מבלי לעשות אבחנה בין כלל הטיפולים שלא צלחו לבין הטיפול האחרון אשר הופסק ובגינו הוגשה התביעה. כך או כך, אין לחייב את הנתבע על טיפולי עבר שלא צלחו, בייחוד כאשר התובעת העידה כי הטיפולים לא צלחו בשל בעיה רפואית שאינה קשורה בנתבע ושלא באשמתו.
• התובעת מתעלמת מהעובדה כי הסך של 10,000 יורו ששולם בגין הטיפול האחרון שולם ישירות על ידי הוריה למכון ההפריה והינו סכום שניתן לצדדים במתנה ואינו בר תביעה. מדובר במתנה מוגמרת ולא הובאה כל ראיה לפיה המתנה הינה מותנית או שהוריה חזרו בהם ממתן המתנה. ההורים אינם צד להליך ולא הגישו כל תביעה לביטול מתנה או החזר מתנה ואין מדובר בהוצאה שיצאה מכיסם של הצדדים או מכיסה של התובעת ועל כן לא ניתן לחייב את הנתבע בהחזר כספים אלו.
• לעניין הנזקים הנפשיים שהתובעת טענה שנגרמו לה טען הנתבע כי התובעת לא ביססה את טענתה על סמך חוות דעת מומחה כפי שנדרש בהוכחת עניין שברפואה וכן לא צירפה חוות דעת מומחה בדבר פגיעה ביכולתה להרות כתוצאה מביטול הטיפול וכן לא הוכיחה את הקשר הסיבתי בין מצבה הרפואי והנזק הנפשי ובין הפסקת טיפולי הפוריות. כן בחקירתה הודתה התובעת שלאחר ביטול הטיפול לא עשתה כל פעולה להקטנת הנזק הנטען לא פנתה בניסיון לעשות שלום בית או בניסיון להמשיך בטיפול, לא עתרה לבית המשפט לקבלת צו להמשך הטיפולים, לא ביקשה להמשיך בטיפולים באמצעות ביציות חלופיות והפרייתן מתרומת זרע אחרת. יתר על כן, הנתבעת הודתה בחקירתה שלאורך כל התקופה צרכה סמים קשים מעת לעת.
• כן טוען הנתבע כי התביעה אינה ראויה להיבחן במשקפיים נזיקיות רגילות שכן הצדדים הסכימו על פירוד והיתה הסכמה בין הצדדים כי לא יביאו ילד לתא משפחתי מופרד ומפנה לעמ"ש (מרכז) 56871-01-16 מ.ז.כ. נ' ע.ז.כ (פורסם במאגרים, ביום 28.2.17). כן, בדומה לתובעת גם הנתבע מפנה לפרשת נחמני שם נקבע כי מי שהסכים להביא ילדים לעולם בדרך טבעית יכול לחזור בו מהסכמתו ובדומה לכך מי שהתחיל בתהליך הפריה חוץ –גופית יכול שלא להסכים להמשך התהליך או לחזור בו מהסכמתו. כן מפנה הנתבע לבג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות (פורסם במאגרים, ביום 5.2.13) שם נקבע כי בניגוד לפרשת נחמני האישה אינה כבולה לתורם הזרע ויכולה לפעול לקבלת תרומה זרע אחרת ולעבור טיפולים נוספים וכי במקרה זה, זכותו של תורם הזרע שלא להיות הורה, גוברת. משכך, ניסיונה של התובעת לכפות הורות בתא משפחתי נפרד, הינה פגיעה דרמטית בזכותו של הנתבע להורות מרצון ובפרט משמדובר בביצית קנויה שאינה של התובעת והזרע הינו של הנתבע.

דיון והכרעה:

23. למקרא טענות הצדדים עולה כי המתווה להכרעה במחלוקת בין הצדדים הינו כדלקמן:

ראשית, נעמוד על המסגרת המשפטית לבחינת הסכם בדבר הבאת ילדים לעולם לרבות היכולת לתבוע פיצויים בגין הפרתו;

לאחר מכן, נבחן את גדרי ההסכמה בין הצדדים בנוגע להורותם והאם מערכת היחסים של הצדדים הגיעה לכדי סיום סופי כטענת הנתבע, אם לאו;

בהמשך נדון בטענת הנתבע בדבר זכותו להחליט שלא להמשיך בטיפולי הפוריות בנסיבות שנוצרו;

ולבסוף נדון בסוגיית החיוב בפיצוים כספיים בגין נזקים שנגרמו כתוצאה מהתנהלות הנתבע, אם לאו.

24. נפנה לבחינת סוגיות אלו על פי סדרן.

הסכם בדבר הבאת ילדים לעולם לרבות היכולת לתבוע פיצויים בגין הפרתו – מתווה משפטי:

25. המשפט הכיר בכך כי בעניינים מסומים שמקורם ביחסים בין בני משפחה ובין בני זוג אל לו למשפט להתערב מאחר שאין ביכולתו של בית המשפט לספק מזור לרגשות הפגועים או לתת תרופה לאכזבתו של אדם מהתנהלותו של בן זוגו או בן משפחתו. לא כל דבר במשפט הינו בר פיצוי ובר תביעה, בדיוק כפי שבני זוג בהליך גירושין אינם יכולים לתבוע נזקים נפשיים על כי ציפיותיהם לא התממשו ונאלצו להתגרש או על כך שציפיותיהם מחיי הנישואין אינם כפי שציפו שיהיו להם.
26. יפים הדברים שנאמרו בעמ"ש 56871-01-16 ז.כ. ואח' נ. ז.כ.  (פורסם במאגרים, ביום 28.2.17) כדלקמן:

"בדומה נקבע ע"י בית המשפט העליון כי אין זה ראוי להחיל את דיני הנזיקין אף לגבי עניינים הקשורים בהתנהגות בלתי מוסרית של מי מבני הזוג, כגון בגידת בן זוג במשנהו, וכן לא הוכרו תביעות שעניינן נזק נפשי שנגרם מעצם הגשת תביעת גירושין של בן זוג כנגד בן הזוג האחר. בית המשפט הכיר בקוצר ידו של הדין ובכך שהוא יתקשה לספק מזור לרגשות הפגועים וללב הדואב. בן הזוג הבוגד באמונו של משנהו, אפשר שראוי גם ראוי הוא לגנאי מוסרי, דתי או חברתי, אך הנפגע ממנו יתקשה למצוא תרופתו במשפט, ובית המשפט לא ימהר לשפוט ולפסוק פסקו בעניינים שבלב. לעניין זה ראוי להפנות לפסק דינו של כב' הש' עמית:

"המשפט אינו מכיר בעוולת ניאוף ביחסים בין בני הזוג עצמם, וכפי שעולה מסע' 62 (ב) לפקודת הנזיקין, המחוקק גילה דעתו כי אין להכיר בתביעה מעין זו גם כלפי צד שלישי. ההתחייבות בין בני זוג לקבל על עצמם את האיסור של "לא תנאף" היא במישור החברתי-מוסרי-דתי, אך אין לייבאה אל תוך המשפט. הדין הנזיקי אינו חרב התלויה מעל מיטת בני הזוג, ועוולת הרשלנות אינה "הנוסע השלישי" הנחבא בין הסדינים, בבחינת נטע זר אשר עלול לפתע להתעורר מתדרמתו ולרמוס את הפינות האינטימיות-רגשיות ביותר של בן אנוש" (עא 8489/12 – פלוני נ' פלוני (2012) ועוד ראו לעניין זה – ג' טדסקי, משבר המשפחה חסידי המסורת, מחקרי משפט לזכר אברהם רוזנטל (בעריכת ג' טדסקי, תשכ"ד) 282, 291-295 וכן ראה סע' 14-15 לפסק דינו של כב' הש' ריבלין בע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני (2004); סעיף 91 לפסק דינו של כב' השופט פיליפ מרכוס בתמ"ש (יר') 21382/01 נ' ב.ר. (2007).

בדומה נאמר  בת"א (ת"א) 1016/88 אמין נ' אמין (פורסם במאגרים (1997)) מפי כב' הש' הניה שטיין:

"ישנם היבטים מסויימים בחיי משפחה, שההכרעה השיפוטית זרה להם וראוי שתישאר כך. לדוגמא: אין להעלות על הדעת, כי קטין יוכל לתבוע את הוריו בנזיקין, בגין נזק נפשי שנגרם לו בעקבות גירושיהם של ההורים ופירוק התא המשפחתי, למרות שנזק כזה, בדרגה כזו או אחרת, צפוי וידוע ברבים".

27. בענייננו, יש לבחון מהי נפקות ההסכמה בין בני זוג להביא ילדים לעולם במסגרת טיפולי פוריות והליכי הפריה חוץ גופית, האם מדובר בחוזה מחייב שניתן לאכיפה מכוח דיני הפרת חוזים ופיצויים בגין הפרת חוזה או מכוח דיני הנזיקין או שמא מדובר בסוג המקרים שאינם ברי אכיפה ואינם ברי תביעה לאור אופיים המיוחד ומעצם היותם נובעים מיחסים של קשר זוגי ומשפחתי.
28. שאלת קיומו של חוזה בין בני זוג אשר תכננו להביא יחדיו לעולם ילד משותף עלתה בין היתר בפרשת נחמני שהגיעה עד לדיון נוסף בבית המשפט העליון (דנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני (פורסם במאגרים ביום 12.9.96 (להלן: "פרשת נחמני"). שם דובר על אישה שבעת נישואיה לאיש עברו בני הזוג טיפולי פוריות, ביציות נשאבו והוצאו מגופה כאשר לא ניתן היה לשאוב עוד ביציות מעבר למה שהוצא והיתה זו השאיבה האחרונה שניתן לבצע. הביציות הופרו בזרעו של האיש והוקפאו ובני הזוג התקשרו עם מוסד בארצות הברית כדי למצוא פונדקאית שתישא את ילדם. לאחר מכן ובטרם החלו בתהליך הפונדקאות, האיש עזב את הבית, הקים משפחה חדשה ונולדה לו ילדה מאישה אחרת, בעודו נשוי לאישה הראשונה – העותרת. העותרת פנתה לבית המשפט בדרישה לאכוף את השימוש בביציות המופרות ולאפשר לה להמשיך בתהליך ובית המשפט המחוזי נעתר לה. לאחר מכן, בית המשפט העליון קיבל את ערעורו של המשיב ולא אישר לעשות שימוש בביציות המופרות ולאחר מכן ההחלטה נהפכה שוב לאחר שהאישה פנתה בדיון נוסף לבית המשפט העליון אשר אישר את השימוש בביציות המופרות. יובהר, כי בפרשת נחמני דובר בביציות ביולוגיות שנשאבו מגופה של האישה, כאשר לא ניתן היה עוד לשאוב ביציות נוספות ולמעשה היה זה הסיכוי היחיד והאחרון שלה להביא ילדים ביולוגיים הנושאים את המטען הגנטי שלה. כן, בפרשת נחמני לא עתרה האישה לסעד של פיצוי כספי בגין אי המשכת טיפול הפוריות, אלא עתרה לסעד אכיפה, דהיינו לאפשר לה לעשות שימוש בעוברים המוקפאים.
29. בפרשת נחמני אומרת כב' השופטת שטרסברג –כהן כי ניתן לראות ביחסים בין האיש לאישה סוג של "חוזה רופף", שאינם חלים עליו דיני החוזים הרגילים, אולם בנסיבות מסוימות יש לתת להסכמה שהתגבשה בין בני הזוג משמעות מכוח המצג שיצרו הצדדים האחד כלפי רעהו ומכוח ההסתמכות של צד אחד על הצד האחר. גם לדעתו של כב' השופט י' זמיר, כאשר שני בני זוג מסכימים להתחיל בהליכי פוריות וחותמים על מסמך בפני גורם שלישי המאשר את הסכמתם לתהליך יש לראות בכך סוג של חוזה מיוחד וכדבריו:  

"אפשר שההסכמה של בני הזוג בשלב זה עדיין לא התגבשה לכדי הסכם משפטי. אולם לדעתי ברור כי, לכל המאוחר, כאשר ההסכמה של בני הזוג באה לידי ביטוי בחתימה של שניהם על גבי מסמך אחד, לאחר שקיבלו מן הרופא הסבר על המשמעות והתוצאות העשויות לנבוע מן ההסכמה, נוצר ביניהם הסכם משפטי. הסכם זה הוא חוזה. אפשר לקרוא לו, כפי ששופטת שטרסברג-כהן קוראת לו, חוזה רופף. אפשר גם לקרוא לו, כפי שאני מעדיף, חוזה מיוחד. כך או כך, ההסכמה של רותי ודני על גבי המסמך יוצרת חוזה, לא רק בין רותי ודני לבין בית החולים, אלא גם, לדעתי, בין רותי לבין דני. זהו חוזה שנחתם לאחר שיקול-דעת ממשי, מתוך מחויבות אמיתית ובפורמאליות שלא הותירה מקום לספק ברצינות המעמד: על יסוד החוזה קיבל על עצמו כל אחד מן הצדדים לעבור טיפול רפואי ושניהם יחד חתמו על הסכם מקדמי עם מוסד בארצות-הברית לביצוע השתלה בפונדקאית. איני רואה סיבה לשלול מן ההסכמה ההדדית של רותי ודני תוקף משפטי".

30. שימוש בדוקטרינה זו של "חוזה רופף" נעשה גם בפסק הדין של כב' השופט נפתלי שילה בתמ"ש (ת"א) 18103-04-15 פלונית נ' אלמוני (פורסם במאגרים ביום 31.7.16), אותו אזכרה התובעת ושעוסק במקרה הדומה לענייננו. שם עלתה השאלה, האם התובעת זכאית לפיצויים עקב העובדה שהנתבע הודיע על רצונו להפסיק הליך של פונדקאות בחו"ל ששני הצדדים החלו בו, כאשר גם שם דובר בתרומת ביצית, אולם שם הביציות טרם הופרו וגם שם האיש דאג להקפאתן. כב' השופט שילה סוקר הן את הדעות השונות בפרשת נחמני לעניין זה והן פסיקה זרה ומציין כי רוב המקרים שעסקו בניתוח התוקף החוזי במקרה של חזרה מהסכם להבאת ילדים לעולם בארץ ובעולם, התמקדו בשאלת אכיפת החוזה ובזכות להיות הורה או לא להיות הורה, זאת להבדיל ממקרה שעוסק בשאלת הפיצויים. כן, לצורך הכרעה בשאלת הפיצויים נעזר כב' השופט שילה בפסיקה שדנה בהפרת הבטחת הנישואין אשר עוסקת בשאלות דומות לגבי תוקפם החוזי של הסכמים רופפים והאפשרות לחזרה מהם וגם לדעתו, ניתן לסווג הסכמות מסוג כהסכמים רופפים וכדבריו:

"הסכמים לשיתוף פעולה בהליך הפריה הם הסכמים רופפים. מצד אחד הם מוכרים כחוזים, ומצד שני הפסיקה בארץ ובעולם מתייחסת אליהם ביתר סלחנות, בכל הנוגע לזכות החרטה. ההתייחסות להסכמים אלו דומה להתייחסות להסכמים להפרת הבטחת נישואין. בכל אחד מן המקרים יש למצוא איזון בין הערכים, בהתאם לנסיבות המקרה.

במקרה דנן, שני הצדדים התקשרו באופן פורמאלי בהסכם עם הסוכנות. יש לראות בהסכם  מחויבות הסכמית אף ביחסים הפנימים שבין בני הזוג ולא רק "מול" הסוכנות. גם אם נסבור שמאחר שהביצית עדיין לא הופרתה, ניתן להשתמש בזכות החרטה שלא כמו בעניין נחמני, ממילא במקרה דנן, אין מדובר בבקשה לסעד אכיפה אלא לסעד של פיצוי כספי, אשר נועד להגן על אינטרס ההסתמכות של האישה. מאחר שמדובר בפיצוי כספי, ניתן לתת ביטוי לגישות השונות ביחס ל"חוזקו" של ההסכם, בבואנו לקבוע את גובה הפיצוי".

בהתאם לכך, פסק כב' השופט שילה לטובת האישה מחצית מהסכום ששילמה האישה עבור הליך הפונדקאות, כאשר הוא מציין כי ככלל יש להימנע מחיוב צד שהחליט כי ברצונו לסיים מערכת יחסים בפיצוי לצד השני בגין עוגמת נפש שכן טבען של מערכות יחסים כי הן תלויות בהסכמת הצד השני, אולם מאחר והצדדים פעלו והחלו בהליך פונדקאות אשר נמשך מעל שנה ואף חתמו על הסכם עם סוכנות, ניתן לראות בהסכם מסוג זה "חוזה רופף" שאומנם מאפשר חזרה ממנו, אבל אינו פוטר מתשלום עבור הנזק הממוני הישיר שנגרם לאישה כתוצאה מהפסקתו באיבו וכדבריו:

"ככלל, יש להימנע מחיוב צד שהחליט כי ברצונו לסיים מערכת יחסים, בפיצוי לצד השני בגין עוגמת נפש. טבעם של מערכות יחסים כי הן תלויות בהסכמת הצד השני להישאר בתוך הקשר הזוגי. ברור כי אם הצדדים במקרה דנן היו מנסים להביא לעולם ילד משותף בדרך הטבע או באמצעות טיפולים רפואיים ולאחר כמה שנים של ניסיונות כושלים האיש היה מחליט לעזוב את האישה, לא היתה לאישה כל עילת תביעה כנגדו, על אף עוגמת הנפש הרבה שייתכן כי היתה נגרמת לה ועל אף שעברו שנים שהביאו אותה להיות בגיל מבוגר ללא פרי בטן. כל מי שנכנס למערכת זוגית יודע או צריך לדעת כי בן זוגו יכול ורשאי להפסיקה בכל עת. במקרה דנן, מאחר והצדדים פעלו והחלו בהליך פונדקאות, אשר נמשך מעל שנה (סעיף 30 לסיכומי התשובה) ואף חתמו על הסכם עם סוכנות, ניתן לראות כאמור בהסכם זה "חוזה רופף", שאמנם מאפשר חזרה ממנו, אבל אינו פוטר מתשלום עבור הנזק הממוני הישיר שנגרם לאישה כתוצאה מהפסקתו באיבו".

31. כן ניתן לערוך היקש מההבטחה להביא במשותף ילד לעולם ולעבור טיפולי פוריות לעילה של הפרת הבטחת נישואין, לגביה נפסק כי ניתן לראות גם בהבטחה להינשא סוג של חוזה מיוחד, אולם הפיצויים הנפסקים בגין עילה זו נפסקים בצמצום ובמשורה ולרוב בגין הפסד הוצאות שנגרם בפועל לקראת תכנון החתונה. כך לדוגמה בע"א 5258/98 פלונית נגד פלוני, פ"ד נח (6) אומר כב' השופט ברק, כי בנסיבות מסוימות ניתן לראות בהבטחה להינשא סוג של חוזה מיוחד אולם יש לבחון לגופו של עניין האם בני הזוג ראו עצמם כבולים מבחינה משפטית או שמא ההתחייבות ביניהם היא רק במישור החברתי מוסרי ומה היו בדיוק תוכנן של ההבטחות. כן, חוזים אלה, לא ניתן לאכוף, אלא לכל היותר ניתן להסתפק בפיצויים בגין הנזק שנגרם וכדבריו:

"המשפט הישראלי קובע אפוא כי "ההבטחה לנישואין היא... בשיטתנו המשפטית, "חוזה מחייב" (השופטת שטרסברג-כהן בע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, בעמ' 508). עקרונית, אין דבר בהסכמים להינשא, ככאלה, המונע החלתם של דיני החוזים על היחסים בין בני-הזוג, עם זאת החוזה נוצר אם הצדדים התכוונו ליצור ביניהם יחס משפטי מחייב. השאלה אם בני-הזוג ראו עצמם כבולים מבחינה משפטית, או שמא ההתחייבות ביניהם היא אך במישור החברתי או המוסרי, היא שאלה שצריכה להיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה. יש לבחון, בין היתר, את התנהגות הצדדים, את טיב הקשר ואת תוכנן של ההבטחות. כמובן, הסתמכות מצד מקבל ההבטחה ושינוי מצבו לרעה עשויים להיות אינדיקציות בדבר כניסה לתחום החוזי (ראו: פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [45], בעמ' 373; שיפמן בספרו הנ"ל [44], בעמ' 206). כן יש לזכור כי החוזה להינשא הינו חוזה מיוחד במינו (ראו פרידמן וכהן בספרם הנ"ל [45], בעמ' 368). כך למשל התרופה הטבעית להפרת חוזה היא האכיפה. תרופה זו אינה עומדת למקבל ההבטחה מקום שזו הופרה (אם בשל הוראת סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 ואם בשל הוראת סעיף 3(4) לאותו חוק). יהא על הצד הנפגע להסתפק בפיצויים (בגין נזק ממוני ושאינו ממוני)".

מנגד כב' השופט ריבלין הצביע באותו פסק דין על הקושי בפסיקת פיצויים לא ממוניים בגין הפרת הבטחת הנישואין והציע כי ניתן לתבוע נזקי הסתמכות או הוצאות שהוצאו להכנת הנישואין כמו גם מתנות שניתנו לקראת הנישואין, אולם אין לתלות תביעה שכזו בגין אשם או תרמית כלשהי וכדבריו: 

"כשלעצמי, סבור אני כי אכן בשלה השעה לביטולה של העילה החוזית כפי שהיא מוכרת אצלנו כיום תוך הבטחת אפשרות תביעה, שאינה תלויה באשם, בגין נזקים רכושיים שנגרמו בעקבות הפרת הבטחת הנישואין. נזקים אלה עשויים לכלול נזקי הסתמכות או הוצאות שהוצאו להכנת הנישואין, כמו גם מתנות שניתנו לקראת הנישואין (לעניינן של מתנות ראו ד' פרימר "השבת מתנות אירוסין בגין  הפרת הבטחת נישואין לאור החקיקה האזרחית החדשה"). ייתכן גם כי ראוי לשקול את האפשרות לאמץ את השיטה המקובלת בצרפת, וכיום גם במדינות אחרות, שלפיה יוענק הפיצוי בגין הפרת הבטחת הנישואין, אם בכלל, במישור הנזיקי. כיום בישראל פיצוי נזיקי בגין הפרת הבטחת נישואין מוענק רק במקרים שבהם הוכחה עוולת התרמית (ראו למשל פרשת נתן). בהינתן יסודות העוולה, המפורטים בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – הפקודה), נדרש התובע, על-מנת שתצלח תביעתו, להוכיח כי כבר בעת מתן ההבטחה התכוון המבטיח שלא לקיימה".

ראו גם ע"א 647/89 ראלף שיפרברג נ' תמר אבטליון (פורסם במאגרים, 30.3.92) שנזכר לעיל, שם נאמר:

"צודק המערער בטענתו, כי הלכה פסוקה היא, כי "הפיצוי על הפרת הבטחת נישואין צריך להיות צנוע ביותר..."... בניגוד להפרת הסכמים מסחריים, במקרה של הפרת הבטחת נישואין אין הנפגע זוכה לפיצויים המעמידים אותו במצב שהוא היה אילו המפר קיים את החוזה, אלא פוסקים על הנזק הספציפי וכן על הנזק הכללי שנגרם לנפגע בעקבות ההפרה...".

32. אם כן, העילה של הפרת הבטחה נישואין הוכרה כעילה חוזית ולא עילה נזיקית בגין תרמית או מצג שווא, כאשר מכוח העילה החוזית יש לבחון האם כתוצאה מהפרת החוזה נגרמו לצד השני נזקים ממוניים כגון הוצאות שהוציא אחד הצדדים לחוזה וזאת בניגוד לפיצויי קיום שהרי לא ניתן לכפות על צד להתחתן או להיות בקשר זוגי עם מי שהוא אינו מעוניין בו.
33. בדומה, ניתן לבחון, האם גם בענייננו ניתן לחייב בתשלום פיצויים את הצד שהפר את ההבטחה לצד השני וזאת בגין ההפסדים הכספיים שנגמרו לו עקב הסתמכותו על הצד השני וההוצאות שהוציא מכוח הסתמכות זו. לצורך כך, יש לבחון מה היתה טיבה של ההסכמה בין הצדדים בעניין הבאת ילד משותף לעולם ובענין הליכי הפריה חוץ גופית. בהתאם לטיב ההסכמות שהתגבשו בין הצדדים ו"החוזה המיוחד" שנכרת ביניהם, יש לבחון האם התובעת זכאית לפיצוי כלשהו בגין ההפסדים שנגרמו לה לטענתה כתוצאה מהפרת אותן הסכמות.

גדרי ההסכמה בין הצדדים בנוגע להבאת ילד לעולם ובעניין טיפולי הפוריות:

34. בענייננו, אין חולק, כי הנתבע הלך כברת דרך ארוכה עם התובעת לאורך השנים בניסיונות להרות ועבר אף הוא בדיקות והשבחת זרע לאורך ארבע השנים בהן ניסו להביא ילד לעולם ועד למועד הקרע ביניהם. בין הצדדים היתה הסכמה כי הם שותפים לטיפולי הפוריות לרבות הליך הפריה חוץ גופית, על כל המשתמע מכך: הנתבע טען בכתב הגנתו כי שיתף פעולה לאורך כל הדרך עם טיפולי הפוריות ואף עבר בעצמו תהליכים לצורך קידום הניסיונות להרות (עמ' 5 לכתב ההגנה). כן הנתבע ראה עצמו כחלק מהתהליך, קידם את הרצון המשותף להביא ילד לתא המשפחתי אותו הקימו הצדדים והיה פעיל ושותף מלא בכל הטיפולים שעברו. הפועל היוצא של האמור לעיל הוא כי הנתבע הביע בהתנהגותו לאורך כל שנות נישואיהם את רצונו להביא ילד משותף לעולם עם התובעת לרבות לקיחת חלק פעיל בטיפולי הפוריות ועובדות אלו אושרו במפורש ע"י התובעת בחקירתה (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 12.12.18).
35. יתר על כן, הסכמות הצדדים לעבור יחדיו טיפולי פוריות ובפרט טיפולי הפריה חוץ גופית באו לידי ביטוי גם בכתב במסגרת הטיפול האחרון שעשו (אותו ביטל הנתבע יומיים לפני השתלת העובר), עת חתמו בפני מכון הפוריות על טופס הסכמה להפריה חוץ גופית. בטרם החתימה בפני מכון הפוריות שני הצדדים לקחו חלק במאמץ למצוא תורמת ביצית מתאימה ולבסוף לאחר מספר ניסיונות ולאחר שאחת התורמות חזרה בה והתחרטה, מצאו לבסוף תורמת מתאימה ופנו יחדיו למכון פוריות. ביום 1.9.16 שני הצדדים חתמו על טופס הסכמה להפריה חוץ גופית לאישה מתרומת ביציות מחו"ל (הטופס צורף כנספח ח' לכתב התביעה). כן, שני הצדדים חתמו באותו יום על טופס ייפוי כוח בנוגע למספר העוברים שיוחזרו לרחם (נספח ח' לכתב התביעה). אומנם אין המדובר בחוזה רגיל הכולל תנאים והתחייבות והוראות מה יקרה בכל שלב ושלב של הטיפול, אלא בחוזה מול גורם שלישי הוא מכון הפוריות, אולם עדיין מדובר בחתימה בכתב של שני בני זוג על מסמך במסגרתו הם הסכימו יחדיו לעבור טיפול שאינו עניין של מה בכך, הכולל תרומת ביצית מאישה אחרת והפרייתה בזרעו של הנתבע ולאחר מכן השתלת העובר המופרה ברחמה של התובעת, כך שהסכמתם של שני הצדדים וחתימת שני הצדדים על טופס ההסכמה ושיתוף הפעולה ביניהם היה תנאי הכרחי להוצאת הליך זה מהכוח אל הפועל.
36. משכך, ניתן לראות בהתנהגות הצדדים בפועל ובחתימתם על טופס הסכמה מול מכון הפוריות, סוג של "הסכם רופף", הסכם מכוחו שני הצדדים ראו עצמם מחויבים לתהליך ובהתאם לכך כלכלו את צעדיהם, עברו בדיקות מתאימות, התובעת עברה הכנה פיזיולוגית לקראת ההשתלה וזאת בהסתמך על התחייבותו של הנתבע והסכמתו לתהליך. הגיוני הוא שהתובעת שציפתה זמן כה רב לילד הסתמכה על התנהגותו של הנתבע וחתימתו על הסכם מול מכון הפוריות ובהתאם לכך השקיעה כספים פרטיים לטענתה בהליך ההפריה וכן עברה הכנה פיזיולוגית לגופה הכוללת בין היתר הזרקת הורמונים מדי יום לגוף. יוצא, אפוא, כי חתימת הצדדים על הטפסים מול מכון הפוריות והתנהגותו של הנתבע בפועל יצרו בין הצדדים סוג של הסכם "רופף" או הסכם מיוחד כמשמעו לפי הפסיקה לעיל.
37. עם זאת, אין להתעלם מכך כי ההסכמות בין הצדדים להביא יחדיו ילד לעולם היו בתוקף כל עוד הצדדים היו במערכת זוגית וניהלו תא משפחתי שלם ולא כבני זוג פרודים. במהלך חקירתה, אישרה התובעת כי שני הצדדים הסכימו שלא יביאו יחדיו ילד משותף לעולם, אלא לתוך תא משפחתי זוגי. במילים אחרות, הוסכם ביניהם, כי לא יביאו ילד במצב של פרידה והתובעת אף הודתה כי לא היה בכוונתה להביא ילד למסגרת חד הורית, ללא נישואין, אלא לתוך מערכת זוגית של תא משפחתי שלם. כך מתוך עדותה:

"לשאלת בית המשפט

ש.        היית מסכימה להביא ילד או ילדה ללא קשר זוגי?

ת.         לא. אני שנתיים וחצי אחרי הפרידה ולא ניסיתי להביא לבד. גם מבחינה רפואית אני לא יכולה.

המשך החקירה

ש.        אז בעצם זה מימוש רצון משותף שלכם לא להביא ילד בצורה חד הורית.

ת.         חד משמעית כן. לא רצינו להביא ילד ללא נישואין. רצינו להביא ילד במשותף.  אני כבר לא יכולה להביא ילדים, אני בת 37. את כל השנים הטובות שלי נתתי לפיריון איתו

ש.        אם אתם חותמים על הסכם גירושין ויש הסכמה משותפת שאתם לא מביאים ילד ללא נישואין, אז מה חשבת שיקרה?

ת.         אם באמת, כמו שאתה מציג, ההחלטה הייתה זוגית משותפת להפסיק את הטיפול ולהתגרש –אז למה לא לקחנו את הכסף. היינו יכולים לקבל 44,000 ₪ ולהחזיר אותו לכיס שלנו. יכולנו למשוך את הכסף. למה לא עשינו את זה? זוג שמחליט להתגרש ולהפסיק טיפולים היה עושה את זה ולא זורק את הכסף לפח. אבל זוג שמחליט להתגרש לא כותב את מה שאופיר כתב לי. זוג שמחליט להתגרש כותב את זה" (עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 12-27).

וכן, בהמשך עדותה:

"ש.       אם נכונים דברייך שאין לכם כוונה להביא ילדים למשפחה חד הורית, אז אני מסכים עם אי הפעולה שלך שלא עתרת לבית המשפט לעשות שימוש בביצית.

ת.         אני לא רוצה לעשות שימוש בעובר.

ש.        זו גם הסיבה שבעצם לא הגשת שום בקשה לבית המשפט לעשות שימוש בביצית הזו ולממש את פוטנציאל ההורות שלך?

ת.         בהחלט, אני לא רוצה להיות אם חד הורית. בזמן שהיה לי להיכנס להיריון, הוא נסגר, וזה בלי ספק בגלל הפעולה שלו" (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 1-8).

38. אם כן, אין חולק כי בין הצדדים התגבשה הסכמה להביא יחדיו ילד לעולם ולקחת חלק פעיל בטיפולי הפוריות, אולם הסכמה זו הותנתה בכך שהצדדים הינם בקשר זוגי משפחתי ולא כבני זוג פרודים.
39. כעת, לאחר שהגענו למסקנה כי הצדדים הסכימו ביניהם שיביאו ילד אך ורק במסגרת תא זוגי משפחתי ולא כהורים נפרדים, נבחן האם יחסם של הצדדים אכן הגיעו לכדי סיום סופי במועד בו הודיע הנתבע על חזרתו מהסכמתו לטיפול, אם לאו.

האם ניתן להסיק בנסיבות דנן על סיום סופי של היחסים בין הצדדים:

40. כאמור הצדדים חלוקים ביניהם בנוגע לנסיבות הפירוד ביניהם ולשאלה האם בסמוך להודעת הנתבע על הפסקת הטיפול הצדדים אכן נפרדו באופן סופי או שמא ההסכם בהתנהגות שנכרת בין הצדדים, טמן בחובו אף את ההסכמה להתגבר על משברים, כטענת התובעת, ולא להרים ידיים בשלב כה סופי ומתקדם של ההליך.
41. הנתבע טען, כי עצם העובדה ששני הצדדים חתמו על בקשה בהסכמה לגירושין, מהווה הסכמה של שני הצדדים להפסקת המשך הטיפול, הסכמה שקיבלה משנה תוקף לאור כך שהתובעת החליפה את המנעול בדירת המגורים המשותפת של הצדדים ולא אפשרה לנתבע לחזור לדירה זו עד עצם היום הזה. מנגד, טענה התובעת, כי לא ראתה בכך סיום סופי של יחסיהם וכי מבחינתה ניתן היה להמשיך בטיפול, מאחר והיה מדובר במשבר רגעי שניתן היה להתגבר עליו וגם בעבר הצדדים חתמו על מסמך גירושין שבסופו של דבר לא יצא אל הפועל, שכן גם בעבר חוו משבר דומה ואף לטענתה חתמו על הסכם גירושין, כך שמבחינת התובעת היחסים בין הצדדים לא הסתיימו והטיפול הופסק באופן חד צדדי על ידי הנתבע ללא הסכמתה ובוודאי שאין בחתימתה על מסמכי הגירושין הסכמה לוויתור על הוצאות הטיפול בהן נשאה.
42. כאמור המועד להשתלת העובר נקבע ליום9.16 כאשר ביום 17.9.16 היינו עשרה ימים לפני מועד ההשתלה, הצדדים חתמו על בקשה משותפת לגירושין, אולם ההודעה של הנתבע על הפסקת הטיפול ניתנה שבוע לאחר החתימה על בקשת הגירושין, דהיינו ביום 25.9.16, כלומר יומיים לפני המועד שנקבע להשתלת העובר. הנתבע נשאל על כך והעיד: "ברגע שהיא אמרה לי שהוא רוצה להתגרש, חתמנו ביחד על הסכם הגירושין והבנו שהטיפול הזה מופסק וחיי הנישואין תמו". וכן בנוגע להפסקת הטיפול, השיב:

      "ש.       אני אומרת לך שעשית את המהלך הזה כי רצית לזעזע אותה?

ת.         אני עשיתי את זה ברגע שרציתי שהבנתי שחיי הזוגיות תמו בכל המשתמע גם אם זה חתימה על הסכם גירושין וגם אם נסתכל לה בעיניים ולשמוע את מה שהיא אומרת, מבחינתי זה היה ברור, לא הכל מסתמך על דברים של שחור או לבן, ואני מכיר אותה וראיתי את "אהבתה" אלי.

ש.        ז"א זה היה צעד מחושב ומושכל?

ת.         ראיתי את חוסר האהבה שלה אלי, שמעתי וראיתי שזה לא עניין של רגע ועצבים, ראיתי שזה מתמשך יום יום ושאנחנו במשבר והחלטתי בצורה חד משמעתי לעצור את הטיפול, אני לא מביא ילדים לזוג מפורק עם אישה שאומרת לי שהיא לא רוצה אותי ולא רואה עתיד איתי וזה כתוב בהודעות. היו הרבה דברים משני הצדדים. יש פה גם רגש, גם בן אדם, אין פה רק מילים על דף או מילים מוקלדות.

ש.        זה היה צעד מחושב ומושכל או לא או זה היה תוך כדי ריב?

ת.         זה היה צעד מחושב ומושכל ואפילו עבר התייעצות עם ההורים שלי" (עמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 21.5.19 ש' 24- עמ' 18, ש' 12).

43. כפועל יוצא, ולאחר שלטענת הנתבע לא חל כל שיפור ביחסים בין הצדדים אלא המצב רק הלך והסלים, הודיע התובע ביום 25.9.16 למכון על הפסקת הטיפול ולאחר מכן הלך לבית הדין הרבני והגיש את הבקשה המשותפת לגירושין. בנוגע לאירועים שאירעו ביום 25.9.16 העיד הנתבע כך: "כן, ב – 25/9/2016 דיברתי איתה בשעה 08:00, 08:30 בבוקר, הודעתי לה שאני הולך לבטל את הטיפול. בשעה 11:00 הייתי במדיקל סנטר, עדכנתי אותה ברגע שיצאתי משם וזה היה הזמן שהיא החליפה צילינדר ואני המשכתי לרבנות להגיש את הסכם הגירושין שזה היה בסביבות 12:30 שהייתי ברבנות" (עמ' 21 לפרוטוקול, עמ' 4-7). כאמור, לאחר שהנתבע הודיע לתובעת על ביטול הטיפול, התובעת החליפה את מנעול הדירה המשותפת ולא אפשרה לנתבע לחזור הביתה כאשר גם בנקודה זו הצדדים היו חלוקים כאשר הנתבע טען כי לאחר החתימה על בקשת הגירושין ביום 17.9.16 ביקשה ממנו התובעת לעזוב את הדירה המשותפת והוא הלך לישון אצל הוריו ומאז החלה הסלמה ביחסים ביניהם עד ליום 25.9.16 בו החליפה את מנעול הדירה המשותפת, ואילו התובעת טענה כי בין ה 19.9.16 ועד ה – 25.9.16 התקיימה בין הצדדים תכתובת מסרונים בהם התובעת כתבה לנתבע כי הבית פתוח אם ירצה ורק לאחר שהנתבע הודיע לה על ביטול הטיפול החליפה את מנעול הדירה המשותפת (עמ' 6 לסיכומי התובעת).
44. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בעניין ואף אם נקבל את הטענה כי בעבר הצדדים חתמו על בקשה לגירושין ואף על פי כן לא התגרשו בפועל, אין זה מעלה או מוריד לצורך הכרעה בענייננו שכן אין חולק כי בעקבות המשבר העמוק שנוצר בין הצדדים בעקבותיו חתמו הצדדים על בקשה משותפת לגירושין הודיע הנתבע ביום 25.9.16, קרי בטרם השתלת העובר ברחמה של התובעת, על הפסקת הטיפול למכון הפוריות ולאחר מכן התובעת החליפה את מנעול הדירה והצדדים מעולם לא חזרו זה לזו. אף אם התובעת לא ראתה את משמעות הדברים כך ואף קיוותה בליבה כי מדובר באירוע חולף, הרי שבפועל החתימה על הסכמה משותפת לגירושין יצרה מצג חדש של סיום היחסים הזוגיים ביניהם בהסכמה, מצג אשר בסופו של יום גם התברר כממשי שכן הצדדים לא חזרו זה לזו, לא בסמיכות להודעה על ביטול הטיפול ולא בשלב מאוחר יותר, כך שהלכה למעשה מאותו מועד של החתימה על הסכם הגירושין הצדדים נפרדו באופן סופי.
45. אומנם התובעת טענה כאמור כי בין המועד שבו חתמו הצדדים על בקשת גירושין (17.9.16) לבין המועד בו הודיע הנתבע על הפסקת הטיפול (25.9.16) התנהלו בין הצדדים חילופי דברים באמצעות מסרונים, אולם בסופו של יום גם הידברות זו לא הבשילה לכדי הסכמה משותפת של הצדדים להמשיך בזוגיות ביניהם, אלא להיפך הובילה את הצדדים לכדי ביצוע בפועל של ההחלטה להתגרש.
46. בהקשר זה, יצוין, כי הצדדים חלוקים על משמעות המסרונים שהוחלפו ביניהם כאשר מחד טוענת התובעת כי אמרה לנתבע כי "הבית פתוח והוא יכול לבוא", ומאידך הנתבע הציג מסרונים מהם עולה כי התובעת מדברת במפורש על פרידה ועל כך שהיא לא סומכת עליו. כך, מתוך עדות הנתבע:

"ש.       אני מפנה להתכתבות מיום 23/9/2016 – מה זה בימים הקרובים אחרי הטיפול שלך, למה התכוונת ?

ת.         קודם כל יש התכתבות שונה לחלוטין. באותו 23/9/2016 בשעה 19:01 היא רושמת "מצטערת שהם סובלים אבל ככה זה בפרידות. אני מצטערת שנקלענו למקום הזה, לא רציתי לפגוע בך, רציתי שתהיה מאושר, אני פשוט לא יודעת אם אני סומכת עליך יותר. שהכרתי אותך הייתי בטוחה שנכבוש את החיים ביחד, מאז כל מה שקרה הביא איתו הרבה אכזבות שהגיעו לשיא של החודש האחרון, אני כבר לא סומכת עליך שיהיו לנו חיים נהדרים ביחד".

ש.        וזה לפני או אחרי הטיפול?

ת.         לפני – 23/9/2014.

ש.        אני שאלתי על הודעה אחרת. אתה כותב לה "אישה שמבטלת חופשה" זה היה לפני או אחרי.

ת.         אני לא רואה שעה. אבל נכון, היא זו שזרקה אותי.

ש.        שאתה כותב לה בהודעה "בימים הקרובים אחרי הטיפול" למה אתה מתכוון שאתה אומר אחרי הטיפול בימים הקרובים?

ת.         כמו שאמרתי קודם, הייתה לי תקווה שהכל ישתנה. אבל זה לא אומר שהטיפול הזה צריך להיעצר. יומיים אח"כ הטיפול בוטל.

ש.        התכתובת מיום 23/9/2016 תאשר לי שב – 23/9 עדיין הבנת שמתקיים טיפול?

ת.         קיוויתי ורציתי בתוך תוכי שהדברים יסתדרו. זו האמת. קיוויתי וחשבתי שהדברים יסתדרו וזה גם לפי ההתכתבות שהיא אומרת וכותבת "סליחה להורים שלך שהרסנו להם אבל ככה זה בפרידות" והיא אומרת "אני לא סומכת שיהיו לנו חיים נהדרים ביחד" מה את מצפה ממני לעשות?

ש.        תראה מה אתה כותב לה באותה תכתובת מה – 23/9/2016 "את מעדיפה שניקח את הערב בנפרד?" ואז היא כותבת לך "אוקיי אולי זה עדיף בכל אופן הבית פתוח אם תרצה לבוא".

ת.         מצטערת שהם סובלים אבל ככה זה בפרידות. מה זה אומר? שאנחנו נפרדים.

ש.        אבל במסרון הקודם היא אומרת לך הבית פתוח אתה יכול לבוא.

ת.         ובמסרון אחר היא אומרת לי שהיא לא סומכת עלי. בסדר, מצד אחד היא אומרת לי תבוא הביתה אבל אומרת לי גם אני לא סומכת עליך וככה זה שנפרדים. אז מי פה השפוי?" (עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 3-29).

47. אמנם, הן התובעת והן הנתבע צירפו לכתבי הטענות שלהם חלקי מסרונים (ר' נספח יא' לכתב התביעה ונספח ב' לכתב ההגנה). התובעת טענה בסיכומיה כי לא עלה בידיה לשחזר את כל המסרונים שהוחלפו בין הצדדים ולכן לא היתה יכולה להגישן לבית המשפט כמקשה אחת, אלא רק לחקור את הנתבע עליהן ולעמת אותו עם הודעות אלו. בחקירתו, הנתבע אכן השיב לשאלות הנוגעות למסרונים שהוחלפו בין הצדדים, אולם ב"כ הנתבע התנגד לשאלות אלו מאחר והמסרונים לא צורפו לתיק בית המשפט כמכלול. בהתאם לכך, ניתנה החלטתי במהלך חקירת הנתבע כדלקמן: "מדובר במסרונים בזמן אמת. מדובר בראיה חשובה אשר משקפת את מצב הדברים בזמן אמת. לא מדובר בראיה מפתיעה שכן הנתבע לא הכחיש את עצם המסרונים. לעת הזו, איני מתירה את צירופם אולם מתירה לשאול את העד שאלות בנוגע אליהם. ככל שתוגש בקשה מתאימה ניתן יהיה להגיש את מלוא המסרונים ואת מלוא השרשורים של המסרונים לבית המשפט" (עמ' 19 לפרוטוקול). עם זאת, בפועל התובעת לא הגישה לתיק בית המשפט את מלוא המסרונים שהוחלפו בין הצדדים והתנהלות זו נזקפת לחובתה. כך או כך, אין להתעלם מכך כי חרף טענות התובעת אודות תוכן המסרונים, הרי שבפועל התכתובת בין הצדדים לא הובילה לכדי הסכמה משותפת להמשך הזוגיות, אלא נוצר קרע סופי ביחסים ביניהם שלא התאחה לאחר מכן. 
48. יתירה מכך, גם אם לטענת התובעת לא היה ראוי לראות בחתימה על הסכם הגירושין פרידה סופית שכן הצדדים המשיכו להתכתב ביניהם בהודעות ומסרונים, הרי לאור העובדה שהעוברים לא הושמדו, אלא הוקפאו ובידי הצדדים היו 9 עוברים שהגיעו לארץ (עדות התובעת בעמ' 8 לפרוט' ש' 20) לא נסתם הגולל על האפשרות לחזור ולבצע שוב את ההליך, שכן היו בידי הצדדים עוברים מוקפאים שניתן לחזור ולהשתמש בהם. ככל ולא היה מדובר בפרידה סופית, אלא במשבר רגעי, ניתן היה להמשיך ולעשות בהם שימוש (בכפוף להסכמת הנתבע) חרף אותו טיפול שבוטל בשל הודעת הנתבע. דא עקא, שלאחר החתימה על בקשת הגירושין ולאחר שהתובעת החליפה את מנעול הדירה, הצדדים לא יישרו את ההדורים ביניהם ולא חזרו זה לזו, כך שאף אם התובעת קיוותה בליבה כי הדברים יסתדרו, בפועל הדבר לא אירע ודרכיהם של הצדדים נפרדו באופן סופי ומוחלט.
49. בנסיבות אלו, אם וככל שהנתבע היה מאפשר שימוש בעובר שהופרה בזרעו, למרות הקרע בין הצדדים, מבלי לדעת האם הצדדים יחזרו לחיות כזוג, הרי שהיה חוטא בכך להסכמתם המשותפת של הצדדים שלא להביא ילד לתוך מסגרת שאינה זוגית וכן לרצונה של התובעת אשר העידה כי לא היתה חפצה להביא ילד בגפה ללא מערכת זוגית.

הודעתו של הנתבע שלא להמשיך בטיפול הפוריות בנסיבות שנוצרו:

50. כבר עתה אומר, כי בנסיבות המקרה שלפניי, מקובלת עלי טענת הנתבע בכל הנוגע לזכותו שלא להיות הורה בעל כורחו עם בת זוג שהוא מצוי עמה במשבר עמוק ביחסים ובפרט בהתחשב בכך שההסכמה בין הצדדים היתה שלא יביאו ילד לעולם לתא משפחתי שאינו זוגי.
51. בנסיבות אלו, אני סבורה כי גם אם הצדדים היו מחליטים בעתיד כי הם רוצים לנסות ולחזור זה לזו ואף אם נרחיק לכת ונאמר כי הנתבע היה בהתלבטות ולא גמר בדעתו האם להביא לעולם ילד יחד עם התובעת, עדיין בנסיבות העניין בעיתוי שבו הודיע הנתבע על ביטול הטיפול היתה זו זכותו הלגיטימית של הנתבע לבחון מחדש את היחסים בין הצדדים לאור המשבר העמוק שנוצר ולשקול האם ברצונו להביא עם התובעת ילד משותף בנסיבות אלו שכן ההחלטה להביא ילד לעולם הינה החלטת הרת גורל שיש לה השלכות על כל חייו של אדם ובפרט בעת משבר עמוק ביחסים בין הצדדים כפי שהיה בענייננו.
52. יפים הדברים שנאמרו בהקשר זה בפרשת נחמני לעניין זכותו של אדם שלא להיות הורה מפיה של כב' השופטת ט' שטרסברג – כהן:

"עם זאת, אין מי שיחלוק על כך שהמדינה – באופן ישיר או באמצעות בית המשפט – לא תכפה על אדם להוליד ילדים אם אינו רוצה בכך, גם אם הבטיח לבן זוגו לעשות כן, וגם אם בן הזוג סמך על כך ואולי אף בא בברית הנישואין מתוך הסתמכות וציפייה שכך יהיה. ומדוע לא נעשה כן ? לא רק משום שצו עשה אינו יכול לאלץ עשייה (אלא אולי בדרך של הליכי ביזיון בית המשפט עד ש"הסרבן" יתרצה) אלא משום הטעם העקרוני והנורמאטיבי לכך, שהוא, הימנעות המשפט מלגייס אמצעי כפייה להגשמת משאלות לבו של אחד מבני הזוג בניגוד לרצונו של האחר.....

ההימנעות מכפיית הורות על מי שאינו מוכן לקבלה על עצמו, מקבלת משנה תוקף לנוכח מהותה וכובד משקלה של ההורות. ההורות כרוכה בהגבלה אינהרנטית של חופש הבחירה העתידי, בהטילה על ההורה חובה החובקת את מרבית מישורי החיים. כניסתו של אדם לסטטוס של הורה כרוכה בשינוי משמעותי של זכויותיו וחובותיו. משהופך אדם הורה, מטיל עליו הדין חובה לדאוג לילדו. ולא בדאגה בעלמא עסקינן, כי אם בחובה להעמיד את טובת הילד בראש מעייניו....ההשלכות הרות המשמעות, הנובעות מצעד זה, מחייבות כי ההחלטה להיות הורה תהא מסורה לאדם ולו בלבד " (פרשת נחמני בעמ' 678).

53. במקרה דנן, התרשמתי כי הנתבע קיבל החלטה שלא להביא ילד לעולם כאשר הבין כי רצונה של התובעת להתגרש והצדדים חתמו על בקשה משותפת לגירושין וכי מערכת היחסים בין הצדדים באה לסיומה ולא ברור האם היחסים יתחדשו. למותר לציין כי חתימה על בקשה בהסכמה לגירושין אינה עניין של מה בכך, אלא מהווה מסמך משפטי רציני ומחייב. הגם שהתובעת טענה כי גם בעבר הצדדים חתמו על בקשה משותפת לגירושין אולם חזרו בהם מרצונם להתגרש, התובעת לא הוכיחה את טענתה ולא צירפה את הבקשה שהוגשה. מכל מקום, אין להקיש מהתנהלות בעבר לענייננו אלא יש לבחון את מכלול הנסיבות הרלבנטיות לעת הזו ובהתאם להתנהגות הצדדים בפועל.
54. יתירה מכך, גם החלטת הנתבע להקפיא את העוברים בהתאם להמלצת המכון (אף כי לא היה חייב לעשות כן) ולא לסתום את הגולל למקרה שהדברים יסתדרו והצדדים יחזרו להיות בני זוג מעידה דווקא על החלטה בכובד ראש תוך הפעלת שיקול דעת. יש לקחת בחשבון, כי את הטיפול להשתלת העובר ניתן היה לעשות שנית ככל שהצדדים היו חוזרים זה לזו וכידוע ישנם זוגות העוברים מספר סבבים של הפריות מבחנה עד אשר הם מגיעים לתוצאה המיוחלת, כלומר היה מדובר במצב הפיך. מנגד, ככל והנתבע היה מחליט להמשיך בתהליך להבאת ילד לתוך מערכת יחסים ששני הצדדים אינם חפצים בה בניגוד להסכמה ביניהם ולאור המשבר העמוק שנתגלע ביניהם אזי ככל וההיריון היה צולח, לא ניתן היה להשיב את המצב לקדמותו. מכאן,  שלא מצאתי כי יש בהחלטתו של הנתבע ובעיתוי שבה התקבלה ההחלטה משום כוונת זדון, חוסר תום לב, הצגת מצג שווא או הולכת שולל את התובעת כפי שניסתה התובעת לטעון, אלא החלטה לגיטימית אשר תואמת את רצון הצדדים שלא להיות הורה לילד משותף במצב יחסים שהגיעו לכלל סיום בנסיבות העניין.
55. ביטוי לתפיסה של זכותו של אדם שלא להיות הורה, באה לידי ביטוי גם בבג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות ואח' (פורסם במאגרים ביום 5.2.13) שם עתרה האישה כנגד החלטת משרד הבריאות ובנק הזרע שלא לאפשר לאישה לעשות שימוש במנות הזרע שתרם תורם אלמוני ואשר נשמרו בעבורה בתשלום, לאחר שמתרומת זרעו ילדה העותרת את בתה הבכורה והיתה מעוניינת לעבור תהליך הזרעה נוסף מאותה תרומה כדי לשמור על זהות מלאה במטען הגנטי של ילדיה. תורם הזרע ביקש לחזור בו מהסכמתו ומתרומתו בשל שינויים שחלו בהשקפת עולמו – חזרה בתשובה. בית המשפט העליון דחה את בקשתה של העותרת לשימוש בזרע של התורם וקבע כי זכותו של התורם שלא להיות הורה גוברת על זכותה של העותרת ועל רצונה, כי לילדיה יהיה אותו מטען של זהות גנטית ובהתאם לכך פסק כדלקמן:

"ואולם באנו לכלל מסקנה כי יש ליתן בכורה לעמדתו של התורם ולאוטונומיה האישית שלו. בכל ההבנה לטענות העותרת בתחום המשפט הפרטי, בדיני החוזים ואף בתחום המשפט המינהלי, באינטרס ההסתמכות – אלה אינם מגיעים ערכית לדומיננטיות של היבט האוטונומיה האישית בנסיבות המקרה. התורם גיבש את עמדתו, על פי מה שמסר בעל פה (תגובתו הכתובה כללית יותר) כחוזר בתשובה, ודומה כי יש גם פן דתי לעמדתו. אך גם ללא פן זה, ניתן להבין עמדתו של אדם שהגיע לאחר מחשבה למסקנה – שלא עלתה בדעתו בעבר, בשעה שהחליט משיקולים כאלה ואחרים לתרום זרע – כי אינו רוצה עוד שבעולם יהיו ילדים מזרעו שלא בחר בהם ובאמם, שאין לו קשר עמם ושלא יגדל אותם; זאת – אף אם אין הוא חב כלפיהם על פי המשפט הנוהג כיום (ואגב, יתכן שלפי המשפט העברי גם אם אינם זכאים למזונות הימנו, זכאים הם לירושתו). היבט האוטונומיה מאפיל לדעתנו על השקולים האחרים, כפי שנראה להלן".  

ובהמשך פסק הדין:

"במקרה שלפנינו, דומה כי הזכות (החיובית) של העותרת להורות מאותו אב גנטי רחוקה מליבת הזכות להורות, בעוד זכותו (השלילית) של התורם שלא להיות אב בעל כורחו נמצאת בליבת הזכות לאוטונומיה, ולעניין זה איני רואה נפקה מינה בכך שלתורם כבר נולד פרי זרעו. מבחינת התורם השאלה היא to be or not to be – האם להיות בכלל אב לצאצא נוסף הנושא את המטען הגנטי שלו אם לאו, בעוד שמבחינת העותרת השאלה אינה אִם להיות אֵם אלא מי יהיה האב. אכן אין לכחד כי רצונה של העותרת כי כל ילדיה ישאו אותו מטען גנטי הוא בעל עצמה לא מבוטלת. במקרה שלפנינו הביצית היא של העותרת, וגם אם תידחה עתירתה היא תזכרה שילדיה ישאו את המטען הגנטי שלה, כך שיהיו אחים למחצה. זאת, להבדיל ממקרה תיאורטי בו גם הביצית אינו של הנתרמת, ושימוש בזרע של תורם אחר בכל הפריה והפריה משמעו שהילדים אף לא יהיו אחים למחצה מבחינה גנטית, מה שהיה בו כדי להגביר את עצמם הזכות של הנתרמת". 

56. הפועל היוצא של האמור לעיל הוא כי אין לראות בהתנהגותו של הנתבע משום עוולה נזיקית שיש לבחנה בראי דיני הנזיקין הקלאסיים של הפרת חובת זהירות מושגית ונזק שנגרם כתוצאה מהתרשלות כזו או אחרת, שכן זכותו של אדם לבחור שלא להיות הורה בטרם נולד ילד לעולם ובטרם החל היריון ואין מקום להעניש את הנתבע על כי בחר והחליט שלא להיות הורה לילד משותף עם התובעת ובפרט לנוכח הסכסוך העמוק שפרץ ביניהם.

סוגיית הנזק שנגרם כתוצאה מהתנהלות הנתבע, אם לאו:  

57. אקדים ואומר, כי עם כל ההבנה לכאבה של התובעת, לא מצאתי בנסיבות העניין לפסוק לתובעת פיצויים בגין הפרת הבטחת הורות, פיצויים עונשיים או פיצויים כספיים על נזקים ממוניים בגין כל הטיפולים שבוצעו במהלך ארבע השנים כעתירתה, אלא מצאתי לפסוק החזר הוצאות חלקי בלבד בהתייחס לטיפול האחרון, כמפורט להלן.  
58. כאמור, לא מצאתי לקבל את טענת התובעת כי יש "להעניש" את הנתבע בגין החלטתו שלא להמשיך בטיפולי הפוריות שכן מדובר בהחלטה לגיטימית ואף תואמת את הצהרת התובעת כי הצדדים הסכימו במפורש שלא יביאו ילד לעולם שלא לתוך תא משפחתי זוגי. משכך, מעת שפרידה עמדה על הפרק ואף נחתמה בקשה משותפת לגירושין, אין לומר כי התנהגותו של הנתבע הינה חסרת תום לב או מהווה מעשה חמור שיש להענישו בגין כך. הנתבע עשה בחירה מושכלת ואף הקפיא את העוברים למקרה שמצב היחסים בין הצדדים ישתנה אולם בפועל מצבם לא השתנה ואכן הפרידה בפועל הפכה לסופית.
59. כן לא מצאתי לקבל את טענת התובעת כי יש לחייב את הנתבע בגין נזקים הכרוכים בהפרת "הבטחה להורות" הן מהטעם שהצדדים הסכימו שהורות תהיה רק לתוך תא משפחתי זוגי ולא הורות נפרדת והן מהטעם שעילת "הפרת הבטחה הורית" טרם הוכרה בפסיקה וההיקש שנעשה מכוח עילה של "הפרת הבטחת נישואין" הינו מכוח עילה חוזית בלבד ולא נזיקית היינו פיצוי בגין ההוצאות שהוצאו בלבד, אשר נכללות ממילא במסגרת העתירה לחיוב בפיצויים בגין הטיפולים וההוצאות שהוצאו בפועל.
60. אשר לעתירת התובעת לקבלת פיצויים כספיים בגין טיפולים והוצאות שהוצאו במהלך ארבע השנים בהן ניסו הצדדים לעבור טיפולים והזרעות עד הטיפול האחרון – מצאתי כי דין עתירה זו ברובה להידחות, ואפרט טעמיי;
61. ראשית, אין חולק כי הצדדים ביצעו את הטיפולים יחדיו במהלך תקופת הנישואין ובמאמץ משותף כאשר הנתבע שיתף פעולה לאורך כל השנים ועבר עשרות הזרעות עם התובעת, אולם למרבה הצער, הטיפולים לא צלחו. כל עוד הצדדים היו נשואים אין לקבל את הטענה כי התובעת שילמה על הטיפולים ממקורותיה כשם שלא ניתן לקבל טענות של עריכת "פנקסנות" בהוצאות והכנסות של בני זוג נשואים בהתגלע קרע ביניהם. חזקה היא שבני זוג נשואים פועלים לצורך הקמת התא המשפחתי ורווחתו וקיימת ביניהם התנהלות כלכלית שוטפת ובפרט בענייננו עת היה מדובר בקידום פרוייקט משותף של שני הצדדים להבאת ילד לעולם באמצעות טיפולי פוריות כאשר כל צד תרם את חלקו.
62. שנית, אין חולק כי הנתבע שיתף פעולה לכל אורך הדרך וודאי שלא הוליך את התובעת שולל או גרם לה למעשה תרמית. טבעי הדבר, שניסיונות חוזרים ונשנים להביא ילד לעולם שאינם מצליחים יגרמו לאכזבות ולמפח נפש לצדדים, אולם אי הצלחת הטיפולים ומפחי הנפש שנגרמו לתובעת בשל הטיפולים הקודמים אינם באשמת הנתבע וודאי שלא ניתן לחייב אותו עבור עלות הטיפולים עמם שיתף פעולה לאורך רוב התקופה רק מאחר שלא צלחו בסופו של יום. לנתבע ממילא לא היתה באפשרותו לערוב להצלחתם אלא לשתף פעולה בלבד כפי שמצופה ממנו וכפי שנעשה בפועל. בעניין זה העידה התובעת כדלקמן:

"ש.             עברתם תהליכים מ – 2014 עד אזור מרץ 2016 שהתרכזו במפח נפש שקרה לכם. היה עוד הליך שלא צלח ונגמר?

ת.               לא נגמר, המשכנו הליכים. כל הליך כזה הוא הליך שהמטרה שלו להביא ילד לעולם. היו לנו בדיקות לא טובות, היו הפריות לא טובות.

ש.              היו הזרעות לא טובות?

ת.              שום הליך לא הצליח, לכן הגענו לאן שהגענו.

ש.              עברתם הזרעות שלא צלחו?

ת.              עברנו עשרות הזרעות שלא צלחו.

ש.              במשך השנים א' אי פעם פגע בהליך, ביטל הליך, פעל בניגוד להליך או עצר איזה שהיא פעולה?

ת.              חד משמעית לא. לכן הנזק הנפשי כ"כ גדול כי זה לא היה צפוי. הוא היה החבר הכי טוב שלי. סמכתי עליו.

ש.              את יכולה לאשר לי שכל ההליכים שלא צלחו הם בלי קשר לאופיר?

ת.              כן, אני הבאתי את הבעיה הרפואית" (עמ' 9 לפרוט' 12.12.18, ש' 6-19).

63. שלישית, מבלי לפגוע באמור לעיל, התובעת לא הציגה כל קבלות או אסמכתאות על סכום של 400,000 ₪ כפי שנדרש ממי שתובע בנזיקין. התובעת הציגה קבלות חלקיות בלבד בסכום שלא עולה על סך של כ – 63,000 ₪ כאשר מתוך סכום זה שולמו 10,000 יורו לטיפול האחרון (אשר בנוגע אליו תינתן התייחסות להלן) וכן הצדדים נשאו יחדיו בסכום של 3,700 ₪ עבור הטיפול האחרון. יתירה מכך, אף אם התובעת היתה מציגה קבלות ע"ס 400,000 ₪ המתייחסים לכל הטיפולים הקודמים שעברו ואינם כוללים את הטיפול האחרון, הרי שלאור האמור לעיל, לא ניתן היה לחייב את הנתבע בהוצאות אלה, שכן למעט הטיפול האחרון, הנתבע שיתף פעולה לכל הדרך ואין לחייבו בגין כך שהטיפולים הקודמים לא צלחו.
64. רביעית, התובעת הסתמכה על פרשת נחמני וניסתה לעשות היקש לענייננו בכל הנוגע לנקודת "האל חזור" וטענה כי הנתבע לא היה יכול לחזור בו מהמשך הטיפול שכן הביצית כבר היתה מופרית כפי שאירע בפרשת נחמני. אין בידי לקבל טענה זו של התובעת, מהטעמים הבאים: ראשית, בפרשת נחמני דובר בביציות ביולוגיות של אישה שהוצאו מגופה אשר כבר הופרו בזרעו של הנתבע וכאשר לא ניתן היה יותר לשאוב ביציות ביולוגיות מהאישה, כך שהעוברים המופרים הקיימים היו הסיכוי היחיד והאחרון שלה שיהיו לה ילדים ביולוגיים מביצית שהיא שלה, היינו מביצית ביולוגית שלה. בענייננו, אין זה המצב, מאחר שמדובר בביציות שנקנו ונשאבו מאישה אחרת, תורמת ביצית ולא בביציות ביולוגיות של התובעת, כך שהתובעת עדיין יכלה לקנות ביציות אחרות ולעבור את התהליך בין אם באמצעות תרומת זרע ובין עם בן זוג אחר. כן התובעת לא המציאה כל אסמכתא רפואית לפיה, עת הפסיקה את הטיפול (זמן קצר לפני יום הולדתה ה- 35) לא היה באפשרותה לעבור את התהליך בשנית, באמצעות תרומת ביצית אחרת וזרע אחר, כך שממילא לא הוכח כי המדובר בנקודת "אל חזור" וכי העוברים המוקפאים היו הסיכוי היחיד של התובעת להיכנס להיריון, כך שבפני התובעת עמדו גם חלופות אחרות. שנית, בפרשת נחמני התובעת עתרה לסעד של אכיפה ושימוש בעוברים המוקפאים ואילו בענייננו, התובעת לא עתרה לסעד אכיפה ולא ביקשה להשתמש בעוברים המוקפאים כאשר היא מציינת (בסיכומיה) שאין בכוונתה לכפות על הנתבע להיות אב בעל כורחו (כך שגם מבחינתה זכותו של הנתבע לחזור בו מהחלטתו), אלא עתרה לפיצויים כספיים בלבד בגין הנזקים הכספיים שלטענתה נגרמו לה כתוצאה מהחלטתו של הנתבע שלא להמשיך בתהליך, כך שמדובר בסעדים שונים בתכלית מענייננו.
65. חמישית, בענייננו יש לקחת בחשבון כי אין כל ערובה לכך שההשתלה אכן היה צולחת וכתוצאה מכך לתובעת היה ילד/ה היום וזאת למרות ציפיותיה ותקוותיה של התובעת שכך יהיה.
66. שישית, אין בידי לקבל את טענת התובעת בנוגע לפיצוי עבור בזבוז זמנה של התובעת, שכן עד לאותו רגע של ביטול הטיפול האחרון לאור המשבר בין הצדדים, הנתבע שיתף פעולה במשך כארבע שנים ואין זו אשמת מי מהצדדים שהטיפולים הקודמים לא צלחו. הרי הנתבע יכול היה לפרוש מהמשך הטיפולים ולא להסכים לטיפול של תרומת ביצית ובכך היה מסתיים העניין בין הצדדים ולתובעת לא היתה יכולה להיות כל טענה כנגד הנתבע. מכאן, שלא ניתן לומר שהנתבע בזבז לתובעת שנים שכן שלוש שנים ניסו להביא ילדם בדרכים אחרות ורק בשנה האחרונה החלו בתהליך של איתור תורמת ביציות, כאשר התובעת עברה סבב אחד בלבד של הכנה לטיפול השתלת העוברים.
67. שביעית, התובעת לא הציגה כל אסמכתא רפואית או חוות דעת רפואית המעידה כי נגרם לה נזק פיזי מהטיפולים או נכות כלשהו לרבות הוכחת הקשר הסיבתי בין התנהלות הנתבע לנזק אם וככל שנגרם לה. כל שצירפה התובעת הוא מכתב מאת פסיכותרפיסטית (נספח יג' לכתב התביעה) לפיו התובעת פנתה לטיפול לצורך התמודדות עם המשבר הנפשי שנגרם לה כתוצאה מהפרידה מבן זוגה והפסקת טיפולי הפוריות וכן מכתב נוסף מאת פסיכיאטר לפיו היא נמצאת בטיפול החל מדצמבר 2916 עקב מצבה הנפשי בתגובה להליך הגירושין והפסקת טיפולי הפוריות (נספח יד לכתב התביעה) וכי היא מקבלת טיפול תרופתי בשל דיכאון וחרדה. כך, שהתובעת ממילא לא הוכיחה רכיב זה של התביעה.

עלות הטיפול האחרון:

68. אקדים ואומר, כי בכל הנוגע לטיפול האחרון מצאתי לחייב את הנתבע להשתתף בעלות מסוימת של הטיפול האחרון וזאת לנוכח התנהלותו של הנתבע בפועל והעיתוי שבו ניתנה הודעת הפסקת הטיפול מטעמו, ואפרט.
69. התובעת העידה, כי עלות הטיפול האחרון לצורך רכישת הביצית והפרייתה עמד ע"ס 10,000 יורו שהועבר ישירות מחשבונם של הוריה לטובת מכון ההפריה (נספח יב' לכתב התביעה) וככל שהיתה יודעת שהנתבע יודיע על הפסקת הטיפול או ככל שהנתבע היה מודיע בטרם עת על רצונו להפסיק את הטיפול לפני יום 25.9.16 היתה יכולה לקבל החזר כספי ניכר בסך 44,000 ₪ וכדבריה "אם הייתי יודעת שזה יקרה בינינו לא הייתי פועלת כמו שפעלתי. יכולתי למשוך את הכסף של הטיפול, יכולתי למשוך את כל הכסף בחזרה 44,000 ₪" (עמ' 10 לפרוט' 10-11) ובהמשך: "אם באמת כמו שאתה מציג ההחלטה היתה זוגית משותפת להפסיק את הטיפול ולהתגרש – אז למה לא לקחנו את הכסף. היינו יכולים לקבל 44,000 ₪ ולהחזיר אותו לכיס שלנו. יכולנו למשוך את הכסף" (שם, בעמ' 11, ש' 23-25). יצוין, כי הנתבע לא סתר טענה זו וכל שאמר בחקירתו הוא שאינו יודע על החזר כזה או אחר (ר' עדותו בעמ' 13, ש' 3-6).
70. בהקשר זה של עלות הטפול האחרון, הנתבע טען כי אינו צריך לשאת במחציתו הואיל והכספים שולמו על ידי הוריה של התובעת והועברו ישירות למכון ההפריה ויש לראות בהם כמתנה שלמה ומוגמרת שניתנה על ידי הוריה ולא ניתן לדרשם חזרה. בנוסף טען הנתבע כי מאחר שהורי התובעת כלל אינם צד לתביעה, אזי מדובר בסכום שאינו בר תביעה על ידי התובעת כאשר גם ההורים עצמם לא דרשו סכום זה בחזרה. מנגד, טענה התובעת כי כל עוד היו הצדדים נשואים היתה מוכנה לשאת בעלות הטיפולים כאשר הוריה סייעו לה בכך וכי יש לראות בה ובהוריה כתא משפחתי אחד לעניין הוצאות הטיפול. כאשר נשאלה האם יש לצדדים הסכם הלוואה עם ההורים, השיבה: "יש לנו הסכם שכל עוד אני מאושרת עם א' הם יתמכו בנו. כמו שהם נתנו לנו דירה מפוארת לגור בה. הם עשו כל מה שהם יכולים כדי שנהיה מאושרים. נתנו לנו דירה להתגורר בה והסתמכו על הרצון שלנו להיות ביחד ולהקים משפחה" (עמ' 17 לפרוט' ש' 17-20).
71. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, אני סבורה כי אין מניעה לחייב את הנתבע להשתתף בעלות מסוימת של הטיפול האחרון שכן למרות שהורי התובעת מימנו עבור הצדדים את עלות הטיפול האחרון, אין להתעלם מכך כי כספים אלו ניתנו לתובעת לנוכח רצונם המשותף של הצדדים להביא ילד לעולם ותוך הסתמכות על מצגיו של הנתבע לעבור את התהליך הזה יחדיו. בנסיבות אלו, לא ניתן "לצבוע" את הכספים באופן נפרד ומנותק מהמצג ומהתכלית לשמם ניתנו. כן אין לקבל את טענת הנתבע כי מדובר במתנה שהושלמה שכן גם אם מדובר במתנה אין בכך כדי לגרוע מטענת התובעת כי בפועל ניתן היה לקבל החזר כספי בגין "מתנה" זו לידי התובעת או לידי הצדדים, כך שהנזק הכספי שנגרם לתובעת בגין הוצאה זו עומד בעינו.
72. בענייננו, הנתבע העיד לאורך כל הדרך כי עוד במועד החתימה על הבקשה המשותפת לגירושין (17.9.16) היה ברור לו (ולדבריו גם לתובעת) כי הטיפול מופסק (עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 18-19). מנגד, לטענת התובעת, רק במועד בו הודיע הנתבע למכון הפוריות כי הטיפול הופסק, קרי יום 25.9.16 ידעה לראשונה על הפסקת הטיפול. בנסיבות אלו, לנוכח עדות הנתבע עצמו כי במועד החתימה על הבקשה המשותפת לגירושין כבר היה סמוך ובטוח שהטיפול הופסק, לא היתה כל מניעה מבחינתו להודיע כבר באותו היום או בסמוך למועד זה למכון על הפסקת הטיפול ובכך להקטין באופן משמעותי את הנזק הכספי שנגרם.
73. לא זו אף זו, אין חולק כי בנסיבות דנן יש לשני הצדדים אחריות משותפת למשבר העמוק שנוצר ביניהם ולנזק הכספי שנבע ממנו. בהיבט זה התרשמתי כי "בזמן אמת" הנתבע התנהג באדישות מסוימת לאפשרות לקבל החזר כספי ולא עשה כל מאמץ מינימלי או סביר על מנת לבחון אפשרות זו בפועל. כן מעדויות הצדדים והתנהלותם בפועל עולה כי הגם שהצדדים היו בתקופה סוערת בחייהם בעקבות המשבר שנוצר, עדיין הנתבע היה הצד השקול מבין השניים (כך, גם בהמשך קיבל החלטה לשלם סכום כספי ולהקפיא את העוברים) ואילו התובעת היתה מצויה במצב רגשי בעייתי ולכן היה מצופה מהנתבע שיפעל בגישה מעשית יותר מול המכון ויבחן את האפשרות לקבל החזר כספי כלשהו, אולם זאת לא נעשה.
74. בנסיבות אלו, בשים לב לאמור לעיל, אני מוצאת לנכון לחייב את הנתבע להשיב לתובעת לכל הפחות את מחצית ההחזר שניתן היה לקבל אילו היה מודיע בשלב מוקדם יותר על רצונו להפסיק את הטיפול אשר בהתאם לעדותה של התובעת (שלא נסתרה) עמד ע"ס 22,000 ₪.
75. יצוין, כי חבותו של הנתבע להשיב את מחצית סכום ההחזר הכספי אינה נובעת מטענת "האשם" או "העונש" של התובעת אלא נועדה לפצות את התובעת בגין החזר הוצאות שהיו יכולות להתקבל בפועל ולנוכח הצהרתו כי הפסקת הטיפול היתה ברורה מבחינתו בזמן אמת, ועל כן אין כל הצדק שהתובעת (או הוריה) יישאו בעלות זו לבדם.
76. לסיכום, בנסיבות דנן, הגם שהתובעת חשה פגועה ומאוכזבת מהודעתו של הנתבע, איני סבורה כי יש להעניש את הנתבע על התנהלותו וכפועל יוצא אין לפצות את התובעת בגין עוגמת נפש ואכזבתה ממערכת היחסים לאורך השנים שבהם עשו הצדדים ניסיונות משותפים להביא ילד לעולם. מעבר לכך, זכותו של צד שהיה במערכת זוגית שלא צלחה שלא להמשיך ולנסות להביא ילד משותף לתוך מערכת זוגית שהגיעה לסיומה בהחלטה משותפת להתגרש ומשקיימת הסכמה של שני הצדדים שלא להביא ילד למערכת יחסים נפרדת. עם זאת, לנוכח התרחשות האירועים בנוגע לטיפול האחרון מצאתי לחייב את הנתבע להשיב לתובעת מחצית החזר ההוצאות שהיו יכולות להתקבל בפועל ובסך 22,000 ₪ שכן אין הצדק שהתובעת (או הוריה) ישאו בנזק הישיר שנגרם בגין ביטול הטיפול האחרון בעיתוי שבו בוטל וכן מתוך אחריות ומחויבות משותפת של שני הצדדים יחדיו לנזק הכספי שנגרם בפועל.     

סוף דבר:

77. אשר על כן, מכל הנימוקים שפורטו לעיל – אני מורה כדלקמן:

• הנתבע ישלם לידי התובעת סך של 22,000 ₪ עבור השתתפותו בעלות הטיפול האחרון בלבד. סכום זה ישולם ב-5 תשלומים שווים ורצופים החל מיום 1.6.20 ואילך. סכום שלא ישולם במועדו יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד החיוב ועד התשלום בפועל.
• לאור התוצאה אליה הגעתי, לפיה קיבלתי רק חלק קטן מאוד ממרכיבי התביעה ולאור כך שעיקר התביעה– נדחתה, איני רואה לנכון לפסוק הוצאות לטובת אף אחד מהצדדים וכל צד יישא בהוצאותיו.
• ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.
• המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום,  כ' אייר תש"פ, 14 מאי 2020, בהעדר הצדדים.