תושבי יהודה, שומרון ורצועת עזה יוכלו לדרוש פיצויים המדינה

הנשיא (בדימ') א' ברק:

             חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 7), התשס"ה-2005 קובע כי המדינה לא תהיה אחראית בנזיקין לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון. לכלל זה נקבעו מספר חריגים. האם החוק הוא חוקתי? זו השאלה הצריכה הכרעה בעתירות בפנינו.

א. רקע עובדתי ונורמטיבי

1.        בשלהי 1987 החלה האינתיפאדה הראשונה. היא התאפיינה בהפגנות, בהבערות צמיגים, בהשלכות אבנים ובקבוקי תבערה לעבר כוחות הביטחון ואזרחים ישראלים ביהודה שומרון וחבל עזה, בדקירות ובשימוש בנשק קר וחם (ראו ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 4; להלן - פרשת בני עודה). כוחות הביטחון פעלו בתחומי האזור לשם שמירה על הסדר הציבורי ועל ביטחון האזור. במסגרת פעולות אלה נעשה שימוש באמצעי לחימה ובנשק חם. כל אלה הביאו לא פעם לנזקי גוף ורכוש שנגרמו לתושבי האזור, בין שהיו מעורבים בהפרות סדר ובפעילות עוינת ובין שלאו. כתוצאה מכך הוגשו לבתי המשפט בישראל תביעות נזיקין כנגד המדינה על-ידי תושבי האזור שטענו כי המדינה אחראית בנזיקין לנזקים שנגרמו עקב פעילות רשלנית או זדונית, לטענתם, של כוחות הביטחון. מנתונים שמסרו המשיבים עולה כי אלפי תביעות מסוג זה הוגשו לבתי המשפט השונים בישראל.

2.        תביעות אלה התבררו בבתי משפט בישראל, על-פי דין הנזיקין הישראלי. על-פי דין זה, אחריות המדינה בנזיקין מוסדרת בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן - חוק הנזיקים האזרחיים). עקרון היסוד המעוגן בסעיף 2 לחוק הינו כי "דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד". לעיקרון זה נקבעו מספר סייגים. הסייג הרלוונטי לענייננו עוסק ב"פעולה מלחמתית", וזו לשונו (סעיף 5):

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על-ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל".

"תביעות האינתיפאדה" עוררו את השאלה מהי הפרשנות אותה יש ליתן למונח "פעילות מלחמתית". פסקי הדין שניתנו בתביעות אלה בבתי המשפט המחוזיים נעו, ביחס לשאלה זו, בין "המגמה המרחיבה" ל"מגמה המצמצמת" (ראו א' יעקב, "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'", משפטים לג(1) (תשס"ג) 107, 158-172; להלן - חסינות תחת אש). שתי הגישות קבעו כי פעילות כוחות הביטחון לשמירת הסדר והביטחון באזור במהלך האינתיפאדה הראשונה עשויה לחסות תחת חסינות זו. הגישה המרחיבה נטתה לראות במרבית הפעילות המבצעית של כוחות הביטחון, שנועדה לשמירת הסדר והביטחון, כפעילות מלחמתית. הגישה המצמצמת הבחינה בין פעולות שיטור לבין פעולות מלחמתיות, וביקשה לבחון את נסיבותיה של כל פעילות על מנת לקבוע האם מדובר בפעילות מלחמתית.

3.        שאלה פרשנית זו הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בתחילת שנות התשעים, בפרשת בני עודה. במהלך הדיון בערעור, הודיעו המשיבים כי בכוונתם להסדיר את סוגיית אחריות המדינה בגין נזקי האינתיפאדה בחקיקה של הכנסת. במסגרת זו פורסמה הצעת חוק ממשלתית לטיפול בתביעות של כוחות הביטחון ביהודה והשומרון וחבל עזה, התשנ"ז-1997 (ה"ח 2645, ע' 497). החוק המוצע ביקש להרחיב את האופן שבו מתפרש המונח "פעילות מלחמתית". הוצע כי יראו כפעולה מלחמתית "כל פעילות מבצעית של צבא הגנה לישראל שתכליתה לחימה בטרור או מניעתו, וכל פעולה אחרת של שמירה על הביטחון ומניעת פעולת איבה והתקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף...". אולם, הליכי החקיקה לא צלחו, והצעת החוק לא הבשילה כדי מעשה חקיקה. בנסיבות אלה, נדרש בית המשפט העליון לתת את הכרעתו בפרשת בני עודה.

4.        השאלה שהתעוררה בפרשת בני עודה הייתה האם ירי של כוחות צה"ל לעבר מבוקשים שנמלטו, בלא שנשקפה לחיי החיילים כל סכנה, הינו בגדר פעולה מלחמתית. לעניין הגדרתה של פעולה מלחמתית נקבע כי:

"הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות" (שם, 7).

עם זאת, נקבע כי לא כל פעילות של כוחות הביטחון תיחשב כפעילות מלחמתית:

"'רק פעולות מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה ... שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו אליהם כוונו מילותיו של סעיף 5' (דברי השופט שמגר בע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 477, 479). ... הצבא מבצע באיזורי יהודה, שומרון ועזה 'פעולות' שונות, היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן 'מלחמתיות'. כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת סיסמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים" (שם, 8).

לפיכך נקבע כי:

"במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה וניצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע" (שם, 9).

5.        ביני לביני, פרצה (בספטמבר 2000) האינתיפאדה השנייה. מתקפת טרור עזה נחתה על ישראל ועל הישראלים שבאזור. אלפי פיגועי טרור, שהופנו בעיקר כלפי אזרחים, בוצעו בתוככי ישראל ובתחומי האזור. למעלה מאלף ישראלים קיפחו את חייהם בשנים 2000-2005. כמאתיים מהם באזור יהודה והשומרון. למעלה משבעת אלפים אזרחים ישראלים נפצעו. כשמונה מאות מהם באזור יהודה והשומרון. רבים מהפצועים הפכו נכים קשים (ראו בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), פיסקה 1 לפסק דיני; להלן - פרשת אלפי מנשה). ארגוני הטרור ופעילי הטרור הפעילו אמצעים רבים ומגוונים במלחמתם כנגד ישראל. רבים מהם פעלו מתוך האוכלוסייה האזרחית בתחומי האזור. כוחות הביטחון נדרשו להיערכות מיוחדת ולפעולות מיוחדות על מנת להתמודד עם הטרור ומבצעיו. לעתים נדרשה לחימה בתוך אזורים מיושבים בצפיפות. בין השנים 2000-2005 נפגעו אלפי פלסטינים תושבי האזור עקב פעילות כוחות הביטחון. מהם שהשתתפו בפעילות חבלנית, ומהם שלא. בעקבות פגיעות אלה שוב הוגשו תביעות נזיקין רבות כנגד המדינה בגין נזקים שנגרמו, לטענת התובעים, עקב פעילות רשלנית או זדונית של כוחות הביטחון.

6.        על רקע אירועים אלה, ולנוכח הפירוש הצר מדי, לטעמה של הכנסת, שנתן בית המשפט העליון לביטוי "פעולה מלחמתית" בפרשת בני עודה, התחדש הניסיון להסדיר בחוק את סוגיית אחריות המדינה בגין נזקי האינתיפאדה. הצעת החוק הממשלתית שגובשה בשנת 1997 שבה והונחה על שולחן הכנסת. הפעם צלח ניסיון החקיקה, והכנסת קיבלה (ביום 24.7.2002) את חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002  (להלן - תיקון מס' 4). תיקון זה הוסיף לסעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים הגדרה לביטוי "פעולה מלחמתית", בזו הלשון:

"'פעולה מלחמתית' - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

בנוסף, הוסיף תיקון מס' 4 את סעיף 5א לחוק הנזיקים האזרחיים, הקובע הסדרים מיוחדים לתביעות שיוגשו לאחר חקיקתו בשל נזק שנגרם כתוצאה מפעילות כוחות הביטחון בתחומי האזור. בין השאר, נקבעו בסעיף 5א חובת הודעה על נזק בתוך 60 יום כתנאי להגשת תביעה (סעיף 5א(2)); קיצור תקופת ההתיישנות לתביעות אלה לשנתיים במקום שבע שנים (סעיף 5א(3)); ואי תחולת הכלל בדבר העברת נטל הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים הקבוע בסעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והכלל בדבר "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודה (סעיף 5א(4)). החוק מאפשר לבית המשפט לסטות מהוראות אלה מטעמים מיוחדים שיירשמו. מובן כי הגבלות אלה חלות בעניינם של תובעים אשר הראו שניזקם איננו נובע מ"פעולה מלחמתית" כהגדרתה החדשה בחוק. שאם לא כן, הייתה חלה בעניינם חסינות המדינה לפי סעיף 5 לחוק.

ב. תיקון מס' 7