תו"ב 9874-10-18 מדינת ישראל נ' פלוני ואח'

בהתאם לסעיף 182 ל-חוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 אני מודיעה על זיכוי נאשמת 2

העובדות שלא שנויות במחלוקת

1. ברחוב אורד וינגייט בבאר שבע (להלן: הרחוב), במספרים 3, 5, 7, 9, 11 ו-13 נמצאת שורת בניינים צמודים, בעלי קירות משותפים (להלן: הבניינים). בבניינים יש דירות גן, שבחזיתן שביל, דרכו ניתן להגיע לדירות הגן [ראו תצלומי האוויר ב-ה/5 וסרטונים "כניסה מכיוון בנין 3 לכיוון בנין 7" ו-"כניסה מכיוון בנין 13 לכיוון בנין 7" ב-ה/8].

2. הנאשמים הם בעלי הזכויות בדירת גן --, בבנין --- ברחוב, הידועה כגוש ----- חלקה -- , בבאר שבע (להלן: הדירה).

3. בדירה בוצעו העבודות הבאות (להלן: העבודות), אשר לגבי קיומן אין מחלוקת, אך קיימת מחלוקת לגבי החומרים מהן עשויה עבודה 1 ומועד ביצוע עבודה 3, כמפורט להלן:

   1. תוספת בניה מעץ ולוחות גבס בחזית הדרומית בגודל של כ-23 מ"ר (להלן: עבודה 1). עבודה 1 החלה להתבצע בחודש דצמבר 2017. בחלק מהדיונים ובסיכומים הוגדרה עבודה 1 על ידי מי מהעדים או ב"כ הצדדים "המחסן" או "הבניה החדשה" או "הפרה 1". קיימת מחלוקת בין הצדדים על חומרי הבניה, כפי שיפורט להלן.

   2. תוספת בניה מעץ עם קירוי גגון מאיסכורית וריצוף עבור חניה בגודל של כ-45 מ"ר (להלן: עבודה 2). אין חולק כי עבודה 2 בוצעה לפני שנת 2013. לטענת ההגנה עבודה 2 בוצעה לפני שהנאשמים רכשו את הדירה, קרי לפני 23.12.12 (המועד הרשום להעברת הבעלות בדירה בפנקס הבתים המשותפים - ת/12). בחלק מהדיונים ובסיכומים הוגדרה עבודה 2 על ידי מי מהעדים או ב"כ הצדדים "החניה" או "הבניה הישנה" או "הפרה 2".

   3. שינוי חזית דרומית - פריצת פתח בקומת קרקע והתקנת דלת כניסה (להלן: עבודה 3). בחלק מהדיונים ובסיכומים הוגדרה עבודה 3 על ידי מי מהעדים או ב"כ הצדדים "הדלת" או "שינוי חזית" או "הפרה 3". הצדדים חלוקים לגבי מועד ביצוע עבודה 3, כאשר המאשימה טוענת כי זו בוצעה במועד ביצוע עבודה 1 או בסמוך לה ואילו ההגנה טענה כי בעת רכישת הדירה עבודה 3 כבר היתה קיימת.

      כתב האישום, העבירות המיוחסות לנאשמים והשתלשלות העניינים בתיק

4. כתב האישום המקורי נגד הנאשמים הוגש ב-4.10.18 (להלן: כתב האישום המקורי). כתב האישום המקורי ייחס לנאשמים ביצוע עבודות אסורות במקרקעין הטעונות היתר, ללא היתר ובסטיה מהוראות תכנית, בהתאם לסעיפים 145 ו-243(ב), 243(ג) ו-243(ו) ל-חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התו"ב).

   ב-26.11.18 לא התקיים דיון מענה משום שהנאשמים לא זומנו והדיון נדחה ליום 18.2.19. ב-18.2.19 נעתר כב' הש' פס לבקשת הנאשמים והדיון נדחה ליום 28.5.19 ומאז דיון המענה לכתב האישום נדחה מעת לעת מסיבות שונות, עד שהתיק הועבר לטיפולי. לאחר שהתיק הועבר לטיפולי נעתרתי (ב-29.10.20 ו-4.12.20) לשתי בקשות ההגנה לדחות מתן המענה המפורט, לצורך היערכות עם חומרי הגנה, ולאחר ששוכנעתי כי ההגנה פעלה ללא לאות לאיתורם.

   כך, בחלוף שנתיים ממועד הגשת כתב האישום המקורי, בטרם ניתן מענה לכתב האישום המקורי, הוגש ב-21.10.20 כתב אישום מתוקן (להלן: כתב האישום המתוקן), 8 ימים לפני הדיון הראשון שהתקיים בפני. בכתב האישום המתוקן שונתה העבירה, כך שעל פיו מיוחס לנאשמים שימוש אסור במקרקעין, בהתאם לסעיפים 145, 243(ה) ו-243(ו) ל-חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התו"ב) - וזו העבירה מפניה התגוננו הנאשמים. ודוק, כתב האישום המתוקן לא מייחס לנאשמים עבירת ביצוע אף אחת מהעבודות שפורטו לעיל.

   המענה לכתב האישום ויריעת המחלוקת

5. ב-11.5.21 ניתן מענה מפורט, במסגרתו אישרו הנאשמים את העובדות שלא שנויות במחלוקת כאמור לעיל וכפרו כמפורט להלן:

   • עבודה 1 - לא מדובר בבניה מעץ. לטענת ההגנה, קירות הגבס הם קירות פנימיים והאחרים קירות אסכורית וגג מפנל מבודד.

   • עבודה 2 - קיים קירוי אסכורית. המשטח היה מרוצף עוד טרם רכשו את הדירה.

   • עבודה 3 - הנאשמים הכחישו ביצועה וטענו כי קנו הדירה עם הפתח ודלת הכניסה.

   • הנאשמים הודו בשימוש בעבודה 2 ובעבודה 3 וכפרו בשימוש בעבודה 1.

   • הנאשמים כפרו בכך שהעבודות טעונות היתר.

   • לטענת הנאשמים קמה להם הגנה מן הצדק - אכיפה בררנית. בהמשך העלו הנאשמים גם טענות נגד ההתנהלות במסגרת הליכי האכיפה, לרבות בנושא המועד בו הודע להם על החשד לביצוע העבירות וזימונם (או אי-זימונם) למסור גרסה עובר להגשת כתב האישום, ובעיקר בכל הנוגע להתנהלות מפקח הבנייה, מר אוריאל לדאני (להלן: המפקח).

     פרשת התביעה

6. בפתח פרשת התביעה הסכים ב"כ הנאשמים להגשת כל המסמכים שהועתקו על ידי ההגנה, בכפוף לחקירתו הנגדית של המפקח, והוגשו המוצגים הבאים:

   • ת/1 - דוח פיקוח מיום 17.4.18.

   • ת/2 - דפית איתור, הכוללת תצ"א, תשריט ותמונה.

   • ת/3 - תצ"א עם התשריט.

   • ת/4 - מסמכי תב"ע (תשריט + תקנון).

   • ת/5 - gis - ייעודי קרקע וסימון העבירות.

   • ת/6 - דוח פיקוח/זכרון דברים מיום 28.2.18.

   • ת/7 - דוח פיקוח/זכרון דברים מיום 20.1.18, המרכז ביקורים מתאריכים 16.11.17, 19.11.17, 4.1.18, 8.1.18 ו-16.1.18.

   • ת/8 - תמונות מיום 8.1.18, 17.1.18 ו-20.3.18.

   • ת/9 - דוח השוואת תצ"אות.

   • ת/10 - אסופת הזמנות לנאשמים למסור עדות והתראות.

   • ת/11 - חקירת נאשם 1 מיום 28.3.18.

   • ת/12 - נסח טאבו וכתובות הנאשמים מהגחלת (משרד הפנים) ומסמכי הארנונה.

7. בחקירתו הראשית תאר המפקח את ת/1-ת/6, שערך במסגרת הכנת התיק ועליהם סימן מקום העבירות כמפורט לעיל. לדבריו ת/1 - דוח סיכום ההליכים לפני שהתיק עבר ללשכה המשפטית, המפרט העבודות כמתואר לעיל. בנספח 2 של ת/1- תשריט עבירות, שהכין על בסיס צילום אויר, ואשר מופיע בהגדלה ב-ת/3 ותמונה קטנה ב-ת/2. ת/6 - מתאר הדבקת צו ההריסה המנהלי, על גבי "המבנה החדש" (עבודה 1). ת/7 - דוח מסכם של כלל הביקורים שערך במקרקעין "הביקור הראשון ואיתור העבודות לראשונה, בערך המשך העבודות בשלב הקמת מסגרת המרתף הברזל, מסגרת המתכת ועד לביקור האחרון של השלמת המבנה. בתמונות הנוספות בעמוד 6 בתאריך 8.1.18 אפשר לראות את הסעיף השלישי, את הפתח הנוסף, של שינוי החזית". ב-4.1.18 ראה כי על גבי מסגרת המתכת בוצע קירוי בגג קל מפנל מבודד, דופן מזרחית מפח איסכורית ושער כניסה בחיפוי עץ. ב-8.1.18 צילם פנים המבנה דרך פתח בשער הכניסה. מצילומים אלה עלה כי בוצעה התקנה של תקרת גבס דרך כניסה, אחרי השער היה חלל נוסף, הנמצא בשיפוץ.

8. בחקירתו הנגדית השיב המפקח על שאלות ב"כ הנאשמים ומסר את הדברים הבאים:

   • לא תמיד ניתן לדעת אם מדובר בחריגת בניה כשמגיע לשטח לראשונה, לפני שבודק במשרד אם יש היתרים. במקרה הנדון יכל להוציא את מספר הטלפון של נאשם 1 מהמערכת. הגיע למקרקעין ב-16.11.17 בעקבות תלונת מוקד, ראה משטח בטון. מניסיונו הבין שמישהו התחיל לבנות, אך לא התקשר לנאשם 1, כיוון שעדיין לא היו לו מספיק פרטים לדעת מי מבצע העבירה ואם בכלל מבוצעת עבירה. אם בוצעה התחלת בניה באפשרותו לדעת אם הוגשה בקשה להיתר, למעט בעבודות הפטורות מהיתר. גם לאחר ביקורים נוספים, בהם ראה התפתחות הבנייה במקום - לא חשב לברר זהות מבצע את העבודות, להתריע בפניו שמבצע עבירה ולומר לו להפסיקה, משום שבכל הביקורים לא נוכחו אנשים במקרקעין ולא ידע מי בעל הנכס. לא חשב לדפוק על הדלת ולשאול מי בונה.

   • ב-16.1.18 פגש את נאשם 1 במקרקעין, הזמין אותו למשרד לצורך הנחיות לגבי הבניה, אולם לא הזהיר אותו כי מבצע עבירה ולא אמר לו שיחקר באזהרה, שכן הזמנתו לא היתה לצורך חקירה.

   • המפקח מסר גרסאות שונות וסותרות לגבי מועד צילום התעודות המזהות של נאשם 1 והסברים שונים לגבי אי-זימון נאשמת 2 טלפונית, ועל כך יפורט בהרחבה בפרק הדן באי-זימון הנאשמים לחקירה.

   • המפקח אישר כי עבודה 2 בוצעה לכל המאוחר בשנת 2013 וכי לא ניתן לדעת מתי בוצעה עבודה 3. המפקח אישר כי על פי מדיניות האכיפה של עיריית באר שבע לא מבוצעת אכיפה ב"בניה ישנה" ב"שכונות ישנות". לדבריו בוצעה אכיפה לגבי עבודה 2, הגם שמדובר ב"בניה ישנה", משום שלצידה הוקמה "בניה חדשה".

   • המפקח הודה כי לא בדק אף אחת מחריגות הבניה ברחוב. לדבריו בדק רק את דירת הנאשמים משום שלגביה היתה תלונת מוקד.

   • בחקירתו הנגדית הוגש ה/2 - מענה ממר דני פרידמן, הממונה על העמדת מידע לרשות הציבור בעיריית באר שבע, המפרט ההליכים שהתנהלו או מתנהלים ברחוב בו מצויים המקרקעין ובסביבתם (להלן: השטח). מ-ה/2 עולה כי ב-10 השנים האחרונות הוגש רק כתב אישום אחד - הוא כתב האישום נגד הנאשמים בתיק שלפני, למרות קיומן של הפרות נוספות בשטח. המפקח ענה כי לא יודע כיצד בוצעו האיתורים האחרים ואיך התקבלו הפניות בתיקי פיקוח אחרים.

     פרשת ההגנה

9. במסגרת פרשת ההגנה העידו המהנדס מר מרק גורדון (להלן: המהנדס) והנאשמים והוגשו המסמכים הבאים:

   • ה/3 - תעודת המהנדס של המהנדס.

   • ה/4 - טבלת תהליך הבניה לאורך השנים בכל השטח בבניינים ברחוב אורד וינגייט ממספר 3 עד מספר 13 (להלן: השטח), שערכו נאשם 1 והמהנדס.

   • ה/5 - תצ"אות של השטח וסביבתו.

   • ה/6 - טבלאות המתארות חריגות בנייה בשטח, אשר ערכו נאשם 1 והמהנדס.

   • ה/7 - 22 תמונות סוג הבניה או העבירה שבוצעה, המופיעה בטבלאות ה/6, שערכו נאשם 1 והמהנדס.

   • ה/8 - דיסק און קי המכיל 3 סרטונים, שצילמו נאשם 1 והמהנדס, ובהם ניתן לראות פנים "חדרון" ו-"מחסן נטוש", הליכה בסמוך למקרקעין, המדמה הליכה אל המקרקעין ומהמקרקעין דרך השטח (לצד הבניינים הסמוכים).

   • ה/9 - מסמך בקשה להיתר שהוציא נאשם 1 מאתר עיריית באר שבע.

     עדות המהנדס

10. בחקירתו הראשית - פירט תוכן מסמכים ה/4-ה/7. לדבריו ערך יחד עם נאשם 1 את טבלאות ה/4 ו-ה/6, יחד צילמו תמונות ה/7 והוציאו תצ"אות ה/5, הרלוונטיות, עליהם סימנו היכן בוצעו עבירות בנייה בשטח. לדבריו, מפקח ההולך ברגל מכיוון רח' וינגייט 3 או מכיוון רח' וינגייט 13 יכול לראות אינספור חריגות בניה בשטח. לדבריו, לא סביר שמפקח יעבור ליד אותם בניינים ולא יראה את חריגות הבניה הקיימות. לטענת המהנדס, עבודה 1 היא "מבנה מוזנח", ללא חשמל, שלהערכתו עומד כך תקופה ארוכה. לחיזוק דבריו הוצג סרטון המתעד את העבודות. לדברי המהנדס בתמונות ת/8 לא מדובר בפריצה בקיר חיצוני שכן "זאת מחיצת גבס".

11. בחקירתו הנגדית - אישר כי אמנם לא מוסמך לפענח תצ"אות, אך כל אדם סביר יודע להסתכל על תצ"א בסיסי. משהוטח בו כי לא בדק אם למבנים שהציג כחריגות בניה יש או אין היתר - השיב כי בתכנית הבניין נמצא רק התשריט הראשוני ולא היה תשריט עדכני עם היתרי בניה. לדבריו, בדק אם קיימים היתרי בניה בשטח וקיבל תשובה שבשטח (וינגייט 3 עד וינגייט 13) לא הוגשה בקשה להיתר בניה. התכנית הראשונית היא זו שקיימת באתר העירייה. לשאלת בית המשפט ענה המהנדס כי לא בדק בעצמו אלא שאל את נאשם 1 וזו התשובה שקיבל ממנו.

    עדות נאשם 1

12. בחקירתו הראשית העיד כמפורט להלן:

    • רכש את הדירה בשנת 2012. הדירה כללה את הסככה החיצונית (עבודה 2), הריצוף החיצוני, הגדר והשער. לדבריו, היה ברור לכל כי יציקת הבטון שייכת לדירתו, כיוון שהייתה צמודה לסככה. מסגרת המתכת הייתה מרותכת לקיר הקיים עליו נמצאת הסככה (עבודה 2), שכאמור הייתה קיימת עוד קודם לכן.

    • פגש את המפקח בשטח. המפקח ביקש ממנו להגיע למשרדו. במשרד המפקח הוצגו לנאשם 1 מספר תצלומים של תהליך הבניה של עבודה 1. נאשם 1 הודה שכעס מאוד על כך שהמפקח לא פנה אליו בתחילת העבודות, שכן לו ידע כי מבצע עבירה - היה מפסיק מיד ולא מבזבז 40,000 ₪ על העבודות. נאשם 1 טען כי פגש פעם אחת בלבד את המפקח במשרדי העירייה, שם חתם על טופס תעודת הזהות שלו וזו חתימתו על המסמך שנספח ל-ת/11. לא חתם למפקח בשום מקום אחר.

    • בדק האם קיימים היתרים או פטורים בשטח בכך ששאל את בעלי הדירות בקבוצת ווטסאפ שמתנהלת עקב הליך מקדמי של פינוי בינוי. אף אחד מבעלי הדירות לא קיבל היתר. בנוסף פנה לעירייה על מנת לברר אם יש עוד שכנים שעשו שימוש כמו שהוא עשה. גילה שלמעט וינגייט 3 ו-7 לא הוגש כנגד אף אחד אחר כתב אישום, למרות שהמקרקעין שבבעלותו לא שונים מאלו של שכניו בשטח.

    • הסביר תוכנם של מסמכים ה/4 - ה/8, כפי שפורט לעיל גם בעדות המהנדס.

13. בחקירתו הנגדית השיב נאשם 1 כמפורט להלן:

    • אישר כי אין בידיו היתר וכי עבודה 1 עומדת על תילה. התנגדותו לפרק את עבודה 1 נובעת מכך שכל דיירי בניינים 3, 5, 9, 11 ו-13 עשו עבודות כאלו וכנגד אף אחד מהם לא הוגש כתב אישום. אם יבוקש מכולם לפרק - יסכים לפרק גם כן.

    • המחסן (עבודה 1) לא בשימוש וכי הוא לא השתמש בו מעולם. המחסן נבנה בשביל שוכרי הדירה שיאחסנו בו חפצים.

    • עבודה 2 היתה קיימת כשרכש את הדירה בשנת 2012. תיעוד לכך ניתן לראות בתצ"אות משנת 2010 ומשנת 2013. בשנת 2010 עבודה 2 לא היתה קיימת ואילו בשנת 2013 כן הייתה קיימת. לטענתו, כשרכש את הדירה, עורכת הדין שלו בדקה מול העירייה וזו אישרה שאין חריגות בניה או ליקויים.

    • עבודה 3 זו טעות בהבנה של המאשימה את מצב הדברים, שכן מדובר בקיר גבס, אשר מחלק את החלל לשניים. לכן כשהמפקח צילם את החלל שבפנים, הוא טעה לחשוב שמדובר בדלת שיוצאת מהדירה עצמה ואילו המאשימה טענה כי זו דלת היציאה מהדירה לעבודה 2.

    • למיטב ידיעתו קבוצת ווטסאפ של הבניין כוללת את כל בעלי הדירות. מעבר לכך מסתמך על ה/9 שהוציא מאתר עיריית באר שבע, בו כתוב כי ההיתר היחיד שניתן בשטח, ניתן בשנת 2010 לחברה מסחרית, עבור הטמנת צובר גז בלבד.

    • בעמוד 6 של ת/10 לא מדובר בחתימתו. נחשף למסמך זה, כמו גם לעמוד 2 של ת/10, רק כשקיבל את כתב האישום. לא מצא לנכון לזמן את שליח הדואר, כיוון שהוא לא יודע במי מדובר ואם היה שליח שכזה.

    • אישר כי סרב לבקשת המפקח להגיע לנכס לתעד את עבודה 3.

14. במענה לשאלות בית המשפט - טען נאשם 1 כי עבר ליישוב עומר בשנת 2019. בעקבות שאלת בית המשפט, חידד ב"כ הנאשמים את השאלה ושאל מתי בדיוק בשנת 2019, נאשם 1 ענה שלמיטב זכרונו בפברואר 2019 וכששאל את אשתו שישבה באולם היא הנהנה בראשה לחיוב.

    עדות נאשמת 2

15. בחקירתה הראשית - טענה כי לא בוצעה כלפיה שום פעולה מצד המאשימה לפני הגשת כתב האישום. לא מכירה את המסמך בעמוד 6 ב-ת/10 ולא נתקלה בו. לא מדובר בחתימת נאשם 1. הכתובת היא הכתובת הקודמת בה גרו הנאשמים בבאר שבע. התאריך המופיע הוא 6.3 והם עברו לעומר בתאריך 20.2.19. אין לה ולא היתה לה כל מעורבות במה שקורה מחוץ לבית. אחריותה במשפחה היא על הבית בו גרים הנאשמים. אין לה ולא היתה לה כל מעורבות בשלבי תכנון וביצוע עבודה 1 במקרקעין וכלשונה "אפס מעורבות. אפס ידיעה", מלבד רכישת הדירה כנכס להשקעה.

16. בחקירתה הנגדית - טענה כי לא ידעה שעבודה 1, המוצגת בעמוד 2 ב-ת/6 בוצעה ללא בקשה להיתר וללא היתר שניתן. אין לה כל ידיעה על צו ההריסה ועל שימוש בעבודה 1. לא היתה לה דרך להתנגד להריסת עבודה 1, כיוון שלא ידעה כי עבודה 1 קיימת כלל. אישרה כי הברקודים בעמודים 4 ו-5 ב-ת/10 מסתיימים בספרות 618, כי הברקוד המופיע בעמוד 3 ב-ת/10 זהה, כי מועד המשלוחים המופיעים בעמודים 4 ו-5 ב-ת/10 הוא 21.3.18. לטענתה עברה לעומר ב-26.2.19 למיטב זיכרונה, ולכן משהו לא מסתדר לה עם התאריכים. אין לה מסמך המעיד על מועד המעבר.

17. בחקירתה החוזרת - כשהתבקשה להיזכר מתי עברה לגור בעומר, מסרה כי זוכרת שעברו לגור בעומר כשהבן שלה עלה לכיתה ד' ובעת מסירת עדותה היה בכיתה ז', משמע חלפו 4 שנים - לכן הגיעה למסקנה כי עברו לעומר בשנת 2018.

    דיון והכרעה

18. מקובלת עלי טענת ב"כ הנאשמים, כי נטל השכנוע מוטל על כתפי התביעה לכל אורכו של ההליך הפלילי ועל התביעה להוכיח כל יסודות העבירה המיוחסת לנאשמים, קרי כי היה צורך בקבלת היתר לעבודות ועצם השימוש בהן. אולם, הנטל המשני, נטל הבאת הראיות, יכול לעיתים לעבור לכתפי הנאשמים, למשל כאשר יש צורך בהוכחת "יסוד שלילי" שנמצא בידיעת הנאשמים וקיים קושי אובייקטיבי בהוכחתו [ראו והשוו סעיף 26 לפסק דינו של כב' הש' עדן ב-ע"פ 15357-01-20 בן לולו נ' מדינת ישראל (22.12.20) והאסמכתאות אליהן הפנה ב"כ המאשימה בסעיפים 17 ו-18 לסיכומיו]. לצד זאת יש לזכור, כי "לא הנאשם צריך להוכיח את הגנתו. הנטל להוכיח את האשמה, מעבר לכל ספק סביר מוטל על המאשימה..." [ראו סעיף 181 לפסק דינה של כב' הש' (כתוארה אז) נאור ב-ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (10.11.11) והאסמכתאות שם].

19. בפתח הדברים אציין כי הקשבתי בקשב רב לעדויות המפקח, המהנדס והנאשמים והתרשמתי מאופן מסירת העדויות. המהנדס והנאשמים הותירו רושם מהימן ביותר. המהנדס והנאשמים מסרו עדויות ברורות, עקביות וקוהרנטיות, המתיישבות זו עם זו ועם כל הראיות שבתיק, לרבות ראיות המאשימה. אני נותנת אמון מלא בדבריהם מהטעמים שיפורטו להלן, אולם כבר עתה אציין, כי גרסת ההגנה נתמכת בראיות אובייקטיביות ומוצקות, לרבות בראיות המאשימה. מנגד, גרסת המפקח היתה מבולבלת, לא עקבית, לא קוהרנטית ולעיתים נסתרה אף בראיות שנערכו על ידו, עד כי קיים קושי לבסס ממצאים ולקבוע עובדות על סמך עדותו.

20. דווקא משום האמון המלא שאני נותנת בעדי ההגנה, מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה, כי הוכח שימוש ללא היתר בעבודות 1, 2 ו-3, בהינתן הנתונים הבאים:

    • כבר במסגרת המענה הודו הנאשמים בשימוש בעבודה 2 ועבודה 3. נאשם 1 הודה כי עושה שימוש בעבודה 2 ובעבודה 3 גם בעדותו בבית המשפט.

    • מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה, כי השימוש בעבודה 1 כמחסן, למצער ע"י נאשם 1, הוכח מכוח היותו בעלים, גם אם עבודה 1 נועדה לשימוש כמחסן עבור שוכרים. משכך, לא מצאתי לקבל כפירתו בשימוש, שכן נאשם 1, שעדותו כאמור היתה מהימנה עלי, העיד שנעשה שימוש בעבודה 1, שכונתה על ידו "המחסן" וכלשונו -

      "בניתי את המחסן בדיוק כשם שישנם לא מעט מחסנים בחצרות הסמוכים לביתי שלי. הצורך של המחסן נולד לצורך בסיסי לאחסון אופניים וציוד שהיו ברשותם של שוכרי הדירה. שכונה זו ידועה כשכונה עם לא מעט פשעי רכוש והרצון היה להגן על רכוש השוכרים. אין ולא היה שום רצון להשתמש במחסן הזה למטרות אחרות".

    • גם אם השימוש בעבודה 1 לא היה רציף (שכן עלה מהסרטון ב-ה/8 כי מדובר במקום "מוזנח" כלשונו של המהנדס) - עדין מדובר בשימוש הטעון היתר, כטענת ב"כ המאשימה.

21. משכך, הוכח כי נעשה שימוש בעבודות 1-3. לא די בכך ששימוש זה מותר בהתאם לתכנית החלה על המקרקעין, קרי תואם ייעוד המקרקעין - שכן השימוש צריך להיות תואם להיתר הבניה של כל אחת מהעבודות בה נעשה השימוש בפועל. משכך, כל עבודה שלא ניתן לה היתר - השימוש בה אסור, גם אם הוא תואם ייעוד המקרקעין (וראו האסמכתאות בסעיף 7 לסיכומי ב"כ המאשימה). במצב דברים זה, נכונה טענת ב"כ המאשימה, כי נטל הבאת ראיות לקיומו של היתר או פטור לעבודות 1-3 עבר אל הנאשמים, אשר לא עמדו בנטל זה (ראו סעיפים 14-18 לסיכומי ב"כ המאשימה והאסמכתאות שם).

22. אשר על כן אני קובעת כי נאשם 1 עשה שימוש ב-3 העבודות, הטעונות היתר, ללא היתר. שונים הם פני הדברים לגבי נאשמת 2 כפי שיבואר בהמשך, אך עובר לכך תבחן טענת הגנה מן הצדק.

    הגנה מן הצדק - המסגרת הנורמטיבית

23. כטענת ב"כ הנאשמים בסעיפים 62-68 לסיכומיו, טענת הגנה מן הצדק עוגנה במסגרת תיקון 51 בסעיף 149(10) ל-חסד"פ, המעניק לבית המשפט סמכות להורות על ביטול כתב אישום אם "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". תחילה אימץ בית המשפט העליון מבחן מחמיר, לפיו יש להראות כי הרשות פעלה באופן שערורייתי ובכך נפגעה תחושת ההגינות והצדק שבניהול ההליך [ראו ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (28.2.96) (להלן: הלכת יפת)]. במהלך השנים רוככו הדרישות שנקבעו ב-הלכת יפת ונקבע כי הפגיעה בתחושת הצדק יכולה להגרם גם בשל רשלנות [ראו ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' (31.3.05) (להלן: הלכת בורוביץ')] - אולם מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה בסעיפים 21-25 לסיכומיו, כי גם בנוסח המרוכך של ההגנה, זו שמורה רק ל"מקרים חריגים ביותר".

24. אכן כטענת ב"כ הצדדים, במסגרת בחינת קיומה של הגנה מן הצדק על בית המשפט לאזן בין מכלול הערכים והעקרונות הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, לרבות חומרת העבירות ונסיבות ביצוען, תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך ומידת המעורבות של הנאשמים בביצוע העבירות - אל מול מהלכים נפסדים של הרשות, שמירה על טוהר ההליך השיפוטי ואמון הציבור בבית-המשפט ושמירה על השוויון. לצורך הוכחת קיומה של הגנה מן הצדק, על ההגנה להביא ראיות לקיום הפגמים, עוצמתם ופגיעתם בתחושת הצדק וההגינות [ראו הלכת בורוביץ'; רע"פ 1498/07 הרשברג נ' מדינת ישראל (18.3.07) (להלן: ענין הרשברג); בג"ץ 6396-96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289 (להלן: בג"ץ זקין); ע"פ 6328-12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.9.13); ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.12) (להלן: ענין סלכגי]. כך נקבע בסעיפים 17-18 לפסק דינו של כב' הש' זמיר ב-בג"ץ זקין (ההדגשה לא במקור - זד"ל) -

    "...רשות מינהלית המבקשת לאכוף את החוק נהנית, כמו כל רשות מינהלית, מחזקת החוקיות. מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית,..., עליו הנטל להפריך חזקה זאת. הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים ניתן יהיה להפריך את החזקה ולהוכיח אכיפה בררנית ... כל רשות מינהלית חייבת לנהוג בשוויון. כך גם תובע במשפט פלילי... מכאן,..., אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המינהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המינהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מתבססת על שיקולים ענייניים בלבד,...".

    אכיפה בררנית, שרירותית, התנהלות המפקח והשלכות של אלו על ענייננו

25. צודק ב"כ המאשימה, כי על פי ההלכה, החלטת רשויות האכיפה להעמיד לדין נאשמים ובה בעת להימנע מהגשת כתב אישום נגד אחרים, שעל פי החשד ביצעו עבירה זהה או דומה - לא מקימה, בהכרח, טענת הגנה מן הצדק על רקע אכיפה בררנית [ראו ע"פ 7659/15 הרוש נ' מדינת ישראל (20.4.16) (להלן: עניין הרוש); ע"פ 2681/15 בן שטרית נ' מדינת ישראל (14.2.16) והאסמכתאות שם]. בידי רשויות האכיפה מסור שיקול דעת מנהלי, שעליהן להפעיל בסבירות. מדובר בשיקול דעת רחב, בגדרו ניתן שלא להעמיד אדם לדין, ובלבד שההחלטה התקבלה על יסוד טעמים עניינים [ראו והשוו עניין הרוש; ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.9.13) (להלן: עניין פרץ) והאסמכתאות שם]. בהלכה נקבע, כי טענת הגנה מן הצדק על רקע אכיפה בררנית שמורה רק למקרים מובהקים וחריגים וכי יש לקבלה בזהירות ובמשורה [ראו והשוו ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל (1.3.17) (להלן: עניין גוטסדינר); עניין הרוש; ע"פ 5975/14 אגבריה נ' מדינת ישראל (31.12.15); עניין פרץ והאסמכתאות שם]. משכך, צודק ב"כ המאשימה בסעיף 20 לסיכומיו, כי קבלת טענת הגנה מן הצדק עלולה להכשיר עבירה על חוק התו"ב ובכך בית המשפט "יהפוך עצמו לגוף רגולטורי ויעניק היתר דה פקטו לאותו שימוש אסור" וראו האסמכתא שם.

26. מקובלת עלי גם טענת ב"כ המאשימה, בסעיפים 26, 33, 34 ו-37 לסיכומיו, כי בהינתן שטענת האכיפה הבררנית היא מטבעה כזו היורדת לשורש ממצאי עובדה - על הטוען טענת אכיפה בררנית הנטל לתמוך טיעוניו בתשתית עובדתית מספקת, אשר יש בה כדי להפריך את חזקת החוקיות, ממנה נהנית המאשימה, ככל רשות שלטונית אחרת [ראו והשוו בג"ץ זקין, ענין סלכגי ו-עניין גוטסדינר והאסמכתאות בהם]. ב-בג"ץ זקין עמד בית המשפט העליון על משמעות אכיפה בררנית או סלקטיבית, והבהיר כי אכיפה חלקית היא לא בהכרח אכיפה פסולה, כך גם אכיפה מדגמית. קרי, שהרשות לא יכולה להקצות משאבים בלתי מוגבלים לאכיפת החוק ומכאן "טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות ובמידת הצורך והאפשר הנחיות כתובות, שייקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק". משכך, צודק ב"כ המאשימה בסעיף 26 לסיכומיו. מטעמים אלו גם לא מצאתי מקום להורות על הוצאת "מסמך המדיניות" שצורף כנספח ג' לסיכומי ב"כ המאשימה (להלן: מסמך המדיניות), שכן מדובר במסמך מדיניות רשמי, הזמין לכל, ואשר ב"כ הנאשמים אף חקר את המפקח לגביו.

27. מצאתי כי הנאשמים עמדו בנטל כבד זה. מעבר לכך שעדויות המהנדס והנאשמים היו מהימנות, עקביות וקוהרנטיות - עדויות אלו נתמכו בראיות אובייקטיביות וחד-משמעיות. זאת ועוד, עדויות המהנדס והנאשמים השתלבו היטב גם עם ראיות המאשימה, באופן המאפשר קביעת ממצאים עובדתיים ברורים על סמך עדויות אלו, ואף משתלבות היטב עם מסמך המדיניות, כמפורט להלן:

    • המהנדס ונאשם 1 ביצעו חקירה מקיפה של המצב העובדתי בבניינים ועל סמך עדותם והראיות שהוגשו באמצעותם מצאתי כי ההגנה הוכיחה, ברמת ההוכחה הנדרשת מטעם ההגנה, כי במרבית דירות הגן בבניינים שברחוב בוצעו עבודות, אשר להן לא ניתן היתר. העבודות פורטו בהרחבה בטבלאות ה/6 ותועדו בתמונות ה/7, כאשר ניתן להתרשם מהתקדמות ביצוע העבודות בתצ"אות ה/5 והפירוט להן בטבלה ה/4. מ-ה/2 עולה בבירור כי כתב האישום היחיד שהוגש ברחוב הוא כתב האישום שהוגש נגד הנאשמים.

    • ראיות אלו מתיישבות עם עדות המפקח, אשר העיד בבית המשפט באופן חד ונחרץ כי "לא בדקתי אף אחד מלבד הדירה הזו". בהמשך, כשעומת כי על פי התצ"אות שצורפו ל-ת/9 שערך המפקח ניתן לראות שהוסף מחסן אצל השכן, השיב "לא בדקתי. לא את הדירה ליד ולא אף דירה בשורה הזו". משעומת עם תצ"אות נוספות ונשאל מדוע לא בדק עבירות בניה אצל השכנים בבנינים 3, 7, 9 ו-13 השיב "רק הדירה הזו נבדקה מאחר והייתה תלונת מוקד וברגע שאותרה הבניה החדשה, האיתור קיבל תעדוף".

    • לכך יש להוסיף, כי מקובלת עלי טענת ב"כ הנאשמים, שלא הובאה כל ראיה להוכחת קיומה של תלונת מוקד. המפקח לא הציג מסמך כלשהו שיתמוך בטענתו זו וממילא לא העידו מוסרי תלונת המוקד הנטענת. כידוע, אי הבאת ראיות, שבכוחן לשפוך אור על האמת - תומכת בגרסה הנוגדת. אין לי אלא להפנות לקביעת כב' הש' בן פורת בסעיף 5 לפסק דינה של ב-ע"פ 531/80 אבוחצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 589, 596ו והאסמכתאות שם (להלן: הלכת אבוחצירא), אליה הפנה ב"כ הנאשמים בענין אחר, "כידוע, הלכה פסוקה היא, שאי-המצאת ראיה, העשויה לשפוך אור על האמת, יש בה כדי לתמוך בגירסה הנוגדת. זה המצב הן בהליך אזרחי... והן בהליך פלילי" [וראו גם סעיף 4.ו' לפסק דינה של כב' הש' בן פורת ב-ע"פ 437/82אבו נ' מדינת ישראל (6.4.83) והאסמכתאות שם (להלן: ענין אבו) ו-סעיף 7ה לפס"ד כב' הש' הנדל ב-ע"פ 2098/08 פרעוני נ' מדינת ישראל (28.12.11) (להלן: ענין פרעוני)].

    • ב-ה/8 יש 2 סרטונים בשם "כניסה מכיוון בנין 3 לכיוון בנין 7" ו-"כניסה מכיוון בנין 13 לכיוון בנין 7" בהם ניתן לראות את השביל שבחזית דירות הגן בבניינים ואת העבודות, אשר פורטו בהרחבה בטבלאות ה/6 ותועדו בתמונות ה/7. ניתן להתרשם מהתקדמות ביצוע העבודות בתצ"אות ה/5 והפירוט להן בטבלה ה/4.

    • כעולה מעדויות המהנדס ונאשם 1, הנתמכות בראיות אובייקטיביות (תצ"אות וצילומים) ובטבלאות שהכינו על סמך ראיות אובייקטיביות אלו (ה/4-ה/8), בבניינים הצמודים לדירה בוצעו העבודות הבאות:

      1. בנין 3 - הוספת מחסן מעבר לקו בנין, מרוצף, עם חומה עובר לשנת 2016 ובשנת 2019, תוספת קירוי. בנוסף בבנין זה נעשו פתיחת דלת ויטרינה ליציאה, הוקמה גדר בטון, נעשתה יציקת מרפסת ושביל כניסה מבטון. בסמוך לכך נוסף ריצוף חוץ בגינה, נבנו גדר ומחסן מעבר לקו הבנין, הוקמה גדר מתכת, נפתח שער כניסה לדירה והותקנה מרקיזה. בדירה נוספת הוקמה חומת בטון, עליה הורכבה גדר מתכת, נפתחה דלת ליציאה, נעשתה יציקת שביל בטון, הותקנו בלוני גז פרטיים ושער כניסה ממתכת;

      2. בנין 5 - עובר לשנת 2016 הוספת קירוי חלקי, ריצוף וחומה. בנוסף הותקנה גדר אסכורית חצי היקפית ובה שער כניסה ממתכת, נעשה ריצוף בחלק ניכר מהשטח, הותקנה פרגולה קבועה ממתכת ודלת יציאה לגינה. בדירה אחרת הוקמה גדר מתכת עם במבוק והוקמה דלת יציאה לגינה;

      3. בנין 7 - הוספת קירוי עם גדר עובר לשנת 2013;

      4. בנין 9 - הוספת קירוי מלא עם גדר עובר לשנת 2016 ותוספת מחסן בשנת 2019. בנוסף פתיחת דלת ויטרינה ליציאה, הקמת פרגולה קבועה מעץ, ריצוף דק מעץ על מרבית השטח, הקמת גדר מתכת, בד ובמבוק, קיר מתכת עם השכנים והרחבת גודל חלון בחזית. בדירה נוספת הותקנה גדר מתכת ויוטה עם השכנים, רוצף מלוא שטח הדירה בדשא סינטטי, הותקנה פרגולה קבועה ממתכת ונעשה קירוי של הפרגולה באסכורית;

      5. בנין 11 - עובר לשנת 2020 שינוי של הקירוי. בנוסף נעשה כיסוי כל הגדר ביוטה, נפתחה דלת יציאה לגינה ובדירה נוספת הותקנה גדר מתכת ויוטה עם השכנים, הותקן שער כניסה ממתכת, נעשתה יציקת בטון וריצוף בחלק ניכר מהדירה, הותקנה פרגולה קבועה ממתכת, אשר קורתה באסכורית, נפתחו שתי דלתות יציאה לדירה, הוקמה חומה מבטון עם הגבהה מאסכורית ושער יציאה קבוע ממתכת;

      6. בנין 13 - נבנתה חומת בטון מבסיס לכל החצר, מעבר לקו בנין, נפתח שער כניסה לדירה ממתכת, האסכורית הוגבהה לגובה 2.5 מטר, נבנתה פרגולה קבועה על מלוא השטח וקירוי מלא של מלוא השטח.

    • מ-ה/9 עולה כי מתוך העבודות שתוארו לעיל, הבקשה היחידה להיתר הוגשה על ידי חברת פז גז לצורך הטמנת צוברי גז. ב"כ הנאשמים הפנה בסיכומיו ל-ת/12, בו נרשם כי הוגשו 4 בקשות להיתר/הקלה בבניינים, 3 בבנין 3 ו-1 בבנין 13 (זו שניתן לה היתר כעולה מ-ה/9) וכי רק 2 מהן נענו. המדינה לא הציגה ראיה כלשהי לסתור זאת, הגם שמדובר בעיריית באר שבע - הרשות המחזיקה במידע לגבי בקשות והיתרים בעיר באר שבע. גם בענין זה אין לי אלא להפנות להלכה לפיה "... אי-המצאת ראיה, העשויה לשפוך אור על האמת, יש בה כדי לתמוך בגירסה הנוגדת..." [ראו הלכת אבוחצירא, ענין אבו ו-ענין פרעוני].

    • אני נותנת אמון מלא בדברי נאשם 1 כי רכש את הדירה בה היו עבודות 2 ו-3 קיימות, קרי שעבודות 2 ו-3 בוצעו לפני 23.12.12. לא הובאה כל ראיה לסתור גרסה זו של נאשם 1 ומשכך אין לי אלא לחזור ולהפנות לקביעות כב' הש' בן פורת ב-הלכת אבוחצירא וב-ענין אבו ולקביעת כב' הש' הנדל ב-ענין פרעוני.

    • זאת ועוד, בחקירתו הנגדית תמך המפקח בגרסה זו של נאשם 1. כך, לאחר שהופנה לתצ"א משנת 2013 ב-ת/9, אישר המפקח כי עבודה 2 בוצעה לכל המאוחר בשנת 2013, קרי יותר מ-5 שנים לפני הגשת כתב האישום המקורי, וכי לא ניתן לדעת מתי נעשתה עבודה 3.

    • בניגוד לנטען על ידי ב"כ המאשימה, גרסת המפקח לגבי אופן צילום עבודה 3 אף היא לא היתה ברורה. לא ברור כיצד התיעוד שערך במקום מוביל למסקנה כי עבודה 3 בוצעה במועד ביצוע עבודה 1 או בסמוך לה. המובאה בסעיף 10 לסיכומי המאשימה מתייחסת להתקדמות עבודה 1 ואין בה כדי ללמד על ביצוע עבודה 3. המובאה בסעיף 11 היא ציטוט של המפקח בחקירתו הראשית מתוך עמוד 2 ב-ת/1 ואין בציטוט זה כדי להוות תיעוד לביצוע עבודה 3. לא למותר להוסיף ולהזכיר, כי המפקח העיד לגבי עבודה 3 בחקירתו הנגדית (שורה 10, עמוד 16): "אמרתי לך ששלוש אי אפשר לדעת מתי בוצעה". ספק זה פועל לזכות הנאשמים.

    • עולה מהמקובץ שצודק ב"כ הנאשמים בסעיפים 2 ו-3 לסיכומיו, כי עבירת ביצוע עבודה אסורה התיישנה בכל הנוגע לעבודות 2 ו-3 כבר בעת ביצוע פעולות הפיקוח, אשר החלו בסוף שנת 2017. אשר על כן עבודה 3, כמו עבודה 2, היא "בניה ישנה". יש להניח כי זו גם הסיבה לכך שכתב האישום תוקן וחלף עבירת "ביצוע עבודה אסורה" שיוחסה לנאשמים בכתב האישום המקורי - מיוחסת להם עבירת "שימוש אסור" בכתב האישום המתוקן. מטעם זה, ומהטעמים שיפורטו להלן, לא מצאתי לנכון לקבל בקשת המאשימה ולהרשיע את הנאשמים בעבירה שיוחסה להם בכתב האישום המקורי ואשר בהמשך בוטלה בכתב האישום המתוקן.

28. עולה מהראיות כי למעשה אין מחלוקת שפעולת האכיפה היחידה ברחוב בוצעה כלפי הדירה והנאשמים כמחזיקי הזכויות בה - חרף העובדה שבדירות הגן הסמוכות בוצעו עבודות, מבלי שניתן להן היתר וכתב האישום היחיד אשר הוגש לגבי שימוש בעבודות בבניינים שברחוב, הוא כתב האישום שלפניי.

29. בעדות המפקח עלו מספר תהיות שלא ניתן להן מענה. אחת התהיות היא בכל הנוגע לסיבות בעטיין בחר לבצע פעולות אכיפה רק בדירה שבבעלות הנאשמים, ולא לאכוף עבירות בדירות הגן בבניינים, כאשר מדובר בדירות סמוכות ובעבודות שלא ניתן שלא לראותן, כעולה מהסרטונים ב-ה/8. כאמור לעיל, מעדות המפקח עלה כי במודע ובמכוון לא בוצעה אכיפה כלפי בעלי דירות הגן בבניינים, משום שמדובר בבניה שהוגדרה "בניה ישנה". אולם, חרף גרסה זו של המפקח - כתב האישום מייחס לנאשמים שימוש בעבודות 2 ו-3, שאף הן "בניה ישנה", עבודות שבוצעו למעלה מ-5 שנים לפני תחילת ביצוע החקירה.

30. ההסבר לפיו כשמתבצעת אכיפה לגבי "בניה חדשה" על המקרקעין (שהיא לא שינוי של "בניה ישנה" אלא בסמוך לה), נעשית אכיפה גם לגבי "בניה ישנה" הסמוכה לה - הוא הסבר דחוק ויש קושי לקבלו. זאת ועוד, גם אם אקבל עמדת המפקח, כי בעת גילוי "בניה חדשה" מבוצעת אכיפה של "בניה ישנה" שבקרבת ה"בניה החדשה" - לא ברור מדוע לא בוצעה אכיפה של כל "הבניה הישנה" ברחוב ולמצער בבניינים, כאשר דירות הגן סמוכות ואף צמודות לאותה "בניה חדשה" ועל מנת להגיע לדירת הנאשמים, היה על המפקח לעבור דרך כל אותן עבודות שפורטו בסעיף 27ה) לעיל. לא ניתן מענה מדוע הוחלט על אכיפה רק נגד "הבניה הישנה" בדירה של הנאשמים שלפניי. לא די בטענה כי מדובר בתלונת מוקד, שלגביה לא הובאה ולו ראשית ראיה, כדי להצדיק זאת.

31. לכל אלו יש להוסיף כי מקובלת עלי טענת ההגנה לפיה חלק מהעבודות בוצעו לאחר שנת 2013, קרי לא מדובר ב "בניה ישנה", כדוגמת המחסן שנבנה סמוך לדירה, אשר מופיע בתצ"א שב-ת/9 בה ניתן לראות התקדמות הבניה גם של המחסן בדירה הסמוכה.

32. יישום ההלכות בענייננו מוביל למסקנה כי יש לקבל טענות הנאשמים לקיומה של הגנה מן הצדק בכל הנוגע לאכיפה בררנית. מהראיות עולה כי לא ניתן הסבר מדוע בוצעה אכיפה רק כלפי הנאשמים, בעוד נגד שכניהם בדירות הגן הסמוכות להם, באותה שורת בניינים ובאותה רחוב, אשר לכאורה עשו שימוש בעבודות ללא היתר - לא בוצעה אכיפה. כך בהינתן כי למצער בכל הנוגע לעבודות 2 ו-3 מדובר בעבודות דומות ואף זהות, אשר הוגדרו על ידי נציג המאשימה כ"עבודה ישנה". המפקח אישר כי על פי מדיניות האכיפה של עיריית באר שבע "בשכונות ישנות לא תתבצע אכיפה בבניה ישנה". זאת ועוד, ההגנה הביאה ראיות ברף הדרוש לכך שסמוך לדירה בוצעו עבודות המוגדרות כ-"בניה חדשה", אולם בגין אלו לא הוגשו כתבי אישום (וראו בהרחבה סעיפים 83-70 לטיעוני ב"כ הנאשמים).

33. לא זו אף זו, דווקא משום גרסת המפקח, כי בוצעה אכיפה גם על "הבניה הישנה" רק משום שאותרה "בניה חדשה" וכי "אם לא הייתה מתגלה עבירה חדשה והייתי מגיע לשטח ורואה את העבירה 2 בלבד, ככל הנראה לא היה נפתח הליך אכיפה והפניה הייתה נסגרת" - מתחדדת תמיהת ההגנה מדוע המפקח לא פנה אל הנאשמים, או מי מהם, כבר בעת גילוי תחילת ביצוע עבודה 1. מדוע בחר המפקח לשוב למקרקעין פעם אחר פעם, לתעד התקדמות הבניה ולהמתין לסיומה טרם פנה לנאשם 1. על תמיהה זו לא ניתן מענה ברור בעדות המפקח. מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה כי אין חובה לקבל גרסת ההגנה עובר להוצאת צו הריסה - אולם אין בכך כדי לתת מענה לטענת ההגנה, שהתנהלות הגונה של הרשות, היתה מעמידה את נאשם 1 על הפסול שבמעשיו כבר בתחילת ביצוע עבודה 1, ולא נמצאה הצדקה מהותית ועניינית להמתין מספר חודשים, תוך כדי תיעוד התקדמות עבודה 1, עד הפניה אל נאשם 1. במצב דברים זה ניתן להבין תסכולו של נאשם 1, אשר הודה ביושר ובכנות "...כעסתי מאוד הרגשתי חוסר צדק...", שכן לו המפקח היה פונה אליו בתחילת ביצוע עבודה 1 - היה מפסיק מיד לבצעה וחוסך עלויות שבין 28,000 ₪ לבין 38,000 ₪ וכלשונו -

    "כאזרח שומר חוק אין לי צל צילו של ספק שהעבודה הייתה נעצרת באותו רגע בדיוק. אם היה צריך לפרק באותו רגע את מה שכבר נעשה הכול היה מפורק ומוחזר לקדמותו. גם אם זה היה מתבצע בביקור השני או השלישי ולאו דווקא בביקור הראשון. למותר לציין שנחשפתי לראשונה כי נעשו מספר ביקורים במהלך הבנייה, שארכה כ-4-5 חודשים, רק במשרדו של המפקח בעיריית באר-שבע. עד היום נשגב מבינתי מדוע המתינו עיריית באר-שבע ובאי כוחה להודיע לי כי ביצעתי דבר לא כשורה רק לאחר שסיימתי את הכול לחלוטין".

    חובת המאשימה להודיע לחשודים על זכותם להשמיע גרסה עובר להגשת כתב אישום

34. לרשות החוקרת עומדת הזכות ואף החובה לחקור ולגבות גרסת חשודים עובר להגשת כתב אישום נגדם, בין היתר על מנת לבחון אם יש בפי החשודים הסבר שבכוחו למנוע הגשת כתב אישום. גביית גרסת חשודים יכולה לקדם את החקירה, למנוע שיבושה ולאפשר חקירת טענות ההגנה כדבעי וסמוך ככל הניתן להתרחשות המתוארת בכתב האישום. נפסק לא אחת, כי זכות החשודים להשמיע דבריהם בחקירה היא זכות חוקתית ופועל יוצא של הזכות למשפט הוגן ותקין. יש בה כדי להגדיר יריעת המחלוקת ולהעריך מהימנות טענות החשודים. כך נקבע בפסיקה ענפה של בתי המשפט ובין היתר ב-תו"ב 44015-04-12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לב הגליל נ' נסאר (12.6.14) (להלן: ענין נסאר). ב-ענין נסאר הורה כב' הש' יוסי טורס על ביטול כתב אישום בשל טענת הגנה מן הצדק, מהטעם שלא ניתנה לחשוד הזדמנות למסור גרסה עובר להגשת כתב האישום. ההחלטה ב-ענין נסאר עמדה ברקע להנחיית עו"ד ציון אילוז, מנהל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה מיום 6.7.14, שכותרתה "מתן הזדמנות לחשוד למסור גרסה" (להלן: הנחיית עו"ד אילוז).

35. כאמור לעיל, הפסיקה דנה רבות בחשיבות מתן אפשרות לחשודים למסור גרסה. עמדה על כך כב' הש' רבקה גלט בפסקאות כו'-כח' לפסק דינה המקיף ב-תו"ב (רמ') 55745-05-15 ועדה מקומית לתכנון ובניה רמלה נ' אלשמאלי (17.7.16) (להלן: ענין אלשמאלי) ואין לי אלא להפנות לקביעות ולאסמכתאות שם ולקביעה ב-ע"פ 3730/03 מדינת ישראל נ' אגבאריה (11.3.04) (להלן: ענין אגבאריה) (ההדגשות לא במקור - זד"ל) -

    "ככלל, בהעדר נסיבות יוצאות דופן, על הגורם החוקר לחקור גם את החשוד בביצוע העבירה. חובה זו מקורה בחובתו של כל גורם חוקר, לנהל חקירה באופן סביר ולאסוף את כל החומר הרלוונטי לצורך הפעלת שיקול הדעת של הגורם המחליט באשר להמשך הטיפול בתיק החקירה. חובה זו זהה לחובתה של כל רשות מנהלית האמורה להפעיל את שיקול דעתה".

36. זאת ועוד, בסעיפים 3-5 להנחייתו, שב עו"ד אילוז והזכיר "הנחייתנו רבת השנים לפיה עובר להגשת כתב אישום יש לבצע חקירה בכל מקרה של חשד לביצוע עבירה לפי חוק התכנון והבנייה, במסגרתה יוזמן החשוד לחקירה ולמסירת גרסה... כי טרם העברת התיק לתביעה, על הפיקוח לוודא כי החשוד הוזמן לחקירה, וכי מצויים בתיק אישורים על משלוח ההזמנה בדואר רשום ואישור על מסירתו או אישור על כך שלא נדרש".

37. כאמור לעיל, בעדות המפקח עלו מספר תהיות שלא ניתן להן מענה. גרסת המפקח היתה מבולבלת ולא קוהרנטית, גם בכל הנוגע לזימון הנאשמים לחקירה. כך לגבי זימון נאשם 1 למשרד המפקח, טען המפקח כי תחילה לא הזהיר את נאשם 1 שהוא מוזמן לחקירה, כי "ההזמנה שלו למשרד לא הייתה לצורך חקירה" - חרף זאת, בעת הגעת נאשם 1 למשרד, לאחר שצולמה התעודה המזהה (בין אם מדובר ברישיון נהיגה ובין אם מדובר בתעודת זהות), ביקש המפקח לחקור את נאשם 1. לא ניתן הסבר כלשהו לשינוי זה בגרסת המפקח.

38. זאת ועוד, מקובלת עלי טענת ב"כ הנאשמים בסעיף 39 לסיכומיו, כי המפקח לא זכר כמה פעמים הגיע נאשם 1 למשרדו, לא ידע למסור מה התרחש בכל אחת מהפעמים שטען כי נאשם 1 התייצב במשרדו, לרבות בכל הנוגע לצילום התעודות המזהות של נאשם 1, כפי שיתואר להלן.

39. בחקירתו הנגדית טען המפקח טענות סותרות ומשתנות לגבי מועד צילום התעודות המזהות של נאשם 1, כמפורט להלן:

    • תחילה טען כי ב-21.1.18, בשעה 14:00, צילם את רישיון הנהיגה של נאשם 1 והוא חתם על עותק מודפס שהוציא (נספח ל-ת/11).

    • לאחר מכן שינה המפקח גרסתו וטען "אני לא יודע אם זה הדף הזה. אני לא יודע באיזה תאריך זה צולם. אני יודע לומר שהמסמך האחרון של ת/11 צולם ב-21.3.18 ואילו המסמך השני, החתום ע"י נאשם 1, אני לא יודע מתי הוא צולם".

    • משעומת עם ת/7, בו רשם כי ב-21.1.18 נאשם 1 הגיע למשרדו, המפקח צילם את רישיון הנהיגה שלו, נאשם 1 חתם עליו, אולם סרב להיחקר - שוב שינה גרסתו וטען כי ייתכן שהתמונה עליה חתם נאשם 1 צולמה אף היא ב-28.3.18, במועד צילום התמונה הצבעונית "לא יודע. יכול להיות שהצילום של תעודת הזהות בשחור לבן שעליו יש חתימה צולם באותו יום שצולמה תעודת הזהות בתמונת הצבע. התמונה הצבעונית צולמה בטלפון כדי שיהיה תיעוד של השעה ובמכונת צילום אין תאריך".

    • בהמשך טען המפקח כי הדף האחרון של ת/7 הוא צילום ת"ז של נאשם 1, אבל ללא חתימתו "כי זה בדוח".

    • לבסוף המפקח שוב שינה גרסתו ומסר "הדף האחרון בת/7 זה צילום רישיון נהיגה ואילו הדף בשחור לבן מתוך ת/11 זה צילום תעודת זהות".

    • אוסף הגרסאות לא מאפשר קביעת ממצא עובדתי בשאלה אם נאשם 1 התייצב במשרדו של המפקח פעם אחת, או מספר פעמים. לא ניתן לקבוע על סמך גרסאות אלו אם נאשם 1 התייצב ביום 21.1.18, כנטען ב-ת/7 או שמא התייצב ב-21.10.18 כעולה מהריבוע בעמוד 8 ל-ת/7, או שמא התייצב ביום 21.3.18 כפי שעולה מ-ת/11.

40. לכל אלו יש להוסיף את התמיהה העולה מהפער בין טענת המפקח ב-ת/7 כי נאשם 1 מחק תיאור העבירה מטופס החקירה - לבין העדרו של מסמך זה מהראיות שהוגשו על ידי המאשימה. המפקח טען כי ביום 21.1.18, כשנאשם 1 התייצב במשרדים, לאחר שהמפקח צילם רישיון הנהיגה של נאשם 1 ונאשם 1 חתם על העותק שהדפיס, לאחר שמילא את פרטיו האישיים ומשביקש המפקח לגבות עדות מנאשם 1 - נאשם 1 "לקח עט ומחק את תיאור העבירה". יש לזכור כי ב"כ הנאשמים הסכים להגשת כל התיק שברשות המאשימה ואשר צולם על ידו, קרי לו היה קיים בתיק החקירה של המאשימה יש להניח כי היה מוגש, וממילא אי-הגשתו פועלת לחובתה. צודק ב"כ הנאשמים בסעיף 39 לסיכומיו, כי תמיהה זו פוגמת אף היא במהימנות המפקח.

41. גם גרסת המפקח לגבי אי-זימון נאשמת 2 לא היתה עקבית וקיים קושי לקבוע ממצאים על פיה. כשנשאל מדוע לא זימן את נאשמת 2 בשיחת טלפון, השיב כי שלח מכתבי התראה לשני הנאשמים (ת/10) וכי בארנונה היה רק מספר טלפון של נאשם 1, לכן לא התקשר לנאשמת 2. טען כי על פי מעקב המשלוחים המופיע ב-ת/10, המכתב שנשלח לנאשמת 2 (המסתיים בספרות 618) הגיע ליחידת המשלוחים לשם מסירתו לנמען. המפקח הוסיף וטען כי מכתב אחר, שמסתיים בספרות 547 נמסר ליעדו, כעולה מהחתימה של נאשם 1 על האישור שב-ת/10. משהוטח בו כי החתימה המופיעה על גבי האישור שב-ת/10 היא לא חתימת נאשם 1 והוצגה לו חתימתו על צילום תעודת הזהות ב-ת/11 - טען המפקח "זה אושר על ידי הדוור".

42. לא זו אף זו, אלא שבניגוד לנטען בסעיפים 51-52 לסיכומי ב"כ המאשימה, המפקח הוא זה שלא ידע לתת הסבר להעדר אישור זימון הנאשמים כדין למסירת גרסה עובר להגשת כתב אישום. בניגוד לטענת המפקח, ב-ת/10 אין כדי ללמד על זימון לחקירה כדין, מהטעמים שיפורטו להלן:

    • ב-ת/10 יש 6 דפים. דפים 1, 2 ו-4 הם לכאורה מכתבים שנשלחו לנאשם 1 כמפורט להלן:

      1. הזמנה מיום 21.1.18 לחקירה ומסירת גרסה ב-25.2.18 - על גבי הזמנה זו נרשם כי היא נמסרה ביד ביום 21.1.18. לא למותר לציין כי לטענת המפקח, בכל ביקוריו בדירה - לא פגש בה איש ולכן לא התריע בפני נאשם 1 על כך שמבצע עבודה אסורה;

         1. התראה על בניה אסורה מיום 21.2.18 וזימון לחקירה ומסירת גרסה ב-20.3.18, אשר נשלחה לרח' ישעיהו זמיר 32 באר שבע. מספר הברקוד על גבי ההתראה מסתיים בספרות 547. לא למותר לציין כי על פי העותקים שהפיק המפקח מגחל"ת ביום 17.4.18 - כתובת הנאשמים היא ברח' לילך 10 בעומר;

            1. התראה על בניה אסורה מיום 21.3.18 וזימון לחקירה ביום 15.3.18 ונרשמה הכתובת ברח' לילך 10 בעומר. מספר הברקוד על התראה זו מסתיים בספרות 618. לא למותר לציין כי אין התאמה בין מועד משלוח ההתראה, למועד החקירה, כשלמעשה מועד החקירה - 15.3.18 - חל 6 ימים לפני התאריך המופיע על ההתראה (21.3.18).

    • ב-ת/10 יש אישור מסירה אחד, מיום 6/3 (ללא ציון השנה), לגבי מכתב שלכאורה נשלח לנאשם 1 ביום 21.2.18 (אשר הברקוד שלו מסתיים בספרות 547). מעבר למחלוקת לגבי החתימה שבתחתית אישור מסירה זה, כאשר לגרסת הנאשמים לא מדובר בחתימת נאשם 1, מעדות הנאשמים עולה כי הם גרו באותה עת בעומר. דברים אלו מתיישבים גם עם העותקים שהפיק המפקח מגחל"ת ביום 17.4.18 ולפיהם כתובת הנאשמים היא ברח' לילך 10 בעומר. יש להניח שמסיבה זו עוד קודם לכן, ביום 21.3.18 נשלח מכתב לכתובת בעומר.

    • ב-ת/10 קיים מסמך אחד בו מופיע שם נאשמת 2. גם כאן מדובר בהתראה על בניה אסורה מיום 21.3.18 וזימון לחקירה ביום 15.3.18, ונרשמה הכתובת ברח' לילך 10 בעומר. גם מספר הברקוד על התראה זו מסתיים בספרות 618. כמו בעניינו של נאשם 1, כך גם בעניינה של נאשמת 2 לא למותר לציין כי אין התאמה בין מועד משלוח ההתראה למועד החקירה, כשלמעשה מועד החקירה (15.3.18)- חל 6 ימים לפני התאריך המופיע על ההתראה (21.3.18).

    • מ"טופס מעקב משלוחים" שב-ת/10 עולה כי ב-16.4.18 דבר דואר אשר הברקוד שלו מסתיים בספרות 618 "הגיע ליחידה לשם מסירתו לנמען". אין בו אישור על מסירת דבר הדואר לנמען. לא למותר לציין כי המועד שנקבע לחקירה 15.3.18 - חל חודש לפני המועד בו הגיע דבר הדואר ליחידה - 16.4.18. במצב דברים זה ברי כי גם לו דבר הדואר היה נמסר לנאשמים, לא היתה להם כל אפשרות להתייצב במועד לחקירה.

43. עולה מהמקובץ כי קיים ספק משמעותי אם הנאשמים זומנו לחקירה בכלל ואם זימונם היה כדין בפרט. אין בפעולות שנמנו לעיל כדי לעמוד בדרישות הדין בנושא. בעוד שבעניינו של נאשם 1 ניתן לטעון כי הפגם "רופא" בכך שנתנה לו הזדמנות להיחקר ולמסור גרסתו אך הוא סרב - הרי שהפגם בעניינה של נאשמת 2 בעינו עומד, שכן אין כל ראיה לכך שהמכתב היחיד אשר מוען לנאשמת 2 התקבל אצלה. עם זאת, לגבי נאשם 1 יש לזכור, כי לגרסת המפקח ב-16.1.18 פגש את נאשם 1 במקרקעין, הזמין אותו למשרד לצורך הנחיות לגבי הבניה אותה ביצע. לא הזהיר את נאשם 1 כי הוא מבצע עבירה ולא אמר לו שהוא יחקר באזהרה, שכן "ההזמנה שלו למשרד לא הייתה לצורך חקירה". משכך לא מפליא כי נאשם 1 חש "חוסר צדק" כשהגיע למשרדי המפקח, ודאי כאשר גילה כי במשך חודשים רבים תועדה התקדמות עבודה 1, מבלי שנאמר לו דבר על כך. אשר על כן, יש לדחות טענת ב"כ המאשימה בסעיף 51 לסיכומיו. הנאשמים הם לא אלו שצריכים להוכיח אי-קבלת הזימון - הנטל על המאשימה להוכיח שהנאשמים זומנו כדין ובנטל זה המאשימה לא עמדה.

    השלכות האכיפה הבררנית והשרירותית ואי-זימון הנאשמים לחקירה

44. מהממצאים שתוארו לעיל עולה כי בעניינם של הנאשמים נפלו פגמים משמעותיים, כי בוצעה אכיפה בררנית הנגועה בשרירות, כי הנאשמים לא זומנו כדין למסור גרסה עובר להגשת כתב האישום נגרם, כי להתנהלות זו כלפי הנאשמים לא ניתן הסבר מניח את הדעת וכי התנהלות זו גוררת פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. אולם לא די בכך כדי להורות על ביטול כתב האישום, שכן, כפי שנקבע ב-הלכת בורוביץ', "... לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות..., יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק...". בפסיקה נקבע מבחן משולש, במסגרתו לאחר שבית המשפט יקבע כי בהליך נפלו פגמים, וכי פגמים אלו גוררים פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות - יש לבחון אם ניתן לרפאם באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטול כתב האישום [ראו הלכת בורוביץ',: ענין הרשברג].

45. ב-ת"פ (ב"ש) 61006-05-12 ועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' רם (4.1.16) (להלן: ענין רם), הורה כב' הש' דנינו על ביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק, לאחר שהוכח, כי כתב האישום הוגש רק נגד הנאשם שם, ולא נעשתה אכיפה נגד בעלי מבנים ומתחמי אירוח אחרים ביישוב עזוז וסביבתו, "מתוך בחירה מודעת של המאשימה, על יסוד נימוקים שהוברר כי אינם עומדים במבחן המציאות - משקפת שימוש לא מבוקר ולא ברור במדיניות שממילא טיבה איננו מחוור, והדבר משמיע לנו שרירות". ב-ענין רם נקבע כי אין מקום להורות למאשימה לבצע אכיפה נגד בעלי מבנים אלו, שכן עליה לגבש תחילה מדיניות ברורה וקוהרנטית לגבי היישוב עזוז, כשהמדינה לא פעלה להכשרת היישוב בהיבט התכנוני ולא נקטה הליכי אכיפה כלפי בעלי המבנים. לצד זאת, נקבעו ב-ענין רם, דברים הרלוונטיים גם לענייננו -

    "פנים רבות לה לטענת האפליה... דווקא בשל כך ראוי כי נזהיר עצמנו מפני שימוש מוגזם ותדיר בקבלת טענה מעין זו, שכן, מלבד העובדה כי דומה שמרוב שימוש בטענה זו היא שוחקת מעֶרכה ותכליתה, הרי משמעותה המעשית עלולה להיות על דרך של מתן הכשר לנאשם לעשות שימוש במבנה שנבנה ללא היתר, תוך מתן תמריץ שלילי לאחרים לעקוף את ההליך התכנוני, על דרך של העלאת טענה כי לא ננקטו פעולות אכיפה נגד אחרים, ואין צריך לומר כי הדבר סותר באופן חזיתי את האינטרס הציבורי... מתוך שכך, לא די יהא להוכיח כי נעשתה אכיפה חלקית, שהרי הרשויות אינן יכולות להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. תחת זאת, על הטוען להוכיח כי בדרך הילוכה יצרה המאשימה אבחנה חרף העדר שונוּת רלוונטית, וזאת לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".

46. זכות נאשמים להיחקר עובר להגשת כתב האישום היא לא זכות מוחלטת. אולם, נפסק לא אחת שהעדר חקירה מהווה פגם ממשי ומשמעותי, ולא מדובר בפגם שולי או זניח (ראו לעיל). בסעיף 13 לפסק דינו ב-ע"פ 1584/04 אלמרין נ' מדינת ישראל (3.2.05), קבע כב' הש' (כתוארו אז) שפירא הדברים הבאים, הרלוונטיים בשינויים המחוייבים גם לעניינו (ההדגשות לא במקור- זד"ל) -

    "לכל חשוד קמה זכות שטענותיו יחקרו כדבעי. זכות זו היא זכות חוקתית המהווה פועל יוצא של הזכות למשפט הוגן, שמטרתה להגן על כל אדם, לרבות חשוד, מפני פגיעה בכבודו, בחירותו ובקניינו, ... הימנעות מביצוע פעולות חקירה, ובמיוחד חקירת מעורבים ובדיקת גרסאותיהם מול ראיות אחרות, מהווה פגיעה בזכות הבסיסית למשפט הוגן ומערערת את אמינות גרסת המאשימה. כאשר לא נחקרת טענת חשוד, ולא ניתן לסתור אותה בראיות מוצקות אחרות, עומדת בפני ביהמ"ש ההנחה כי קיימת אפשרות שתוצאות החקירה היו תומכות בגרסתו של החשוד".

47. חרף הפגמים עליהם עמדתי לעיל, לא די בכך שמצאתי כי הנאשמים לא זומנו כדין למסור גרסה וכי המאשימה פעלה כלפיהם באכיפה בררנית ושרירותית, הפוגעת בתחושת הצדק וההגינות, כדי להוביל לזיכוי הנאשמים, שכן לא בכל מקרה בו מתקבלת טענת הגנה מן הצדק, יש להורות על ביטול כתב האישום. לעיתים קבלת טענת הגנה מן הצדק מצדיקה הקלה בעונש ולא מובילה, מניה ובניה, לקביעה כי יש להורות על ביטול כתב האישום [והשוו עפ"א (מחוזי-ב"ש) 61054-07-21 חמו נ' מדינת ישראל (7.11.21) (להלן: ענין חמו); ת"פ (מחוזי-ב"ש) 69476-07-20 מדינת ישראל רשות המסים נ' דוד ציון דוד ואח' (4.7.21); עפ"א (מחוזי-חי') 14091-02-18 אופנהיימר נ' המועצה האזורית מנשה (2.11.18) והאסמכתאות בהם]. כך גם ב-ענין רם לצד ביטול כתב האישום, קבע כב' הש' דנינו כי "ככלל הסעד עבור אכיפה לא שוויונית אינו בהנצחת מבנים ללא היתר מתאים, אלא בהנחיית הרשות לפעול לאכיפתו השוויונית של החוק". בעניינו, מצאתי כי אמנם נפלו פגמים מהותיים - אולם אין בהם כדי להצדיק הנצחת שימוש בעבודות ללא היתר.

48. קיים שוני בין נאשם 1 לבין נאשמת 2. דומה שאין מחלוקת כי נאשמת 2 לא היתה מעורבת בעבודות ובשימוש במקרקעין וכי עבירת השימוש מיוחסת לנאשמת 2 מכוח היותה הבעלים של הדירה והעבירה מיוחסת לה מכח אחריות קפידה. סעיף 22(ב) ל-חוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כי "לא יישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה...". בסעיף 60 לפסק דינו ב-עתפ"ב (ב"ש) 32060-10-20 חיים מלכה הפצה ושינוע בע"מ ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית מלאכי (23.8.21) (להלן: פרשת מלכה) עמד כב' הש' אינפלד על הנדרש מנאשם המיוחסת לו עבירת אחריות קפידה מכח היותו הבעלים של המקרקעין - "לא די בקיומו של ספק לגבי ידיעת הנאשם אודות ביצוע העבירה בנכס שלו, כדי לפטור אותו מאשמה. נהפוך הוא, רק הוכחה מעבר למאזן ההסתברות כי הנאשם לא ידע על העבירה יכולה, ... להביא לפטור".

49. בסעיף 62 לפסק דינו ב-פרשת מלכה, קבע כב' הש' אינפלד קביעה הרלוונטית אף לענייננו -

    "גם בעבירות אחריות קפידה, זכויות הנאשם ככזה במקומן עומדות. לכן, אם התנהלות המאשימה שוללת מהנאשם אפשרות סבירה להתגונן על ידי הרמת הנטל המוטל עליו, אפשר שתקום לו הגנה מן הצדק".

50. בסעיפים 64-73 ב-פרשת מלכה סקר כב' הש' אינפלד מספר פגמים בחקירה, אשר חלקם התרחשו גם בענייננו. המערער שם לא נחקר על עבירת השימוש במבנה שנבנה ללא היתר, לא היתה ראיה לכך שהמערער זומן לחקירת המשך לגבי "העבירה החדשה" ודברי המערער למפקח בפגישות ביניהם לא תועדו, אף לא במזכר. בסעיפים 79-80 לפסק דינו ב-פרשת מלכה קבע כב' הש' אינפלד כי אין באי-חקירה, כשלעצמה, להביא לבטלות ההליך, אם לא נגרם לו בשל כך עיוות דין, וכי לו אי-חקירת המערער היה המחדל היחיד - לא היה בכך להביא לביטול כתב האישום. הפגם הנוסף ב-פרשת מלכה לא רלוונטיים לענייננו, אולם בענייננו כאמור לעיל, קיימים פגמים נוספים של אכיפה בררנית והתנהלות שרירותית. בסעיף 96 לפסק דינו ב-פרשת מלכה קבע כב' הש' אינפלד דברים הרלוונטיים לענייננו, בשינויים המחוייבים -

    "ניהול הגון של ההליך מחייב ליתן לנאשם הזדמנות להתגונן מפני הטענה המהותית נגדו, הן בחקירה ביחס לכל העבירות, הן בכתב אישום בהיר, והן בהצבת השאלה בחקירה הנגדית של הנאשם"

51. מחדל אי-זימון נאשמת 2 לחקירה עובר להגשת כתב האישום, חקירה שבכוחה היה לשפוך אור על המצב העובדתי במועדים הרלוונטיים ולבחון טענות ההגנה בזמן אמת - פועל לזכות נאשמת 2 ומחזק התרשמותי ממהימנות גרסתה. מחדל זה הקשה על נאשמת 2 להתמודד עם חומר הראיות או להוכיח גרסתה, כי בזמן אמת לא רק שלא התגוררה בקרבת הדירה, אלא כלל לא ידע על הנעשה בה, לא ידעה כי מדובר בעבודות שהוקמו ללא היתר, כי היה צורך בהיתר בהקמתן, ומשכך גם לא ידעה כי השימוש בהן נעשה ללא היתר. אף לגישת ב"כ המאשימה בסעיף 55 לסיכומיו "לא הייתה לה כלל כל מעורבות, כל ידיעה זו אחרת ועולה מדבריה כי כל 'ההתרחשות' סביב הנכס על חריגותיו, נעלם מעיניה ונחשף רק לאחר הגשת כתב האישום...". לא מצאתי לקבל טענת ב"כ המאשימה בסעיפים 55-56 לסיכומיו כי התנהלות זו של נאשמת 2 מלמדת כי מדובר במי שנמנעת במכוון מלהשיב לשאלות, שכן מצאתי עדותה מהימנה, ולפיה אכן לא ידעה על העבירה.

52. לכל אלו יש להוסיף עדות נאשם 1, שלדבריו בעת רכישת הדירה בדק, באמצעות עורכת הדין מטעמו, כי אין עבירות בנכס וקיבל לכך אישור מעיריית באר שבע. אישור זה לא הוצג ואכן כטענת המאשימה אין בטענה זו כדי להוביל למסקנה שיש לזכות את נאשם 1 (ראו בהרחבה סעיף 48 לסיכומי ב"כ המאשימה) - אך יש בדברי נאשם 1 כדי לחזק התרשמותי כי לנאשמת 2 לא היה כל חלק בביצוע העבירות, היא לא ידעה עליהן ולא יכלה לדעת עליהן.

53. אשר על כן צירוף הפגמים שנפלו בהליך אשר כללו גם אכיפה בררנית, גם שרירות וגם אי-זימון נאשמת 2 למתן גרסה, כאשר מדובר במי שאחריותה היא אחריות בעלים מבלי שידעה כלל על המתרחש בדירה - כל אלו מובילים למסקנה כי עומדת לנאשמת 2 הגנה מן הצדק המובילה לזיכוי נאשמת 2 מכתב האישום.

    סוף דבר

54. מצאתי כי עומדת לנאשמים הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית כלפיהם בלבד, התנהלות המפקח העולה לכדי שרירותיות, בין היתר משום שלא בדק עבודות נוספות בדירות הסמוכות לדירה ולא התריע במועד על העבירה שבהקמת עבודה 1, ללא הסבר ברור ומניח את הדעת לכך, ובשל אי-זימון כדין של הנאשמים לחקירה. ההגנה מן הצדק מובילה לזיכוי נאשמת 2, בין היתר משום חלקה הפחוּת משמעותית ומאחר שהעבירה יוחסה לה היא מכח היותה הבעלים. אולם, בהינתן כי נאשם 1 הוא הדומיננטי בביצוע העבירה, מי שביצע אותה בפועל ומי שהיה מודע לה, בהינתן כי מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה בסעיפים 57-59 לסיכומיו בדבר חשיבות אכיפת עבירות על חוק התו"ב וחשיבות הצורך לאזן בין האינטרס הציבורי המוגן בעבירות אלו לבין עוצמת הפגמים - לא ראיתי לנכון להורות על מחיקת כתב האישום גם נגד נאשם 1. הפגמים שנסקרו על ידי לעיל וקיומה של ההגנה מן הצדק ישקלו לזכות נאשם 1 במסגרת גזר הדין [ראו והשוו סעיפים 51-61 לפסק דינו של כב' הש' אינפלד ב-פרשת חמו והאסמכתאות שם].

55. נוכח הממצאים והמסקנות שפורטו לעיל לא מצאתי לנכון לדון בבקשה בסעיף 65 לסיכומי ב"כ המאשימה להרשיע בעבירה נוספת של "בניה אסורה", בהתאם לסעיפים 243(ב) ו-243(ג) ל-חוק התו"ב. מעבר לכך שמקובלת עלי טענת ב"כ הנאשמים, כי בקשה זו הועלתה לראשונה בסעיף האחרון של סיכומי ב"כ המאשימה - מקובלת עלי גם טענת ההגנה לפיה לא ניתנה לנאשמים הזדמנות להתגונן מפני עבירה זו. העבירה יוחסה לנאשמים בכתב האישום המקורי - אולם לא מיוחסת להם כעת, בכתב האישום המתוקן, אשר מפניו התגוננו הנאשמים. יש לדחות בקשה זו, שכן מקובלת עלי עמדת ב"כ הנאשמים בסעיפים 12 ו-13 לסיכומיו, כי הגנת הנאשמים התבססה במידה לא מבוטלת על השוני בין כתב האישום המקורי למתוקן, בו לא יוחסה להם עבירת "בניה אסורה", עליה העיד נאשם 1 ללא חשש, משום שסבר כי המאשימה "ויתרה" על עבירה זו. בקשת המאשימה להרשיע בעבירה זו, שהמאשימה עצמה למעשה מחקה מכתב האישום, יש בה כדי "להפתיע" את הנאשמים, לפגוע באופן משמעותי בהגנתם ושינוי זה לא אפשר להם "הזדמנות סבירה להתגונן" כדרישת סעיף 184 ל-חסד"פ [ראו והשוו, בשינויים המחוייבים, הניתוח של כב' הש' אינפלד ב-פרשת מלכה לגבי העבירה היחידה בה הורשעו המערערים שם]. יש לדחות בקשה זו גם נוכח הממצאים העומדים בבסיס קביעותיי בדבר הפגמים שנפלו, אשר מקימים לנאשמים הגנה מן הצדק.

     

    ניתנה והודעה היום, כ"ה תמוז תשפ"ב, 24 יולי 2022, במעמד הנוכחים