תחבורה אגודה שיתופית מרכזית לשירותים בחקלאות . נ' מקורות חברת המים בע"מ . ואח'

החלטה

1.עניינה של הבקשה במכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: "מקורות") לשירותי הובלה באמצעות משאיות, מכרז מספר 2012-21/ש גרסת מאי 2012 (להלן: "המכרז"). המכרז הוא מכרז מסגרת, שהתייחס לשישה שירותי הובלה (בין היתר – הובלת אגרגטים באמצעים שונים, הובלת צינורות, הובלת חומרים מסוכנים, העסקת רכבים למטרות שונות על בסיס יומי, שירותי הובלה וכן "רכבים עליהם מורכבים מנופים בעלי כושר הרמה של 30-175 טון"). התחרות ביחס לכל אחד מהשירותים הללו היתה נפרדת. המציעים נדרשו לכן להגיש הצעות נפרדות לכל אחד מסוגי שירותי ההובלה, ההעמסה והפריקה השונים נושא המכרז.

2.פרק 5 למכרז התייחס ל"העסקת מנופים המורכבים על רכב לפי גודל המנוף". פרקים אחרים התייחסו לשירותי ההובלה עצמם. מקורות הבהירה למציעים במסגרת תשובות לשאלות הבהרה כי קיימת אפשרות כי ספק אחד יזכה בהובלה ואילו ספק אחר יזכה בפרק המנוף.

3.המבקשת זכתה בחמישה מבין 6 פרקי המכרז, ואולם היא לא זכתה בפרק 5, שכן הצעתה בפרק זה היתה הצעה יקרה, והיא לא היתה אחת מחמש ההצעות הזולות (לגישת מקורות, היתה הצעתה של המבקשת בפרק 5 ההצעה שדורגה שמינית מבין 11 הצעות בפרק זה).

4.לאחר הזכייה, נוכחה מקורות כי חרף העובדה כי היא התחייבה לשלם גם עבור "עבודת הרכב" הנלווית לגישתה לעבודת המנוף, הרי במסמכי המכרז אין הסדר ביחס למחירים להם יהיה זכאי הזוכה בפרק 5 בגין "עבודת הרכב". לכן, קבעה ועדת המכרזים ביום 12.6.13 כי אם מציע שזכה בפרק 5 לא זכה בפרקים 2 או 6 למכרז (שעניינם בעבודת הרכב – קרי בשירותי הובלה), הרי מציע כזה יהיה זכאי לתמורה השווה להצעה הזולה ביותר שבה זכה מציע כלשהו לביצוע עבודת הרכב לפי פרקים 2 או 6 (ר' ס' 16 לתגובת מקורות לבקשה). הודעה זו פורסמה ביום 2.7.13 והיא תכונה להלן: "ההודעה מיום 2.7.13".

5.מקורות טוענת כי ההודעה מיום 2.7.13 היא סבירה ועניינית. מנגד טוענת המבקשת כי מדובר בשינוי מאוחר של תנאי המכרז, הפוגע בעיקרון השוויון. זאת משום שמלכתחילה המבקשת – כמו יתר המציעים, לא ידעו ולא יכלו להניח כי חלקים 5 ו-6 במכרז הם חלקים משלימים. לטענת המבקשת, בהתאם להודעה מיום 2.7.13, למשיבות 3-6 יימסרו עבודות הובלה שעליהן חל פרק 6, אף שהן לא זכו בפרק זה. לכן, כמות העבודות שייוותרו פנויות למבקשת ולזוכים האחרים בפרק 6, תפחת.

המבקשת הציעה – לצורך פתרון הבעיה, כי מקורות תאפשר לה לבצע את עבודות המנוף, בתעריף הנמוך ביותר שהוצע על ידי הזוכה בפרק המנופים. כפי שהובהר לעיל, מקורות לא קבלה את ההצעה – אלא החליטה למסור את עבודות הרכב דווקא לזוכות בפרק המנופים (פרק 5) בתעריף הנמוך ביותר האפשרי בהתייחס לשירותי ההובלה.

6.המבקשת עתרה כי בית המשפט יוציא צו ביניים שתוקפו עד לדיון בעתירה לגופה, האוסר על מקורות לפעול ביחס למשיבים 2-6 בהתאם להודעה מיום 2.7.13, הודעה בה הודע על אופן תמחור עבודות הרכב ביחס לאותם מציעים שלא זכו בפרקים 2 או 6 למכרז. המבקשת הבהירה כי צו המניעה אינו מופנה כנגד המכרז ותוצאותיו אלא רק נגד ההודעה מיום 2.7.13. לחלופין עתרה המבקשת כי בית המשפט יאסור על יישום ההודעה מיום 2.7.13. כן התבקש בית המשפט לאסור על מקורות למסור למשיבות 2-5 או מי מהן עבודות על פי פרקים אחרים במכרז, שהן לא זכו בהן על פי הצעותיהם המקוריות.

7.מקורות התנגדה לבקשה. היא טענה כי מדובר במעשה עשוי, שכן היא התקשרה על פי המכרז עם 4 מבין 5 הזוכות במכרז בפרק 5. עוד נטען כי הבקשה הוגשה בשיהוי, שכן ההודעה על הזכייה במכרז נמסרה למבקשת כ-8 חודשים לפני מועד הגשת העתירה והבקשה. עוד נטען כי המשיבות כולן שינו את מצבן לרעה לפני הגשת העתירה.

8.מקורות הוסיפה וטענה כי הצעתה של המבקשת ביחס לפרק 5 היתה הצעה גבוהה, וכי אין מקום לכן כי המבקשת תזכה במכרז ביחס לפרק זה. עוד נטען כי אין ממש בטענת המבקשת לפיה ההודעה מיום 2.7.13 רוקנה מתוכן את זכייתה של המבקשת בפרק 6. מקורות טענה כי היא אינה מתכוונת למסור עבודות על פי פרק 6 למי מהמשיבות 2-6 שלא זכו בפרק זה. מקורות טענה כי אין עילה לבטל את הזכייה של המשיבות 2-6 בפרק 5 למכרז. ודאי שאין מקום לבטל את הזכייה של משיבות 2-3 שזכו גם בפרקים 2 ו/או 6 למכרז לבד מפרק 5 בו.

עוד נטען כי אין גם עילה לשינוי כללי שיפוט ההצעות בדיעבד, על מנת שיתאימו למבקשות. המבקשת היתה מודעת לכך כי פרק 5 למכרז עסק בתחרות הנוגעת לעבודת המנוף בלבד. המבקשת תמחרה עבודה זו כפי שתמחרה, ומדובר בתמחור יקר, כאמור.

9.לגישתה של מקורות אין עילה לביטול המכרז, לא נעשה כל שינוי בתנאי המכרז, ורק הזוכים לפי הפרק הרלבנטי יבצעו עבודות לפי הפרק בו הם זכו. לגישתה של מקורות, מאזן הנוחות נוטה בבירור לזכותה, משום שהמבקשת עצמה טענה כי הנזק הצפוי לה הוא לכל היותר נזק כספי, הניתן לפיצוי. מקורות שבה וטענה כי אין בסיס לטענת המבקשת לפיה משמעות ההודעה מיום 2.7.13 היא כי מי מהמשיבות 2-6 יקבלו עבודות לפי פרק 2 או 6 מבלי שהן זכו בפרקים אלה.

10.המשיבה 2 הגיעה להסדר דיוני עם המבקשת לפיו לא יינתנו כנגד המשיבה 2 צווים ארעיים או זמניים נגדה, וזאת מבלי שהמבקשת ויתרה על טענותיה נגד המשיבה 2 במסגרת העתירה לגופה. המשיבה 6 השיבה לבקשה והתנגדה לה. היא העלתה טענות ביחס לפרשנות מסמכי מכרז, וכן ביחס לשינוי מצבה לרעה לאור זכייתה במכרז. המשיבה 5 הצטרפה לטענות המבקשת, אולם היא טענה כי אין מקום כסעד זמני להורות על ביטול ההודעה מיום 2.7.13, אלא על ביטול המכרז במלואו. לחלופין היא הציעה כי ייקבע, כי כסעד זמני תחויב מקורות לקבוע כי הזוכים במכרז הם אלה שההצעה המשוכללת שלהם בסעיפים 5 ו-6 היא הזולה ביותר. יוער כי המשיבה 5 אף הגישה ביום 29.7.2013 עתירה נוספת כנגד המכרז (עת"מ 55129-07-13), ובמסגרתה היא אף הגישה בקשה לצווים ארעיים ולצווי ביניים. מכוח החלטה מיום 29.7.2013, יידונו שתי העתירה במשותף. לישיבת יום 30.7.13, התייצבו ב"כ כל הצדדים.

סיכויי העתירה

11.כידוע, לצורך הכרעה בבקשה לסעד ביניים, יש מקום לבחון את סיכויי העתירה וכן שיקולים של מאזן הנוחות. עניינים אלה משליכים זה על זה, כאשר ככל שישנו סיכוי גבוה יותר כי טענת המבקש תתקבל, כן ניתן להקל בהתייחס לשיקולי מאזן הנוחות, ולהפך.

12.באשר לסיכויי העתירה, אני סבורה כי מדובר בעתירה המצביעה בבירור על ליקוי בהליך המכרז. כך, גם מתגובתה של מקורות עולה כי מקורות מכירה בכך כי הזוכים בפרק 5 למכרז, יתנו לה מעבר לשירותי מנוף, גם שירותי הובלה ורכב. בגין שירותי ההובלה, לא נקבע מנגנון לתמחור, ביחס לאותם מציעים שלא זכו בפרקים הרלבנטיים בהם הוצעו שירותים כאלה. מכאן, כי מדובר בשירות נושא אחד הפרקים 2 או 6, שהמציעים שזכו בפרק 5 למכרז יצטרכו לספק אותו למקורות, כאשר כאמור תנאי המכרז לא הסדירו את אופן התשלום שמקורות תשלם למי שיספק לה שירותי מנוף – עבור שירותי ההובלה.

13.ההודעה מיום 2.7.2013 מהווה שינוי של תנאי המכרז, והוספת תנאי שלא היה קיים בו מלכתחילה. שינוי כזה פוגע כמובן בשוויון בין המציעים, שכן המציעים לא היו מודעים לתנאי החדש והנוסף הזה בעת שהם הגישו את הצעותיהם לפרקים השונים במכרז. לכן, ישנו סיכוי סביר ואף למעלה מכך, כי בית המשפט יקבל בסופו של דבר את טענות המבקשת, ויקבע כי להודעה מיום 2.7.2013 – אין תוקף.

יישום ההודעה מיום 2.7.13, משמעו בין היתר גם שביחס לחלק משירותי ההובלה (אם כי לא כולם), הם יימסרו למציע שלא זכה בפרקים הרלבנטיים – 2 או 6, אלא על ידי מציע שזכה בפרק 5 בלבד, תוך תשלום לאותו מציע בהתאם להסדר שלא היה חלק ממסמכי המכרז המקוריים.

14.ממסמכי המכרז ומהתשובות לשאלות ההבהרה שנשאלו על ידי המבקשת (שהתריעה ביחס לקושי לפצל בין שירותי הובלה לשירותי מנוף), ניתן היה להבין כי מקורות סבורה שניתן לפצל בין שירותי המנוף לבין שירותי ההובלה, וכי ניתן לבצע את כל אחד מהשירותים הללו בנפרד. נראה כי בסופו של דבר הסתבר למקורות כי לא ניתן להפריד בין שירותי המנוף לשירותי ההובלה.

היה מקום לכן לפתור את הנושא של קביעת זהותו של הגורם שיבצע את שירותי ההובלה למנופים. הצדדים העלו מספר אפשרויות לפתרון הבעייה, אולם, כל אחת מהאפשרויות שהוצעו, משמעה שינוי בדיעבד של תנאי המכרז ביחס לתמחור השירותים נושא פרק 5 למכרז וביחס לגורם שיבצע את שירותי הרכב בהתייחס לשירותי המנוף.