ארביב את אביטן פרוייקטים בע"מ ואילן ארביב נגד דניאל אביטן,עמיחי אביטן,הילה אביטן,אוצר קרן היסוד התחדשות עירונית בע"מ ועו"ד צחי אבו

בתביעה הנגזרת שלפני תובע אילן ארביב (להלן: "התובע" או "אילן") את הסעד שלהלן (סעיף 20 לכתב התביעה הנגזרת המתוקן):

• להורות על ביטול הסכם מכר (להלן: "הסכם המכר") שנכרת בין אוצר קרן היסוד התחדשות עירונית בע"מ (להלן: "קרן היסוד") לבין אביטן עמיחי חנן ואביטן הלן הילה (להלן: "משפחת אביטן" או "עמיחי") לפיו מכרה קרן היסוד למשפחת אביטן דירה בקומה 5 כיוון צפון מערב בבניין שברחוב קרן היסוד 40 אשדוד הידועה כגוש 2191 חלקה 9 (דירה הידועה אצל קרן היסוד כדירה 19) (להלן: "הדירה").

• להורות לקרן היסוד להתקשר עם ארביב את אביטן פרויקטים בע"מ (להלן: "החברה") בהסכם מכר למכירת הדירה לחברה במחיר הקבוע בהסכם מיום 11.7.2014 (להלן: "ההסכם") שנכרת בין קרן היסוד לבין החברה.

• להורות לדניאל אביטן (להלן: "הנתבע" או "דניאל") לחתום יחד עם התובע בשם החברה על כל המסמכים הנדרשים לרכישת הדירה ולבצע כל פעולה הנדרשת להשלמת העסקה ורישום הדירה על שם החברה.

• להורות לנתבע לבצע ביחד עם התובע, בשם החברה, כל פעולה נדרשת מבחינה חשבונאית בתמורה לסך של 1,000,000 ש"ח וקבלת החשבונית מקרן היסוד.

• לחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לחברה דמי שכירות בגובה 4,700 ₪ לחודש מהיום בו נמסרה הדירה לנתבעים 2 ו – 3 ועד למסירת הדירה לחברה, בצירוף ריבית והצמדה עד התשלום בפועל.

• לחילופין, לחייב את הנתבעים לפצות את החברה בסך של 1,600,000 ₪ בנוסף לחיוב הנתבעים בדמי השכירות כאמור לעיל, והכל בצירוף הצמדה וריבית ממועד הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת ועד לתשלום בפועל.

  רקע

  ביום 30.11.2011 התקשרה דן אביטן ייזום פרויקטים בע"מ (להלן: "דן אביטן"), באמצעות מנהלה, דניאל, עם החברה בהסכם, לפיו רכשה החברה מיזם תמ"א 38 ברחוב קרן היסוד באשדוד (להלן: "מיזם קרן היסוד" או "המיזם") בתמורה לתשלום בסך 240,000 ₪ בצירוף מס ערך מוסף שישולמו לדן אביטן כהחזר הוצאות (להלן: "הסכם אביטן").

  ביום 11.7.2014 התקשרה קרן היסוד עם דן אביטן והחברה בהסכם בו נקבע כדלהלן:

  "1. אוצר קרן היסוד- התחדשות עירונית בע"מ ח.פ 514703016, תחתים את כל הדיירים מחדש על הסכם, לביצוע הפרויקט.

  2. אוצר קרן היסוד- התחדשות עירונית בע"מ ח.פ 514703016, תסיים את כל הפעולות הדרושות בגיליון הדרישות לקבלת היתר בנייה כדין, כולל תשלומי אגרות ויובלים בהקדם (אפילו על שם חברת דן אביטן יזום והשקעות בע"מ), שינויים בתוכנית יוגשו במסגרת תוכנית שינויים, על מנת לא לעכב הוצאות ההיתר.

  3. אוצר קרן היסוד- התחדשות עירונית בע"מ ח.פ 514703016, תשלם החזר הוצאות לחברת ארביב את אביטן פרויקט ח.פ 514731579 בסך של כ 380,000 ₪ ובכפוף להתחשבנות עם חברת אוצר קרן היסוד- התחדשות עירונית בע"מ ח.פ 514703016".

  4. אוצר קרן היסוד-התחדשות עירונית בע"מ ח.פ. 514703016 תשלם לחברת ארביב את אביטן פרויקט ח.פ 514731579 סכום של 1,000,000 ₪ + מע"מ, בעבור ניהול מערך החתימות, קידום היתרים, דמי ניהול ופיקוח עליון של הפרויקט".

  5. לחברה ארביב את אביטן פרויקט ח.פ 514731579 ו/או מי מטעמה, תהיה הזכות לרכוש דירה בקומה 5 כיוון דרום מערב, בניין מס 40, בסכום של 1,000,000 ₪ כולל מע"מ כדין.

  6. אוצר קרן היסוד- התחדשות עירונית בע"מ ח.פ 514703016 תישא בתשלום לעו"ד אבי נפטון ורפי שפיר, בסך 100,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין, ב 10 תשלומים שווים החל מיום הוצאת היתר בנייה לפרויקט, בעבור התחייבות שפיר, שום דרישה לפיצוי/שיפוי או שכ"ט, מחברת אוצר קרן היסוד- התחדשות עירונית בע"מ ח.פ 514703016.

  7. במידה והעסקה בין אוצר קרן היסוד- התחדשות עירונית בע"מ, וחברת חברת ארביב את אביטן פרויקטים ח.פ 514731579, לא תצא אל הפועל מחוסר כדאיות כלכלית כתוצאה מביטול מספר יחידות דיור ע"י הרשויות, הרי שסעיפים 1-6 להסכם זה מבוטלים. ותשלומי האגרות ויובלים ששולמו, כמפורט בסעיף 2, להסכם זה, יוחזרו לחברת אוצר קרן היסוד- התחדשות עירונית בע"מ ח.פ 514703016, ככל שאלו ישולמו על ידה.

  8. עו"ד צחי אבו יחתום על ערבות אישית לקיום סעיפים 3,4,5".

  בסמוך לאחר החתימה על ההסכם, שילמה קרן היסוד לחברה סך של 399,840 ₪.

  ביום 17.9.2015 נערך "טופס הרשמה לרכישת דירה" מקרן היסוד, בשם עו"ד אבי נפטון ואביטן עמיחי, לפיו ביקשו עו"ד נפטון ועמיחי לרכוש דירה בת 4 חדרים בקומה 5 בנין 40 דרום מערב דירה מס' 19 בתמורה לסך של 1,000,000 ₪. ביחס לתנאים, נקבע בין היתר, בכתב יד: "עפ"י הסכם מיום 11/7/14 כנגד הצגת חשבונית בסך מליון ₪ פלוס מע"מ שולם הסך של המליון ₪ לחברה כנגד הדירה הנ"ל...".

  התובע פנה אל קרן היסוד במכתבים מיום 21.9.2015 ו – 3.3.2016 כדי להבטיח את זכויות החברה מכוח ההסכם, בהדגישו כי "יש חובה של חתימתי כדי שיהא תוקף לכל החלטה של החברה". במכתב מענה לפניות נוספות של התובע, מיום 19.7.2016 הודיעה קרן היסוד כדלהלן:

  "1. אכן, ביום 11/07/2014 נחתם בין מרשתי לבין חברות דן אביטן בע"מ וחברת ארביב את אביטן הסכם בנוגע להעברת זכויות בפרויקט תמ"א 38 ברחוב קרן היסוד 38, 40 באשדוד.

  2. למען הסדר הטוב וכפי שנמסר לך בפגישה שנערכה בינינו, הסיכום בין הצדדים היה כי מרשתי תעמיד סך של 1,000,000 ₪ לטובת רכישת דירה בפרויקט (שזה יהיה מחירה) או שתשלם לחברת ארביב את אביטן סך של 1,000,000 ₪.

  3. לימים, הגיע דן אביטן מלווה בעו"ד אבי נפטון אשר ייצג את חברת ארביב את אביטן ואת חברת דן אביטן בע"מ בהסכם העברת הזכויות וטען כי הוא מוסמך לחתום ולקבל את הדירה נשוא ההסכם שנחתם.

  4. מר אביטן ביקש לשריין עבור בנו דירה בפרויקט ואולם טרם שולמה תמורה כלשהי בגין הדירה.

  5. גם חשבונית מס שהותיר מר דני אביטן על הסך של 1,000,000 ₪ לא זכתה למענה כלשהו או להעברת כספים ע"ח רכישת הדירה.

  6. מרשתי תהיה מוכנה לפעול בהתאם לכל החלטת חברה חוקית ואף מצפה לעשות כן בהקדם".

  במכתב מיום 21.7.2016 פנה התובע באמצעות בא כוחו אל הנתבע, הלין על פעולותיו של הנתבע מול קרן היסוד בקשר עם רכישת הדירה שלא באמצעות החברה ודרש מהנתבע להודיע לו, בתוך 5 ימים, כי הוא מסכים לרכישת הדירה באמצעות החברה ולהמציא לקרן היסוד חשבונית נגדית על סך 1,000,000 ₪.

  פנייתו של התובע לא נענתה. בסמוך לאחר מכן הגיש התובע המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בבבאר שבע במסגרתה עתר לאכוף את ההסכם מיום 11.7.2014 (ה"פ 11154-08-16). במקביל הגיש התובע בקשה לסעד זמני שיימנע מהנתבע או מי מטעמו לרכוש מקרן היסוד את הדירה שלא באמצעות החברה. צו מניעה זמני כאמור ניתן ביום 4.8.2016. הנתבעים הגישו בקשה לסילוק המרצת התובענה האישית על הסף משום שמדובר בזכויות החברה אותן יש לתבוע בתביעה נגזרת ולא בתביעה אישית. בהחלטה מיום 5.3.2017 בה"פ 11154-08-16, קיבל בית המשפט את טענת הנתבעים והורה למחוק את התובענה האישית מחמת שלא הוגשה כתביעה נגזרת בשם החברה.

   

  נוכח סילוק תביעתו האישית הגיש התובע את הבקשה לאישור תביעה נגזרת והתביעה הנגזרת שלפני.

   

  ביום 10.4.2018 הודיעה קרן היסוד, כי אף שבפיה טענות ותביעות ביחס להפרת ההסכם על ידי החברה, ובלא להודות בטענות התובע, היא מותירה את ההחלטה לאישור תביעה נגזרת לבית המשפט.

  בהחלטה מיום 3.12.2019 אושרה התביעה הנגזרת.

  בקשה לדיון חוזר (61878-12-19) נדונה ביום 18.6.2020 בפני הרכב כבוד השופטים חאלד כבוב, סגן נשיא, רות רונן וחגי ברנר, סגן נשיא. בהמלצת בית המשפט הודיעו הנתבעים כי הם מקבלים את המלצת בית המשפט למשוך את הבקשה לדיון חוזר (שם, ע' 3). באותו היום ניתן פסק דין לפיו הבקשה לדיון חוזר נמחקה.

  עוד יצויין, כי ביום 30.8.2020 הגיש הנתבע בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם החברה (תנ"ג 5249-08-20) ובפסק דין מיום 2.2.2022 נדחתה בקשה זו.

  טענות התובע:

  • על פי הוראות ההסכם זכאית החברה לרכוש מקרן היסוד את הדירה בתמורה לסך של 1,000,000 ₪, כאשר הכוונה הייתה שתמורת הדירה תשולם בדרך של קיזוז או העברה של סך 1,000,000 ₪ שחייבת קרן היסוד לחברה.

  • הנתבעים פעלו מאחורי גבו של התובע גזלו את הדירה מהחברה והעבירו אותה לנתבע ו/או למשפחת אביטן, בניגוד לטובת החברה.

  • בהתנהלותו הפר הנתבע את חובותיו כבעל מניות וכנושא משרה בחברה.

  • למעט הערת אזהרה לא נרשמו בפנקס המקרקעין זכויות לטובת משפחת אביטן, ועל כן, ומשזכותה של החברה לרכישת הדירה קודמת לרכישה לכאורה של הדירה על ידי הנתבע ו/או משפחת אביטן, זכותה של החברה קודמת.

     

    טענות הנתבעים 

    • לטענת הנתבע, התובע התחייב לשאת במלוא מימון מיזם קרן היסוד לרבות השבת הסכומים שהוצאו לצורך המיזם קודם להקמת החברה בסך 240,000 ₪, בצירוף מע"מ. התובע הפר התחייבות זאת, ועל כן, החברה לא זכאית לזכות כלשהי במיזם קרן היסוד.

    • מוסיף הנתבע, כי עקב הפרת התחייבות התובע לממן את מיזם קרן היסוד, נאלצה החברה למכור את הפרויקט לקרן היסוד ועקב כך הפסידה החברה את הרווחים מהמיזם.

    • בהסכם נקבע שהזכות לרכישת הדירה תינתן לחברה או מי מטעמה, כאשר כוונת הצדדים הייתה כי הזכות האמורה תינתן לגורם אשר ימלא את ההתחייבויות הקבועות בהסכם. בהתאם ומשהנתבע הוא שקיים את ההתחייבויות הקבועות בהסכם, זכאי הוא לרכישת הדירה מקרן היסוד בתמורה שנקבעה בהסכם.

    • משפחת אביטן קיבלה מהנתבע את הזכות לרכישת הדירה ונוכח הסתמכותה על כך, מכרה דירה בבאר-שבע ושילמה 600,000 ₪ לקרן היסוד באמצעות דן אביטן.

    • משפחת אביטן לא ידעה אודות המחלוקת בין התובע לבין הנתבע בעניין הדירה ולטובתם נרשמה הערת אזהרה. לפיכך, זכאים הם להגנת תקנת השוק הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

       

      דיון

      1. במסגרת דיוני הבקשה לאישור התביעה הנגזרת וההוכחות העידו: אילן ארביב (עמ' 1-7 לפרוטוקול הדיון מיום 11.10.18; עמ' 13-23 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.2021); דניאל אביטן (עמ' 7-13 לפרוטוקול הדיון מיום 11.10.18; עמ' 73-85 לפרוטוקול הדיון מיום 4.3.2021); עמיחי אביטן (עמ' 13-15 לפרוטוקול הדיון מיום 11.10.18; עמ' 27-38 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2021); רפי אסייג, מנהל, מנהל מרחב בבנק מזרחי (עמ' 10-12 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.2021); דן אורמן, שמאי (עמ' 24-27 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.2021); דוד קדוש (עמ' 38-45 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2021); שירלי שטרית (עמ' 47-58 לפרוטוקול הדיון מיום 17.2.2021); עו"ד אבי נפטון (עמ' 58-69 לפרוטוקול הדיון מיום 17.2.2021).

         1. לפי ההסכם ומאחר וקרן היסוד לא התנגדה לכך עולה כי הזכות לרכישת הדירה במחיר של 1,000,000 ₪ מוקנית לחברה, כאשר התשלום האמור בסך 1,000,000 ₪ הוא התשלום שמגיע לחברה לפי סעיף 4 להסכם.

            1. קו ההגנה של הנתבע מבוסס על הטענה לפיה התובע הפר את התחייבויותיו לממן את מיזם קרן היסוד, ונוכח כך, לא נולדו לתובע זכויות מכוח הסכם אביטן (סעיפים יז-יח, כה, כח, לז לתצהיר דניאל). טענה זו אינה נראית לי מן הטעמים להלן:

            2. הטענה של הפרת ההסכם הנטען בין התובע והנתבע מצויה במישור היחסים של בעלי מניות החברה, וכלל הוא שנכסי החברה אינם נכסי בעלי מניותיה. כך שאפילו אם הייתה מתקבלת טענתו של הנתבע, לא היה בכך לשלול את זכותה של החברה בהסכם, דהיינו, הדירה.

            3. אפילו אם תתקבל טענתו של הנתבע לעניין ההתחייבות הנטענת של התובע לממן את מיזם קרן היסוד, היה על הנתבע לפעול בזמן אמת ולנקוט בהליכים מתאימים לביטול ההסכם בינו לבין התובע, כמתחייב מסעיפים 7-8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. הנתבע, לא עשה כן. בחקירתו, טען הנתבע כי ביטול הסכם אביטן נוכח הפרתו על ידי התובע נעשה בעל פה (עמ' 12 ש' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 11.10.2018; עמ' 77 ש' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 4.3.2021), אלא שמדובר בטענה שבעל פה כנגד מסמך בכתב ועל כן לא מצאתי ליתן לה משקל.

            4. יתר על כן, הנתבע התקשר בהסכם עם קרן היסוד בשם בחברה, אשר נחתם למעלה משנתיים לאחר ההפרה הנטענת של הסכם אביטן על ידי התובע (עמ' 82 ש' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 4.3.2021), זאת מבלי שהנתבע העלה טענה כלשהיא נגד התובע ומבלי שטען שלתובע אין זכויות בחברה. אדרבא, בהסכם האמור הוצהר כי החברה "רכשה את הזכויות לביצוע הפרויקט מחברת דן אביטן יזום והשקעות בע"מ".

            5. באשר לטענתו זו של הנתבע לגופה - מהראיות שהוצגו בפניי לא שוכנעתי כי הייתה התחייבות מצד התובע לממן את מיזם קרן היסוד במלואו. כפי שיפורט להלן, נראה דווקא כי בסמוך להקמת החברה פעלו הן הנתבע והן התובע בניסיונות לממן את מיזם קרן היסוד, ומשכשלו בכך, החליטו למכור את הזכויות במיזם לקרן היסוד בהתאם לתנאים שנקבעו בהסכם.

            6. לביסוס טענתו ביחס להתחייבות הנטענת של התובע לממן את מלוא מיזם קרן היסוד, צירף הנתבע את תצהירו של עו"ד אבי נפטון. קראתי בעיון בתצהירו של עו"ד נפטון, לרבות האמור בסעיף 4 באשר לפגישה שהתקיימה בינו לבין התובע והנתבע, ולא מצאתי בתצהיר כדי לתמוך בטענה לפיה נכרת בין התובע לנתבע הסכם לפיו התחייב התובע לממן את מיזם קרן היסוד.

            7. עו"ד אבי נפטון נחקר בדיון מיום 17.2.2021. בחקירתו, התעוררה מחלוקת בשאלה מתי פגש עו"ד נפטון את אילן – לפני הקמת החברה או אחריה (ר' עמ' 64 לפרוטוקול הדיון מיום 17.2.2021). לא מצאתי צורך להכריע בשאלה זו, לפי שבין כך ובין כך אין למצוא בעדותו של עו"ד נפטון תמיכה להסכם הנטען. לכל היותר, משתמע מעדותו של נפטון כמו גם מתצהירו כי שמע מהנתבע שהתובע אמור להיות המממן של מיזם קרן היסוד. נמצא שעו"ד נפטון לא היה עד לשכלול החוזה הנטען ולכל היותר שמע דברים שנאמרו לו על ידי הנתבע.

            8. גם בתצהירו של דוד קדוש (סעיפים 2-8 לתצהיר דוד קדוש) ובעדותו (עמ' 38-45 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2021) וכן בתצהירו של דניאל ובעדותו (עמ' 7-13 לפרוטוקול הדיון מיום 11.10.18; עמ' 73-85 לפרוטוקול הדיון מיום 4.3.2021) לא מצאתי עדות לשכלול החוזה הנטען על ידי הנתבע.

            9. מסקנתי, לפיה לא הייתה כל התחייבות מצד התובע לממן את מיזם קרן היסוד במלואו אף מתחזקת נוכח נסיבות נוספות שהתבררו. כך, הנתבע חתם על מסמכי פתיחת חשבון החברה בבנק (עמ' 77 ש' 5 לפרוטוקול הדיון מיום 7.12.2020; ת/23) ואף חתם כערב לחובות החברה בבנק (עמ' 77 ש' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 7.12.2020; ת/22). גם מתצהירו ועדותו של רפי אסייג, מנהל מרחב בבנק מזרחי, עולה כי דניאל פעל להעמדת אשראי לפרויקט כנגד המחאות פרטיות (סעיפים 4-5 לתצהיר רפי אסייג; עמ' 11 ש' 34 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.2021).

               נסיבות אלו מלמדות, כי בזמן אמת, ראה עצמו הנתבע כשותף ואחראי יחד עם התובע למימון פעילות החברה והפרויקט.

            10. נוכח כל אלו, יש לדחות את טענתו של הנתבע באשר להסכם הנטען, לפיו התחייב התובע לממן את מיזם קרן היסוד במלואו, וכך נקבע.

                 

                משפחת אביטן

            11. ביום 17.9.2015 נערך "טופס הרשמה לרכישת דירה" (נספח ט' לתצהיר עדותו הראשית של אילן); בשנת 2016 נרשמה הערת אזהרה על הדירה לטובת משפחת אביטן (נספח ב' לתצהיר עמיחי); ביום 27.10.2019 נמסרה ההחזקה בדירה למשפחת אביטן (נספח א'(1) לתצהיר עמיחי; סעיף 5 וסעיף 30 לתצהיר עמיחי; עמ' 32 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2021).

            12. אין חולק כי הנתבע ניסה להקנות את הזכויות בדירה מקרן היסוד למשפחת אביטן (ע' 9-10, ש' 11 ע' 11 לפרוטוקול הדיון מיום 11.10.2018; סעיף ח3 לסיכומי הנתבעים והנספחים הנזכרים שם; תשובת קרן היסוד מיום 19.7.2016, נספח ט לבקשת האישור). כמו כן, אין חולק שהבעלות הנטענת של משפחת אביטן כלל לא נרשמה בפנקס המקרקעין.

            13. סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

                "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

                בהתאם להוראות 10 לחוק המקרקעין, זכותו של השני בזמן גוברת על הראשון בזמן אם וככל שהעסקה במקרקעין הושלמה ברישום פנקס המקרקעין, כאשר הרוכש השני בזמן עשה כן בתום לב.

            14. בענייננו, הנתבע היה מעורב ברכישת הדירה ומעדותו של עמיחי מתברר שכל הידוע לו אודות הדירה בטרם הרכישה הנטענת מקרן היסוד נעשתה על סמך מידע שקיבל מאביו (עמ' 31 ש' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2021; עמ' 37 ש' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2021). לכך יש להוסיף, כי עמיחי העביר לאביו 600,000 ₪ לכאורה על חשבון הדירה כאשר אין חולק שמחיר הדירה  היה 1,000,000 ₪ לפחות. מכאן, שבעת רכישת הדירה הסתמך עמיחי על ידיעותיו של אביו אודות זכויותיה של החברה מכוח ההסכם וככל ששילם סכום כלשהו תמורת הדירה היה זה בהתחשב בזכויותיה של החברה. אי לכך, למצער יש לייחס את כל ידיעותיו של הנתבע אודות זכויות החברה בדירה גם לעמיחי ו/או למשפחת אביטן, וממילא רכישת הדירה כמו גם רישום הערת האזהרה לטובת משפחת אביטן ככל שנעשה על ידי עמיחי לוקה בחוסר תום לב. 

            15. נוכח כל אלה ומשטרם נרשמה הבעלות של משפחת אביטן בפנקס המקרקעין ומשמצאתי שעמיחי ו/או משפחת אביטן היו מודעים לזכויות החברה מכוח ההסכם שבינה לבין קרן היסוד, לא מתקיימים התנאים המקנים למשפחת אביטן זכות בדירה הגוברת על זכותה של החברה.

                 

            16. עוד אוסיף, כי עמיחי וקרן היסוד פעלו שלא כדין עת הועברה החזקה בדירה לעמיחי חרף העיקול המוטל עליה (ר' עמ' 32-33 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2021).

            17. נוכח כל האמור לעיל, ובהעדר התנגדות מצד קרן היסוד לזכויות החברה בהתאם להסכם, זכאית החברה לקבל את הזכויות בדירה לבעלותה. אלא שבנסיבות העניין, ובהתחשב בהוראות סעיפים 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד – 1984, המסמיך את בית המשפט לתת כל סעד "ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו" (בגבול הנתבע), ובהתחשב בהוראות סעיף 6 (ב) לחוק החברות, הקובע כי בית המשפט רשאי לייחס זכות של החברה לבעל מניה בה "אם מצא כי בנסיבות העניין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו", (ראו גם ע"א 4606/90 איטה מוברמן ואח' נ' תל מר בע"מ ואח' (פורסם בנבו)), נראה כי משהחברה אינה פעילה כבר שנים רבות ונוכח הסכסוכים המשפטיים הרבים המתנהלים ו/או התנהלו בין הצדדים מבלי שהשכילו להגיע להסכמות מחוץ לכתלי בית המשפט, יש להפריד בין בעלי המניות בדרך של ייחוס זכויות החברה בדירה לבעלי מניותיה כפי חלקם בחברה.

            18. אוסיף, כי נוכח התנהלות הנתבעים כמפורט לעיל, נראה כי יש לקבל את טענות התובע לפיהן הנתבע הפר את חובת האמון המוטלת עליו כנושא משרה בחברה, והוא אף הפר את חובת האמון כלפי התובע תוך ניצול כוחו כנושא משרה בחברה כדי להעביר אליו ולמקורביו זכויות של החברה, תוך קיפוח זכותו של התובע לקבל את חלקו בנכסי החברה לאחר שחדלה לפעול. לעניין זה יש להוסיף כי סביר להניח שאילו לא פעל הנתבע באופן בו פעל, לאחר הפסקת פעילות החברה, היו בעלי המניות מחלקים את הזכויות בדירה כפי חלקם בחברה. בהתחשב בכך, נראה כי אף שאין מדובר בתביעת קיפוח, יש להקיש לעניינו מההלכה בעניין הקיפוח לפיה במקום בו מדובר בחברה בה מספר מועט של בעלי מניות המתנהלים באופן לא פורמאלי כמעין שותפות, והצדדים נקלעו למשבר אמון שהגיע לידי ביטוי בסכסוך מתמשך והגשת תביעות משפטיות הדדיות, בין היתר, יש לנקוט בדרך של הפרדה בין בעלי המניות, ראו פסקאות 74 – 79 לפסק הדין של כבוד השופט י' דנציגר בע"א 8712/13 ו – 8714/13 אמיר אדלר ואח' נ' שי לבנת ואח' (פורסם בנבו). עוד נקבע (שם, פסקה 79):

                "סיכומם של דברים עד לנקודה זו, מעלה קיומן של שתי מסקנות: ראשית, אובדן אמון בחברה המאופיינת כמעין שותפות עשוי להצדיק מתן סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, אף במקרים בהם לא נתבקש סעד כזה ואף במקרים בהם הגיע בית המשפט למסקנה כי מי שפנו בבקשה לסעד להסרת קיפוח לא קופחו;  שנית, חברות האחזקה דנן אכן מהוות מעין שותפויות. בנוסף לשתי מסקנות אלה, נדמה כי אין עוררין על עומקו של משבר האמון בין הצדדים – משבר שנמשך מספר שנים ולא מן הנמנע כי אף החריף בעקבות ההליכים המשפטיים המתמשכים. לטעמי די בשלוש מסקנות אלה כדי להוביל לתוצאה לפיה בנסיבות העניין אכן יש מקום להענקת סעד שתכליתו הפרדת כוחות בעקבות אובדן האמון בין הצדדים".   

                 

            19. בענייננו, החברה לא פעילה והנכס היחידי שלה הוא הדירה. על כן וכדי להפריד בין הצדדים יש לחלק את שווי הדירה בין הצדדים כפי חלקם בחברה, דהיינו כל אחד מהצדדים זכאי למחצית הזכויות בדירה. בהתאם, מטעמי יעילות ופגיעה מזערית בכלל המעורבים, ובהתחשב בסעד החלופי הנתבע בסעיף ו לכתב התביעה, יש לחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד לשלם לתובע מחצית משווי הדירה ומחצית מדמי השכירות הראויים של הדירה מיום קבלת החזקה בדירה על ידי משפחת אביטן (27.10.2019) עד ליום התשלום בפועל של מחצית משווי הדירה.

            20. אשר לדמי השכירות הראויים. התובע צירף חוות דעת מטעם השמאי דן אורמן לפיה דמי השכירות הראויים עומדים על סך 4,700 ₪ למועד הקובע (28.10.2020) (סעיף 12.4 ו-13.2 לחוות הדעת). עמיחי עצמו העיד, כי השכיר את הדירה ב – 4,800 ₪ לחודש (עמ' 33 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2021). משכך, נראה כי יש לקבל את טענת התובע וחוות הדעת של השמאי אורמן לפיהן דמי השכירות הראויים עומדים על סך 4,700 ₪ . יצוין, כי בסיכומיו טען התובע לדמי שכירות בסך 4,800 ₪ אולם הוא לא ביקש לתקן את כתב התביעה, ועל כן, אין אלא לקבוע את דמי השכירות כנתבע. בהתאם לאמור לעיל באשר לחלוקת נכסי החברה בין בעלי המניות, גם את דמי השכירות יש לחלק בין בעלי המניות כפי חלקם בחברה, ובהתאם זכאי התובע למחצית מדמי השכירות האמורים, בצירוף ריבית והצמדה כדין מאמצע תקופת החזקת הדירה על ידי עמיחי (לפי שתשלום דמי השכירות אמור היה להתבצע ולהתחייב מדי חודש).

            21. אשר לשווי הדירה. לחילופין תבע התובע לחייב את הנתבעים לשלם לחברה סך של 1,600,000 ₪ כשווי הדירה. לביסוס תביעתו צירף התובע את חוות הדעת של השמאי דן אורמן, לפיה שווי הדירה עומד על סך 1,550,000 ₪ (שם, סעיף 12.2). לטענת הנתבעים, שווי הדירה אינו רלוונטי, לפי שזכות החברה בהתאם להסכם עמדה על סכום של 1,000,000 ₪ ובהינתן שבין בעלי המניות לא היה שיתוף פעולה לרכישת הדירה, זכאית הייתה החברה לסך של 1,000,000 ₪. מסכום זה יש לקזז את חובות החברה לבנק, לחברת דן בגין ההסכם מיום 30.11.2011 ואת היתרה לחלק בין הצדדים באופן שווה. עוד טוענים הנתבעים, כי אין לסמוך על חוות הדעת, לפי שדן אולמן לא ביקר בדירה וביסס עת חוות דעתו על עסקאות ביחס לדירות הפונות לים בעוד הדירה נשוא התביעה אינה פונה לים.

            22. טענת הנתבעים לפיה החברה לא הייתה מממשת את זכותה לרכישת הדירה מקרן היסוד נוכח העדר שיתוף הפעולה בין בעלי מניותיה, אינה מקובלת עליי. ראשית, מדובר בסברה המבוססת על הפרה לכאורה של חובות נושאי המשרה כלפי החברה. שנית, בעלי המניות ו/או נושאי המשרה בחברה חייבים לפעול לטובת החברה והשאת רווחיה וככל שמי מהם היה מתנגד למימוש זכות החברה לקבלת דירה, ניתן היה לנקוט בהליכים לפי סעיפים 265 או 191 או 194 לחוק החברות, כדי להבטיח את מקסום זכויות החברה ביחס לדירה.

            23. אשר לחוות הדעת של השמאי אורמן. אף שהנתבעים לא צירפו חוות דעת לתמיכה בטענתם לפיה השווי למ"ר שנקבע על ידי מר דן אורמן הוא גבוה, נראה כי בהערכת שווי הדירה, התעלם המומחה מהעובדה שהדירה אינה פונה לים בעוד הדירות הנכללות בסעיף 12.1 לחוות הדעת כולן או חלקן פונות לים. בחקירתו, הבהיר מר דן אורמן שיש להפחית 10% משווי דירה שאינה פונה לים (ש' 26 ע' 25 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.2021). אשר על כן, ובהתחשב באמור בחוות הדעת של מר דן אורמן, נקבע בזאת כי לצרכי חישוב שווי הדירה שווי מ"ר בנוי עומד על סך של 14,400 ₪ ובהתאם שווי הדירה נכון ליום 28.10.2020 עומד על סך 1,396,800 ₪ (14,400X97 מ"ר). נוכח האמור לעיל, זכאי כל אחד מבעלי המניות בחברה למחצית מהסכום האמור בצירוף ריבית והצמדה בכפוף למובהר להלן ובהתאם זכאי התובע לסך של 698,400 ₪ בצירוף ריבית והצמדה כדין מיום 28.10.2020 ועד לתשלום בפועל בכפוף למובהר להלן.

            24. מובהר כי התובע (כמו גם הנתבע) הבאים בנעלי החברה , אינו זכאי לתשואה כפולה בגין הדירה או שוויה קרי הן ריבית והן דמי שכירות ראויים. משכך בתקופה שמיום שבו נמסרה החזקה בדירה לידי מי מבני משפחת אביטן ישולמו על ידי הנתבעים בידח ולחוד מחצית מדמי השכירות הראויים דלהלן לידי התובע בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה ועד למועד מתן פסק דין זה וסכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מלאים ממועד מתן פסק הדין אלא אם ישולם בתוך 30 יום.

                מחצית משווי הדירה כפי שנקבע יישא הפרשי הצמדה בלבד בתקופה שבגינה זכאי התובע למחצית מדמי השכירות הראויים ועד מועד מתן פסק הדין. החל ממועד מתן פסק הדין ישא הסכום האמור הפרשי הצמדה וריבית כחוק ועד לתשלום המלא בפועל אלא אם זה ישולם בתוך 30 יום ממועד מתן פסק הדין.

                עוד מובהר כי ככל שהחברה תחוב במס בשל האירועים נשואי תובענה זו והסעדים שנקבעו בפסק דין זה, יישאו בו התובע והנתבע 1 בהתאם לשיעור זכויותיהם בחברה בכפוף לקבוע בדין המס החל .

            25. טענות הנתבעים באשר לחובות שלכאורה יש לחברה, אינן עניין לכאן לפי שלא הוגשה כאן תביעה שכנגד מצד הנתבעים.

                 

                סוף דבר

                בהתחשב בכל האמור לעיל התביעה מתקבלת ואני מורה כדלהלן:

                • נתבעים 1, 2 ו – 3, ביחד ולחוד, ישלמו לתובע, בתוך 30 ימים, את שווי מחצית הדירה בסך של 698,400 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה כדין מיום 28.10.2020 ועד למועד מתן פסק דין זה

                • נתבעים 1, 2 ו – 3, ביחד ולחוד, ישלמו לתובע, בתוך 30 ימים, סך של 72,850 ₪ (31 חודשים X 2350), בצירוף ריבית והצמדה מיום 14.2.2021 (מחצית תקופת ההחזקה) ועד למועד מתן פסק דין זה.

                • החל ממועד מתן פסק דין זה יישאו הסכומים שבסעיפים א ו ב דלעיל כשהם נכונים להיום (מועד מתן פסק הדין) הפרשי הצמדה וריבית כדין עד לתשלום המלא בפועל אלא אם ישולמו בתוך 30 יום.

                • נתבעים 1, 2 ו – 3 יישאו ביחד ולחוד באגרת בית המשפט כדין בהתאם לסכומים הנקובים בסעיפים א ו – ב .

                • משהתקבלה התביעה הנגזרת ובהתחשב בהוראות סעיף 200א לחוק החברות והסעד שנפסק, נראה כי אין להטיל על החברה את שכר הטרחה של עורך הדין שייצג את התובע הנגזר אלא להשית אותו על נתבעים 1, 2 ו – 3 שאלמלא התנהלותם לא הייתה באה תביעה זו לעולם. לפיכך, נקבע בזאת כי נתבעים 1, 2 ו – 3 ביחד ולחוד יישאו בהוצאות התביעה ובכלל זה בשכר טרחת עו"ד התובע הנגזר בסך 90,000 ₪ כאשר בקביעת סכום זה הובא גם בכלל חשבון מספר דיוני ההוכחות שהתובע באמצעות בא כוחו נאלץ לנהל , זאת אף לאחר שחמשה שופטים הביעו דעתם באשר לסיכויי התובענה (כך במסגרת הבקשה לסעד ארעי , במסגרת ההכרעה בבקשת האישור ובמסגרת הדיון בבקשה לדיון חוזר).

                • אמנם לפי הוראות סעיף 201 לחוק החברות, ניתן לפסוק תשלום גמול לתובע הנגזר, אולם נראה כי בנסיבות העניין כאן, אין לעשות כן, לפי שהתמריץ הגלום בהוראות סעיף 201 לחוק החברות, להגיש תביעה נגזרת ולהוכיחהּ אינו נדרש ברגיל מקום שמדובר בבעל מניות המחזיק ב – 50% מהון המניות המונפק של החברה.

                   

                  מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים

                  ניתן היום, ח' סיוון תשפ"ב, 07 יוני 2022, בהעדר הצדדים.