שנייר ואח' נ' קראוס ואח'

התביעה והעובדות

1.לפניי תביעה לביטול הסכם מכר שנחתם ביום 12.6.17 (להלן: "ההסכם") במסגרתו רכשו התובעים מנתבעים 1 ו- 2 (להלן: "קראוס") שתי קומות (קומות ראשונה ושלישית) בבית משותף (להלן: "הבית המשותף" או "הבניין") הבנוי על מקרקעין שברחוב פבזנר 42 חיפה, הידועים כחלקה 205/3 בגוש 10861 (להלן: "הממכר" או "הנכס") תמורת 2,650,000 ₪.

 

תחילה נחתם זיכרון דברים ולאחר כמה ימים, נחתם ההסכם. שניהם נערכו על ידי נתבע 3 - עו"ד ----- ----- (להלן: "עו"ד -----") אשר ייצג את שני הצדדים בעסקה.

 

הקומה הראשונה נרכשה על ידי התובעת 1- גב' חיה מושקא שיינר (להלן: "חיה") והקומה השלישית נרכשה על ידי התובעים 2 ו- 3 (להלן: "קניג"). ההסכם נחתם על ידי הנתבעים (המוכרים) מצד אחד ומצד שני - על ידי מר שלום שיינר (להלן: "שלום") שהוא אביה של חיה (שחתם בשמה) ועל ידי מר מנחם מנדל קניג (להלן: "מנחם") אשר רכש את חלקו בממכר עבורו וכן בנאמנות עבור אשתו, התובעת 3- גב' חנה קניג (להלן: "חנה").

 

2.קראוס רכשו את הנכס לפני שנים רבות. אותה עת היה הבניין בן שתי קומות. קראוס רכשו את הקומה הראשונה, אליה היה צמוד גג הבניין ובהסכמת בעלי הדירות האחרות בבניין, הגישו בקשה להיתר לבניית דירה על הגג (להלן: "הקומה השלישית") ואף קיבלו את הסכמת שאר בעלי הדירות לתיקון צו רישום הבית המשותף, באופן שבכל אחת משתי הקומות הנ"ל, יירשמו שתי דירות מגורים.

3.לטענת התובעים, כל הנתבעים הציגו בפניהם מצג לפיו הממכר כולל 4 דירות; 2 בקומה הראשונה ו - 2 בקומה השלישית, אך התברר שהקומה השלישית חורגת מהיתר הבנייה וכי כלל לא ניתן לפצלה לשתי דירות. לטענתם, גם את הדירה שבקומה הראשונה לא ניתן לפצל.

 

עו"ד ----- התחייב בפני התובעים שהוא ירשום את פיצול הדירות ל- 4 יחידות נפרדות בבית המשותף (להלן: "הפיצול") בתוך 2-4 חודשים, אולם הדבר לא נעשה.

 

לאחר שהתובעים הבינו שהנתבעים בנו את הקומה השלישית תוך ביצוע חריגות בניה שלטענתם לא קיבלו היתר בנייה כדין וכי לא ניתן לבצע את הפיצול, הוגשה תביעה זו, בה מבקשים התובעים לבטל את כל ההסכם - גם לגבי הקומה הראשונה וגם לגבי הקומה השלישית, אותו הם רואים כמקשה אחת.

 

4.לגרסת קראוס, כל הממכר, לרבות הקומה השלישית, נבנה בהיתר. לטענתם, הם אף אמרו לתובעים, באופן חד משמעי, שבכל אחת מהקומות יש דירה אחת בלבד וכך, לטענתם, גם הוסכם בהסכם המכר. בנוסף, ההתחייבות לרשום את הנכס, בלשכת רישום המקרקעין, כ- 4 דירות נפרדות ולתקן את רישום צו הבית המשותף, ניתנה לתובעים על ידי עו"ד -----, ללא קשר אליהם.

 

5.עו"ד ----- מאשר שהוא הכין את זיכרון הדברים ואת טיוטת ההסכם, אך לטענתו, הוא מעולם לא חיווה דעתו בשאלה אם מדובר בבנייה חוקית אלא פירט בזיכרון הדברים ובהסכם, את המצב הנכון ביחס לדירות לפי הצהרות הצדדים ולפי המתואר בנסח הרישום.

 

הסעדים הנתבעים

6.בסיכומיהם, עותרים התובעים לחיוב קראוס בסעדים המפורטים להלן:

א.ביטול הסכם המכר והשבת כל התמורה אשר שולמה בתוספת הפרשי הצמדה למדד מחירי תשומות הבנייה למגורים מחודש יוני 2017.

ב.השבת סכומי הריבית ששילמו התובעים עבור הלוואות שנטלו לשם מימון הרכישה. כל זאת - כנגד השבת הנכס לקראוס והסרת הערת האזהרה הרשומה על הנכס לטובת בנק לאומי, ממנו נטלו התובעים הלוואה מובטחת במשכנתא על הנכס.

ג.השבת עלות שיפוץ, שלטענת התובעים בוצע על ידם בממכר, בסך של 48,300 ₪ (קרן, נכון לחודש ספטמבר 2017).

ד.התובעים השכירו את הדירות, אך לטענתם אין לחייבם להשיב לקראוס את דמי השכירות (בניכוי ההוצאות בגין השכירות) מאחר שלולא רכישת הנכס, הם היו רוכשים נכס אחר ומשכירים אותו.

 

7.מעו"ד ----- נתבעים (בסיכומי התובעים) הסעדים המפורטים להלן:

א.השבת התמורה, כאמור בסעיף 6א' לעיל.

לטענתם, יש לחייב את עו"ד ----- בסעד זה, מאחר שמעשיו ומחדליו הם שגרמו להם להתקשר בהסכם המכר.

ב.השבת שכר הטרחה ששילמו לעו"ד ----- - סך של 23,253 ₪ בגין ייצוגו אותם בהסכם המכר וכן סך של 22,000 ₪ ששילמו לו בגין התחייבותו לטפל בפיצול הדירות ורישום הממכר, בפנקסי המקרקעין, כארבע דירות.

 

8.אציין, כבר כעת, כי הגעתי למסקנה שקמה לתובעים זכות לבטל את ההסכם רק בנוגע לרכישת הקומה העליונה וזאת - בשל חריגות בנייה הקיימות בה ובשל חוסר אפשרות חוקית לפצלה לשתי דירות. אומר בקצרה, כי לא נטען ובוודאי לא הוכח, שהקומה הראשונה נבנתה ללא היתר או בחריגה מהיתר. לגבי קומה זו נטען רק למצג שווא, לפיו ניתן לפצלה לשתי דירות אך לא הוכח שמדובר במצג שווא ואף לא הוכח שלא ניתן לתקן את צו הבית המשותף באופן שהקומה הראשונה תירשם כשתי דירות בלשכת רישום המקרקעין.

 

על אף זאת ועל אף שהסכם המכר "מפצל" בין רכישות הקומות, באופן שחיה רכשה, כאמור, את הקומה הראשונה וקניג רכשו את הקומה השלישית, אתייחס להלן, למען הנוחות, אל כל התובעים כמקשה אחת ואפריד ביניהם, רק ככל שיעלה הצורך בכך. 

 

התפתחויות בעת ניהול התיק

9.בישיבת קדם המשפט הראשונה, שהתקיימה ביום 23.10.19, ביקשתי לברר האם אפשר לסדר רישום של שתי דירות בכל אחת מהקומות, כטענת הנתבעים.

 

עו"ד ----- השיב בחיוב וטען שאפשר לרשום את הממכר, כפי שהוא בנוי כיום (ובעת שנערכה עסקת המכר) כ- 4 יחידות נפרדות, תוך שהפנה לחוות הדעת של האדריכלית אפרת שטרן, מטעם קראוס (להלן: "האדריכלית שטרן") (סומנה כמוצג נ/1) שם נכתב, שכל הבנייה קיבלה היתר.

 

לדבריו, כל שצריך, לשם רישום 4 יחידות נפרדות הוא להכין בקשה לתיקון בית משותף, בצירוף תשריט פיצול ולקבל אישור של המפקח ושל הועדה המקומית לפיצול הדירות בשתי הקומות.

 

10.בעקבות דבריו אלה, הצעתי שעו"ד ----- יטפל, על חשבונו, בהכנת תשריט פיצול, בהגשת הבקשה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה (להלן: "הוועדה") ובקבלת היתר מהוועדה לחלוקת כל אחת מהדירות לשתי דירות נפרדות, בהתאם לשטח שנמכר לתובעים על פי הסכם המכר ובהתאם לחלוקה בפועל הקיימת כיום בשטח, בכל אחת מהקומות. נקבעו לוחות זמנים שתחילתם - הגשת בקשה לוועדה, בתוך 60 ימים.

לאחר שכל הצדדים קיבלו את הצעתי תוך שהוסכם כי, ככל שיתברר שלא ניתן לרשום את הדירות כ- 4 דירות נפרדות, יתחדש הדיון בתיק, כסדרו, ניתן להסכמות תוקף של החלטה.

 

11.אלא, שלא עלה בידי עו"ד ----- לבצע את האמור.

 

רק ביום 6.1.20 (לאחר בקשות שהוגשו לתיק והחלטות שניתנו, שאין צורך לפרטן) העביר עו"ד -----, לעיונו של ב"כ התובעים, תשריט שהוכן על ידי המודד גרזוזי לצורך אישור הפיצול (להלן: "תשריט הפיצול") וגם לאחר מכן ההסדרה לא התקדמה. לאחר מספר בקשות והודעות שהוגשו לתיק והחלטות נוספות, שניתנו על ידי, לרבות ארכות שניתנו (במהלכן נכנסה המדינה למצב חירום עקב נגיף קורונה) הודיע עו"ד שפרבר, מטעם עו"ד -----, כי הבקשה שהוגשה לוועדה לא טופלה, שכן התברר כי בתיק הסרוק של הוועדה חסרים מסמכים, כדוגמת תשריט ההיתר חתום על ידי הוועדה. לאחר מכן, ביום 14.6.20 הודיע עו"ד שפרבר שקיים תשריט, בהעתקת שמש ושנקבעה פגישה אצל הוועדה ליום 29.6.20.

 

12.לאחר שלא הייתה התקדמות הגישו התובעים, ביום 17.8.20, בקשה להחזיר את התיק לדיון ובתגובה הודיע עו"ד שפרבר שהוא ממתין לתשובה מהוועדה. לאחר שלא הגיעה תשובה, הגישו התובעים (ביום 17.9.20) בקשה נוספת לחדש את הדיון ובעקבותיה ניתנו על ידי הוראות להגשת תצהירי עדויות בכתב (החלטה מיום 21.9.20). הובהר בהחלטה, כי אין בכך כדי למנוע מעו"ד ----- לקדם את המתווה עליו הוסכם, לטובת כל הצדדים בתיק.

 

13.ביחד עם הגשת תצהיריהם, הגישו התובעים (ביום 1.12.20) בקשה להתיר להם להגיש הקלטות של שיחות בינם לבין ירון קראוס (להלן: "ירון") ועו"ד -----, במועד מאוחר - רק לאחר קבלת תצהירי העדויות של הנתבעים. לאחר שקיבלתי את ההקלטות והתמלילים ללשכתי ועיינתי בהם, נעתרתי לבקשה (ראו החלטתי מיום 24.12.20).

 

שמיעת הראיות החלה ביום 25.4.21, לאחר שגם עד למועד זה (כשנה וחצי לאחר שעו"ד ----- הודיע שניתן לקבל היתר לפיצול שתי הדירות בממכר) ולמעשה - עד היום, לא התקבל אישור הוועדה לפיצול הדירות וכל צד מטיל את האחריות לכך, על הצד שכנגד.

 

14.ביום 23.8.21, הגיש עו"ד ----- תצהיר משלים, בו הוא מתאר את הפעולות שנעשו על ידו

על מנת לקבל אישור של הוועדה לפיצול הדירות וצירף אליו מסמכים שונים, שלשיטתו עולה מהם שהתובעים הכשילו את הפיצול ושיש לדחות את התביעה נגדו. אתייחס לכך בהמשך.

 

השאלות הצריכות הכרעה

15.להלן השאלות העיקריות בהן יש לדון בתיק זה;

א.כמה דירות כולל הממכר - מה הוצג בפני התובעים בעניין זה ומה סוכם.

ב.האם קיימות חריגות בנייה בקומה השלישית והאם קיים היתר לבנייה בקומה זו, כפי שהייתה בנויה בעת שהתובעים רכשו את הממכר והאם ניתן לפצל את הבנייה בקומה זו לשתי דירות.

ג.האם יש לבטל את כל הסכם המכר או רק את חלקו, הנוגע לקומה העליונה.

ד.האם עו"ד ----- אחראי כלפי התובעים ואם כן - מה גדר אחריותו ומהן עילות הפיצוי נגדו.

ה.מה משמעות סעיף "הפטור" אשר בהסכם המכר (סעיף 7 להסכם).

 

דיון והכרעה

16.ראשית אבהיר, כי נתתי דעתי לכל טענות הצדדים ולכל החומר שהובא בפניי והתייחסתי בפסק דין זה לכל אשר, לטעמי, היה צורך להתייחס אליו (ואף מעבר לכך). אבהיר, כי בכל אשר לא התייחסתי אליו, במפורש, לא מצאתי ממש או לא מצאתי כי יש בו כדי לשנות את ממצאיי או מסקנותיי.

כל ההדגשות בפסק דין זה אינן במקור, אלא אם נאמר אחרת.

 

מה הוצג בפני התובעים ומה כולל הסכם המכר

17.שוכנעתי כי כל שלושת הנתבעים הציגו בפני התובעים מצגים (הן בעל פה והן בכתב) לפיהם הממכר כולל ארבע דירות, שכולן נבנו בהיתר, אך הן טרם פוצלו מבחינה רישומית ואין כל מניעה מלקבל היתר לפיצול כל אחת מהקומות לשתי דירות ולרשום כל אחת מארבע הדירות, שיתקבלו לאחר הפיצול, כדירה נפרדת, בלשכת רישום המקרקעין.

 

לא יכול להיות חולק, שמדובר במצגים, בהצהרות ובהתחייבויות מהותיות, הן על פי עניינן והן על פי סעיף 25 להסכם המכר, אשר קובע כי הצהרות המוכר ייחשבו כסעיפים יסודיים ועיקריים, שהפרתם תיחשב להפרה יסודית של ההסכם וכי הפרה כזו מקנה לתובעים זכות לבטל, לפחות את אותו חלק של ההסכם, לגביו הוכח שההצהרות אינן נכונות.

 

18.אין מדובר בטעות בכדאיות העסקה (כטענתם של קראוס) אלא בהפרת התחייבויות והצהרות מהותיות, הנוגעות לממכר. נוכח הפרות אלה, אין כל חשיבות לתיאוריות המובאות בסיכומיהם של קראוס, לגבי רצונם של התובעים למכור את הדירות וכישלונם בכך, אשר ממילא לא הוכח בראיות מספיקות. ההפרות מקנות לתובעים זכות לבטל את הסכם המכר (או חלקו).

 

עם זאת, יובהר כבר כעת, כי לא נטען ולא הוכח שקיימות חריגות בנייה בקומה הראשונה ואף הוכח (במידה מספקת להליך אזרחי) שניתן היתר לבניית שתי יחידות דיור בקומה זו. כך - על פי חוות דעתו של האדריכל רם שועל, מטעם התובעים (להלן: "האדריכל שועל") לפיה, עוד בתכנית הנכס משנת 1938 (שאז היו בנויות שתי קומות בלבד מעל קומת המרתף) רשומות שתי דירות בכל אחת מהקומות, היינו - בקומה הראשונה ובקומה השנייה (ראו שורה ראשונה בטבלה שבעמ' 4 לחוות דעתו). לא נטען ולא הוכח שהנכס, כפי שהיה קיים אז, נבנה ללא היתר.

 

19.מקובלות עליי עדויותיהם של מנחם ושל שלום, אשר תיארו את פגישותיהם בנכס עם ירון קראוס (להלן: "ירון") במהלכן ערכו סיור בממכר וירון הציג בפניהם את שתי הדירות בקומה הראשונה (אשר אותה עת הוסרה הדלת שחיברה ביניהן, אך היו להן שעוני מים ושעוני חשמל נפרדים) ואת הדירות הנפרדות, פיזית, בקומה השלישית.

 

מקבלת אני את דבריהם לפיהם ירון אמר להם כי הדירות קיבלו התרי בנייה, כי יש בידיו הסכמה של בעלי הדירות בבית המשותף, לרישומן כארבע דירות נפרדות. בהקשר לכך יש לציין, שירון היה מכותב למיילים (אשר יוזכרו להלן) ששלח עו"ד ----- לשלום לאחר חתימת ההסכם, אשר גם מהם ברור שדובר בארבע דירות ושהרישום הוא עניין טכני שייעשה על ידי עו"ד -----, על חשבון התובעים.

 

20.כן שוכנעתי (ולמעשה - כך כתוב גם בהסכם המכר) שעו"ד ----- אמר לתובעים, בפגישה שהתקיימה במשרדו, שקיימים היתרים לארבע דירות, שהוא בקי בפעולות הנדרשות לשם רישום 4 יח"ד נפרדות ואף התחייב לטפל עבורם ברישום הדירות באופן זה, תמורת תשלום, כמובן.

 

21.עם זאת, לא שוכנעתי, שאילו התובעים היו יודעים כי רק בקומה השלישית קיימות חריגות בנייה וכי לא ניתן לרשום קומה זו כשתי דירות נפרדות, הם לא היו רוכשים את הקומה הראשונה. ערה אני לטענת התובעים לפיה הממכר קסם להם במיוחד, מאחר שהוא כלל ארבע דירות ולכן, על אף שהם מתגוררים רחוק מחיפה, המרחק יכביד פחות על השכרת ארבע דירות, אולם הרכישה הנפרדת, על פי ההסכם, כמו גם תכניות נוספות ואחרות שנראה מהראיות, כי היו לתובעים, או למי מהם בנוגע לקומה שרכש, "מכרסמות" בטענה זו, כך שאין מקום לתת לה משקל מכריע.

 

22.יש להדגיש, כי מלכתחילה, עוד בעת פרסום הממכר למכירה, הוצג הממכר, על ידי כל הנתבעים, ככולל ארבע דירות נפרדות, שנבנו בהיתר - שתי דירות בקומה הראשונה ושתי דירות בקומה השלישית.

 

כך עולה ממודעות הפרסום, שחלקן פורסם על ידי קראוס (להלן: "המודעות במרשתת") וחלקן על ידי עו"ד ----- בשמם וכך עולה גם מזכרון הדברים ומהסכם המכר, כדלקמן;

 

23.תחילה, פורסמו מודעות במרשתת; המודעה שבעקבותיה התעניינו התובעים בממכר פורסמה על ידי קראוס באתר "קונה אונליין" בזו הלשון (נספח 2 לתצהירו של שלום):

"הדירות עומדות למכירה הן שתי דירות המהוות את כל הקומה הראשונה בבניין (מעל קומת קרקע) ו- 2 דירות המהוות את כל הקומה השלישית בבניין (הקומה העליונה)".

 

ביום 17.4.17 פרסמו קראוס מודעה גם באתר "יד 2" לרכישת 2 דירות בקומה השלישית בנכס ובה נכתב (נספח א'1 לתצהיר שלום):

"שתי דירות בבניין באוהאוס, ליד התיאטרון העירוני וגן ציבורי, אזור שקט ברחוב ללא מוצא. שתי הדירות הן באותה קומה!".

 

ירון הכחיש שהוא פרסם את המודעות הנ"ל. לדבריו, אשתו או הילדים פרסמו אותה, אך הוא לא הביא אותם להעיד, כך שעדותו נותרה לבדה, כעדות יחידה של בעל-דין, שלא נתתי בה אמון.

 

24.בנוסף, ביום 24.5.17, פרסם עו"ד ----- מודעה ב"דה מרקר" - "הזמנה להציע הצעות לרכישת דירות ברחוב פבזנר 42 חיפה" (להלן: "המודעה בעיתון") (נספח 3 לתצהיר עו"ד ----- - נ/10). בסעיפים 2 ו- 3 למודעה זו, נכתב:

"2. הדירות העומדות למכירה הן 2 דירות המהוות את כל הקומה הראשונה בבניין (מעל קומת קרקע) ו- 2 דירות המהוות את כל הקומה השלישית בבניין (הקומה העליונה).

יתקבלו הצעות לרכישת כל הדירות המוצעות כמקשה אחת וכן הצעות לרכישת שתי הדירות בקומה העליונה כמקשה אחת.

כל הדירות רשומות כחלקה 205/3 בגוש שומה 10861. הדירות נבנו לפי היתרי בניין והן מוכרות על ידי עיריית חיפה כדירות נפרדות. כל בעלי היחידות בבניין הסכימו לתיקון רישום הבית המשותף באופן שכל דירה תירשם כיחידה נפרדת.

3. על המציע לבדוק , על אחריותו, את המצב הפיזי, התכנוני והמשפטי של הנכס. הנכס יימכר במצבו (AS/IS) והח"מ או בעלי הנכס לא יהיו אחראים למצבו הפיסי, התכנוני והמשפטי".

 

בסעיף 6 למודעה הנ"ל, ניתנה למציעים אפשרות לקבל את תיק מסמכי הממכר, המצוי במשרדו של עו"ד ----- וכך נכתב שם:

"6.  ניתן לקבל תיק מסמכים במשרד הח"מ כנגד תשלום של 100 ₪. התיק כולל את מסמכי רישום הבית המשותף, תשריטי הקומות הראשונה והעליונה, היתר בניה (לגליזציה) לדירות בקומה העליונה, תדפיס מחלקת הארנונה בעיריית חיפה המראה חשבון ארנונה נפרד לכל אחת מהדירות, הסכמת בעלי היחידות האחרים בבניין לתיקון צו רישום הבית המשותף".

עוד נכתב, כי תיק המסמכים יימסר ללא קבלת כל אחריות לגבי תכנם של המסמכים ומבלי לגרוע מחובת המציע לבדוק את מצב הנכס על אחריותו.

 

25.כך הוצג הממכר גם במסמכים שנוסחו על ידי עו"ד ----- נחתמו על ידי הצדדים;

בזיכרון הדברים, שנחתם בין הצדדים ביום 8.6.17, תוּאר הממכר ככולל שתי דירות בקומה השלישית, תוך שצוין כי התקבל לבנייה זו היתר בנייה וכי צו הבית המשותף "עדיין" לא תוקן, אך בעלי הדירות הסכימו לתיקונו באופן שתירשמנה שתי דירות על הגג. וכך נכתב שם:

"הממכר הוא חלקה 205/3 גוש שומה 10861.

הממכר כולל את הקומה הראשונה והשלישית בבניין ברחוב פבזנר 42 חיפה.

חלקה 205/3 הנ"ל הייתה, בעת שנרשם הבית המשותף, דירה בקומה ראשונה של הבניין כהגדרתו להלן, אליה היה צמוד הגג של הבניין. המוכר בנה על גג הבניין הצמוד לחלקה כאמור שתי דירות נוספות, אולם צו רישום הבית המשותף עדיין לא תוקן. לבנייה הנוספת התקבל היתר בנייה. 

כל בעלי הזכויות בדירות האחרות בבניין הסכימו בכתב לתיקון צו רישום הבית המשותף באופן שהדירות שנבנו על הגג תירשמנה".

 

טענת קראוס, בסיכומיהם, לפיה זיכרון הדברים איננו מהווה הסכם מכר מחייב, באשר לא צוינו בו מועד התשלום ומועד מסירת החזקה, איננה רלבנטית לענייננו, שהרי נחתם הסכם מכר מלא. מכל מקום, גם אם זיכרון הדברים, כשלעצמו, איננו מחייב במובן זה שאילו לא נחתם הסכם מכר, ייתכן שלא ניתן היה לאכוף אותו (ואין צורך שאכריע בעניין) הרי האמור בו מעיד, כאלף עדים, על המצג אשר הנתבעים הציגו בפני התובעים בשלבי המו"מ ולפיו התקבל היתר בנייה לבניית שתי דירות בקומה השלישית (על הגג).

 

26.בהסכם המכר (סעיף 3) הממכר אמנם הוגדר כ"נכסים" הכוללים שתי דירות בלבד (אחת בקומה א' ואחת בקומה השלישית - דירה א' ודירה ב') אולם ה"הואיל" החמישי מדבר על "כל אחת מארבע הדירות" ובהצהרות המוכר (סעיפים 4-7 להסכם) נכתבה הצהרה כדלקמן:

"4.המוכר מצהיר כי הוא הבעלים הרשום של חלקה 205/3 בגוש שומה 10861 וכי:

4.1 לפי מצב הרישום הנוכחי בבניין, חלקה 205/3 מהווה את דירה א, והגג שמעל הדירות בקומה השנייה (חלקות 205/4 ו- 205/5) צמוד אליה.

4.2 כי הוא בנה על הגג האמור את דירות ב ו- ג, על פי היתר בנייה, כי הבנייה חרגה מההיתר המקורי והוא קיבל היתר בדיעבד (לגליזציה) וטופס 4 למצב הבנייה כפי שהוא כיום.

 

27.לאור כל האמור לעיל אני קובעת, כי הנתבעים הציגו את הממכר בפני התובעים, ככולל ארבע דירות (שתיים בכל קומה) אשר בנויות בהיתר וכי פיצול הדירות ורישומן בלשכת רישום המקרקעין, כארבע יחידות דיור נפרדות, הוא עניין טכני בלבד (ואף התקבלה הסכמת כל בעלי הדירות לכך). שוכנעתי כי התובעים רכשו את הממכר נוכח מצגים אלה, שהוצגו בפניהם על ידי כל הנתבעים.

 

קראוס אמנם לא התחייבו בפני התובעים שהם יפצלו את הדירות וירשמו אותן כאמור ואין חולק כי על התובעים היה לטפל בכך על חשבונם (ולכן שכרו את שירותיו של עו"ד -----), אולם התחייבותם כוללת מצג לפיו קיימים היתרי בנייה לכל אשר נבנה ולשתי דירות בקומה השלישית, כך שהפיצול אפשרי, במצבו של הממכר בעת עריכת הסכם המכר.

 

28.מקבלת אני את טענת התובעים לפיה הגדרת הממכר בסעיף 3 להסכם, ככולל שתי דירות - אחת בכל קומה, נבעה משיקולי מס בלבד. מאחר שהדירות טרם פוצלו, באופן רשמי, אין בכך או בהתנהלות התובעים מול רשויות המס, כדי ליצור השתק שיפוטי, או מניעה אחרת, המשתיקים אותם מלטעון כי הנתבעים הציגו בפניהם מצגים, אשר נכתבו במפורש בזיכרון הדברים ובהסכם המכר, לפיהם אין חריגות בנייה בממכר; ניתן היתר לבניית שתי דירות בקומה השלישית וניתן לרשום את הממכר, בלשכת רישום המקרקעין, כארבע יחידות דיור.

 

אוסיף ואומר, כי מוצאת אני חוסר תום לב בניסיונם של קראוס לטעון, בהסתמך על רצונם הנ"ל של התובעים (אשר מצא ביטוי בניסוח חלק מסעיפי ההסכם ובדיווח על העסקה) כי כלל לא דובר על ארבע דירות וכי התובעים ידעו שהם רוכשים שתי דירות בלבד.

 

29.דבריו של ירון, בתמלילי השיחות בין ירון לבין מנחם ו/או שלום (מוצג ת/2ב') תומכים בגרסת התובעים. ראו, למשל, תמליל ו'2, בעמ' 6) שם, במסגרת שיחה על המשכנתא, אומר שלום לירון "אני מקווה שלא פתאום נגיע לסיטואציה שבעצם לא רוצים לרשום לנו את זה כ- 4 דירות. זה גם יכול לקרות". ירון כלל אינו מופתע מהשאלה ואינו טוען שהוא איננו יודע על מה שלום מדבר ושקיימות בממכר רק שתי דירות, אלא משיב: "למה שלא, למה שלא ירצו?" ומספר לו שבקומה השנייה (שלא הייתה בבעלות קראוס) יש שתי דירות בטאבו. בהמשך השיחה אומר ירון לעניין הפיצול של הקומה העליונה: "אני לא חושב שצריכה להיות בעיה. אני, אני לא יודע. אני ניזון ממה שהעורך דין אומר". לא למותר לציין, בהקשר זה, שקראוס לא שלחו הודעת צד ג' לעו"ד -----.

 

יצוין, כי בהמשך לשיחה הנ"ל, התקשר שלום לעו"ד ----- וביקש לוודא שלא תהיה בעיה עם רישום 4 דירות, ואומר לו: "... אני רוצה לוודא, החלוקה של ה- 4 דירות, נכון? של 4 נכסים" ועו"ד ----- משיב לו: "כן. אתה רוצה 4 דירות? יהיה 4 דירות" (נספח ו'3).

 

חריגות הבנייה

30.מהמסמכים שהוגשו עולה, כי קראוס הגישו שלוש בקשות להיתרי בנייה בקומה השלישית, כדלקמן;

בקשות מס' 02 ו- 05 (להלן: "הבקשות הראשונות") בהן התבקשה בניית יחידת מגורים אחת על הגג (הקומה השלישית). הבנייה שהתבקשה בבקשה 02, ככל הנראה לא נבנתה (אין לכך כל חשיבות לענייננו). בקשה 05 הציעה חלופה אחרת לבקשה 02 (פחות כ- 10 מ"ר) ונבנתה.

 

ירון עצמו מאשר שהבנייה בקומה השלישית נבנתה, תוך ביצוע חריגות בנייה (וכך גם נכתב בהסכם המכר), אלא שהוא טוען שניתן לבנייה החורגת היתר לגליזציה. אכן, במסגרת בקשה 08 (להלן: "בקשה 08") התבקשה לגליזציה לחריגות הבנייה שבקומה השלישית, וביום 18.11.2009 ניתן היתר בתנאים, הכוללים הריסה (להלן: "היתר הלגליזציה" או "היתר 08") אך הוכח (למעשה, אין מחלוקת) שההריסה שנדרשה בהיתר זה, לא בוצעה במלואה.

 

31.העובדה שקיימות חריגות בנייה בקומה השלישית, אשר לא אושרו בהיתר, הוכחה, כדבעי באמצעות המסמכים שהוגשו ובאמצעות חוות דעתם של השמאי מטעם בנק לאומי, מר משה סגל, אשר שם את הנכס בעקבות בקשת התובעים לקבל הלוואה מובטחת במשכנתא על הנכס (להלן: "שמאי הבנק") ושל האדריכל, רם שועל (להלן: "האדריכל שועל") מטעם התובעים, אשר מקובלות עליי.

חוות דעתו של האדריכל שועל, אשר כוללת גם צילומים, הוגשה לתיק בית המשפט ביום 1.12.20 ובהמשך הוגש על ידו נספח התייחסות לחוות דעתה של האדריכלית שטרן (המסומן על ידי כעת, על נספחיו, באות "ש").

 

32.להלן פירוט הבינוי בהיתר בשתי הקומות (לאחר ההיתר שניתן לבקשה 08) לפי חוות דעתו של האדריכל שועל:

קומה ראשונה - שתי יח"ד לפי גרמושקה משנת 1938 + בקשה 05. ביחידת הדיור הקדמית יש חדר ממוגן במקום מרפסת מקורה שנסגרה.

קומה שלישית חדשה - יח"ד אחת בשטח כולל של 69.7 מ"ר. בקומה שלישית מסומנת הריסה שלא בוצעה. בוצעה סגירה נוספת של מרפסת הגג, ללא היתר - לא תואם את ההיתר שניתן על פי בקשה 08. נוספו 48 מ"ר ללא היתר (ראו תרשימים בעמ' 14-12 לחווה"ד).

 

מוסיף האדריכל שועל ומציין בחוות דעתו, כי את השטח אשר בנוי בהיתר, בקומה השלישית, כלל לא ניתן לפצל, בשל היותו קטן מהשטח שניתן לפיצול, על פי סעיף 9(2) בתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) התשס"ב-202) וכן על פי ההנחיות המרחביות של עיריית חיפה, המתירות לכל היותר, דירה אחת בשטח של 40 מ"ר כולל ממ"ד, בעוד שהשטח שנבנה בהיתר הוא 69.7 מ"ר בלבד.

 

האדריכל שועל אף בדק ברשויות ולא מצא כל בקשה לפיצול הדירה בקומה השלישית, או היתר לפיצול.

 

הגרמושקה "הנכונה"

33.אציין, כי בחקירתו הנגדית טען בא כוחם של קראוס, כי האדריכל שועל סמך את חוות דעתו על גרמושקה בלתי נכונה והציג בפניו גרמושקה (אשר סומנה כמוצג ג/1) שאיננה זהה לגרמושקה אשר הייתה בפני האדריכל שועל כאשר ערך את חוות דעתו (אשר סומנה כמוצג ג/2). האדריכל שועל הסכים, כי התשריט שצורף להסכם המכר נלקח מגרמושקה ג/1

 

התברר, כי קיים אמנם הבדל בין שתי הגרמושקות (אשר שתיהן הוגשו, לכאורה, לוועדה, במסגרת בקשה 08) אך הוא איננו משמעותי לענייננו, שכן הבנייה בשטח איננה תואמת את שתיהן. אבהיר;

 

האדריכל שועל הסביר, כי ההבדל בין שתי הגרמושקות הוא, שב- ג/1 מופיעים שני עמודים במרפסת הגג הצפון מזרחית שאינם מופיעים ב- ג/2 והסימון של בנייה עילית שבהן, אינו זהה לחלוטין בנוסף ציין, כי בגרמושקה ג/1 אין צבעים, כך שחלק מהאינפורמציה חסר. לדבריו, הקו שסומן ביד, באמצע מרפסת הגג (שנראה ב- ג/2) אינו אומר דבר.

 

34.עיון בקומה השלישית (קומת הגג) בשתי הגרמושקות הנ"ל מעלה כי, אכן, פרט לאותם שני עמודים ושיפורי מיגון, שתיהן זהות לחלוטין בשטחים הבנויים המסומנים בהן, אשר חורגים מהיתר 08 וכי מרפסת הגג מסומנת בשתיהן כמרפסת פתוחה, בעוד שאין חולק שבשטח היא סגורה.

 

לאור זהות זו, בין שתי הגרמושקות, אין משמעות לכך שהאדריכל שועל התייחס בחוות דעתו לגרמושקה ג/2. קביעתו כי הבינוי הקיים חורג מהיתר הבנייה שהוצא בכך שבמקום דירה אחת יש שתי דירות וכי נוספה בנייה במקומות שונים בשטח של עשרות מטרים רבועים (ראו סעיף 15 לתוספת לחוות דעתו) נכונה גם על פי הגרמושקה ג/1, מה גם, שהאדריכלית שטרן העידה, שגרמושקה ג/2 היא הגרמושקה הקובעת. לא למותר לציין, כי האדריכל שועל העיד, שתוספת שני שיפורי המיגון שב-ג/1 לא הייתה משנה את חוות דעתו (עמ' 10 לפרו' שו' 8-4).

 

35.הבדל נוסף בין שתי הגרמושקות, אשר צריך להדליק אור אדום באשר לאופן בו נעשו הדברים על ידי קראוס ולגבי בדיקתו של עו"ד ----- את תיק הנכס, הוא שבתיאור הבקשה אשר בגרמושקה ג/1 נכתב: "לגליזציה לתוספת בנייה קיימת לדירת גג תוך הריסת חלק והתקנת 2 שיפורי מיגון נוסף ב- 2 דירות של המבקש", בעוד שבגרמושקה ג/2 נכתב: "לגליזציה לתוספת בנייה קיימת לדירת גג תוך הריסת חלק והתקנת שיפור מיגון נוסף בדירתו של המבקש".

 

בנוסף, גרמושקה ג/1 חתומה, אמנם, בחותמת עגולה של הוועדה המקומית, אך החלק שבו יש לרשום שהתכנית נבדקה, על ידי מי ומתי, נותר ריק. רק על גרמושקה ג/2 הושמה חותמת בה נכתב: "נדון בישיבה מס' 16 מיום 10.8.09 של ועדת משנה של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה. הוחלט לאשר בתנאים (08)" (להלן: "חותמת הדיון"). בתשובה לשאלה בעניין זה אמר האדריכל שועל, שהוא היה פונה לוועדה על מנת לברר את העניין (עמ' 11 לפרו' שו' 28-27).

 

36.תמוהה ביותר היא העובדה, ששתי הגרמושקות נחתמו באותו יום - 13.3.09, על ידי המהנדס יוסף אברהם, כעורך ראשי של הבקשה ועל ידי המהנדס קפלן, כאחראי לביצוע השלד, שניהם - מטעם קראוס.

 

לא ברור כיצד חתמו שני בעלי המקצוע הנ"ל, באותו יום, על שתי גרמושקות שונות ויש לתמוה על כך שקראוס, אשר שכרו בזמנו את שירותיהם, לא הביאו אותם להעיד, כדי להסביר זאת. הימנעות זו פועלת לרעתם.

 

37.על פי חותמת הדיון ניתן להניח במידה רבה של וודאות, כי דווקא גרמושקה ג/2 היא התכנית אשר נדונה על ידי הוועדה והיא זו שאושרה בתנאים, כפי שאמרה, כאמור, גם האדריכלית שטרן מטעם קראוס. מכל מקום, לאור הזהות בשטחי הבנייה בין שתי התכניות וקיומן של חריגות בניה על פי כל אחת מהן, לצורך ענייננו, אין לכך משמעות רבה.

 

38.כאמור, גם שמאי הבנק קבע שבקומה השלישית קיימות חריגות בנייה. הוא ציין בחוות דעתו, כי בקומה השלישית קיים "חדר שינה שאמור היה להיהרס כחלק מהלגליזציה" וכן, קיימת "מרפסת גדולה יחסית שנסגרה באמצעות חלונות אלומיניום לבן עם זכוכית אטומה ולא נמסר היתר בגין הסגירה". בנוסף, שמאי הבנק ערך מדידות בקומה השלישית ומצא כי שטח הדירה בקומה השלישית (כולל מרפסות שנסגרו) הוא כ- 115 מ"ר (בעוד שהותר להם לבנות פחות מ- 50 מ"ר) ושטח מרפסות פתוחות הוא כ- 15 מ"ר. לא למותר לציין, עוד, כי על פי חוו"ד שמאי הבנק, בביקורו בנכס נכח גם ירון (התובעים לא נכחו).

 

39.חוות הדעת של שמאי הבנק ושל האדריכל שועל, מקובלות עליי ואני מעדיפה אותן על פני חוות דעתה של האדריכלית שטרן מטעם קראוס, אשר טיפלה עבור קראוס גם בבקשות 02 ו- 05 ואשר קבעה בחוות דעתה שניתן היתר לקומה השלישית, כפי שהיא בנויה כיום. תשובותיה, בחקירתה בביהמ"ש (בישיבה שהתקיימה ביום 19.7.21) היו רחוקות מלהניח את הדעת ובחקירתה הנגדית בבית המשפט, היא אף חזרה בה מהקביעה בדבר קיום היתר לקומה השלישית.

 

40.האדריכלית שטרן, אישרה בבית המשפט, שהתובעים לא הרסו את כל אשר נדרשו להרוס בהיתר לגליזציה 08 ושהם "התנצחו" עם הוועדה בעניין זה. כשהוצגה בפניה הגרמושקה ג/2, היא אישרה שרואים בה "... את היקף הגג שנדרשו להרוס ולא הרסו"; שהקטע המסומן בצהוב בתכנית ג/2 מיועד להריסה ושבתכנית זו לא מסומנים עמודים שקיימים בשטח שצריכים היו להיות מסומנים (לדבריה - בטעות). כן ציינה, שאי אפשר היה לעשות דלת במקום המסומן בירוק, מאחר שאין שם רוחב של 90 ס"מ, אשר דרוש לדלת תקנית ואמרה כי: "לכן סגרנו ופתחנו בצד השני".

 

עוד אישרה האדריכלית שטרן, בחקירתה, את שטחי הבנייה כפי שצוינו על ידי האדריכל שועל ואף אישרה שבקומה השלישית כלל לא ניתן לאשר שתי יחידות דיור ולכן, לדבריה, איש לא יגיש בקשה לשתי דירות בקומה זו (עמ' 48 לפרו', שו' 27).

 

41.כשנדרשה האדריכלית שטרן, בחקירתה הנגדית, להתייחס בעדותה לעמ' 12 בחוות דעת האדריכל שועל, שם סומנו בצהוב החלקים שנבנו מעבר לתכניות שאושרו (05 ו- 08) היא אישרה שהחלק המסומן בצהוב לא קיבל היתר בנייה, כשטח סגור, אלא רק כמרפסת פתוחה, ללא קירוי (ריצוף בלבד) ואף אישרה שהמרפסת הסגורה שרואים בתמונה 11 (שצורפה לחוות דעתו של האדריכל שועל) איננה נמצאת בהיתר 08. כאמור, היא אף אישרה שתכנית ג/2, אליה התייחס האדריכל שועל בחוות דעתו, היא התכנית הקובעת.

 

כאשר הוצג בפניה תרשים, מצב קיים, שעו"ד ----- הגיש לעירייה, במסגרת ניסיונו להסדיר את הרישום, ובו מסומנות שתי יחידות דיור בקומה השלישית (אחת סומנה בספרה 8 והאחרת - בספרה 9, בצבע סגול) (סומן ת/4) היא אישרה שבנוסף למרפסת שנסגרה ללא היתר, קיים חלק נוסף (מתוך זה המסומן בתשריט ספרה 9) שגם הוא נבנה ללא היתר. חלק זה סומן על ידה במרקר צהוב, על גבי מוצג ת/4. לטענתה, בעת שנתנה את חוות דעתה היא לא שמה לב לחלק הזה.

 

42.הנתבעים עצמם מאשרים, וכך אף נכתב בהסכם המכר, כי הקומה השלישית נבנתה בחריגות בנייה, אך טוענים שהחריגות קיבלו היתר כדין. לטענתם, החריגות אושרו על פי בקשה 08 ללגליזציה, אך לא הציגו היתר בנייה ואף לא טופס 4 לקומה השלישית, כפי שהיא הייתה בנויה בעת חתימת הסכם המכר, על אף שבהסכם המכר נכתב, במפורש, שהתקבל טופס 4 לבנייה בקומה השלישית.

 

ראו את פרוטוקול הדיון, בבקשה ללגליזציה, בוועדת המשנה של הוועדה המקומית, מיום 10.8.2009 (נספח ח-2 לתוספת לחווה"ד של האדריכל שועל) שם אושרה בקשה 08 וניתן היתר בתנאים, כדלקמן: "לגליזציה לת. שטח בניה לדירה קיימת בק. עליונה, יצירת חדר שיפור מיגון בדירה קיימת בק. א', תוך כדי הריסת חלק מדירה בק. עליונה וביצוע שינויים" (נספח ח-4). כאמור, הוכח שהבנייה שהיה צריך להרוס בקומה השלישית לא נהרסה, כולה.

 

המסמכים עליהם נסמכים הנתבעים

43.בטענתם לפיה ניתן היתר לבנייה מבקשים הנתבעים להסתמך על מסמכים שונים שאינם מהווים היתר בנייה כדין. חלק מהמסמכים היו בפני הנתבעים בעת שבוצעה העסקה וחלקם, הם מסמכים אשר הוצאו לאחר הגשת התביעה, במהלך ניסיונות ההסדרה של עו"ד -----.

 

המסמכים אשר היו בידי הנתבעים בעת ביצוע העסקה ואשר עליהם הם מבקשים להסתמך בטענה לקיומו של היתר לבנייה בקומה השלישית, הם אישורים לחיבור שתי יחידות דיור בקומה השלישית למים ולחשמל [ראו], למשל, אישורו של מנהל אגף הפיקוח בעיריית חיפה, מר ניר לוי, מיום 12.6.2013, לתאגיד מי כרמל, לחבר למים את דירת המגורים בקומה השלישית, בצד המזרחי (מוצג נ/9)] תשלומי אגרות הבנייה ואישור שניתן על ידי גב' ברוור לשחרר ערבות שהפקידו קראוס במסגרת היתר 08.

 

44.תשלום אגרות בנייה ואישורי עירייה לחבר דירה למים ולחשמל אינם מוכיחים שקיים היתר בנייה כדין או טופס 4 לבנייה בקומה השלישית (אשר צריך שיינתנו על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה). בסעיף 157א' לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, אין כדי להועיל לנתבעים. הסעיף אמנם מחייב את חברת החשמל ורשות המים להתקין מונים רק נגד הצגת אישור של רשויות התכנון והבנייה, או היתר בנייה, אך לפי עדותו של מר מיכאל אלפר (להלן: "מר אלפר") אשר היה חבר הועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה, במשך 10 שנים ומכהן כממלא מקום ראש העיר ויו"ר ועדת המשנה לתכנון ובנייה חיפה, מזה כשלוש שנים והוזמן להעיד על ידי עו"ד -----, אין קשר בין הדברים. חיבור דירה למים ולחשמל יכול להיעשות מטעמים הומניטריים ואינו מעיד על קיומו של היתר בנייה לדירה.

 

הראייה - בענייננו אין חולק שכלל לא הוגשה בקשה להיתר לבניית שתי דירות בקומה השלישית (דבר שידוע לכל הנתבעים) ובכל זאת כל אחת מהדירות שנבנו בקומה זו, חוברה לשעוני מים וחשמל נפרדים.

 

45.המסמך היחיד שיש לתת עליו את הדעת הוא אישור מיום 15.12.11 (מוצג נ/8) אשר חתום על ידי גב' לילי ברוור, ס. מנהל האגף לרישוי ופיקוח על הבנייה בעיריית חיפה, בו נכתב: "הנני לאשר קבלת פנייתך שבסימוכין ולהשיבך כי בניה הסתיימה לפי היתר והתקבלו במשרדנו אישורים נדרשים. לפיכך, ערבותך שוחררה" (נספח י"ב לתצהירו של ירון, להלן: "אישור ברוור").

 

בהעדר מסמך מטעם הפיקוח לבדיקת הבנייה בקומה השלישית ומאחר שלא קיים תשריט המתאר את הבנייה בקומה השלישית, לאחר קיום תנאי היתר 08 (שהרי הם לא קוימו) נראה שאישור ברוור ניתן על סמך אישוריו של האדריכל יוסף, מתאריכים 30.10.11 ו- 1.11.11 (מצורפים לחוו"ד האדריכלית שטרן) שהומצאו לעיריית חיפה ביום 16.11.11 ולפיהם הבנייה הסתיימה על פי התכניות המאושרות ובוצעו שיפורי המיגון ואישור פיקוד העורף מיום 28.11.2011 לשחרור הערבות "ובכפוף להתחייבות המהנדס יוסף לתיקון נעילת הדלת" לאחר שהוברר בסיור פיקוד העורף, שבוצע חדר מיגון משופר.

 

לא למותר להזכיר, כי אישור האדריכל יוסף לגבי סיום הבנייה על פי התכניות המאושרות, איננו אישור נכון, שהרי הוכח כאמור (גם מפי האדריכלית שטרן, מטעם קראוס) שהבנייה הקיימת, איננה תואמת את התכנית או ההיתר, אלא חורגת מהם.

 

46.ייתכן שאישור ברוור התבסס גם על אישור שנתן המהנדס קפלן, מטעם קראוס, ביום 4.10.11 (מוצג ת/5) (להלן: "האישור הראשון של קפלן") שהומצא, גם הוא, לעיריית חיפה באותו יום - 16.11.11, בו נכתב: "הריני להצהיר בזאת, שהעבודה לביצוע שיפורי מיגון, תוך הריסת חלק מדירה עליונה ועריכת שינויים בוצעה תחת השגחתי, בפיקוחי המלא והבנה יציב". ודוק: באישור זה לא נכתב שהעבודה בוצעה על פי ההיתר, או שהמבנה בקומה השלישית תואם את ההיתר.

 

47.אציין, במאמר מוסגר, כי יש לתמוה על כך שאישור פיקוד העורף מחודש דצמבר 2011 צורף לאישור האדריכל יוסף מיום 30 בנובמבר 2011, אולם (כפי שיובהר להלן) נוכח קביעתי לפיה קראוס לא הרסו את כל אשר נדרשו להרוס על פי היתר 08, כך שקיימות חריגות בנייה בקומה השלישית, שלא קיבלו היתר, אין לכך חשיבות של ממש, לעניין הפרת ההסכם על ידי קראוס ואף לא לעניין ההצהרה הכוזבת, לפיה התקבלו היתר וטופס 4, לבניית שתי יחידות דיור בקומה השלישית, ממנה נגזרת גם אחריותו של עו"ד -----, ברשלנות.

 

48.יש להדגיש, כי אישור על ביקור מפקח הבנייה במקום ובדיקתו שהבניה בוצעה על פי התכניות ושהחלק שנדרש להרוס על פי היתר 08 אמנם נהרס, לא הוגש וחזקה על הנתבעים, שאם היה קיים אישור כזה, הוא היה מוגש על ידם.

 

מסמכים נוספים

49.הנתבעים מבקשים להסתמך גם על מסמכים שנוצרו בעת ניסיונות ההסדרה של עו"ד ----- וצורפו לתצהירו המשלים וביניהם - תשריט הפיצול, מכתבים ואישורים שונים, כלהלן.

 

50.עו"ד ----- טוען, כי מהעובדה שב"כ התובעים לא התנגד להגשת תשריט הפיצול, אשר הועבר על ידו אל ב"כ התובעים בטרם הוגש לוועדה, יש ללמוד שהתשריט, אשר מסומנות בו שתי דירות בקומה הראשונה וכן שתי דירות בקומה השלישית, תואם את היתר הבנייה ומנגד טוען הוא, כי מכתב שכתב ב"כ התובעים למנהל השירות המשפטי בוועדה, בדבר חשש לתקלה בתשריט הפיצול, נוכח החותמת "נתאשר" שהושמה על תשריט הפיצול ועל הבקשה עם הגשתם ובטרם נבדקו, הוא שהכשיל את ההסדרה.

 

לא מצאתי כל ממש בטענות אלה, המנוגדות זו לזו. מהתכתובות שצורפו לתצהיר המשלים עולה, כי לא זו הייתה המניעה לאישור תשריט הפיצול, אלא היעדר היתר בנייה, לבנייה המצויה כיום בקומה השלישית.

 

51.מסמך נוסף, עליו מבקשים הנתבעים לסמוך טענותיהם בדבר קיומו של היתר לקומה השלישית, הוא מכתב מיום 28.6.21, חתום על ידי גב' מיכל רז, סגנית מנהלת האגף לרישוי הבניה בעירייה (להלן: "גב' רז") אשר ניתן במענה למכתבו של עו"ד ----- מיום 27.1.2020 (מוצג נ/4, להלן: "אישור הפיצול") ובו נכתב כי תשריט הפיצול (שהוכן, כאמור, ע"י מהנדס מבנים באסם גרזוזי מטעם עו"ד -----, ביום 10.6.21) תואם את היתר הבנייה 38/5885/08 משנת 2009 (היתר 08).

אלא, שימים ספורים (ולא שלוש שעות, כטענת עו"ד ----- בסיכומיו) לאחר שניתן אישור הפיצול, במכתב לעו"ד -----, מיום 6.7.21, ביטלה גב' רז את אישור הפיצול וכתבה כי הוא ניתן בטעות וכי "חלוקת הדירות ל- 2 יחידות בקומות א' ו- ג' אינה תואמת היתר לכן לא ניתן לאשר תשריט זה" (מוצג נ/5) (להלן: "מכתב הביטול").

 

52.בסיכומיו טען עו"ד ----- כי גב' רז לא טעתה באישור הפיצול וכי תשריט הפיצול תואם את היתר הבנייה, אך לא הראה כיצד ואף הוסיף וטען, טענה סותרת, לפיה, גם אם חלה טעות אצל "אנשי המקצוע בעירייה, על אף שהם בדקו את העניין היטב", המסקנה המתחייבת מכך היא שגם עו"ד ----- יכול היה לטעות אותה טעות, מבלי שהדבר ייחשב לרשלנות.

 

בנוסף, מכך שבמכתב הביטול לא נאמר דבר לגבי חריגות בנייה בקומה השלישית, מבקש עו"ד ----- להסיק שאין בקומה זו חריגות בנייה וטוען, שמכתב זה שולל את חוות דעתם של שמאי הבנק ושל האדריכל שועל, אשר מצאו כי קיימות חריגות בנייה בקומה השלישית והוא אף שב וטוען, כי אין מניעה לתקן את צו הבית המשותף כך שבכל אחת מהקומות תירשם דירה אחת.

 

53.יש להתפלא על העלאת טענות מופרכות שכאלה, בפרט על ידי עורך דין. לא הוכח שגב' רז בדקה את העניין היטב (שהרי הנתבעים בחרו שלא להביאה להעיד) ואף אין צורך לבחון, במסגרת פסק דין זה, מדוע וכיצד טעתה גב' רז לחשוב שתשריט הפיצול תואם את היתר 08, שהרי ברור לחלוטין, גם לכל הדיוט, אשר מעיין בבקשה 08 ובהיתר שניתן על פיה ומשווה אותם לתשריט הפיצול (ובוודאי שצריך להיות ברור לעורך דין העוסק בתחום המקרקעין, כעו"ד -----) שתשריט הפיצול אינו תואם את בקשה 08 ואת היתר הלגליזציה שניתן לבקשה זו, הן בשל הבנייה החורגת הקיימת בקומה השלישית והן מאחר שהבקשה והיתר הלגליזציה כוללים דירה אחת בלבד בכל קומה.

 

54.מוסיפים הנתבעים וטוענים, כי אישור הפיצול ניתן "לאחר שעו"ד ----- הציג לגורמים המקצועיים בעירייה את תכנית ג/1 ואת אישור ברוור ולאחר שנשלחו אל הדירות פקחים מאגף הפיקוח והרישוי של העירייה לבדיקת התשריט ולאחר שב"כ התובעים אישר את התשריט..." (סעיף 28 לסיכומי קראוס).

 

כן טוענים הם, שאישור הפיצול בוטל עקב הוראה "שהונחתה מגבוה" על גב' רז, על ידי מר אלפר, בעקבות התערבותו של ב"כ התובעים (סעיפים 72-65 לסיכומי עו"ד -----). דומה שאין צורך להתייחס לטענה זו, מעבר לאמירה לפיה היא מסלפת את עדותו של מר אלפר בבית המשפט.

 

55.אין כל ראייה לכך שאישור הפיצול ניתן לאחר שפקחים מאגף הפיקוח בדקו את הבנייה בשטח וברי כי מתכנית ג/1 לא ניתן לקבוע שההריסה הנדרשת בהיתר 08 אכן בוצעה. העובדה שגב' רז טעתה, איננה יכולה, אפוא, להיות שנויה במחלוקת אמיתית ולא בכדי גב' רז עצמה ביטלה את אישור הפיצול ימים ספורים לאחר שהוא ניתן על ידה.

 

גם בעניין זה, בחרו הנתבעים שלא להעיד את "הגורמים בעירייה" ובמקרה זה - את גב' רז, על מנת לשמוע ממנה מדוע נתנה את אישור הפיצול ומדוע ביטלה אותו. זאת, על אף הערת ב"כ התובעים (בישיבת יום 21.10.21) בדבר חוסר הקבילות של רוב האמור בתצהירו המשלים של עו"ד -----, בשל עדויות שמיעה וסברה הכלולות בו, ועל אף שהבהרתי בהחלטתי מאותה ישיבה (עמ' 83 לפרו' שו' 29-28) כי "עו"ד ----- יכול אמנם להעיד על מה שנאמר לו אך אין בכך עדות קבילה לכך שהדברים שנאמרו לו אכן התרחשו ואכן יש בהם אמת, ללא שמי שאמר את הדברים יבוא להעיד".

 

מאחר שגב' רז איננה בעלת דין, לא אביע דעה לגבי הסיבה להוצאת אישור הפיצול על ידה וכל שאומר הוא כי גם אם אצא מנקודת הנחה שהיא התרשלה, אין בכך כדי לפטור את עו"ד ----- מהתרשלותו שלו.

 

יש גם להתפלא כיצד הנתבעים טוענים שאישור הפיצול נכון, שעה שירון עצמו אמר בעדותו שקיימת רק דירה אחת בכל קומה ושהוא סגר מרפסת "כמו שכולם עשו" ושעה שגם האדריכלית שטרן אישרה בחקירתה שהחוק אינו מאפשר, כלל, לפצל את הקומה השלישית לשתי יחידות דיור. יפה לכך הביטוי "הנייר סובל הכל".

 

56.אין בתצהיר המשלים ובכל אשר אירע במהלך ניסיונות ההסדר שנעשו על ידי עו"ד -----, כדי לתמוך בטענתו ובטענת קראוס. נהפוך הוא; יש בהם כדי לחזק את טענות התובעים, לגבי הקומה השלישית.

 

57.יש עוד לציין, שביום 28.12.18 (במסגרת ניסיונות ההסדרה של עו"ד -----, הוציא המהנדס קפלן "אישור" נוסף (נספח כב' לתצהיר קראוס - צורף לחווה"ד של האדריכלית שטרן) לפיו הוא ביקר במקום במועד הנ"ל ו"קיים היתר המכשיר את מרפסת הגג הפתוחה בקומה העליונה בחזית הקדמית; לפרגולה שנבנתה מעל המרפסת אין צורך בהגשת בקשה להיתר..., אלא רק לדווח על ביצוע עבודה פטורה מהיתר" (דבר שגם הוא לא נעשה על ידי הנתבעים או מי מהם). כן נכתב, כי: "... מר קראוס היה אמור להזיז קיר חיצוני ... אך בעקבות פנייתו למחלקת ההנדסה של עירייה ... עקב... סכנה ליציבות המבנה, אישרה העירייה שלא להזיז את הקיר. כראייה לכך שוחררה ערבות שהפקיד בעירייה וזאת לאחר ביקור מפקח העירייה במקום...; לפיכך אני קובע כי אין בדירה חריגות בנייה, כראייה לכך שוחחרה ערבות שהפקיד בעירייה וזאת לאחר ביקור מפקח העירייה במקום (ראה מכתב העירייה המצ"ב)". יודגש, כי לנספח כב' לא צורף כל מכתב עירייה וכי האישור היחיד על ביקור רשות כלשהי, בקומה השלישית, הוא האישור שניתן על ידי פיקוד העורף, אשר נזכר לעיל.

 

לא ניתן להסתמך על האישור הנוסף הנ"ל, המנוגד לכל שאר הראיות (כולל עדותה של האדריכלית שטרן) מה גם שהמהנדס קפלן לא הגיש חוו"ד מומחה ולא הובא להעיד. עוד יש לשים לב לכך, שהמהנדס קפלן מציין באישור הנ"ל "דירה" - אחת (!) בקומה השלישית ולא שתי דירות.

 

58.אוסיף ואומר, כי טענת ירון, לפיה מפקח מטעם הוועדה אישר שלא להרוס את הבנייה החורגת מטעמים של יציבות המבנה לא הוכחה. אישור כזה, מטעם הוועדה לא הוגש ואף לא הוגשו היתר וטופס 4, אשר נדרשים לצורך הוכחת בנייה על פי היתר. אין ספק שאילו היו קיימים מסמכים כאלה, הנתבעים היו מגישים אותם במסגרת ראיותיהם. הטענה אף איננה הולמת את החלקים אשר סומנו על ידי האדריכלית שטרן, כחלקים שנבנו ללא היתר ולא נהרסו.

 

59.אני קובעת, אפוא, כי הוכח שבקומה השלישית הותר לבנות דירה אחת בלבד וכי הבנייה בוצעה בחריגות בנייה, שלא קיבלו היתר.

 

60.ירון אישר בעדותו שהוא הגיש בקשה לבניית יחידת דיור אחת על הגג ולאחר מכן הגיש בקשה להוספת תוספת ליחידה זו. לדבריו, הוא מסר את כל החומר שהיה ברשותו (את שני התיקים) לעו"ד -----, אשר צירף את התשריט להסכם המכר. עם זאת העיד, כי אין לו מושג מה הוא נדרש להרוס, בהיתר הלגליזציה. לטענתו הוא היה בחו"ל ונתן לקבלן ולמהנדס הוראות להרוס כל מה שנדרש. לדבריו "אנשי הפיקוח על הבנייה שביקרו אין ספור פעמים וצילמו את המבנה לאורך כל הדרך" והחלק שנהרס הוא החלק עליו הסכימו אנשי הפיקוח מטעם העירייה עם המהנדס והקבלן מטעמו.

 

עוד טען ירון, כי שני מפקחים מהעירייה וכן אנשים מפיקוד העורף, הגיעו לנכס, נפגשו עם האדריכל והמהנדס מטעמו, צילמו את שטח הגג ואת הדירה בקומה השלישית והמציאו לאדריכל מטעמו, אישור שהכל נבנה בהיתר.

 

61.אלא, שקראוס לא הגישו ולו דו"ח אחד של הפיקוח, לא הגישו את האישור שהומצא, כביכול, למהנדס ואף בחרו שלא להביא למתן עדות את הקבלן, המהנדס, או כל אדם אחר שהיה לו קשר להריסה שנדרשה על פי היתר הלגיזציה. בפועל, כאמור, ההריסה לא בוצעה, כנדרש, כפי שאישרה גם האדריכלית שטרן, מטעם קראוס ובמכתבו של המהנדס קפלן מיום 28.12.18, (נספח כ"ב, לתצהירו של ירון) כלל לא מוזכרת הריסה.

 

62. אינני מאמינה לירון. לא ייתכן שקראוס לא ידעו, בבירור, שהם לא הרסו את החריגה ואף סגרו מרפסת. מי שסוגר מרפסת, שעה שבתכנית שהגיש מתוכננת מרפסת פתוחה (ריצוף בלבד) ומי שבונה עשרות מטרים רבועים, מחוץ לתכנית ההיתר, עושה כן ביודעין ועליו הנטל להוכיח שהוא הרס את אשר נדרש להרוס.

 

אני דוחה גם את גרסתו של ירון ובכלל זה, גם את דבריו לפיהם הוא אמר לתובעים, במהלך המו"מ שקיים היתר רק לדירה אחת בכל קומה ושכלל לא דובר על פיצול הדירות, כי לא הייתה לו כוונה לפצלן וכי הוא כלל לא עסק בכך (עדותו בעמ' 79 לפרו'). אני דוחה את דבריו לפיהם הוא לא ידע את תוכן מודעות הפרסום ואף את גרסתו המיתממת, בדבר קיום התנאים שנכללו בהיתר הלגליזציה (08). עדותו הייתה מתחמקת, בלתי סבירה ובלתי אמינה. עדותו אף מנוגדת לראיות האחרות שפורטו לעיל, ולעצם העובדה שעוד לפני פרסום המודעות, קראוס כבר פנו לשאר הבעלים וקיבלו הסכמתם לפיצול כל קומה לשתי דירות (והדבר גם צויין בהסכם המכר).

 

גרסתו, אשר, מנוגדת גם לאמור במודעות הפרסום, בזכרון הדברים ובהסכם המכר עליהם הוא חתום וכן לדברים שאמר בשיחתו עם שלום מיום 8.8.17, שם הוא דיבר עם שלום על פיצול ועל 4 דירות (שתיים בכל קומה) ואמר שעו"ד ----- (-----) אמר לו: "תביא לי קונה קונה ונארגן 4" (מוצג ת/2ב' - תמליל 02321, שיחה מיום 8.8.17, בעמ' 10-8 ו- 14) תומכת במסקנה שקראוס ידעו שהם לא הרסו את שנדרשו להרוס במסגרת היתר 08 ושהבנייה, כפי שהייתה קיימת בעת עסקת המכר, חורגת מהיתר הלגליזציה.

 

בנוסף, כאמור, אין חולק, שלהסכם המכר צורפה הגרמושקה ג/2, שאיננה תואמת את היתר הבנייה (08) של הקומה השלישית ולכן, עצם צירופה להסכם המכר מהווה הטעייה של התובעים.

 

63.אציין כי נתבעת 2, גב' בינה קראוס, לא הגישה תצהיר מטעמה, לא העידה ולא טענה שלא ידוע לה דבר על הליכי המו"מ והמכר או על הבנייה, ההיתרים וכל הכרוך בכך ולכן יש לייחס את ידיעתו של ירון גם אליה. מכל מקום - היא אחראית, מכוח סעיף 16 לחוק המכר, לאי ההתאמה הנ"ל.

 

64.המסקנה הברורה מהאמור לעיל בדבר קיומן של חריגות בנייה בקומה השלישית ובדבר היעדר אפשרות חוקית לפיצול הקומה השלישית לשתי יחידות דיור נפרדות (כפי שאישרה גם האדריכלית שטרן), עולה גם מכישלון ניסיונותיו של עו"ד ----- לקבל היתר לפיצול. הסבריו של עו"ד ----- לכישלון זה לאו הסברים הם. למעשה, עו"ד ----- נכשל גם בקיום התחייבותו החוזית כלפי התובעים, להסדרת היתר לפיצול ולרישום הממכר, בלשכת רישום המקרקעין, כארבע דירות נפרדות.

 

אחריותם של קראוס

65.קראוס טוענים בסיכומיהם, כי אין בהתנהלות העירייה, בנוגע לבקשות שהוגשו לגבי הדירה בקומה השלישית, "כדי להטיל על קראוס אחריות כלשהי, בפרט כאשר לא נפל רבב בהתנהלות קראוס, עת קיבלו את האישורים המעידים על בניית הדירה בקומה השלישית לפי היתר".

 

לא כך הדבר; כפי שכבר נאמר לעיל, אכן נפל פגם בכך שבאישור ברוור נכתב שהבנייה הסתיימה על פי היתר, בעוד שהוכח כי היא איננה תואמת את ההיתר וכי לא ניתן טופס 4 או תעודת גמר, המעידים שמולאו התנאים שבהיתר 08. אישור ברוור איננו מהווה היתר לגליזציה וממילא, הפגם הנ"ל אינו מכסה על ידיעתם של קראוס, שהם לא מילאו אחר תנאי היתר 08 (והיתר אחר אין בידם) ולא הרסו את כל שנדרשו להרוס בהיתר הלגליזציה.

 

66.אינני מקבלת את טענתו של ירון לפיה הוא לא היה מעורב בנושא ההתאמה וסבר בתום לב שהתנאים מולאו. כאמור, העובדה שקראוס לא הביאו להעיד (ללא כל הסבר) את מי שהיו אחראים על הבנייה ועל מילוי התנאים - המהנדס קפלן והאדריכל יוסף, על מנת שיבהירו על מה התבססו באישורים שנתנו וכיצד הם עולים בקנה אחד עם הבניה כפי שהיא בשטח כיום, לא הביאו להעיד את הקבלן שביצע שינויים בקומה העליונה בעקבות היתר 08, ואף לא הגישו, למשל, הזמנת עבודה או חוזה עבודה שנחתם עמו, פועלת לרעת הנתבעים. מאי הבאתם להעיד, על מנת שיתמכו בטענתם של קראוס, בדבר ביצוע השינויים עליהם הוסכם עם העירייה, על פי הנטען, ובדבר ביקור של מפקח בשטח ואישורו שהבנייה תואמת היתר, יש להסיק כי אילו גורמים חשובים אלה מטעם הנתבעים, היו מעידים, הם היו סותרים את גרסתם של הנתבעים.

 

זאת, על פי הכלל הפסיקתי לפיו אי הזמנת עד רלבנטי, יוצרת הנחה שאילו היה מובא, הייתה גרסתו סותרת את גרסת בעל הדין שצריך היה להביאו [ראו:ע"א 8222/19פרץ נ' קוואלטי קרדיט פאנד(7.12.2020) (; ע"א 8382/06בוטח נ' כהן(26.8.2012); ע"א 465/88 - הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651 , עמ' 658-659].

למעשה - ברי שקראוס לא הביאו עדים אלה, שכן הוכח, פוזיטיבית, שהבנייה הקיימת כיום איננה תואמת את תנאי ההיתר.

 

67.המסקנה מכל האמור לעיל היא, כי קראוס הציגו בפני התובעים, ביודעין, מצגים שאינם נכונים וכי מעשיו ומחדליו של עו"ד -----, עולים, לכל הפחות, כדי רשלנות בייצוג התובעים בעסקת המכר והפרה של התחייבותו לפצל את הדירות ולרשמן בלשכת רישום המקרקעין.

 

בניגוד לטענתו, אין מדובר בחיוב השתדלות, אלא בהתחייבות מפורשת להשגת התוצאה. הדברים ברורים ואין צורך להרחיב בכך את הדיבור. 

 

סעיף 7 להסכם המכר - האם פוטר את קראוס מאחריות 

68.סעיף 7 להסכם המכר (להלן: "סעיף 7") כולל הצהרות של התובעים בזו הלשון:

 

"7.הקונה מצהיר כי הוא בדק את הנכסים בעיני קונה, כי הוא מכיר את מצבם העובדתי והמשפטי, כי הוא מכיר היטב את הבניין בו נמצאים הנכסים וכי לא יבוא אל המוכר בכל טענה שהיא בדבר פגם, מום או אי התאמה, למעט פגם ו/או מום ו/או מום נסתר אשר היה ידוע למוכר ולא העביר לקונה מידע עליו בכתב קודם לכריתת חוזה זה.

 

להסרת ספק מבהיר הקונה כי הוא קונה את הנכסים במצבם כפי שהוא (AS IS)".

 

הקונה מאשר כי ידוע לו כי אין זו מומחיותם של עורכי הדין לבדוק את מצבם הפיזי והתכנוני של הנכסים ואת מידת התאמת הנכסים הבנויים להיתר הבנייה ולתשריט צו רישום בית משותף. הקונה לוקח על עצמו אחריות מבדיקת נושאים אלו באמצעות בעלי מקצוע המומחים לעניין והוא פוטר את עורכי הדין מכל אחריות בעניינים אלו".

 

69.שלום הסביר, שהם סמכו על ההצהרות הברורות של הנתבעים, לפיהן קיימים היתרי בנייה לכל הממכר ועל דבריו של עו"ד -----, אשר היה גם עורך הדין שלהם וייצג אותם בעסקה, לפיהם הוא בקי בפרטי הממכר ולא תהיה כל בעיה לרשום את הממכר כארבע דירות נפרדות ולכן סברו שאין לסעיף זה כל משמעות לגביהם. לטענתם, ממילא היה ברור לכל הנתבעים, שבפרק הזמן שבין החתימה על זיכרון הדברים ובין החתימה על הסכם המכר (4 ימים, הכוללים שישי ושבת) לא הייתה להם אפשרות לבדוק את הדברים באמצעות גורמים אחרים.

 

70.ראשית יש לומר כי, על פי לשונו, סעיף 7 אינו פוטר את קראוס מאחריות לאי התאמה נסתרת, אשר הייתה ידועה למוכר והוא לא העביר לקונה "מידע עליה בכתב, קודם לכריתת החוזה". אין חולק שהנתבעים לא עמדו בתנאי סעיף זה, שהרי הם לא העבירו לתובעים, בכתב, מידע על חריגות הבנייה, או על כך שלא ניתן לפצל את הדירות ואף נאמר והוצהר בהסכם, פוזיטיבית, שבקומה השלישית בנויות שתי דירות, שנבנו בהיתר.

71.הנה כי כן, קראוס הצהירו, בהסכם המכר, הצהרות פוזיטיביות כוזבות, כאמור, לפיהן חריגות הבנייה שבוצעו בקומה השלישית קיבלו היתר בנייה וניתן לפצל את הדירות, ביודעם שאין בהן אמת והתובעים סמכו על הצהרות אלה. בכך הטעו קראוס את התובעים בעניינים מהותיים בנוגע לממכר.

בנסיבות אלה, בהן הצהירו קראוס הצהרות פוזיטיביות כוזבות, אין בהצהרת התובעים, ברישא של סעיף 7, כדי לפטור את קראוס מאחריותם להצהרותיהם הכוזבות באשר למצב הממכר. כך - אף אם היה לתובעים די זמן לבדוק את מצב הממכר ברשויות (ובמקרה זה - לא היה). הוראת פטור גורפת איננה משחררת את המוכרים מאחריות להצהרות פוזיטיביות שהם מצהירים בחוזה המכר, בין אם הן נעשו במכוון ובין אם הן נעשות באדישות לנכונותן או ברשלנות.

 

72.בנוסף, אחראים הנתבעים כלפי התובעים, מכוח חוק המכר התשכ"ח-1969 (להלן: "חוק המכר") אשר ביטל את הכלל במשפט המקובל, של "יזהר הקונה" והטיל חובת גילוי נרחבת על המוכר, אשר ללא ספק, הופרה על ידי הנתבעים.

 

ניתן לקבוע בבירור, כי נוכח הצהרותיהם של קראוס, לוקה הממכר ב"אי התאמה" במובנו של מונח זה בסעיף 11 לחוק המכר ושנמסר לתובעים "נכס שונה מן המוסכם" [סעיף 11(2) לחוק המכר]; "נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים" [סעיף 11(4) לחוק המכר].

 

73.יובהר, כי על פי חוק המכר, המוכר יהיה אחראי כלפי הקונה לאי התאמה, גם ללא כל "אשמה" או רשלנות, מצד המוכר: "... עקרונית, אחריותו של המוכר להפרת חוזה אינה מותנית בשיטתנו ביסוד של אשמה כלשהי. לכן, במסגרת הקביעה של הפרת חוזה המכר בגין אי-התאמה, אין כל חשיבות לשאלה אם המוכרים נהגו בתום-לב או בהיעדר רשלנות. חיובם הוא להשיג את התוצאה של מילוי התניה החוזית, אשר במקרה שלנו, נוגעת לגודל שטח הנטו של הממכר". (שם, פסקה 17) - רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום (4.7.1999) (שם, פסקה 17).

 

74.מאחר שהתובעים הודיעו לנתבעים על אי ההתאמה מיד לאחר שגילו אותה, זכאים התובעים להסתמך על אי ההתאמה, על פי סעיף 16 לחוק המכר, אשר קובע:

"הייתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".

 

75.הוראת סעיף 16 לחוק המכר היא הוראה קוגנטית, אשר לא ניתן להתנות עליה וכי היא מחייבת את הצד שהפר אותה (קראוס) ללא שיוטל אשם תורם על הצד האחר (התובעים). נקבע, כי מקום בו המוכר אינו מגלה לקונה עובדה מהותית, לגבי הממכר, אשר נמצאת בידיעתו, אין הוא רשאי להסתמך על טענה של "ייזהר הקונה", אשר נדחתה על ידי חוק המכר וזאת - גם אם הקונה התרשל ביצוע בדיקות שהיו יכולות להביא עובדות אלה לידיעתו. הובהר, כי בכל מקרה, אין להצדיק "מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים" - רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70 (18.08.1994) וכן ע"א 5393/03פרג' נ' מיטל(18.1.2005) (שם, פסקה 6).

 

76.כן ראו, לעניין זה, את פסק הדין שניתן בעניין שיפריס - ע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (11.02.2014) (להלן: "עניין שיפריס") שם נפסק ברוב דעות (כבוד השופטים סולברג ומלצר, נגד דעתו החולקת של כבוד השופט רובינשטיין) כי סעיף 16 לחוק המכר מהווה הוראה קוגנטית, שלא ניתן להתנות עליה וכי אין לייחס למי שהגנת הסעיף פרושה עליו, אשם תורם.

 

כבוד השופט סולברג ציין, בעניין שיפריס, כי "... לדעתי, החלת דוקטרינת ה'אשם התורם' ביישומו של סעיף 16 לחוק המכרעשויה להתפרש כקריאה לתוך החוק של דבר שאין בו. קרי, החלתו של עיקרון 'יזהר הקונה' בסטייה מן התפיסה המקובלת במשפט הישראלי ביחס לחוק המכר:'חוקהמכר שולל לחלוטין את ההשקפה של 'יזהר הקונה', ומתיר לקונה להסתמך באופן בלעדי עלתיאור הממכר בפי המוכר, ועל החיובים המוסכמים בחוזה. הדין לא יהיה שונה, לפיחוק המכר, גם אם היתה לקונה הזדמנות סבירה לבדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצלאותה אך עקב רשלנותו לא גילה את הפגם בממכר'(א' זמיר, 'חוק המכר, תשכ"ח-1968', הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (המכון למחקרי חקיקה, התשמ"ז), 281) (להלן: זמיר); ראו גם ס'דויטש, 'חוק המכר - קווים לפירושו והרהורים על יחסי מוכר-צרכן' (הערכה וביקורת לספרו של איל זמיר, 'חוק המכר, תשכ"ח-1968'), משפטים כרך יט 493, בעמודים 522 – 523; דברים דומים ציין פרופ' זאב צלטנר לגבי סעיף 16 לחוק המכר:'הוראה זו מבטלת כליל את העיקרוןcaveat emptorשבדין האנגלי המקובל'(ז' צלטנר, 'חוק המכר, תשכ"ח-1968', במסגרת הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (המכון למחקרי חקיקה, התשל"ב), 93) (להלן: צלטנר). להרחבה נוספת ראו ד'פלפל, 'יזהר המוכר ויזהר הקונה', עיוני משפט כרך ה' 94 (חלק א') ו-332 (חלק ב'), בעמודים 343 – 344.

הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של אחריות המוכר. בהעדר אפשרות להתנות על זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, אינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר (גם לא בחלקה) בדרך של יחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס. סעיף 16 האמור, בניגוד למרבית סעיפיו שלחוק המכר, הריהו סעיף מצווה ('ius cogens'). צדדים לעסקת מכר אינם רשאים להתנות עליו (ראו למשל:ע"א 659/77 שורקה נ' קרים, פ"ד לב(1) 393, 397 (1977), פסק דינו של השופט מ' עציוני; פסקה 31 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט מ' יפרח) נשוא הערעור). זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, עומדת לו'על אף האמור... בכל הסכם', כלשון סעיף 16, ויש בה הלכה למעשה משום ביטול עיקרון 'יזהר הקונה' שבדין האנגלי המקובל (ראו צלטנר לעיל, שם) (שם, פסקאות 4-3)

 

77.כן נקבע, כי התנאי היחיד שנדרש בסעיף 16 לחוק המכר לצורך גיבוש אחריותו של המוכר הוא, כי אי ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן וכי הביטוי בהמשך הסעיף, לפיו "על אף האמור בסעיפים 14 ו-15" מלמד על "כוונת המחוקק, שאחריותו של המוכר תתגבש ללא קשר לשאלה האם אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, אם לאו, קרי - ללא קשר לרשלנותו של הקונה בבדיקת מצב הנכס".

 

הוסיף כבוד השופט סולברג ואמר (בהסתמך על פסיקה קודמת) כי "מוכר דירה שנבנתהבחלקה ללא רישיון חייב בגילויה של עובדה מהותית זו לכל קונה פוטנציאלי, אחרת עשוי הדבר לעלות כדי הטעייה..." (עניין שיפריס, פסקה 7).

 

78.יש לציין כי, בעניין שיפרס, הצהירו הקונים, בחוזה המכר, הצהרות דומות לאלה המצויות בסעיף 7 להסכם המכר דנן, אך חרף הצהרות אלה הודגש, כי אין לקבל את טענת המערערים כי היה על המשיבים לברר בכוחות עצמם על אודות היתרי הבנייה של הנכס נשוא חוזה המכר וכי "אין מקום לדרוש מכל קונה לברר פרטים מסוג זה, להעמיס עליו משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע את העובדותכהווייתן. אמנם הוראותסעיפים 13-15לחוק המכר באות להקל על המוכר ומטילות נטלים מסויימים על הקונה, אך ברי כי אין הצדקה להפעילן בשעה שהמוכר יודע או שהיה יכול לדעת, אלמלא התרשלותו, כי חוזה המכר הופר..." (שם, פסקה 8).

 

עוד הובהר, בעניין שיפריס, כי מהביטוי "שהמוכר ידע או היה עליו לדעת", אשר בסעיף 16 עולה, כי "... לא נדרשת ידיעה ממשית מצִדו של המוכר על אודות אי-ההתאמה, וכי די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה:'... ההוראה אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית, שאינה אלא תחליף לידיעה ממשית... כל מה שנדרש הוא שאי-ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. לפנינו יסוד של התרשלות, כלומר הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות'(ראורע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג(3) 516, 526 (1999), בפסקה 22 לפסק דינו של השופט י' אנגלרד). אין נפקא מינה אם סבר המוכר כי מדובר באי-התאמה שולית או בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה (ראו זמיר לעיל, 334)".

 

הובהר, כי המחוקק "בחר לבכֵּר את הגנת הקונים המתקשרים על-פני עיקרון 'החופש החוזי'" וכי אין חשיבות למידת רשלנותו של הקונה בעניין זה. "רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר:'רמאי אינו יכול להינצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל). רק אם הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש, כי אז יש לזכות את הצד שלא הזכיר אותן עובדות במשא-ומתן'" (שם, פסקאות 11-12). כבוד השופט מלצר הצטרף לפסק דינו של כבוד השופט סולברג והוסיף נימוקים על נימוקיו.

 

למקרה דומה, בעובדותיו, לענייננו, ראו את פסק דינו של כבוד השופט שאהר אטרש מבית המשפט המחוזי בנצרת בת"א (מחוזי נצ') 22332-02-20 בגאשו מאיר נ' אהרון לוי (10.02.2022) ואת הפסיקה שהובאה שם.

 

79.לא מצאתי כל ממש בטענות קראוס לפיהם התובעים הם שנהגו בחוסר תום לב ולא פנו אליהם בטענות לעניין הפיצול ולעניין הפרת הסכם המכר, אלא רק לעו"ד ----- ואף אחרו במתן הודעת ביטול;

 

מיד כשהתברר לתובעים שהבנקים אינם נותנים להם משכנתא, הם פנו, עוד בחודש יוני 2017, במיילים לעו"ד -----, אשר הבטיח להם שהוא יסדיר את העניין ואף פנו לירון אשר סידר להם נטילת משכנתא.

 

בנוסף, ביום 7.8.17, לאחר שדיברו עם שמאי הבנק והתברר להם שלטענתו קיימות חריגות בנייה בנכס, שוחחו שלום ומנחם עם עו"ד -----, אשר אמר להם שהוא יפנה לשמאי וישאל אותו במה מדובר (תמליל ו'4) והתקיימה ביניהם חלופת מיילים, עד ליום 19.12.18. מטבע הדברים, האמינו התובעים לדברי עו"ד ----- ונתנו לו שהות לברר את העניין ולהסדירו ובינתיים השלימו את תשלום מלוא התמורה, שהיה עליהם לשלם על פי האמור בהסכם המכר, עד ליום 11.9.17 וקיבלו חזקה בממכר (ראו סעיף 11.2. להסכם). מכתב הביטול נשלח כבר ביום 8.4.18, לאחר שהתובעים נוכחו לדעת שהעניין אינו מוסדר, ובנסיבות העניין מדובר בפרק זמן סביר למתן הודעת ביטול.

 

יש לזכור, כי עו"ד ----- ייצג גם את קראוס בהסכם המכר וכי שליחותו זו לא הסתיימה עם חתימת ההסכם. לכן, כל פנייה לעו"ד ----- בעניין אי מילוי תנאי ההסכם, כמוה כפנייה גם אל קראוס.

 

80.אין לקבל את טענת קראוס לפיה השלמת תשלום יתרת התמורה מצד התובעים, וקבלת החזקה בדירות, מהווים ויתור על זכותם לבטל את הסכם המכר ומחייבים את דחיית התביעה.

 

המועד לתשלום יתרת התמורה (11.09.2017) קדם למועד בו הובהר לתובעים שעו"ד ----- אינו מסדיר את העניין והחלו להבין שככל הנראה, הוא אינו ניתן להסדרה. בינתיים, הגיע מועד תשלום התמורה ואילו לא היו משלמים את התמורה במועד, הם היו מסתכנים בטענה מצד קראוס, להפרת ההסכם על ידם.

 

ביטול ההסכם כולו, או חלקו

81.הנתבעים טוענים, כי גם אם ייקבע שקראוס הפרו את הסכם המכר, הרי ההפרה חלה רק על הקומה השלישית, שכן לא נטען כי קיימות חריגות בנייה בקומה הראשונה. לכן, לטענתם, לכל היותר יש לבטל את ההסכם לגבי הקומה השלישית, אך להותירו על כנו לגבי הקומה הראשונה.

 

סבורה אני שבטענה זו יש ממש;

 

82.כאשר עילת ביטולו של חוזה נוגעת רק לחלק ממנו, אשר ניתן להפרדה משאר החוזה, מאפשרים סעיפים 19 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"א-1972 ו- 7(ג) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970, לבטל רק את החלק שההפרה נוגעת אליו, כדלקמן:

 

סעיף 19 לחוק החוזים:

"ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו".

 

סעיף 7(ג) לחוק התרופות:

"ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי הנפגע לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו".

 

83.כאמור - התובעים לא טענו שבקומה הראשונה קיימות חריגות בנייה ואף לא הוכיחו - לא בדרך של הגשת חוות דעת מומחה ולא בדרך אחרת, כי לא ניתן לפצל את רישום הדירה בקומה הראשונה, בלבד, לשתי דירות נפרדות. משכך, לא הוכיחו הפרה של אותו חלק שבהסכם, במסגרתו נמכרה הדירה הראשונה.

 

אינני סבורה שחריגות הבנייה בקומה השלישית והיעדר אפשרות לפצל את הדירה הבנויה עליה לשתי דירות נפרדות, מהווה ההפרה של כל הסכם המכר שכן, על אף שהתובעים רכשו את הממכר במסגרת הסכם מכר אחד, הסכם המכר עצמו מפריד בין שתי הקומות, הן ברכישה ובבעלות; כל קומה נרכשה על ידי רוכשים שונים ולכל דירה נקבעה תמורה שונה, נפרדת.

 

כפי שכבר נאמר לעיל, הקומה הראשונה (נזכרת בהסכם כדירה א') נרכשה עבור התובעת 1 (גב' חיה שנייר) בתמורה לסך של 1,500,000 ₪, בעוד שהקומה השלישית נרכשה על ידי קניג, בתמורה לסך של 1,150,000 ₪. גם התנהלות התובעים לגבי הדירות, לאחר חתימת ההסכם (ובכלל זה - הדיווח לרשויות, תשלום התמורה, תשלום דמי הרכישה והשכרת הדירות) מצביעה על ההפרדה בה הם נהגו, בין שתי הקומות.

 

כאמור, לא נעלמה מעיניי טענתם של התובעים לפיה, לאור המרחק של הנכס ממקום מגוריהם, הייתה בעיניהם תועלת ברכישת 4 דירות באותו נכס, אשר תקל עליהם להשכיר את הדירות, אולם לא שוכנעתי כי כדאיות זו יורדת לשורשה של העסקה או שהטענה מצדיקה ביטול ההסכם גם לגבי הקומה הראשונה. 

 

84.אני דוחה, אפוא, את התביעה לגבי הקומה הראשונה וקובעת, כי התובעים זכאים לסעד של ביטול ההסכם לגבי הקומה השלישית בלבד ולפיצויים בגין הפרתו, לגבי קומה זו בלבד.

 

אשר לעו"ד -----

85.התובעים טוענים, כי היה על עו"ד ----- להימנע מלייצג את שני הצדדים בעסקה, מחמת ניגוד עניינים בו הוא היה נתון, בשל היכרותו את קראוס. עוד טוענים הם, כי הגיבוי שנתן עו"ד ----- למצגי השווא של קראוס, באשר להיתר הבנייה לקומה השלישית ולאפשרות פיצולה לשתי יחידות מגורים נפרדות, עולה כדי הטעייה כמשמעותה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין ולכל הפחות - כדי מעשה רשלנות על פי סעיף 35 לפקודה.

 

86. מהראיות שהובאו בפניי עולה, בבירור, שעו"ד ----- הכיר היטב את קראוס ואת הנכס (גם אם, לטענתו, לא ביקר בו בעבר).

 

בתצהירו (נ/10) מציין עו"ד ----- שאביו המנוח טיפל, בעבר, ברכישת הנכס על ידי קראוס ושהוא עצמו ייצג את קראוס בניסיון קודם (בשנת 2012) במו"מ למכירת הנכס, שבמסגרת מו"מ זה הוא עיין "בתיק הבניין בוועדה המקומית/מהנדס העיר חיפה ונודע לו שקראוס הוסיפו בנייה על הגג, בשני שלבים, כי קיימות שתי דירות בקומה העליונה, כי עיריית חיפה אישרה שהבנייה נעשתה בהתאם להיתר ושחררה את הערבות הבנקאית שקראוס הפקידו כתנאי להוצאת היתר הבנייה לתוספת האחרונה שהם עשו, כי עיריית חיפה אישרה לחבר את הדירה הרביעית (האחרונה שנבנתה) למערכת אספקת המים וכן כי יש חשבונות ארנונה נפרדים לכל אחת מארבע הדירות". עוד הוא מציין, כי "האישורים האמורים הניחו את דעתי כי הבנייה על הגג בוצעה על פי היתר בנייה וכי עיריית חיפה אשרה את שתי הדירות על הגג" (סעיף 7 לתצהירו). על פי מודעת הפרסום בעיתון, העתק תיק הנכס היה במשרדו. אין גם חולק, שעו"ד ----- אמר לתובעים, שניתן לפצל את הדירות (וכך אמר גם בדיונים המקדמיים בתיק זה) והתובעים אף שכרו את שירותיו לשם טיפול בפיצול ורישום ארבע דירות על שמם בלשכת רישום המקרקעין.

 

87.אינני מקבלת את טענת התובעים לפיה, בשל היכרותו של עו"ד ----- את קראוס וטיפולו באותו ממכר, בעבר, הוא היה מנוע מליצגם בעסקה (על אף שייצוג כפול שכזה, בנסיבות המקרה דנן, אינו רצוי), שכן התובעים ידעו שקראוס הם לקוחותיו.

 

עם זאת, משקיבל עו"ד ----- על עצמו לייצג את שני הצדדים, ברי שהוא חב חובת נאמנות לתובעים, באותה מידה בה הוא חב חובת נאמנות לקראוס וכי, נוכח היכרותו רבת השנים עם קראוס, היה עליו להקפיד ואף להיות זהיר יותר בשמירה על נאמנותו לתובעים ובשמירה על עניינם ועל זכויותיהם.

 

88.עו"ד ----- אינו מכחיש שהוא ניסח את זיכרון הדברים ואת ההסכם ושהוא אמר לתובעים שהעירייה מכירה בכך שבקומה השלישית קיימות שתי דירות נפרדות ושכך נרשם במערכת הארנונה של העירייה ואינו מכחיש שהוא יצר קשר עם מודד על מנת לברר מה העלות עבור הכנת תשריט לתיקון צו רישום הבית המשותף.

 

לטענתו, במסגרת ניהול מו"מ קודם, בשם קראוס, למכירת הדירה (שלא צלח) הוא עיין בתיק הבנייה בוועדה המקומית ולמד, כי קראוס הוסיפו קומה על הגג בשני שלבים, כי קיימות על הגג שתי דירות וכי עיריית חיפה אישרה שהבנייה בוצעה בהתאם להיתר הבנייה ושחררה את הערבות הבנקאית שקראוס הפקידו. בנוסף, העירייה אישרה לחבר את הדירה הרביעית (השנייה בקומה השלישית) למערכת אספקת המים וכי קיימים חשבונות ארנונה נפרדים לכל אחת מארבע הדירות.

 

89.באשר לחוות דעת שמאי הבנק, טוען עו"ד ----- כי כתוצאה מחריגות הבנייה שהשמאי מצא, הוא העריך את הנכס בסך של 2,600,000 ₪. לדבריו, השמאי היה בקשר ישיר עם שלום ומנחם ומסר להם את ממצאיו, אך חרף זאת הם בחרו להמשיך בעסקה, ליטול את ההלוואה ולשלם את כל התמורה. עו"ד ----- מכחיש כי השמאי העביר לו את חוות הדעת. לטענתו, לאחר שהתברר לשלום ולמנחם, תוכן חוות דעת שמאי הבנק הם מסרו לו על כך בשיחה טלפונית ובעקבות זאת הוא שוחח עם השמאי שאמר לו שמדובר במשהו "מינורי ולא חשוב" ושהוא הפחית בגין כך 50,000 ₪ מהערכת מחיר הנכס, אך הוא לא ביקש מהשמאי את חוות הדעת (עמ' 91 לפרו', שו' 26-35).

 

גם בכך התרשל עו"ד -----, במיוחד לאור ההצהרות בהסכם המכר לפיהן קיים היתר לכל הבנייה. בנוסף, דבריו בדבר ה"מינוריות" של החריגות, אינם עולים בקנה אחד עם האמור בחוו"ד שמאי הבנק, בדבר חריגות הבנייה, כפי שתוארו בסעיף 38 לעיל.

 

90.מצגי השווא מופיעים כבר במודעות פרסום וכן בזיכרון הדברים ובהסכם המכר, אשר נוסחו על ידי עו"ד ----- והוא אחראי, כלפי התובעים, לבדיקת נכונותם. ואם לא די בכך, הרי הוכח שעו"ד ----- המשיך לטעון בפני התובעים טענות ללא בסיס ראוי, לאחר חתימת ההסכם, גם כאשר התגלו בעיות.

 

בתשובה למיילים שעו"ד ----- קיבל משלום, בחודש יוני 2017 (נספח כ' לתצהירו של שלום) לאחר שהתברר לשלום שהבנקים אינם מוכנים לתת לתובעים משכנתא השיב לו עו"ד -----, כי "להכל יש לגליזציה. ה- 160 מ"ר (ליתר דיוק 159.42) לקוח מתכנית מאושרת על ידי העירייה" (מייל מיום 11.6.17 שעה 09:41).

 

גם לאחר שעו"ד ----- קיבל משלום מייל (מיום 25.6.17 שעה 08:46) שבו נכתב: "הבנקים לא מוכנים לתת משכנתא כלל, אם אין דירות נפרדות בטאבו. האם יש לך רעיון איך יוצאים מהפלונטר?", לא טרח עו"ד ----- לערוך בדיקה מדוקדקת יותר והשיב לשלום במייל מיום 25.6.17 שעה 08:54: "אני מניח שיהיה צריך לשנות את סדר הפעולות ולהתחיל מיד בתיקון צו רישום הבית המשותף. מחר אני נפגש עם ירון ואדבר איתו". ואם לא די בכך, הרי למחרת היום (26.6.17 שעה 09:20) שלח עו"ד ----- מייל נוסף לשלום, בו כתב: "דיברתי עם מודד להכנת התשריט והוא יוכל להכינו תוך שבועיים לקבלת אישור. על מנת להתחיל אני צריך לקבל 22,000 ₪ עבור המודד וחלק משכר הטרחה. עם היתר (23,000 ₪) אחכה עד להשלמת העבודה (כלומר, תיקון צו רישום הבית המשותף)".

 

91.אציין, כי המייל ששלח עו"ד ----- לירון ביום 26.6.17 לשלום בו הוא כתב: "אני מבין שאתם רוצים רישום של דירה אחת בקומה ראשונה ודירה אחת בקומה העליונה", אינו מעיד (כפי שטוען עו"ד -----) על כך שלא הוצג בפני התובעים מצג שווא לפיו ניתן לרשום שתי דירות בכל קומה, שהרי הוכח כי מלכתחילה הציגו כל הנתבעים את הנכס בפני התובעים ככולל 4 דירות שנבנו בהיתר וכי התקבל אישור בעלי שאר הדירות לפיצול וניתן לבצעו ולרשום בטאבו 4 דירות. למעשה, מיד לאחר המייל הנ"ל, ועוד באותו יום, השיב שלום לעו"ד -----: "הרישום של 2 דירות למטה ו- 2 דירות למעלה כדי שנוכל למכור 4 דירות" ועו"ד ----- לא השיב לו שהדבר לא סוכם ושאינו אפשרי. להיפך - בשיחתו עם מנחם, למחרת היום, ביום 27.6.17, (נספח ו'1 ל-ת/2ב') הם דנים בפיצול הדירות, באופן בו הן יירשמו ובמס הרכישה שיחול עליהן.

 

נראה כי שאלתו של עו"ד ----- לגבי רישום של דירה אחת בכל קומה, נבעה מכך שהתובעים (ונראה שגם קראוס) היו מעוניינים לדווח על עסקה של שתי דירות (ולא ארבע) לאור כך שהדירות טרם פוצלו, בפועל, כפי שהדבר בא לידי ביטוי גם בהסכם המכר. מכל מקום - אין בשאלתו זו, כדי לסתור את המצגים הברורים והבלתי נכונים (שפורטו לעיל) בדבר קיומו של היתר בנייה לשתי דירות בכל קומה.

 

92.גם אם אצא מנקודת הנחה שעו"ד ----- סבר, משום מה, שניתן יהיה להסדיר את פיצול הדירות ולרשום את הממכר כ- 4 דירות, לא היה לסברה זו בסיס של ממש. אי בדיקת העובדות לאשורן, על ידי עו"ד -----, עובר לעסקת המכר וניסוח מודעה, זיכרון דברים והסכם מכר ובהם הצהרות המנוגדות למסמכים מתיק הבניין שהיו בידיו, כמו גם התחייבותו כלפי התובעים לפיצול הדירות ורישום כאמור, עולים, לכל הפחות, כדי רשלנות.

 

93.בנסיבות אלה, בהן הציג עו"ד -----, בפני המוכרים, מצגים ספציפיים, פוזיטיביים, לגבי הממכר, כפי שפורטו לעיל, אין בסעיף 7 ו/או בטענתו לפיה אין הדברים מצויים בתחום מומחיותו, כדי לפטור את עו"ד ----- מאחריותו;

 

94.בעדותו ביקש עו"ד ----- להסתמך על גרמושקה ג/1 (עמ' 87 לפרו' שו' 5-1) ועל אישור ברוור, אליו כבר התייחסתי לעיל ולטעון שהם מהווים, למעשה, היתר בנייה ו/או טופס 4, או תחליף שקול להם: "המכתב הזה של לילי ברוור שהוא מבחינתי שקול לטופס 4, אישור שהבנייה נעשתה לפי היתר" (עמ' 87 לפרו' שו' 21-18). כבר הובהר, כי מסמכים אלה אינם מהווים תחליף להיתר בנייה או לתעודת גמר.

 

95.בעניין אישור ברוור מנסה עו"ד ----- "לאכול את העוגה ולהותירה שלימה"; מצד אחד הוא טוען, על סמך אישור ברוור, כי הבנייה בקומה השלישית קיבלה היתר בנייה ומצד שני הוא טוען, שאם גב' ברוור טעתה, יכול היה גם הוא לטעות, מבלי שתיוחס לו רשלנות.

 

טענה זו מוטב היה שלא תיטען, שהרי העובדה שבעל תפקיד כזה או אחר, נהג ברשלנות, איננה פוטרת אדם אחר שנהג ברשלנות בנוגע לאותו עניין. למעשה, רשלנותו של עו"ד ----- ברורה מהעובדות עליהן הוא הצהיר ומהעובדות הרלבנטיות, אותן הוא אינו מכחיש ובוודאי שדי בראיות שהובאו ואשר פורטו לעיל כדי שייקבע כי, לכל הפחות, עו"ד ----- לא מילא את חובותיו, כעורך דין, כלפי התובעים והתרשל בייצוגם במו"מ, בהסכם המכר ובטיפולו בענייניהם.

 

גדר אחריותו של עו"ד -----

96.אני דוחה את טענת עו"ד -----, לפיה הוא היה רשאי לסמוך על הצהרותיהם של קראוס בנוגע לממכר. ספק אם הוא היה רשאי לנהוג כך גם אילו היה מייצג רק את קראוס. מכל מקום - משבחר לייצג גם את התובעים, חלה עליו חובה, כלפי התובעים, לבדוק את הצהרותיהם של קראוס ובכך הוא כשל.

 

97.ההצהרה שכלל עו"ד ----- ב"הואיל" השלישי בהסכם המכר, לפיה "המוכר בנה על גג הבניין... 2 דירות נוספות, על פי היתר בנייה (לגליזציה) נספח י"ב", היא הצהרה בלתי נכונה, שהרי מעולם לא הוגשה בקשה לבניית שתי דירות בקומה השלישית, או בקשה לפיצול הקומה לשתי דירות, כך לא רק שלא ניתן, אלא שאף לא ניתן, מבחינה חוקית, לפצל את הבנייה שאושרה לפי היתר 08, לשתי דירות. השלב בו ייערך הפיצול, בפועל, אינו רלבנטי לעניין מצג זה, שהיה מצג רשלני.

 

גם מסיבה זו, אין בהסבר שניתן על ידי עו"ד -----, לפיו המסמכים הנוספים, לרבות אישור ברוור ואישורי חיבור שתי הדירות בקומה השלישית לרשת המים, הניחו את דעתו "שהן הבנייה והן החלוקה לדירות נעשו על פי היתרים" (סעיף 55 לתצהירו) ואין במסמכים אלה, כדי לשחרר אותו מאחריות למצגים הרשלניים.

 

במהלך הדיון בתיק זה, אף התברר כי אין כלל "נספח י"ב" להסכם המכר ומשנדרש עו"ד ----- להפנות להיתר שניתן לבניית שתי דירות על הגג והפנה (כאמור) אל גרמושקה ג/1, תוך שטען שהוא איננו מהנדס... (עמ' 86 לפרו' שו 31 עד עמ' 87 שו' 5).

 

98.לא למותר להפנות, בעניין זה, לעדותו של מר אלפר שהובא להעיד על ידי עו"ד -----, אשר אמר שהוא ראה בתיק הבניין אשר במערכת "... כתב אישום על פיצול נכס, שגרר אחריו ניסיון הסדרה בשנות ה- 2000, החלטת ועדה משנת 2008 אם אני לא טועה, ולא ראיתי אם החלטת הועדה הפכה להיות היתר בנייה ואם הוצאה תעודת גמר שיכלה לייצר תשריט מאושר".

 

מר אלפר לא ידע לומר אילו פעולות נעשו בין מכתב האישור ולמכתב הביטול, שהביאו למסקנה שמכתב האישור מוטעה, אך ציין, כי "בסוף הנושא שצריך להיבדק מאוד פשוט, אם יש היתר בנייה שמתאר את המצב הקיים ועל פיו ניתן לאשר תשריט. אני לא חושב שלמכתבים באמצע שלא נסמכים על היתר כזה יש איזשהו ערך" (עמ' 61 לפרו' ש' 11-13) והוסיף ואמר: "לא הרמתי טלפון לגב' רז כדי לשאול אותה איך יצא מכתב שהתשריט תואם היתר כאשר החומר שהוצאתי אתמול מהמערכת לא כלל היתר אלא רק החלטת ועדה מ 208 או משהו כזה". הוסיף מר אלפר ואמר: "... אם אתה רוצה להגיע למסקנה שהמצב הנוכחי הוא המצב המאושר יש דבר אחד שצריך להציג בפני בית משפט, זו תעודת גמר שמעידה שהעבודות בוצעו על פי ההיתר..." (עמ' 62 לפרו' שו' 35-36).

 

99. בתשובתו החיובית של מר אלפר לשאלה, האם על פי מכתב שחרור הערבות (נ/8) "אזרח תמים" "שאינו מומחה לדבר" יכול להסיק שהרשות המקומית אישרה בכתב שכל הבנייה בוצעה על פי ההיתר ולכן שוחררה הערבות, איננה יכולה להועיל לנתבעים, שכן קראוס אינם אזרח תמים, אלא מי שבנו ללא היתר ולא הרסו את שנדרשו להרוס בהיתר הלגליזציה ואף עו"ד ----- אינו "אזרח תמים" אלא עורך דין אשר ייצג את התובעים, בהסכם מכר, על המשתמע מכך.

 

100.במהלך עדותו ציין מר אלפר, שוב ושוב, שיש להפנות את השאלות בדבר מתן אישור הפיצול וביטולו, אל גב' רז ובסיום חקירתו אמר: "אני חושב שהעדות של מיכל רז היא הכרחית" (עמ' 69 לפרו', שו' 28).

 

חרף זאת, בחרו הנתבעים שלא להביא את גב' רז למתן עדות, דבר הפועל לרעתם ולרעת הפרשנות והמסקנות (המנוגדות לראיות ולמסמכים) שהם מבקשים להסיק מהמסמכים הקיימים ומדבריו של מר אלפר.

 

אישור הפיצול אינו יכול "ליהנות" מחזקת התקינות המנהלית, שכן חזקה זו נסתרה בעצם ההוכחה בדבר קיומן של חריגות בנייה והיתר לדירה אחת בלבד בקומה השלישית. מר אלפר שלל את גרסתו של עו"ד ----- לפיה הוא "הנחית" הוראה פוליטית לביטול אישור הפיצול וממילא לא הוכח כי ביטול האישור ניתן מסיבות לא ענייניות. נהפוך הוא; הוכח שלא היה בסיס למתן האישור.

 

101.לסיום פרק זה אומר, בקצרה, כי לא מצאתי כל ממש בטענתו של עו"ד -----, לפיה, נוכח טעותה של גב' רז, אין לייחס לו רשלנות, שהרי ברי כי אישור הפיצול לא צריך היה להינתן, מלכתחילה. הוצאת אישור הפיצול איננה מעידה על כך שהתנהלותו של עו"ד ----- הייתה התנהלות של עו"ד סביר.

 

לא למותר להזכיר שוב, כי אישור הפיצול לא היה קיים בידי הנתבעים בעת ביצוע עסקת המכר, שהרי הוא ניתן במסגרת ניסיונות ההסדרה. לכן, ממילא לא ניתן להסתמך עליו לעניין אחריות הנתבעים למצגי השווא ואף לא ניתן להסתמך עליו על מנת להוכיח שניתן היתר לבנייה הקיימת על הגג או שניתן לפצלה לשתי דירות נפרדות, כפי שמנסים הנתבעים לעשות.

 

102.חובותיו של עורך דין לפעול עבור לקוחו במסירות, במיומנות ובנאמנות נגזרת ממספר דינים (חוזים, נזיקין, אתיקה) והוא חייב לפעול במקצועיות, כפי שעורך דין סביר, יודע דין, פועל. אין בכך כדי לומר שעורך הדין חייב להתמצא בכל החוקים והדינים, אך חייב הוא להפעיל, לכל הפחות, ידע סביר בתחומים בהם הוא עוסק.

 

"החובה לפעול במסירות ראויה לטובת הלקוח מעוגנת הןבסעיף 54לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, אשר קובע כי 'במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות...', הןבסעיף 2לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986 לפיו 'עורך דין ייצג את לקוחו בנאמנות, במסירות'. בפסיקה נקבע כי מהוראות אלו, אשר לקוחות מתחום האתיקה, ניתן לגזור את אמות המידה לבחינת סטנדרט המיומנות והזהירות שיש לדרוש מעורך דין כלפי לקוחו לעניין עוולת הרשלנות (ראו: ע"א 37/86לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 465-462 (1990);ע"א 7633/12 קבוצת גיאות בע"מ נ' גולדפרב לוי, ערן, מאירי, צפריר ושות', עורכי דין בע"מ, פסקה 44 [פורסם בנבו] (16.9.2014)). הנה כי כן, הואיל ובהתנהלותו הפר עו"ד וייס את חובתו לפעול במסירות ראויה לקידום עניינם של הרוכשים בהתאם להתחייבויות שנטל על עצמו, הרי שחרג מסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנו כעורך דין. [...] במקרים כגון דא, בהם חובתו של נותן השירות כלפי הלקוח מעוגנת בהתקשרות חוזית ישירה ביניהם, הרי שהתנהגותו של נותן השירות (עו"ד וייס) מהווה לא רק עוולה נזיקית כי אם גם הפרת חוזה כלפי הלקוח (הרוכשים)". ראו: ע"א 6277/19 ד"ר סנפורד אשר הרמן נ' עו"ד אריה וייס (15.03.2022) (פסקה 27).

 

103.מטבע הדברים, הלקוח סומך על עורך הדין ועל כך שהוא בעל הידע והכישורים, על מנת לייצגו בתחום הרלבנטי, באופן מקצועי ויסודי, ללא גרימת נזק ללקוח.

 

בע"א 208/07 נירה לוטן נ' דוד ירמייב ז"ל עזבונו (14.02.2011) יוחסה רשלנות לעוה"ד אשר ייצגה את הרוכשים בעסקת מכר דירה בשל כך שלא בדקה קיומה של משכנתא שנטלו המוכרים על הדירה וטרם סולקה.

בית המשפט העליון הבהיר כי, אמנם, לא כל כישלון של עורך הדין ייתפס כהפרת חובתו כלפי לקוחו, אולם "עורך דין, המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח, רואים אותו כמי שמציג לפניו מצג מכללא, שלפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו (ראו: ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 464 (1990) (להלן: עניין לוי)). עוד נקבע בעניין לוי כי עורך דין חב חובת זהירות והפעלת מיומנות סבירה בטיפולו בענייני לקוחו - בייעוץ, בייצוג ובכל דרך שהיא [...] חובתו של עורך הדין היא לפעול עבור לקוחו כאיש מקצוע מיומן וזהיר, וזאת, בין השאר, נוכח החובות המפורשות המיוחדות המוטלות עליו הן בחוק לשכת עורכי הדיןוהןבכללי לשכת עורכי הדין, התשמ"ו-1986" (שם, פסקה 51).

 

104.כן נפסק, כי במסגרת מומחיותו המקצועית של עורך דין המייצג לקוח בעסקת מקרקעין עליו לבדוק, בזהירות יתירה, את כל המסמכים ואת כל הנושאים הטעונים בדיקה, בנוגע לנכס הנמכר. ראו ע"א 751/89ברכה מוסהפור נ' אדוארד שוחט, מו(4) 529 (27.07.1992) שם הודגש, כי "עורך-דין אינו דומה לכותב בקשות. כאשר לקוח מפקיד בידיו את עניינו, אין לצפות לכך שהלקוח יידע בעצמו, בכל מקרה, מה הנושאים הטעונים בדיקה. המומחיות המקצועית של עורך הדין צריכה לשמש אותו ואת לקוחו באיתור של כל הטעון בדיקה [...] גם במקרה של פעולה מוגבלת על עורך הדין להעמיד את הלקוח על אותן הבעיות העיקריות האפשריות, היכולות להיות כרוכות בסוג העיסקה אשר בה מדובר. כאן המדובר בעורך-דין, שעניין רכישת הדירה נמסר לטיפולו. טיפול מיומן וזהיר, שניתן היה לדרוש מעורך-דין סביר בנסיבות כאלה, כולל, בין היתר, בדיקת נושא החריגות מן ההיתר שעלה מן הטיוטה של סעיף 13(א) לנספח לחוזה ואשר הצביע על חוטים שהוליכו לרשויות התכנון והבנייה".

 

105.בע"א 624/13מורדכיוב נ' מינץ  (4.8.2014) הובהר, כי מלאכת בדיקת הנתונים של נכס מקרקעין, מוטלת על עורכי הדין המייצגים את הצדדים בעסקת מקרקעין. הודגש, כי "מלאכת הבדיקה" דורשת מומחיות שאיננה מצויה, בדרך כלל, בידי הצדדים לעסקה, אך היא מצוייה בתחום מומחיותו של עורך דין העוסק במקרקעין. וכך נאמר: "כללית ניתן לומר, כי האחריות לבדיקת המידע מוטלת באופן מעשי, רובה ככולה,לפתחם המקצועי של עורכי הדין המייצגים את הצדדים בעסקת מקרקעין [...] המשמעות המעשית של הטלת הנטל על הקונה היא העברתו לעורך הדין של הקונה שלא בדק כדבעי או לנוטריון שאישר את יפוי-הכוח, והם עתידים להיתבע על ידי הקונה כאשר זה ימצא עצמו וידיו על ראשו. תוצאות אלה רצויות, שכן עורך-הדין והנוטריון הינם אנשי-מקצוע האמורים להיות בעלי כישורים ראויים במניעת תאונות משפטיות כגון דא ואשר ברגיל הם אף מבוטחים כנגדן [...] מלאכת הבדיקה, בשלבים אלה, מורכבת ודורשת מומחיות: גם אם כל המידע על חוליות בשרשרת זמין לכל דכפין, הרי שאין די במידע זה כדי להבטיח זכות טובה למי שמסתמך עליו. כדי להבטיח זאת, יש לנתח את שרשרת הזכויות ולהפיק ממנה שורה תחתונה משפטית.יש להבטיח כי לא הוחמצה כל חוליה, כי כל החוליות תקפות, רציפות, בלתי סותרות כשירות על פי הדין להשיג את היעד המצוין בהן.הסקת מסקנה משפטית נכונה תלויה במידת היכולת לצמצם את הספק המלווה את פירוש העובדות והמסמכים שנאספו, את הספק בדבר שלמותם ומספיקותם ואת הספק בדבר תחולתו ופירושו של הדין [...] זו מלאכתם וזו מומחיותם של עורכי הדין, המייצגים צדדים שעל פי רוב אינם מוצאים ידיהם ורגליהם בסבכי הפורמליות המשפטית והרישומית [...] מלאכת הבדיקה אינה מתמצה, איפוא, בקיומה הפורמלי; עורך הדין הפועל בשם הקונה נדרש ליצוק לבדיקה תוכן שיקיים את דרישת ההסתמכות בתום לב. [...] תוכן הבדיקות הנחוצות נקבע על פי הנסיבות המשתנות בין מקרה למקרה, בין עסקה לעסקה" (שם, פסקאות מ"ב-מ"ג).

 

כן ראו: ע"א 7485/10פנטהאוז רחמני נ' עו"ד יובב פפר (27.2.2012); ע"א 3521/11 עו"ד דניאל וגנר נ' מזל עבדי (22.6.2014), שם ציין כבוד השופט הנדל, כי "הניסיון המשפטי מלמד שככלל בעסקאות מקרקעין עורך הדין הוא שחקן מרכזי. תפקידו המקצועי של עורך הדין עשוי לכלול הכנת מסמכים, בדיקת הנכס וההיתרים הנדרשים, הגנה על זכויות הצדדים, הבטחת פירעון חובות המס ועוד...".

 

106.הפנייתו של עו"ד -----, בסיכומיו, בעניין זה, לפסק הדין שניתן בע"א 1170/91 אפרים בכור נ' יצחק יחיאל, מח(3) 207 (17.8.1994) (להלן: "עניין בכור") אינה מועילה לו. נהפוך הוא; היא תומכת דווקא בקביעה, לפיה עו"ד ----- אחראי כלפי התובעים.

 

שם, עוה"ד שייצג רק את המוכרת (חברה קבלנית) בעסקה, נמצא אחראי כלפי הקונה/התובעת - שלא הייתה לקוחתו - לאי גילוי עובדות מהותיות על ידי מנהליה של המוכרת וחוייב לשלם לה פיצויי נזיקין. הקטע מפסק הדין, אשר צוטט בסיכומי עו"ד ----- התייחס ליחסים שבין עוה"ד לבין המוכרת-לקוחתו, אשר מנהליה לא גילו לו את המידע (ולא כלפי הקונה) ולכך שהערכאה הדיונית חייבה את המוכרת (הלקוחה של עוה"ד) להשיב לעוה"ד 75% מסכום הפיצויים אותו חוייב עוה"ד לשלם לתובעת (במסגרת הודעה לצד שלישי שעוה"ד שלח למוכרת).

 

בית המשפט המחוזי מצא את עורך הדין אחראי בנזיקין כלפי הקונה, מאחר שהוא לא בדק, בלשכת רישום המקרקעין, אתמצבה המשפטישל הדירה או של החלקה ואת זכויות המוכרת בה, כדי לוודא שאין מניעה להעביר את הבעלות בדירה לקונה.

 

בית המשפט המחוזי גזר חובה זו, מהאמון שהקונה נתנה בעורך הדין, כעורך-דין אשר מטפל בביצוע ההסכם בינה לבין המוכרת ואשר אמור לרשום את זכויות הבעלות בדירה על שמה.

 

107.פסק הדין שניתן בערעור שהוגש, בעניין בכור, לביהמ"ש העליון, תומך בקביעה לפיה עוה"ד ----- התרשל, שכן הוא מדגיש, את ההיקף הנרחב של החובה המוטלת על עורך דין, אשר מייצג צד בעסקת מקרקעין, גם כלפי הצד שאותו הוא אינו מייצג.

 

שם היה מדובר בעסקה קודמת שעשתה המוכרת בדירה ואשר לא יצאה אל הפועל, אך בלשכת רישום המקרקעין הייתה רשומה הערת אזהרה. אמנם, על פי הרישום לא ניתן היה לדעת לאיזו דירה מתייחסת ההערה, אך נקבע כי עובדה זו אינה ממעטת מהחובה אלא מוסיפה עליה את הצורך בבדיקת החוזים שהערת האזהרה מתייחסת אליה, ללמדך - עד כמה יסודית צריכה להיות הבדיקה שעל עוה"ד לבצע על מנת למלא את חובתו, אף כלפי מי שאינו לקוחו.

 

108.בענייננו, היקפה של חובת עו"ד ----- כלפי התובעים רחב אף יותר, שכן הוא ייצג גם אותם בעסקה. אין מדובר בדרישה להיות עורך הדין "מומחה על", או אדריכל, כטענת עו"ד ----- בסיכומיו, אלא באי הפעלת מיומנות מקצועית הנדרשת מעורך דין סביר המייצג צדדים בעסקת מקרקעין. כאמור - עו"ד ----- לא היה רשאי להסתפק באישור ברוור, אשר לא כתוב בו לאיזה היתר הוא מתייחס והיה עליו לבחון את הבקשה להיתר 08 ואת ההיתר המותנה שניתן ולתת את דעתו לכך שלא קיימים תעודת גמר או טופס 4, לא קיים כל מסמך אשר משנה את תנאיו של היתר 08 ואף לא קיים כל מסמך המעיד על ביקור שנעשה במקום מטעם הוועדה או העירייה על מנת לבדוק אם אמנם מולאו התנאים.

 

זאת ועוד - בטרם כלל את ההצהרה בהסכם המכר, לפיה קיים טופס 4 לבנייה על הגג, היה על עו"ד ----- לוודא שאמנם קיים טופס 4 בתיק הבניין וכידוע - הוא אינו קיים. דבריו לפיהם המסמכים האחרים שנזכרו לעיל, כמוהם כטופס 4, מוטב היה שלא היו נאמרים.

 

109.יתירה מזו - גם אם עו"ד ----- היה רשאי להניח, מאישור גב' ברוור, שהתובעים התאימו את הבנייה להיתר הלגליזציה (ואינני סבורה כך) הרי שעיון שטחי בבקשה ובהיתר 08, מעלה כי הותר לקראוס לבנות דירה אחת בקומה השלישית ולא שתי דירות, כפי שנכתב בהסכם המכר.

 

אי בדיקת עניין זה, כשלעצמה, מהווה רשלנות והמצג שהציג עו"ד ----- בפני התובעים, לפיו קיים היתר בנייה לשתי דירות וניתן לרשום את שתי היחידות בקומה זו כשתי דירות נפרדות, היה מצג שווא רשלני, במובהק. בנוסף, גם על פי שטח הבנייה שהותר במסגרת בקשות 05 ו- 08, היה צריך עו"ד ----- לדעת, שעל פי הדין, כלל לא ניתן לקבל היתר לשתי יחידות בקומה זו.

 

110.ההבדל בין פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בענין עיני - ת"א (מחוזי ת"א) 2635/06 אורה שיפריס נ' אורי עיני (07.09.2011) אשר גם אליו הפנה עו"ד ----- בסיכומיו (אשר בערעור עליו, שדן באחריות המוכרים בלבד, ניתן פסה"ד בעניין שיפריס, שנזכר לעיל) לבין ענייננו הוא, ששם היה מדובר בשאלה אם היה על עוה"ד לבדוק את שטח הבית שנבנה ולראות אם הוא תואם את היתר הבניה שניתן, בעוד שבענייננו, היה ידוע לעו"ד ----- שהתובעים חרגו מההיתר שניתן להם (היתר 05) שכן בשל חריגה זו הוגשה הבקשה ללגליזציה (כפי שאף נכתב בהסכם המכר). עו"ד ----- לא נדרש לבקר בממכר ולבדוק את הדברים בעצמו "בשטח" אלא רק לעיין בתיק הבנייה (שהיה בידיו) ולקרוא את הבקשה ואת היתר 08 ולא לכלול בהסכם המכר הצהרות הסותרות את אשר מצוי בתיק הבניין.

 

סעיף הפטור

111.כזכור, בסעיף 7 להסכם המכר (אשר צוטט לעיל) כלל עו"ד ----- הצהרה מפי התובעים, הפוטרת אותו מכל אחריות כלפיהם ולמען הנוחות אחזור עליה כאן: "הקונה מאשר כי ידוע לו כי אין זו מומחיותם של עורכי הדין לבדוק את מצבם הפיזי והתכנוני של הנכסים ואת מידת התאמת הנכסים הבנויים להיתר הבנייה ולתשריט צו רישום בית משותף. הקונה לוקח על עצמו אחריות מבדיקת נושאים אלו באמצעות בעלי מקצוע המומחים לעניין והוא פוטר את עורכי הדין מכל אחריות מעניינים אלו".

 

אין לקבל את טענת עו"ד ----- לפיה סעיף זה פוטר אותו מאחריות לרשלנותו החמורה בייצוג התובעים;

 

112.ראשית, הסעיף אינו יכול לפטור את עו"ד ----- מאחריותו להצהרות בלתי נכונות ובלתי בדוקות אשר הוא עצמו הצהיר בפני התובעים בנוגע לממכר ו/או שנכללו על ידו בהסכם המכר ושהוא ידע, ולכל הפחות צריך היה לדעת (כפי שהסברתי לעיל) שהן אינן אמת. כאמור, אין לקבל את טענותיו כי הוא סמך על הצהרותיהם של קראוס. שעה שהוא ייצג גם את התובעים בעסקה ועבורם הוא היה חייב לבדוק אם הצהרותיהם של קראוס נכונות.

 

עוד יש לזכור, כי התובעים שכרו את שירותיו של עו"ד -----, על מנת שיטפל עבורם בפיצול הדירות וברישומן כארבע יחידות נפרדות וכי עו"ד ----- כשל במשימה זו ובכך הפר את התחייבותו החוזית כלפי התובעים, וזאת - בנוסף לרשלנותו בייצוגם בעסקת המכר.

 

113.שנית, עורך דין אינו יכול לשחרר עצמו מחובותיו המקצועיות כלפי לקוחותיו ומטיפול בעניינם כפי שעו"ד חייב לטפל בענייניהם של לקוחותיו, באמצעות סעיף חד צדדי, אשר נכתב בהסכם, שהוא עצמו מנסח. לא למותר לציין עוד, כי מדובר בהסכם שנערך על ידו, בין לקוחותיו הוותיקים (המוכרים/קראוס) לבין לקוחותיו החדשים (הקונים/התובעים) ושהוא עצמו אינו חתום עליו.

סעיף פטור שכזה אף מנוגד, לטעמי, לתקנת הציבור; נוכח חשיבותו של מקצוע עריכת הדין, וחובותיו של עורך הדין כלפי לקוחותיו ונוכח הסתמכות הלקוח על כך שעורך דינו יפעל עבורו בנאמנות, במסירות ובמקצועיות, שחרור עורך דין שהתרשל בייצוג ולא מילא את החובות המוטלות עליו על פי הדין (ובכלל זה - הפסיקה) באמצעות סעיף פטור גורף, שהוא עצמו מנסח, אינו עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור וגם מסיבה זו אין לתת לו תוקף.

 

114.רצונם של התובעים לסיים את העסקה במהרה (עליו אין מחלוקת) אינו יכול לפטור את עו"ד ----- מקיום חובותיו כלפי לקוחותיו ואינו פוטר אותו מרשלנותו. אם באמת סבר עו"ד ----- שעל התובעים לבצע בדיקות מעמיקות באמצעות אנשי מקצוע אחרים (ולא רק חפץ להסיר מעליו אחריות) היה עליו לסרב לערוך את הסכם המכר במועד בו הוא נערך, על מנת שיהיה בידי התובעים די זמן על מנת לבצע בדיקות כאלה.

 

בעניין זה נפסק, כי הסכמה חוזית בין עורך דין ללקוח ביחס לאי קיומן של אחת החובות המוטלות על עורכי דין ביחס ללקוחותיהם, לא תמנע אחריות ברשלנות של עורך דין אשר לא נהג על פיה - רע"א 5884/14 פינקסו גלובל אינווסטמנטס בע"מ נ' דוק השקעות 1988 בע"מ (29.10.2014) (שם, עמ' 8, פסקה י"ד).

 

סיכום האחריות

115. סופו של דבר, אני קובעת כי כל הנתבעים אחראים כלפי התובעים; קראוס אחראים כלפיהם בגין מצגי שווא והטעייה ובגין הפרה יסודית של הסכם המכר ועו"ד ----- אחראי כלפיהם, לכל הפחות ברשלנות, לעניין יצוגם בעסקת המכר וכן בהפרת התחייבותו לקבל אישור לפיצול הדירות בשתי הקומות ולרישומן בלשכת רישום המקרקעין, כארבע דירות נפרדות.

 

אמנם, כפי שציינתי לעיל, לא הוכח שלא ניתן לבצע את האמור לגבי הקומה הראשונה, אך לאור כך שהיה לעו"ד ----- די זמן לטפל בכך והוא לא הסדיר זאת, על אף שניתנו לו הזדמנויות רבות, יש לראות באי ההסדרה עד היום, הפרה של התחייבותו, גם לגבי הקומה הראשונה.

 

הסעדים להם זכאים התובעים מקראוס

116.התובעים זכאים, מקראוס, רק לחלק מהסעדים אותם תבעו, כדלקמן;

 

א.השבת התמורה - משבוטל ההסכם לגבי הקומה השלישית, זכאים התובעים להשבת התמורה אשר שולמה לקראוס בגין קומה זו, בסך (קרן) של 1,125,000 ₪.

 

למען הסר ספק מובהר, כי כנגד החזר התמורה הנ"ל, חייבים התובעים להשיב את הקומה השלישית לידי קראוס ולהסיר את המשכנתא הרשומה על דירה זו.

 

ב.הפיצוי המוסכם - מאחר שהתמורה ששולמה עבור הקומה השלישית מהווה 44% מסך התמורה שנקבעה בהסכם, זכאים התובעים לאותו שיעור מתוך סך של 265,000 ₪, שהוא סכום הפיצוי ללא צורך בהוכחת נזק, עליו הוסכם בהסכם המכר, היינו לסך של 116,600 ₪ (קרן).

 

ג.עלות השיפוץ - התובעים לא הגישו ראיות לגבי מה שהם מכנים "השקעותיהם בדירות" ולכן לא ניתן לפסוק להם כל פיצוי בראש נזק זה. דברי שלום ומנחם בתצהירים בעניין זה, אינם מספיקים לשם הוכחה; הלכה היא, כי על התובע להוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו במידת ודאות סבירה - זו אשר מתבקשת מנסיבות העניין. ראו, למשל: ע"א 355/80נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809-808 (09.03.81) וכן: ע"א 9145/18שרות מזור א' לתיקון ושיפוץ מוצרי חשמל ביתיים בע"מ נ' שרות פלוס בע"מ(24.01.2021).

 

משלא הומצאו ראיות שהיה על התובעים להמציא בנוגע להשקעות הנטענות ועלותן (כגון הזמנות עבודה, חשבוניות על הסכומים ששולמו וכיוצ"ב) אין באי חקירתם על ידי הנתבעים (בנוגע לראיות שלא הומצאו) כדי להשלים את החסר.

 

אציין, כי צורפה קבלה על רכישת מזגן והתקנתו [נספחים ט"ז(1)ו-(2) לתצהיר שלום] אולם לפי הרשום בה המזגן הותקן בקומה הראשונה. כן צורפה קבלה על עבודת איטום (נספח י"ז לתצהיר), אך לא הוכח באיזו קומה נעשה האיטום.

 

ד.השבת שכר הטרחה ששילמו התובעים לעו"ד ----- עבור ייצוגם בהסכם המכר - סך 23,253 ₪ (כולל מע"מ). מאחר ששכה"ט נגזר מסכום העסקה (ראו סעיף 23 להסכם המכר) על קראוס להחזיר לתובעים (ביחד ולחוד עם עו"ד -----) שיעור של 44% מסכום זה, היינו - 10,231 ₪ (קרן).

 

ה.אני דוחה את דרישת התובעים לחייב את קראוס בהשבת שכר הטרחה ששילמו התובעים לעו"ד ----- בגין התחייבותו לטפל בפיצול הדירות ולרשום את הממכר, בפנקסי המקרקעין, כארבע דירות, שכן קראוס לא התחייבו לבצע פעולות אלה, או לשאת בתשלום עבורן ביצוען.

 

117.מקבלת אני את טענת התובעים לפיה אין לחייבם להשיב לנתבעים את דמי השכירות שקיבלו עבור השכרת הדירות (בניכוי ההוצאות בגין השכירות) שכן טענתם לפיה, לולא רכישת הממכר, הם היו רוכשים נכס אחר ומשכירים את דירותיו, היא טענה סבירה. מנגד - אין לחייב את קראוס בתשלום הריביות ששילמו התובעים על הלוואות שנטלו, לטענתם, לשם רכישת הנכס.

 

התובעים צירפו לוחות תשלומי הלוואות אשר נלקחו על ידם ממקורות שונים, לטענתם - על מנת לממן את רכישת הממכר, אולם לא צורפו הסכמי ההלוואות ולמעט לגבי ההלוואה בגינה נרשמה המשכנתא, לא הוכח עבור מה ניתנו. במאמר מוסגר אציין כי תמוה בעיניי שצורפה הלוואה שנלקחה (על ידי שלום) מבנק מזרחי [נספח י"ד(2)] על אף שרשום במסמך, שבגין הלוואה זו משועבד נכס ברחוב יפתח 11/1 לוד(!).

 

בנוסף, דרישת התובעים להחזר הריביות על ההלוואות אינה עולה בקנה אחד עם הנימוק שהובא על ידי לאי חיובם בהשבת דמי השכירות. שהרי אם היו רוכשים נכס אחר ומשכירים אותו – סביר שגם לשם רכישת אותו נכס היו נוטלים את ההלוואות. כמו כן, לאור הצמדת החזר התמורה למדד תשומות הבנייה, החזרת הריבית תהווה כפל פיצוי. לפיכך, אני דוחה את הדרישה לסעד זה.

 

הסעדים להם זכאים התובעים מעו"ד -----

118.כאמור לעיל, השתכנעתי שאילו התובעים היו יודעים שקיימות חריגות בנייה בקומה השלישית, שלא קיים טופס 4 לבנייה במצבה בעת עריכת הסכם המכר, ושלא ניתן לפצל את הקומה השלישית לשתי יחידות דיור נפרדות, הם לא היו רוכשים אותה. לפיכך, על עו"ד ----- לשאת בנזק שנגרם בגין רכישת קומה זו.

 

119.אני דוחה את טענת עו"ד -----, בסיכומיו, לפיה התביעה לא הוגשה בעילה נזיקית; בסוף סעיף 36 לכתב התביעה נכתב, כי עילות התביעה נגד עו"ד ----- הן הפרת חובות נאמנות, הפרת חובות חקוקות, הטעייה ורשלנות, שהן עילות נזיקיות, אשר מפורטות בסעיפים 46-37 לכתב התביעה {וראו סעיף 40 לכתב התביעה, שם מצוינים, במפורש, סעיפים מפקודת הנזיקין [נוסח חדש]}.

 

עם זאת, יש ממש בחלק מטענתו לפיה, גם אם נטענו נגדו טענות בדבר סטייה מסטנדרט התנהגות סביר של עורך דין, הרי לא כל הסעדים הנתבעים, הם "נזק" שנגרם לתובעים.

 

120.השבת התמורה החוזית, עקב ביטול הסכם, איננה "נזק" שנגרם לתובעים עקב ההתקשרות. נהפוך הוא; מדובר בחובת השבה אשר קבועה בסעיף 9 לחוק התרופות ואשר מטרתה להשיב את המצב לקדמותו. סעיף 9(א) קובע, כי "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה..." וסעיף 9(ב) קובע, כי: "בוטל החוזה בחלקו, יחולו הוראות סעיף קטן (א) על מה שהצדדים קיבלו על פי אותו חלק" (כפי שקבעתי, לעיל, לגבי ביטול חלק ההסכם המתייחס לקומה השלישית).

 

התובעים לא טענו (ובוודאי לא הוכיחו) שקיים חשש שמא קראוס לא יוכלו להשיב להם את התמורה, או לשלם להם את הפיצוי המוסכם, שאז ייתכן (ואינני קובעת מסמרות בכך) שהיה מדובר בנזק לו אחראי עו"ד -----.

 

121.גם הפיצוי המוסכם איננו נזק שנגרם לתובעים עקב ההתקשרות. הפיצוי המוסכם, כשמו כן הוא - פיצוי אשר עליו הוסכם בין הצדדים להסכם המכר, אותו רשאים התובעים לקבל, מהמוכרים, ללא הוכחת נזק. לא רק שאין מדובר בנזק אלא בפיצוי על נזק (בסכום שהעריכו הצדדים בעת חתימת ההסכם) אלא שעו"ד ----- אינו צד להסכם וההתחייבות לתשלום הפיצוי המוסכם אינה חלה עליו.

 

122.מאידך - יש לחייב את עו"ד ----- לשלם לתובעים את הסכומים כדלקמן:

 

א.לאור ביטול הסכם המכר לגבי הקומה השלישית, יש לחייב את עו"ד ----- להשיב לקניג את אותו חלק יחסי של שכר טרחה אשר שולם לו בגין ההתקשרות הנוגעת לקומה זו, כאמור בסעיף 116ד' לעיל, היינו - סך של 10,231 ₪ (קרן).

 

בעובדה שעו"ד ----- ביצע פעולות לשם רכישת הקומה השלישית ולשם מימוש רכישתה, אין כדי להצדיק הותרת שכר הטרחה שגבה בגין חלק ההסכם הנוגע אליה, שהרי לולא התרשלותו, קניג כלל לא היו רוכשים את הקומה השלישית ולא היו משלמים שכר טרחה, כלל. לכן, השבת שכר הטרחה נועדה להעמידם במקום בו היו עומדים לולא נרכשה הקומה השלישית.

 

ב.בנוסף, יש לחייב את עו"ד ----- להשיב לתובעים את כל שכר הטרחה ששילמו לו בגין התחייבותו לטפל בפיצול הדירות ורישום הממכר, בפנקסי המקרקעין, כארבע דירות, שכן פעולות אלה לא בוצעו על ידו.

 

לגבי הקומה השלישית כלל לא ניתן לבצע את הפיצול והרישום ולגבי הקומה הראשונה, עבור זמן כה רב מאז ההתחייבות, ללא שהרישום בוצע לגבי הקומה הראשונה, מהווה הפרת התחייבותו ולכן זכאים התובעים גם להשבת חלק שכר הטרחה, המתייחס אליה.

 

123.האמור לעיל, לגבי התובעים, בנוגע לשאר ראשי הנזק נכון גם לגבי עו"ד -----. נזקים אחרים שנגרמו לתובעים, ככל שנגרמו, לא נטענו ולא הוכחו, לא לגבי קראוס ולא לגבי עו"ד -----.

 

התוצאה

 

124.התביעה מתקבלת חלקית, לגבי הקומה השלישית בלבד, הן נגד קראוס והן נגד עו"ד ----- והם מחויבים בזה לשלם לתובעים את הסכומים כדלקמן:

 

125.חיוביהם של קראוס -

 

א.להשיב לקניג את התמורה ששילמו בסך של 1,125,000 ₪, באופן שכל תשלום אשר שולם עבור הקומה השלישית, יהא צמוד למדד תשומות הבנייה, מהיום בו שולם ועד להחזר המלא בפועל.

 

ב.לשלם לקניג את הפיצוי המוסכם בסך של 116,600 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 8.4.18 ועד לתשלום המלא בפועל.

 

ג.להשיב לקניג (ביחד ולחוד עם עו"ד -----) סך של 10,231 ₪ מתוך שכר הטרחה ששילמו לעו"ד ----- עבור ייצוגם בהסכם המכר, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל תשלום ותשלום ועד להחזר המלא בפועל.

 

ד.להחזיר לתובעים (ביחד ולחוד עם עו"ד -----) את אגרות המשפט ושכר טרחתו של האדריכל שועל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולמו (לפי קבלות) ועד להחזר המלא בפועל.

 

ה.לשלם לתובעים (ביחד ולחוד עם עו"ד -----) שכ"ט עו"ד בתביעה זו (בשים לב לתביעה ולניהולה וכן לכך שחלק מהתביעה נדחה) בסך 210,600 ₪.

 

126.חיוביו של עו"ד -----

 

א.להשיב לתובעים את כל שכר הטרחה בסך של 22,000 ₪ ששולם לו על ידם עבור פיצול הדירות ורישומן כארבע דירות, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום בו שולם ועד להחזר המלא בפועל.

 

ב.להשיב לקניג (ביחד ולחוד עם קראוס) סך של 10,231 ₪ ששילמו לו קניג עבור ייצוגם בהסכם המכר, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל תשלום ועד להחזר המלא בפועל.

 

ד.תשלום (ביחד ולחוד עם קראוס) של אגרות המשפט ושכר טרחתו של האדריכל שועל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהמועד בו שולמו (לפי קבלות) ועד להחזר המלא בפועל.

 

ה.תשלום, ביחד ולחוד עם קראוס, של שכ"ט עו"ד בתביעה זו (בשים לב לתביעה ולניהולה וכן לכך שחלק מהתביעה נדחה) בסך 17,555 ₪.

 

127.ב"כ התובעים ימציא לתיק בית המשפט, בתוך 10 ימים (כולל ימי פגרה) מקבלת פסק דין זה, פסיקתא, הכוללת את כל הסכומים בהם חויבו הנתבעים (בהפרדה בין קראוס לבין עו"ד -----) וכולל שערוכם עד למועד מתן פסק דין זה.

 

 

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

 

ניתן היום, י"ג אב תשפ"ב, 10 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.