ווינפלקס בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ

תביעה כספית בעילה חוזית - נזיקית כנגד בנק בטענה לעריכת כתב ערבות בנקאית בנוסח מוטעה, מה שגרם לפסילת השתתפות התובעת במכרז של המדען הראשי מטעם משרד האנרגיה והמדע והפסד מענק כספי.

רקע וטענות הצדדים

1.התובעת היא חברת הזנק שנוסדה בשנת 2008 ועוסקת בפיצוח טורבינות חשמל. התובעת הפסידה מענק שניתן במסגרת מכרז מס' 4/13 (להלן: המכרז ) שפורסם על ידי משרד האנרגיה – המדען הראשי. לטענתה, מקור הכנסתה שמשמש למימון פעילותה הוא מענקי המדען הראשי. עוד טוענת, כי הישגיה הביאו בעבר את המדען הראשי לאשר מענקים בארבע סבבים שונים.

ביום 12/6/2013 פרסם משרד האנרגיה את המכרז כאשר מטרתו הייתה להשיג מצוינות בתחומי האנרגיה המתחדשת. המכרז כלל דרישת סף מנהלית והיא צירוף ערבות בנקאית בלתי מותנית במקור בשם המציע על סך של 10,000 ₪. ביום 23/7/13 פנתה התובעת למנהל בסניף הנתבעת וביקשה להנפיק שתי ערבויות חדשות בהתאם לנוסחים אשר הועברו לעיונו כאשר אחת מן הערבויות ערבות על סך 10,000 ₪ לטובת המכרז. ביום 28/7/13 המציאה התובעת פעם נוספת לנתבעת את נוסח הערבות. ביום 29/7/13 הגיע מנכ"ל התובעת לסניף הנתבעת על מנת לקבל לידיו את הערבויות לצורך הגשתן למכרז. במעמד זה חתם מנכ"ל התובעת על כל המסמכים הנדרשים להנפקת הערבות, לרבות שעבודים לטובת הנתבעת. במועד זה ווידא מנכ"ל התובעת כי הבקשה כוללת שתי ערבויות, האחת על סך 20,000 ₪ לטובת מכרז 6/14 והשנייה על סך 10,000 ₪ לטובת המכרז. עוד נטען כי במעמד זה הנתבעת סירבה למסור לתובעת את הערבויות בשל טענה שערבות מקורית קודמת בגין מכרז אחר לא הוחזרה. בעקבות כך ניהל מנכ"ל התובעת מגעים עם לשכת המדען הראשי ורק לאחר שהלה אישר שניתן לבטל את הערבות הקודמות נאותה הנתבעת למסור את כתבי הערבות ואלו נמסרו במעטפה.

2.התובעת מיהרה לצרף את כתב הערבות למסמכים אשר הוכנו והגישה את הצעתה למכרז. דא עקה, הצעת התובעת נפסלה בשל אי עמידה בתנאי סף מנהליים כאשר הערבות שהומצאה הייתה בסכום שונה מהסכום הנקוב במכרז (הערבות שהומצאה הייתה על סך של 20,000 ₪ במקום 10,000 ₪). בעקבות כך פנתה התובעת ביום 19/8/13 לנתבעת והודיעה לה כי ניסיונותיה לתקן את המחדל עלו בתוהו. מגעים נוספים אל מול משרד המדען הראשי לא הועילו ופסילת הצעת התובעת נותרה בעינה.

התביעה הוגשה כנגד הנתבעת בעילה של רשלנות בעת עריכת כתב הערבות. עוד נטען כי דרישות הנתבעת להחזרת כתבי ערבות קודמים מקוריים הייתה בלתי סבירה וגרמה לסרבול ולחץ בלוח הזמנים. עוד נטען שאין מחלוקת לחשיבות תקינות כתב הערבות לצורך עמידה בתנאי מכרז כאשר פגם בכתב הערבות מוביל לפסילת ההצעה ועל כן קיים קשר ישיר ובלעדי בין הפגם בכתב הערבות לבין אי זכיה במכרז. התובעת מדגישה כי במהלך השנים בין 2008 ועד 2014 היא זכתה במכרזים קודמים ועל כן הטעם היחיד לאי קבלת המענק נשוא המכרז היה פגם בכתב הערבות. עוד נטען כי הנתבעת הפרה את חובת הנאמנות לתובעת כאשר התובעת ביקשה ממנה להשתתף בפגישה עם נציגי משרד האנרגיה והמדען הראשי על מנת לנסות ולתקן את המחדל, אך הנתבעת סירבה.

לאור כל הנ"ל הגישה התובעת תביעה על סך של 875,000 ₪ בגין אי קבלת המענק, אובדן השקעות ופגיעה במוניטין.

3.הנתבעת הגישה כתב הגנה בו נטען שהתובעת היא חברה אשר מנסה לקדם, ללא הצלחה ממשית, טכנולוגיה של ייצור אנרגיה באמצעות הרוח. הנתבעת מאשרת כי התובעת זכתה לקידום משמעותי על ידי המדען הראשי במסגרתו זכתה למימון נדיב, אך בעלי התובעת לא השכילו ב-7 שנות קיומה לקדם את החברה ובכך הפכה התובעת מחברת הזנק מבטיחה לחברה שדשדשה במקום.

הנתבעת מאשרת שמנהל התובעת הגיע לסניף הבנק ביום 29/7/13 וביקש שתי ערבויות לשני מכרזים. הנתבעת לא אישרה מתן הערבויות הבנקאיות ללא ביטול התחייבויות כלכליות קודמות ועל כן מנהל התובעת התחייב להמציא ביטול של התחייבויות אחרות. נוכח התחייבות זו חתמה התובעת על שתי בקשות להוצאת ערבות בנקאית והואיל ומדובר בערבויות בנקאיות בנוסח מיוחד הודפסה הערבות על ידי הפקידה בסניף בנוכחות מנהל התובעת. מנהל התובעת אישר את נוסח הערבויות וחתם על כתב וויתור לפיו התובעת מודעת לכך כי המדובר בערבות בנוסח מיוחד ולא יהיו טענות הנוגעות לנוסח הערבות. כמו כן, התחייבה התובעת לשפות את הנתבעת בגין כל נזק שייגרם מהוצאת הערבות בנוסח השונה מהנוסח האמור. מנהל התובעת אישר בחתימתו כי קיבל את הערבויות לשביעות רצונו ואף אישר את תוכנן. על כן יש להטיל את מלוא האחריות על התובעת. לחילופין, נטען שיש להטיל על התובעת אשם תורם בשיעור 100%.

התובעת הגישה את ההצעות בשני המכרזים ובשניהם לא אושר ולא קיבלה את המימון המבוקש ללא כל קשר לערבות הבנקאית אלא, בין השאר, בשל כשליה. בכל מקרה, המימון אמור היה להתקבל בשלבים לפי התקדמות מחקרית בפרויקט ובתום הצלחת הפרויקט היה על התובעת להשיב את הכספים למדען הראשי כאשר מדובר בהלוואה המותנית בהצלחה ולא במתנה כפי שמנסה התובעת להציג בפני בית המשפט. התובעת לא זכתה גם במכרזים שפורסמו בשנת 2014 ו-2015 כאשר התובעת הגיעה לסוף דרכה והרעיון הטכנולוגי שלה לא הגיע לבשלות טכנולוגית ולא קודם על ידי רשויות רבות.

4.הנתבעת טוענת כי הגעת מנהל התובעת אל הנתבעת יום או יומיים לפני הגשת המכרז לצורך הוצאת ערבות בנקאית הייתה התנהגות לא סבירה בנסיבות העניין וככל שנוצר לחץ, הרי הוא נוצר עקב התנהלות התובעת. הנתבעת טוענת כי היא לא סירבה מעולם לפגישה עם נציגי משרד האנרגיה, אלא שהתובעת הציבה תנאים לפגישה וכן דרשה התחייבויות שהבנק לא יכול היה לקבל . למרות זאת יצרה מנהלת בכירה בנתבעת קשר עם משרד האנרגיה ונציגיו הבהירו כי מעבר לעניין הערבות היו מניעים נוספים לאי מתן ההלוואה לתובעת.

הנתבעת טוענת כי פסילת הצעת התובעת נבעה מנתונים רבים ולא רק מהפגם בערבות. מה עוד, לתובעת אין מוניטין הואיל והמחקר מטעמה לא צלח והיא נתקלה בכשלים רבים גם ללא קשר עם המכרז.

הנתבעת טוענת כי התובעת לא עשתה דבר להקטנת נזקיה או הטבתם, התובעת לא פנתה לבית המשפט בטענה לטעות סופר ואף לא פנתה באופן רשמי למשרד האנרגיה והמים ולא טרחה להוציא מכתבי פניה מעורך דין אל משרד האנרגיה להבהרת זכויותיה. בנוסף התובעת לא פנתה לקבלת מימון חלופי אף שזה הוצע לה על ידי הנתבעת. עוד נטען כי אין קשר סיבתי בין הערבות הבנקאית לבין הנזקים הנטענים.

דיון והכרעה

5.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

כתב הויתור

6.לאחר ששקלתי את הטענות בעניין זה אני סבור שדין הטענה להידחות.

נוסחו של כתב הוויתור פוטר את הנתבעת מהסיבה שנוסח הערבות אינו הנוסח הסטנדרטי המקובל אלא נוסח מיוחד. לכן רק בשל כך נתנה התובעת פטור מאחריות. מאידך לא ניתן לנתבעת פטור מאחריות בשל שגגה או טעות בניסוח כפי שהנתבעת סבורה. לכן הטענה נדחית.

אמנם על כתב הערבות עצמו אישר מנהל התובעת קבלת הערבות לידיו ואישר את תוכנה. אך לצד זאת אין בכתב הערבות עצמו תנית פטור בקשר לטעות בתוכן. הפטור כאמור לעיל נוגע לעניין אחר והוא בגין שימוש בנוסח לא סטנדרטי. לגבי נפקות חתימת התובעת על כתב הערבות אעמוד בהמשך.

אי הקטנת  הנזק

7.כאמור לעיל הנתבעת טוענת שהתובעת לא הקטינה את נזקיה על ידי תקיפת החלטת ועדת המכרזים מטעם המדען הראשי לפסול את הצעתה בשל אי תקינות הערבות הבנקאית.

הסוגיה של תקיפת החלטתו מנהליות בטרם פניה להליכים נזיקיים נידונה לאחרונה ברע"א 2063/16 הרב יהודה גליק נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (להלן: עניין גליק ) כאשר השאלה המרכזית שעמדה על הפרק האם על תובע בתביעה נזיקית שהיא אגב מעשה מנהלי למצות את זכויותיו על ידי תקיפה ישירה של ההחלטה בערכאה משפטית בטרם הוא פונה להגשת תביעה נזיקית? אמנם פסק הדין שם עסק בהגשת תביעה נזיקית נגד הגוף המנהלי עצמו שקיבל את ההחלטה בעוד שבענייננו התביעה הנזיקית היא כנגד צד ג' ולא כנגד הגוף שקיבל את ההחלטה אך לדעתי שוני זה אינו אמור להשפיע על התוצאה שכן הרקע להגשת התביעה הוא אותה החלטה מנהלית.

נפסק בעניין גליק – בדעת רוב - כי דרך המלך בעוולות מסוג זה היא על ידי תקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית. השופט עמית שהיה בדעת הרוב קבע כי אי פניה להליך המנהלי יש בו – במקרים מסוימים - משום הפרה של החובה להקטין את הנזק. השופט עמית סיווג את התביעות שניתן להגיש כנגד רשות מנהלית לשמונה קטגוריות, שבחלקן סבר שניתן להגיש ישירות לערכאה אזרחית וחלקן בירורן מותנה בהגשת הליך של תקיפה ישירה אלא אם מתקיימים חריגים מסוימים (כגון למשל מעשה עשוי).

יחד עם זאת, הן השופט רובינשטיין - שהיה בדעת מיעוט - והן השופט עמית בדעת הרוב היו תמימי דעים כי בתביעות שעילתן מכרז יש למצות את ההליכים במישור המנהלי בטרם מעבר למישור הנזיקי בהפנותם לפסיקה אחרת של בית משפט העליון בענייני מכרזים שניתנה בעע"ם 7401/14 קסם מיליניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה [פורסם בנבו] בה נפסק:

"[...] יוצא אפוא כי לפי עקרון הקטנת הנזק, הרשות לא תימצא אחראית בגין נזק שנגרם בגין פגם שנפל במכרז מקום שבו המציע שהיה זוכה בו לולא הפגם היה יכול לממש את זכייתו בעתירה מינהלית – קרי כאשר הוא היה יכול להקטין נזק זה או לאיינו לחלוטין (בכפוף להנחה כי המציע היה זוכה בעתירתו והסעד שהיה ניתן שם היה מביא בסופו של דבר לכך שיזכה במכרז."

מדברים אלו עולה שהתובעת – שעילת תביעתה הוא אי זכיה במכרז – בעקרון לא יכלה לתבוע לדוגמא את המדען הראשי לפני שהגישה עתירה התוקפת את החלטת הפסילה בצורה ישירה. לכן מקל וחומר שאינה יכולה לדעתי ברמה העקרונית להגיש תביעה נזיקית כנגד צד ג' ללא תקיפה ישירה. יחד עם זאת, במקרה הניצב לפני שוכנעתי כי תקיפה ישירה של החלטת ועדת המכרזים של המדען הראשי לא הייתה מועילה בוודאות, היא בעלת סיכויים אפסיים ודינה היה כישלון מובטח.

8.בטרם אציג את הנימוקים למסקנה זו אייחד מספר מילים לפגם בהצעה בשל אי תקינות הערבות בנקאית. ערבות הנדרשת במכרז מהווה תנאי סף להשתתפות מציע במכרז. הערבות נועדה להשיג ארבעה תכליות: הראשונה, מקור לשיפוי המזמין על הוצאותיו. השניה, הערבות מעידה על רצינות המציע לבוא בקשר חוזי עם המזמין. השלישית, לעתים הערבות היא אינדקציה באשר לאיתנות הפיננסית של המציע. הרביעית, להרתיע מציעים לקשור קשר ביניהם שיטה את תוצאות המכרז (רא: דקל, "מכרזים" עמ' 573).

הפסיקה בנושא הערבות הייתה לאורך השנים די עקבית ולפיה פגם בערבות בין אם בסכומה או בתנאי מימושה מוביל לפסילת ההצעה. בבג"צ 376/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505:

"כפי שנפסק על-ידי בית-משפט זה, לא אחת, הרי אי-קיום התנאי בדבר הגשת ערבות או אי-מילוי אחר פרטי הדרישה מבחינת הצורה או התוכן פוסלים את ההצעה ומונעים השתתפותו של המציע בעת בדיקתן של ההצעות זו לעומת זו. לענין זה, אין נפקא מינה אם כלל לא צורפה ערבות כנדרש או אם צורפה ערבות אשר אינה מקיימת את הדרישות, כפי שפורטו במכרז: בכל אחת משתי מערכות של נסיבות, כאמור, ייפסל המציע."

נפסק עוד שלועדת המכרזים אף אין שיקול דעת האם מדובר בפגם טכני או מהותי. כך לדוגמא אושרה החלטה לפסול הצעה מאחר והערבות שהומצאה לא כללה את מרכיב המע"מ (ראו: ע"א 1828/93 י.ש.י. את שדי נ' אוריאלי [פורסם בנבו]). כך בית משפט לעניינים מנהליים פסל הצעה אליה צורפה ערבות בסכום נמוך מהנדרש באופן זניח (ראו: עת"ם (ירושלים) 436/02 טרילוג נ' רשות הטבע והגנים [פורסם בנבו]). לצד זאת, ניתן למצוא פסיקה בה לא ראה בי המשפט בסטיה לכאורה מנוסח הערבות פגם. כך נפסק כי בהעדר דרישה במסמכי המכרז שמבקש הערבות יהיה המציע בעצמו אין פגם בהמצאת ערבות של צד ג' שכן המצאת ערבות בצורה זו ממלאת אחר תכלית הערבות (ראו: ע"א 248/97 איי. אף. אן. מערכות נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 646).

9.בעניינו ובבואי ליישם את העקרונות הנ"ל מצאתי כי הערבות שהומצאה סוטה מהנדרש ומהווה פגם על אף שלכאורה מדובר בערבות מטיבה עם המזמין. כך נפסק בעע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות למים וביוב [פורסם בנבו] שערבות מטיבה שסכומה עולה על הנדרש מהווה סטיה שאינה מקיימת אחרי תנאי הסף במכרז ופוסלת השתתפות נותן ההצעה. השיקול המרכזי שהוביל לתוצאה זו היה שיקול השוויון בין המתמודדים. לכן משזו ההלכה אין טעם לשלוח את התובעת למצות את זכויותיה באפיק המינהלי בטרם תגיש את תביעתה הנזיקית.

10.מן המקובץ אני קובע כי לא היה על התובעת למצות את זכויותיה בהליך המינהלי תוך תקיפה ישירה של ההחלטה לפסול את הצעתה זאת כתנאי להגשת ההליך הנזיקי, שכן תקיפה כזו לא היה בה שום תועלת ודינה היה להיכשל כשלון חרוץ.

האם הנתבעת התרשלה?

11.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי הנתבעת התרשלה עת טעתה בהקלדת סכום הערבות.

על בנק הוטלו במסגרת הפסיקה שלוש חובות כלפי לקוחותיו: חובת תום הלב, חובת הזהירות וחובת הנאמנות (ראו: ע"א 6547/12 שי עמר נ' בנק לאומי לישראל בע"ם – סניף נתיבות [פורסם בנבו]). עוד נפסק כי בבוא בית משפט לעצב את רמת הזהירות הנדרשת מבנק המבחן הוא מבחן אובייקטיבי כאשר המגמה היא להרחיב אחריותם של בנקים כלפי לקוחות ואף כלפי צדדים שלישיים. בהתאם לתפיסה זו, אין די שהבנק יראה כי פעל בתום לב וביושר ברמה הסובייקטיבית אלא התנהגותו נבחנת על פי מבחני הסבירות האובייקטיביים שהם מחמירים יותר ועל כן מקום בו הבנק יכל לצפות כי התרשלותו תגרום לנזק חלה עליו החובה לפעול למניעתו (ראו: ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2) 349). בשים לב לכך, שהמבחן הוא מבחן אובייקטיבי, נפסק כי "הרשלנות באה להתגבר על הטיפשות ולא על התמימות" (ראו: דנ"א 1740/90 בנק ברקליס דיסקטנט בע"מ נ' יורשי המנוח כחילי ז"ל, פ"ד מז(5) 31).

בבוא בית המשפט לעצב את רמת הזהירות הנדרשת ואמצעי הזהירות שעל הבנק להפעיל הובאו בחשבון מספר שיקולים לצורך כך: סוג הפעילות הבנקאית ועד כמה היא שגרתית, מידת דחיפות הפעולה הבנקאית, אישיותו, גילו ורמת השכלתו של הלקוח ואופי היחסים שהתפתחו בינו לבין הבנק (ראו: ע"א 10691/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מולר [פורסם בנבו]).

בבואי ליישם את העקרונות הנ"ל הגעתי למסקנה כי הבנק התרשל כלפי התובעת עת הוציא כתב ערבות שגוי.

ראשית, על הבנק לפעול במיומנות וסבירות בעת ניסוח מסמכים משפטיים כגון הסכמים למיניהם או כתב ערבות. על הבנק לפעול בהתאם להוראות הלקוח ולהשתדל שלא לחרוג מהן.

שנית, מדובר בפעולה שגרתית שנעשתה במהלך העסקים הרגיל שאינה דורשת מיומנות חריגה. לכן היה על הבנק להקפיד המסמך שיצא מתחת ידיו הוא מדויק.

שלישית, לטעמי אין כל נפקות לטענת הדחיפות כפי שעלתה מכתבי הטענות וכפי שהנתבעת טוענת. הנתבעת טענה כי הגעת מנהל התובעת יומיים לפני תום המכרז להוצאת כתב הערבות הייתה בלתי סבירה. אולם לדעתי אין ממש בטענה זו בשים לב לכך שמדובר בפעולה פשוטה של ניסוח כתב ערבות להבדיל מפעולה מורכבת הדורשת זמן של דרישה וחקירה.

רביעית, אין נפקות לכך שמדובר בטעות בתום לב – וכך התרשמתי בענייננו - שכן כאמור לעיל המבחן הוא מבחן אובייקטיבי אשר מעצב את נורמת ההתנהגות של בנק כלפי לקוח במובן האובייקטיבי. שומה על בנק לנסח מסמכים משפטיים בדייקנות כאשר קיימת מודעות אצל הבנק שטעויות בניסוח ערבות היא בעלת פוטנציאל נזק גדול בדמות פסילת הצעה לנוכח ההלכה הנוקשה השלטת בכל הקשור לכתבי ערבות המוגשים כחלק ממכרז. לאור זאת היה על הבנק להקפיד ביתר שאת על נוסח הערבות שהוא מוציא מתחת ידיו. לעניין מודעות הבנק לאפשרות גרימת הנזק די אם נעיין בהצהרה שחתם נציג התובעת כלפי הנתבעת בקשר להוצאת הערבות לפיה הוא ער לכך שנוסח הערבות המבוקש הוא נוסח שונה מהנוסח הסטנדרטי ולכן בשל הבדלי נוסח הוא פוטר את הנתבעת מאחריות בשל כך. יתרה מכך בעת מתן כתב הערבות הלכת אפקון לגבי ערבות מטיבה כבר ניתנה ולכן הנתבעת אמורה הייתה לדעת את המצב המשפטי ולא מדובר בחוכמה בדיעבד.

רביעית, הנתבעת לא הביאה כל ראיה אלו אמצעים היא נוקטת על מנת להבטיח שכתב הערבות יהיה מנוסח בדייקנות. כך לדוגמא יכלה הנתבעת להתוות נוהל שכתב ערבות יבדק על ידי פקיד נוסף על מנת למנוע תקלות מצערות כגון אלו. נהלים כאלו לא הובאו לפני ולא הובאה שמץ של עדות באלו אמצעי זהירות הנתבע נוקטת על מנת למנוע תקלות מסוג זה.

12. הטענה כי הערבות הודפסה בנוכחות ובפיקוח מנהל התובעת כפי שעולה מתצהירו של נציג הנתבעת היא עדות מפי השמועה שלא הוכחה כדבעי. אותה פקידה שערכה את כתב הערבות לא הובאה על ידי הנתבעת לעדות דבר העומד בעועכריה.

אני מסכים עם הטענה שעל נציג הנתבעת היה לבדוק את כתב הערבות ביסודיות יותר במיוחד שהוא אמור להיות בקיא מה המשמעות של הגשת כתב ערבות שגוי. מנהל התובעת מסר בעדותו לפני כי חתם על הערבות בעת קבלתה לידיו אך לטענתו לא שם לב לסכום הערבות השגוי (ראו עמ' 11). אולם לדעתי התנהגות רשלנית זו אינה מנתקת את הקשר הסיבתי בין רשלנות הנתבעת לנזק אלא יש בהתנהגות זו להוות אשם תורם. על מנת שקשר סיבתי ינותק דרוש כי אשמו של מנהל התובעת יהיה אשם חמור ובלתי צפוי. לא ניתן לומר כי פקידת הבנק לא צפתה שהתובעת לא תשים לב לטעות או שהתובעת לא תבדוק ביסודיות את כתב הערבות. על שיעורו של האשם התורם אעמוד בהמשך.

13.לסיכום פרק זה הגעתי למסקנה כי הנתבעת התרשלה כלפי התובעת בעת שהוציאה מתחת ידיה כתב ערבות שגוי. הנתבעת יכולה לצפות שטעות מסוג זה תוביל לפסילת הצעתה של התובעת והיה עליה לנקוט באמצעי זהירות למניעת תקלות מסוג זה. הנתבעת לא הביאה ראיות אלו אמצעי זהירות היא נקטה לצורך מניעת טעויות מסוג זה. לבסוף מצאתי כי התובעת חטאה באשם עצמי תורם.

הקשר הסיבתי

14. לאחר ששלקתי את הטענות בשאלת הקשר הסיבתי הגעתי למסקנה כי הנטל להוכיח קיומו או העדרו של קשר סיבתי מוטל על הנתבעת. בנוסף הנתבעת לא הצליחה להראות כי אין קשר סיבתי בין התרשלותה לאירוע הנזק.

בענייננו המעשה הרשלני שמתבטא בניסוח כתב הערבות בצורה מוטעית גרם לנזק ראייתי מובנה. ההתרשלות בניסוח כתב ערבות מנעה מהתובעת להשתתף במכרז ולכן יצרה קושי ראייתי בפניה להוכיח את הטענה שאילו השתתפה היא הייתה זוכה. בהלכות הנוגעות לנזק ראייתי מסוג זה בתיקי רשלנות רפואית העוסקים באי ביצוע בדיקה רפואית מסויימת שהייתה נדרשת בנסיבות העניין הועבר נטל ההוכחה על שכמו של המזיק להראות שאילו הבדיקה הייתה מבוצעת הנזק לא היה נגרם. וכך נפסק בע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 284:

"אילו הייתה המערערת נבדקת לפי הנוהל האמור, ייתכן שהייתה מתגלה מצוקתו של העובר מבעוד מועד, וחייו היו ניצלים. זאת אין אנו יודעים, ולא נדע לעולם - שהרי התשובה לכך טמונה באותה בדיקה שלא בוצעה. אכן, זו בדיוק מטרתה של ההנחיה בדבר בדיקה חוזרת בתוך שעתיים לכל היותר: למנוע, בשלבים הרגישים שלפני תחילת הלידה הפעילה, התמשכותם של פרקי-זמן ארוכים מידי ללא ביקורת והשגחה, באופן שניתן יהיה להציע מענה להתפתחויות האפשריות. אי-ביצוע הבדיקה מותיר עמימות עובדתית לגבי מצבו של העובר ולגבי אפשרויות הפעולה בעת הבדיקה - שלא נעשתה. במצב דברים זה, נמנעה מן המערערים האפשרות להוכיח, במאזן ההסתברויות הרגיל, שאילו הייתה המערערת נבדקת כעבור שעתיים, היה נמנע מותו של העובר. אולם בכך אין כדי לאיין את תביעתם. משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת התביעה, יכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע: "הלכה היא, כי נזק ראייתי אשר נגרם על ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע"

בע"א 1068/05 עירית ירושלים נ' מימוני [פורסם בנבו] נפסק באופן דומה לגבי נזק ראייתי מובנה:

"בחנתי בעניין זה את טענת העירייה לפיה התנאים הנדרשים לרישיון עסק אינם כוללים את כללי הבטיחות הנוגעים לרכיבה על סוסים, ומשכך אין לזהות קשר סיבתי עובדתי בין הפרת חובת הרישוי לבין הנזק. ואולם, התרשלות העירייה מנעה מן המשיב את התשתית הראייתית לה הוא נזקק באשר למצב הדברים ההיפותטי אילו היתה העירייה נוהגת כשורה. בנסיבות אלו, קבענו בעבר כי קם על הרשות הנטל להראות כי אפילו היתה מקיימת את חובותיה כדין, לא היה בכך כדי להועיל לנפגע ." 

יחד עם זאת, בפסיקה נשמעה אזהרה באשר למקרים שיש להחיל בהם את דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה. הערות כאלו נשמעו בתיק בו נידונה השאלה האם מחדלי חקירה במסגרתה נעצר אדם לתקופה ממושכת יכולים להוות מקרה של נזק ראייתי. מקרה כזה נידון בע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר [פורסם בנבו] בו העיר בית המשפט כי החלה גורפת של דוקטרינה זו עשוי להוביל לאיון או החלשת דרישת הקשר הסיבתי שכן אם יקבע שכל מחדל מעביר את הנטל הדבר עשוי להוביל לתוצאות לא רצויות.

15.בענייננו המחדל של מתן כתב ערבות שגוי הוא הוא שגרם לפסילת השתתפות התובעת במכרז מאחר ומדובר בדרישת סף. לא מדובר במחדל שולי וחסר משמעות אלא הסיבה המכרעת לפסילה. בהקשר זה עלתה טענה מטעם הנתבעת שהייתה סיבה נוספת לפסילת התובעת מהשתתפות והוא אי המצאת אישור עו"ד בנוגע לבעלי החתימה המורשים בתובעת. אכן כעולה ממסמכי המכרז אישור כזה לא הומצא על ידי התובעת. מנהל התובעת העיד לפני שלגבי מסמך זה ניתן היה להשלימו במועד מאוחר יותר. לאחר שעיינתי בראיות אחרות שהיו לפני יש לטענה זו בסיס. עיון במסמכים המכרז מעלה לדוגמא כי לחברת רדלר מחשבים היה חוסר באותו אישור בעת פתיחת המעטפות במכרז 6/13. יחד עם זאת, היא לא נפסלה וקיבלה ניקוד במכרז. כך גם חברת תיגי בע"מ היה חסר אותו מסמך ומסמך נוסף והוא נסח תאגיד. למרות חוסרים אלו היא לא נפסלה וקיבלה ניקוד (ראו: נספחים ח' ו- ט' לתצהיר הבנק). לאור זאת חוסר במסמך זה לא היה לעניות דעתי מוביל לפסילת התובעת ולא היה שולל קשר סיבתי. בידי התובע תהיה את האישור המתאים כעולה ממכרז 6/13 בו לא נפסלה ולכן לא הייתה בעיה להשלימו בשלב מאוחר יותר של המכרז כפי שהעיד לפני מנהל התובעת.

16.אני מסכים כי לא ניתן להגיע לתוצאה של קיומו של קשר סיבתי או העדרו על סמך השוואת שני המכרזים בהם השתתפה התובעת במקביל שכן יש עוד חברות שהשתתפו בשני המכרזים וקיבלו ניקוד שונה. יחד עם זאת, משהנטל הוא על הנתבעת היא לא הצליחה להוכיח העדר קשר סיבתי.

ראשית, הנתבעת לא הזמינה לעדות נציג כלשהו מטעם המדען הראשי על מנת לעמוד על הניקוד שהייתה מקבלת התובעת אילו השתתפה.

שנית, הנתבעת לא הביאה חוות דעת של מומחה אשר יכול להעריך את הניקוד נשוא פיתוח שהוגש במכרז 4/3. הנתבעת העלתה טענה זו כנגד תביעת התובעת אולם לעניות דעתי היא פועלת כנגד הנתבעת משהנטל להוכיח העדר קשר סיבתי הוא עליה.

שלישית, חקירתו הנגדית של מנהל התובעת לא הובילה למסקנה שאין קשר סיבתי בין ההתרשלות לאי הזכיה. משנותרה שאלה זו עמומה והנטל הוא על הנתבעת עמימות זו פועלת לחובתה.

בשים לב לנימוקים לעיל אני קובע שיסוד הקשר הסיבתי מתקיים בענייננו.

אשם תורם

17.כפי שקבעתי לעיל יש להשית על התובעת אשם תורם אשר לדעתי שיעורו הוא 50%.

מנהל התובעת בקיא בתחום המכרזים המוגשים למדען הראשי. בעבר זכתה התובעת בארבע הענקות ויש להניח כי היא יודעת משמעות כתב הערבות. במסמכי המכרז נכתב כי אי עמידה בתנאי הסף - שכתב הערבו תהוא אחד מהם - "תביא לפסילת ההצעה על הסף" (נספח ה' סעיף 5 בסוף לתצהיר הנתבעת).מנהל התובעת חתם על כתב הערבות ואישר את תוכנו (נספח ג' לתצהיר הנתבעת). שומה היה עליו לבדוק בשבע עיניים את תוכן כתב הערבות. לכן משלא עשה כן הוא התרשל באשם עצמי ששיעורו לדעתי 50%.

הנזק

18.ממסמכי המכרז עולה כי מדובר בהענקה שהיא סוג של הלוואה. במידה והפיתוח של התובעת מצליח יהיה עליה להשיב למדען הראשי בגין כל עסקת מכר 5% ועד לגובה ההענקה. מנהל התובעת העיד לפני כי בגין הפיתוח הספציפי נעשתה עד כה עסקה אחת בסך של 1.2 מליון ₪ (עמ' 16 ש' 19 -22). לכן המדען זכאי להחזר בסך של 60,000 ₪ בגין עסקה זו.נשאלת השאלה האם בנסיבות אלו נגרם נזק לתובעת אם לאו?

קיימת עמימות בשאלת הנזק שכן לא ברור בשלב זה אם התובעת תמשיך למכור את הפיתוח אם לאו. מנהל התובעת טען לפני כי המוצר עוד לא הגיע לפיתוח סופי כאשר פתוח של מוצר כזה אמור להיות בטווחים של עד עשר שנים (עמ' 16 ש' 17 – 18).

19.השאלה האם מעשה עוולתי שלא גרם נזק בהווה אך הנזק עלול להופיע בעתיד הוא בר פיצוי היא שאלה נכבדה. האם יש עילת תביעה בשל נזיקי עתידי שעלול להיגרם והאם מדובר במצב בו הנזק טרן אירע?

בפסיקה אמריקאית הוכרה עילת תביעה כזו – המכונה תביעה בגין הגברת סיכון - מקום בו עובדים שהיו חשופים לאזבסט בשל מעשה עוולתי. באותו מקרה חלו העובדים במחלה מסויימת ולא מסוכנת אם כי זו בעתיד יכלה להתפתח למחלה קטלנית. בית משפט העליון בארצות הברית הכיר בתביעתם בשל הנזקים הנפשיים שנגרמו להם בשל החיים תחת הפחד שהמחלה תתפתח לכיוונים חמורים יותר (ראו: Norfolk & westren railway company v. Ayres 538 U.S. 135 (2003)ׂׂׂׂ(.

בפסיקה הישראלית עלתה סוגיה זו בבית משפט העליון ברע"א 9670/07 פלונית נ. פלוני [פורסם בנבו] בו התבררה תביעה של קטינה נפגעת תקיפה מינית. נטען שהקטינה בשלב זה אינה סובלת מנכו נפשית אך יחד עם זאת יש להתחשב בפסיק הפיצויי בנזק עתידי שעלול להופיע. בית משפט העליון לא שלל לחלוטין מצבים בהן תתכן תביעה בשל הגבת סיכון להופעעת נזק עתידי. יחד עם זאת, מאחר וסוגיה זו לא עולה במקרה הקונקרטית נמנע בית המשפט מלהכריע בסוגיה זו.

20.בענייננו המצב הוא הפוך כאשר לדעתי לא מדובר במצב של סיכון מוגבר. הנזק בענייננו נגרם במיידי אך ייתכן שבעתיד הוא יקטן או יעלם. אי קבלת המענק בשנת 2013 גרמה לתובעת נזק באופן מיידי. מאידך ייתכן שאם התובעת תמשיך בעתיד למכור את הפיתוח הנזק בסופו של דבר ייעלם. לכן מצב זה שונה מהמצב של סיכון מוגבר.

פתרון למצב כזה – בו לא ברור אם התובעת תמשיך למכור את הפיתוח – ניתן לדעתי לפתור על ידי שתי אלטרנטיבות: הראשונה, פסיקת פיצוי על דרך האומדנא בשים לב לעמימות היקף הנזק בעתיד. השניה, הקפאת חלק מהסכום הנפסק על מנת לבדוק האם התובעת תמכור את הפיתוח בעתיד. לכל אחת מהאלטרנטיבות יתרונות וחסרונות משלה. הראשונה תביא לסיום מיידי של הסכסוך ולכך שהתובעת תיהנה מפירות פסק הדין במיידי אך מאידך ייתכן ותקפח אחד מבעלי הדין אם יסתבר שהמציאות לא תהיה בהתאם לתחזית לפיה יפסקו הפיצויים על דרך האומדנא. הטכניקה של פסיקת פיצוי על דרך האומדנא מקום הנזק הוא עמום אינה זרה לפסיקה והיא מיושת במקום בו קיימת עמימות באשר לתרחישים עתידיים כגון השפעת הנכות על הנפגע, תוחלת חייו, האם ימשיך לעבוד באותה עבודה או שמא יפלט לשוק העבודה ואירועים נוספים שיוצרים אי וודאות.

מאידך האלטרנטיבה השניה יש בה להאריך את ההליך. תדרוש פיקוח של בית המשפט אך מצד שני יש בה להביא לתוצאה צודקת לבעלי הדין. הטכניקה של הקפאת פיצויים אינה טכניקה חדשה ואף היא קיימת בפסיקה. בטכניקה זו נעשה שימוש באופן תדיר בתביעות לנזקי גוף של קטינים אשר נטען כי בעתיד יהיו זכאים לתגמולי ביטוח לאומי ענף נכות כללית. לכן במקרה כזה בית משפט מקפיא מתוך הפיצויים את שיעור גמלאות המל"ל הצפוי ובבוא העת מבצע את הניכוי בהתאם לתוצאות הליך התביעה לנכות כללית (ראו לדוגמא: ע"א 325/77 אסלן נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 309).

לאור האמור לעיל יש בדעתי ללכת בדרך ביניים ולהורות על שחרור חלק מהפיצוי שאפסוק לידי התובעת וחלקו להקפיא עד ליום 1/8/2020 שכן תוצאה זו צודקת יותר ומאזנת. לא מדובר בהקפאה ארוכת טווח של עשרות שנים אלא בהקפאה לתקופה קצובה ומדודה. היא לוקחת בחשבון את העובדה שהתרחיש שהתובעת תמכור בעתיד אינו דמיוני בשים לב לכך שהיא התחילה לשווק את הפיתוח ואף כרתה הסכם מכר בסך של 1.2 מליון ₪ ואף מתחשבת בעדות מנהל התובעת באשר לתקופה בה הפיתוח יגיע למיצוי.

21.באשר למוניטין והפגיעה בו עניין זה לא הוכח כדבעי. לא הוכח אם לתובעת מוניטין ומה שיעורו וישעור הפגיעה בו אם בכלל הייתה פגיעה. גם ראש הנזק של אובדן השקעות לא הוכח כדבעי.

מאחר והתובע כבר כרתה עסקה של 1.2 מליון ₪ היא הייתה אמורה להפריש למדען הראשי סך של 60,000 ₪. לכן הנזק המקסימאלי שיכול לגרם לתובעת הוא בסך של 565,000 ₪. בהתחשב באשם התורם בשיעור התובעת יכולה לזכות לכל היותר בסך של 282,500 ₪. לאור זאת אני מורה שסך של 100,000 ₪ ישולם לתובעת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.2013 ועד התשלום המלא בפועל. סך של 182,500 יוקפא בידי הנתבעת בחשבון נפרד הצובר ריבית והצמדה כחוק החל מיום 1/8/2013. בכל 1.6. ו- 1.1 מכל שנה תמסור התובע דיווח האם בוצעו מכירות נוספות של הפיתוח. הדיווח יהיה חתום על ידי רואה החשבון של התובעת ומנהלה. במידה ובוצעו מכירות יעשה ניכוי חלקו של המדען הראשי מחשבון הבנק שיפתח בסכום נכון למועד ביצוע העיסקה. יתרת הכספים שתצטבר לאחר הניכוי האמור עד ליום 1/8/2020. במידה ומלוא הסכום יקוזז במלואו ואף יוותר עודף לזכות הנתבעת רשאים הצדדים לפנות לקבלת הוראות מתאימות להחזר כספים.

כן תמסור התובעת דיווח בתוך 10 ימים מהיום אם נכרתו עסקאות נוספות מאז עדו תמנהל התובע תועד היום. הדיווח יהיה מאושר וחתום על ידי רואה החשבון של התובעת ומנהלה.

התוצאה

22.לאור האמור לעיל אני מחייב את הנתבעת בסכום חד פעמי כאמור לעיל וכן בהקפאת כספים כמפורט בסעיף 21.

הנתבעת תישא בהוצאות התובעת לרבות שכר טרח עו"ד בסך של 60,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, ז' שבט תשע"ח, 23 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.