פלוני נ' עירית ירושלים

בהליך זה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויים בגין נזק גוף שנגרם לו באירוע תאונתי מיום 2.8.2018.

טענות הצדדים בתמצית

התובע, יליד 11.8.2002, טען בכתב התביעה כי ביום האירוע רכב בירידה על אופניו בשביל אופניים ונתקל בקיר בגובה 35 ס"מ שהיה בנתיב נסיעתו. לטענתו, המקום בו אירעה התאונה מוגדר כשביל אופניים בהתאם לתמרור 228 שהוצב בתחילת הירידה ומדובר בשביל אשר מתארך ועובר בסמוך לשדרות בגין בירושלים ומגיע אל אזור תצפית לכיוון צפון, שם השביל מתעקל ומוצב הקיר בו נתקל התובע ונפל. התובע טען שעל הנתבעת היה לאסור הצבת הקיר או לסלקו, לתכנן את השביל כך שהפנייה תהיה מתונה יותר, לסלק את ענפי השיחים שגולשים אל תוך שטח הרכיבה ולהציב שילוט המזהיר את הרוכב מפני פנייה חדה. התובע טען, בין היתר, כי הנתבעת התרשלה והפרה הוראות חוקיות.

בעקבות התאונה נגרם לתובע שבר בקרסול שמאל שטופל ניתוחית ביום 14.8.2018 באמצעות שיחזור פתוח וקיבוע פנימי עם פלטה וברגים. בחודש מאי 2020 עבר התאונה ניתוח להוצאת המתכות.

הנתבעת טענה בהגנתה שהתובע רכב על אופניו על המדרכה בניגוד לחוק, באזור שאינו מיועד לרכיבה על אופניים בצדו של עורק תחבורה ראשי מרכזי וסואן. לטענתה, התמרור אליו מפנה התובע אינו מוצב במקום התאונה אלא במרחק רב מהמקום והתובע הוא האשם הבלעדי בקרות התאונה.

הנכות הרפואית

התובע טען שבעקבות התאונה נגרם לו נזק גוף. לתמיכה בטענותיו צירף התובע חוות דעת רפואית של ד"ר ליאור דיין מומחה בתחום האורתופדיה והכאב. ד"ר דיין קבע בחוות דעתו כי התובע נחבל בקרסול שמאל ואובחן שבר בימלאולרי עם תזוזה משמעותית ופריקה של הטאלוס. התובע נותח ביום 14.8.20218 לשם שיחזור וקיבוע פנימי עם פלאטה וברגים. התובע עבר ניתוח נוסף להוצאת מתכות בחודש מאי 2020. ד"ר דיין קבע שהתוצאה הסופית הדימותית והקלינית איננה טובה וזאת לאור בדיקתMRI מיום 20.12.20 ובדיקה קלינית שהדגימה כי קיימת נפיחות ניכרת בקרסול שמאל, מגבלת תנועה וחוסר יציבות. בנוסף נותרו לתובע שתי צלקות עבות, רגישות היפרפיגמנטריות. נוכח הממצאים קבע ד"ר דיין שלתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 20% לפי סעיף 48(3)(ב) לתקנות המוסד לביטוח לאומי וכן נכות בשיעור של 10% בגין הצלקות בהתאם לסעיף 75(1)(ב) לתקנות.

הנתבעת הגישה חוות דעת נגדית של מומחה בתחום האורתופדיה ד"ר שמואל וייס. בבדיקה מצא ד"ר וייס שלתובע נותרה נפיחות בקרסול בשיעור של 1 ס"מ וכן עם הגבלת תנועה קלה מאוד בתנועות. ד"ר וייס קבע כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 10% לפי סעיף 48(3)(א) עקב השברים בקרסול וכן 10% נוספים לפי סעיף 75(1)(ב) נכוח אסטטית בגין צלקות.

נוכח הפערים בין חוות דעת הצדדים ועל מנת לייתר מינוי מומחה מטעם בית המשפט, הודיעו הצדדים ביום 1.5.2022 על הסכמה דיונית ביחס לנכויות - הצדדים הסכימו שנכותו האורתופדית הצמיתה של התובע תעמוד על 15% והנכות בגין הצלקות תעמוד 10% כאשר כל צד יהיה רשאי לטעון באשר לאופי וטיב הצלקות.

הראיות בהליך

מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית חתום על ידו וכן תצהירי עדים מטעמו  xxxxx . בנוסף הוגשה מטעמו חוות דעתו של ד"ר ביקלס.

מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של מר חיים דתנר, תע"צ מהנדסת תנועה גב' דרוז'ינסקי וחוות דעתו של מר דורון פת.

ביום 18.09.23 נחקרו העדים והמומחים והצדדים סיכמו את טענותיהם בעל פה.

דיון והכרעה

שאלת האחריות

בע"א 462/20 אורי אטיאס נ' גלעד בובליל (‏12.9.2021) נפסק - "הכלל הבסיסי בדבר הטלתו של נטל השכנוע הוא כי "המוציא מחברו – עליו הראיה". פועל יוצא הוא כי, ברגיל, התובע נושא בנטל השכנוע לגבי יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו, ועל מנת לזכות בה עליו להוכיח את טענותיו בשיעור העולה על 50%...".

לאחר בחינת ראיות הצדדים יש לקבוע כי התובע עמד בנטל השכנוע ברף הנדרש וכי הנתבעת אחראית לנזקיו בהליך.

ראשית, הוכח קיומו של האירוע בעדות התובע שהיתה מהימנה לחלוטין. ניסיון הנתבעת לפגוע באמינותו ע"י הכפשתו בנוגע להתנהלותו מול מעסיקיו, אין בה להועיל כאשר תיאור האירוע על ידו היה ברור, קוהורנטי, אמין ונתמך בראיות נוספות. דווקא עדותו הכנה, גם בנוגע להתנהלות מול המעסיקים השונים, חיזקה את אמינות גרסתו בנוגע לאירוע התאונתי. גרסת התובע תואמת גם את המסמך הרפואי, מזמן אמת, בעת הקבלה למיון יד שרה, במסגרתו נרשם כי "לפני כשעה רכב על אופניו, נתקל בחומה, קרסול רגל שמאל נכלא בין החומה לאופניים" (עמוד 68 לתיק המוצגים).

גם העדויות האחרות מטעמו של התובע תמכו בגרסתו באופן מוחלט - עדותו של מר שפיצר היתה אמינה לחלוטין, נטולת פניות או אינטרס, ותאמה לחלוטין לעדות התובע. עדות אחיו של התובע – אלמוני, תאמה את עדות התובע ואת עדותו של מר שפיצר. עדות האב תאמה גם היא את עדויות כל שאר העדים.

ויודגש, העדים תיארו את אותם הדברים בנוגע להתרחשויות בימים שלפני ובמהלך יום האירוע – כך, העדויות כולן בנוגע לשלב הארגון תאמו לחלוטין. כך, העדויות בנוגע למסלול, דרך הנסיעה, השכרת הציוד, השלב שבו התפצלה הקבוצה לשניים, דרך החזרה מבית שמש באוטובוס עד לכניסה לעיר, מיקום האוטובוס בבית שמש ובירושלים, דרך הנסיעה חזרה, סדר הרכיבה, מרחק הרוכבים, המהירות ואירוע הנפילה, כולן היו תואמות ומדויקות. כך, תאמו העדויות בכל אשר התרחש לאחר התאונה, פינוי התובע למיון יד שרה והחזרת האופניים לחברת ההשכרה. כך, שרטטו העדים אלמוני ומר שפיצר את מיקום הנפילה באופן זהה, אף שהתבקשו לסמן על גבי תמונות המקום מכיוונים שונים (ר' מוצגים נ/1 ו- נ/2). כל העדויות תיארו באופן קוהורנטי, עקבי וברור את האירוע – לא ניתן היה "להמציא" את אירוע ולקבל עדויות בחקירה נגדית מקיפה, גם בהתייחס לפרטים שוליים ממש הקשורים באירוע הכולל, בחלוף 5 שנים מהאירוע.

ויוער, טענת הנתבעת בסיכומים כי היו אי התאמות בעדויות דינה להידחות – לאור חלוף הזמן העדים לא זכרו במדויק את שעת תחילת הרכיבה אך התיאור הכולל (משך זמן הרכיבה ומועד ההגעה) היו תואמים לחלוטין. הגדרת צהריים או צהריים מוקדמות או שעות בוקר מאוחרות איננה מהווה אי תאימות בנסיבות דנן. גם הטענה כי היתה אי תאימות בנוגע להכרות עם המסלול דינה להידחות – העדים התייחסו פרטנית למסלול הרכיבה הארוך לבית שמש, למסלול המקוצר (בו נסעו האב והאח הצעיר), ולמסלול החזרה (מהכניסה לעיר לצד כביש בגין דרום). בחינת העדויות ביחס לכל אחד מרכיבי המסלול השונים מלמדת כי לא היתה שום סתירה בעדויות.

מנגד, לא הובאה כל ראיה מצד העירייה כי אירוע הנטען שהוכחש על ידה כלל לא אירע - הנציג היחיד מטעמה, מר דתגר, כלל אינו מכיר את האירוע ולא יכול היה להתייחס אם ומתי קרה. לא הובאה כל ראיה או תיעוד כי האירוע כלל לא התרחש כפי שטענה העירייה. לא הובאה כל עדות באשר לנעשה בפועל במעבר על ידי הציבור.

שנית, הוכח כי מדובר בשביל שנועד גם לרכיבת אופניים ובפועל משמש ככזה - ממכלול הראיות שהוצגו בהליך עולה כי מדובר בדרך היחידה אשר מאפשרת מעבר, רגלי או רכוב, מאזור הכניסה לעיר לעבר צומת הר חוצבים (ומשם להר חוצבים), לצומת גולדה (ומשם לשכונת רמות) ולשביל האופניים בעמק הארזים. כך אישר מר דתגר בעדותו כי דרך בגין מסוכנת לרכיבה, המעבר בשביל הוא היחיד האפשרי להגעה לעמק הארזים וכיום גם מוסדר שביל אופניים במקום לשם חיבור שבילי האופניים האמורים. כך עולים הדברים מעדות התובע, אחיו אלמוני ומר שפיצר כאמור, אשר תכננו את המסלול בידיעה כי השביל בו נסעו הוא דרך המעבר היחידה האפשרית. כך עולים הדברים מעדות מר פת אשר אישר כי אין מדרכה בצדו השני של כביש בגין, שהינו מסוכן לרכיבה, וכי בנסיבות כביש זה נסיעה על המדרכה הינה סבירה. כך עולים הדברים מעדות מר ביקלס, שמתאר את השביל המוביל מהכניסה לעיר לעמק הארזים ולאור "חיבור" הדרך עם שביל אופניים בהמשך לעמק הארזים.

בעיקר, כך עולים הדברים מחוות דעת המומחים כאשר בביקור של שני המומחים, ביקור רגעי במקום האירוע במועדים שונים לחלוטין, באופן ספונטני תועדו מספר רוכבי אופניים וקורקינטים על גבי הדרך הנדונה. מר פת העיד כי ראה עוד רוכבים רבים בעת שסייר במקום אך לא הספיק לתעד את כולם.

ויודגש, העירייה יכולה היתה להביא ראיות אשר שוללות את הטענה בדבר השימוש בפועל בדרך, גם לאופניים. כך, ניתן היה להביא את עובדי הגינון אשר מבצעים את העבודות במקום. כך, ניתן היה להביא תיעוד צילומי. לא הובא דבר מטעם העירייה, ולא בכדי – גם המומחה מטעמה מאשר כאמור כי ראה רוכבים רבים במקום.

שלישית, הוכח כי אף שמדובר בדרך מעבר יחידה, ברגל ובאופניים, תוואי הדרך כלל גידור וגינון אשר חייב תמרון ושינוי בכיוון התנועה - כך עולים הדברים מחוות דעת המומחים והתיעוד שצורף על ידי שניהם בו רואים ערוגות לאורך הדרך אשר מחייבות תמרון ושינוי כיוון. הוכח גם כי בניגוד לערוגות קודמות בדרכו של התובע, אשר הגדר המותקנת בהן השתלבה עם הדרך (ר' למשל תמונות 1-10 לחוות דעת פת), הגדר לצד הערוגה במקם התאונה לא משתלבת עם הכביש ומחייבת תנועה ופניה חדה כדי להימנע מפגיעה (ר' תמונות 7-11 לחוו"ד ביקלס).

רביעית, בחקירתו הנגדית אישר נציג העירייה, מר דתגר, כי בעיקולים קודמים בדרך הגדר משתלבת עם השביל ובפניה בה נפל התובע צריך לעשות תנועה כדי להימנע מפגיעה – עדותו זו מלמדת גם על ידיעתה של העירייה בדבר הסיכון הקיים לנוסע הדו גלגלי בדרך. ויודגש, מדובר באחראי האזור במחלקת שפ"ע של הנתבעת.

חמישית, הוכח כי הנתבעת לא דאגה להתריע מפני הסיכון הקיים בדרך באמצעות תמרור, שילוט, אזהרה, סימון או אפילו מניעה מפורשת של שימוש ברכב דו גלגלי בשביל או בחלקים ממנו בשל הסכנה התמונה בנסיעה בו, אף שנציגה מאשר את הצורך לשינוי כיוון בתנועה כאמור והדברים גם עולים מהתיעוד הקיים.

שישית, הוכח כי הצמחייה והגדר מצמצמים את שטח המעבר ומייצרים יחדיו מפגע לעוברים בדרך, הן להולכי רגל והן לרוכבים. בהקשר זה העדויות כי הצמחייה בלטה והפריעה לשדה הראיה במועד התאונה לא נסתרה. אפילו בתמונות שצורפו לחוות דעת ביקלס, לאחר האירוע, ניכרת ההפרעה של הצמחייה לרוכבים בירידה, שאינם יכולים לאמוד את הפניה הנדרשת לאחר הערוגה לאור המעקה במוצב בדרכם (ר' תמונות 7-9). רק בהתקרב לקצה הערוגה, כאשר קצה הגדר כבר קרוב, ניתן לאמוד את היקף הצורך בפניה החדה (ר' תמונה 10). מר דתנר מאשר בעדותו כי מדובר בצמחיה שבמצבה על פי התיעוד צריכה טיפול וגיזום. מנגד, לא הובאו מטעם העירייה דוחות עבודה אשר מבססים מתי בוצעו עבודות תחזוקה במקום ע"י העירייה. עדותו של מר דתנר התייחסה לעבודה על פי "תוכניות עבודה" ולא על פי ביצוע בפועל.

לאור כל הקביעות העובדתיות שלעיל הרי שהוכחה האחריות המשפטית של העירייה לנזקיו של התובע.

הוכחה חובת זהירות מושגית (כפי שנקבע בפסיקה כי חלה על עירייה בנוגע למתקניה) וחובה קונקרטית כלפי הולכי רגל ובעיקר רוכבי האופניים הרוכבים בדרך בה נפגע התובע, היא דרך המשמשת, בבירור וכחלופה יחידה, גם לרכיבה ומעבר בטבורה של עיר.

הוכחה התרשלות העירייה כאשר תוואי הדרך, כפי שהותקן ע"י העירייה, כלל סטיות ופניות וכי הערוגה הקונקרטית כללה גדר, לא מוסברת ולא נדרשת, אשר סוטה מתוואי השביל ואשר בנסיעה בכיוון הירידה לא ניתן לראות את קצה גדר או את זווית הפניה הנדרשת, בפרט כאשר הצמחיה גדלה. הוכח כי העירייה לא נקטה בכל אמצעי אזהרה או תמרור להתריע מפני הפניה החדה, בפרט בירידה. העירייה גם לא דאגה למעבר אופניים בטוח בסמוך לציר ראשי ומשמעותי בעיר.

הוכח קשר סיבתי עובדתי, שכן לו היתה פועלת העירייה כמצופה ודואגת למעבר בטוח ללא פניות חדות או דואגת להתראה, סימון או הבהרה לפני הסטיה המסוכנת, היה נמנע הנזק.

גם קשר סיבתי משפטי מתקיים, הן מבחינת הצפייה כי נתיב המחייב פניה חדה אשר שדה הראיה של קצהו חסום בצמחיה, יכול לגרום לנזק, ובהעדר גורם מתערב אחר – העירייה היא האחראית לדרך ותנאיה, לגידור לסימון ולצמחיה.

לאור האמור הרי שאין משמעות לשאלה בה עסקו הצדדים האם עסקינן ב"שביל אופניים" - לדידי, לאור הראיות והקביעות העובדתיות כאמור, גם כאשר אין מדובר בשביל אופניים "כהלכתו", שעה שמדובר בדרך אשר משמשת דה פאקטו למעבר כלי רכב דו גלגליים, כדרך מעבר יחידה, ואפילו דרך מעבר משמעותית, על העירייה החובה לפעול להנגשתה בצורה בטוחה לרוכבים ולאזהרתם מפני סיכונים קיימים.

למען הסר הטוב אציין כי לא מקובלת עלי הטענה כי מדובר ב"שביל אופניים" - חוות הדעת מטעם התובע איננה מקובלת בהקשר זה - לא ניתן להסיק בדבר קיומו של שביל אופניים מתמרור אחד, בגין דרך משולבת, שאינו מצוי כלל בכיוון הנסיעה של התובע. ממילא מדובר בתמרור אשר מוצג בדרך אשר מתפצלת למספר שבילים, אחד מהם הוא שביל אופניים מוכר (כפי שעולה גם מתע"צ העירייה ומסומן באדום). לא ניתן לייחס את התמרור לדרך העולה לצד כביש בגין דרום דווקא לאור מיקומו לפני הפיצול (ר' תמונות 1-3 לחוות דעת ביקלס). מכל מקום, אין מחלוקת כי מכיוון התנועה שבאו התובע והרוכבים עמו לא היה כל שילוט בדבר דרך משולבת או נתיב אופניים. לא הוצגה כל ראיה אשר שוללת את המצב התכנוני המפורט בתע"צ מהנדסת התנועה שצורף.

גם את חוות דעת הנתבעת אין מקום לאמץ בהליך זה - ראשית, מר פת זומן לאחר שהערוגה הקונקרטית כבר נהרסה ולא היה בידו לבדוק את מקום התאונה באופן אישי בלתי אמצעי. שנית, מעדותו התברר כי התייחסותו היתה למקום התאונה בלבד וסביבתו הקרובה תוך ניתוק מכלול דרכי ההגעה והגישה. אומנם, כאמור, אין מדובר בשביל אופניים. אולם, מר פת מתעלם לחלוטין מנתוני הסביבה והיות השביל דרך מעבר יחידה. שלישית, לא מקובלת עלי הטענה כי רכיבה על כביש 50 (דרך בגין) נעשית כדין וזאת לאור היות כך שמדובר בדרך ארצית שהגישה אליה מוגבלת לאופניים. אני דוחה גם את הטענה כי הגבלת הגישה לכביש משמעה איסור השימוש בדרך או במדרכה בה נסע התובע. בכל מקרה, נזכיר כי מר פת הסכים שבמקרה זה מדובר בפרקטיקה ראויה לרכב בדרך ולא בכביש.

אני דוחה את טענת הנתבעת כאילו טענות התובע לרשלנות העירייה, במנותק משאלת היות הדרך "שביל אופניים", הינה בגדר הרחבת חזית אסורה - טענות התובע התייחסו, בין היתר, גם לשאלת הגדרת הדרך כ"שביל אופניים" ומשמעויות הגדרה זו. אולם, אין מדובר בעילה היחידה אותה העלה התובע בהליך, כבר בכתב התביעה. די להפנות לסעיפים 38-40 לכתב התביעה כדי ללמוד כי טענת הרשלנות קיימת, ללא כל קשר לשאלת הגדרת הדרך, אלא בעצם הצבת הקיר, אי סילוק הצמחייה, אי הצבת שילוט וכיוצ"ב, באופן שיצרו את מפגע ממנו נפל התובע ברכיבה. הקריאה של כתב התביעה ע"י הנתבעת מגמתית וצרה ולא ניתן מענה בסיכומים לשאלות בית המשפט בהתייחס לעילת התביעה הברורה כאמור.

אשם תורם והסתכנות מרצון

יש מקום בנסיבות לקבוע קיומו של אשם תורם של התובע, ואף בשיעור משמעותי.

ראשית, הוכח כי התובע הכיר את תוואי הדרך עוד לפני הנסיעה. לא ניתן להתעלם מכך שגם אם שדה הראיה לקצה הגדר היה חסום בצמחיה, הרי שהתובע ידע כי מתקרבת פניה אשר מחייבת זהירות יתרה. ויוער, אף אם לא ניתן היה לראות את קצה המעקה, ודאי שניתן היה לראות את עצם קיומו של המעקה, כפי שרואים בתמונות שצורפו לחוות דעת התובע, ובנסיבות אלו היה על התובע להאט עוד יותר את נסיעתו, עד כדי עצירה, במיוחד כאשר כבר עבר כמה ערוגות עוד קודם לכן בדרך. בהקשר זה הרי שבמידה רבה גם הסברה השגויה של התובע כי מדובר בשביל אופניים תרמה משמעותית לפגיעה.

שנית, נזכיר כי לא מדובר בנסיעה ספונטנית אלא בנסיעה מתוכננת מראש כאשר גם דרך החזרה תוכננה לפרטים ע"י המשתתפים (כפי שעלה ממכלול עדויות התובע).

שלישית, לא נטען, וממילא לא הוכח, כי נעשה שינוי כלשהו בתוואי הדרך, לרבות, במיקום הגדר והצמחייה, מאז שרכב התובע בעבר בדרך זו. לפיכך, התובע ידע כי אחרי הערוגה צפויה גם הגדר וגם הפניה.

רביעית, התובע נסע שני בין הרוכבים, לאחר אחיו, שאף שאינו מכיר את הדרך (בניגוד לתובע) ועל אף שנסע בתנאים דומים, הצליח לבצע את הפניה. יוצא, אם כן, כי למרות הליקויים בדרך ניתן היה, גם במועד הקונקרטי של האירוע, לבצע את הפניה ללא פגע. בהתאם ניתן לקבוע כי אופן הרכיבה של התובע תרם להתרחשות האירוע.

מנגד, דין הטענה להסתכנות מרצון להידחות. לשם הוכחת הטענה נדרשים שלושה תנאים מצטברים – "ידיעת הניזוק אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן; חשיפתו לסיכון; ורצונו לחשוף עצמו לסיכון ולתוצאותיו המשפטיות, דהיינו לכך שאם ייפגע לא יהיה זכאי לפיצוי מן המזיק" (ר' ע"א 971/03 אבנר בגא נ' אלי מלול (10.11.2005)). כמתואר לעיל לא התקיים ולו תנאי אחר מבין התנאים המפורטים – התובע לא ידע בדבר הסיכון בדרך ולא נהג במכוון במטרה להתנגש במעקה המוצב בדרכו; לא הוכח כי התובע במכוון יצר את הסיכון בדרך, ובכלל האמור, לא הוכח כי רכב באופן בלתי זהיר, מהיר או שאינו תואם לנדרש. ודאי גם שלא ניתן להסיק לגבי מי שהיה קטין במועד האירוע כי היה מודע לסיכון או לתוצאות המשפטיות במידה ויפגע ברכיבה. סופו של דבר, כאמור לעיל, מדובר ברכיבה בדרך היחידה האפשרית המקשרת בין חלקי העיר השונים ואשר משמשת דא פקטו לרוכבי דו גלגלי! לא ניתן לקבל טענה להסתכנות מרצון במקרה שכזה.

לאור כל האמור אני סבור כי יש לייחס לתובע אשם תורם בשיעור של 30%.

חישוב הנזק

כאב וסבל

לאור טיבן של הפגיעות הגופניות של התובע, הנכות האורטופדית ובגין הצלקות, לאור נסיבות האירוע, לרבות, הפגיעה הקשה בקרקע בעטיה גם נשברה הקסדה, לאור הטיפולים שנאלץ לעבור, הניתוחים וימי אי הכושר, יש הצדקה בנסיבות לפצות את התובע בסך של 120,000 ₪ בגין הרכיב האמור.

גריעה מכושר השתכרות לעתיד

בהתאם להלכה פגיעה תפקודית אינה בהכרח זהה לנכות הרפואית, על אף שלרוב משקפת הנכות הרפואית גם את מידת הפגיעה בכושר התפקוד (ר' ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה (25.7.10)). גם לאחר הערכת הפגיעה התפקודית יש לשקול את השלכתה על יכולתו של הנפגע לעבוד ולהשתכר - "ככלל, ראוי להבחין בין הנכות הרפואית, הפגיעה התפקודית והגריעה מן ההשתכרות או מכושר ההשתכרות. זו האחרונה היא הקובעת. השפעת הנכות הרפואית על הפגיעה התפקודית אינה זהה בכל מקרה ומקרה ואף הפגיעה התפקודית (השונה מצידה מן הנכות הרפואית), אינה מלמדת, בהכרח, על הגריעה מסכום ההשתכרות בעתיד" (ר' רע"א 8532/11 כהן נ' קרקובסקי (25.3.12)). הנכות הרפואית והפגיעה התפקודית מהוות מקור השראה להערכת הגריעה בכושר ההשתכרות כאשר מדובר בנכויות אורטופדיות ועבודת התובע כרוכה בעבודה פיזית (ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי פ"ד נב(3) 792)).

ממכלול הראיות שהוצגו לא הוכח שישנה השפעה תפקודית כלשהי של הצלקת שהינה, בעיקרה, נכות קוסמטית, ולאור מיקומה בקרסול.

אומנם, הנכות הרפואית האורטופדית של התובע הינה בעלת משמעות תפקודית. אולם, לא הוכח כי ההשפעה התפקודית של הנכות הרפואית מלאה – כך, הוכח כי לבקשתו של התובע הוא קיבל אישור רפואי לפיו הוא כשיר לכל פעילות גופנית עצימה. לעובדה זו יש לתת משקל משמעותי - למרות מגבלת התנועה בקרסול והנפיחות, הרי שאין המגבלה הרפואית גורמת למגבלה תפקודית מוחלטת או משמעותית בביצוע פעילות, אף פעילות גופנית עצימה. כך, הוכח כי אין כל טיפול רפואי עדכני או תלונה בגין כאב או מגבלה. כך, לא הוכחה מגבלה תפקודית או תעסוקתית קונקרטית כאשר התובע דיווח למעבידים השונים שאין לו כל בעיות בריאותית או מגבלה.

התובע גם לא הציג אישורים או ראיות לגבי מגבלות בתפקוד היומיומי או ההשלכות התפקודיות, ודאי בתחום התעסוקתי. מעדותו עולה כי המגבלות הרפואיות היו משניות בלבד להפסקת עבודתו במקומות בהם עבד בעבר (דיווחים לא מדויקים בהסעות, הספקים נמוכים ואיחורים בבית החולים הדסה, אי התאמה בעבודה במסעדה).

מנגד, אין מחלוקת בדבר נכות בשיעור של 15% כולל בגין הגבלת תנועה לאחר ניתוח שבר, וגם לכך יש לתת משקל.

מדובר בנפגע צעיר, בתחילת דרכו המקצועית, וההלכה בהקשר זה קובעת כי יש לחשב את השכר על פי השכר הממוצע במשק אלא אם נסתרה החזקה (ר' ע"א 1433/98 חמד נ' גנאיים אחלם ואח' (4/11/1999); ע"א 8414/07 קיסוואני נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (23/6/2009); ע"א 10064/02 רים אבו חנה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ פד"י ס (3) 13). לענייננו, אומנם ההיסטוריה התעסוקתית של התובע איננה מרשימה. התובע גם לא הציג ראיות זמינות אשר תומכות בטענותיו להשלמת לימודים לבגרות או תכניות לביצוע שירות לאומי, בפרט כאשר על פי עדותו, מקצועות ליבה למד רק עד כיתה ח'. אולם, מדובר במי שנפגע בגיל 15 והוא גם כיום עודנו צעיר בתחילת דרכו ובהתאם חלה לגביו החזקה, ולא הוכח אחרת.

לאור הפסיקה יש לדחות גם את טענת הנתבעת כי יש להביא בחשבון את העובדה שמדובר במי שמשתייך לציבור החרדי ועל כן יש להפחית מפוטנציאל ההשתכרות מטעם זה בלבד.

בנסיבות אלו יש מקום לקבוע כי שיעור הגריעה מפוטנציאל ההשתכרות של התובע יעמוד על מחצית משיעור נכותו האורטופדית.

לאור האמור הפיצוי בראש הנזק יעמוד על סך מעוגל של 270,000 ₪ (לפי נכות רפואית אורטופדית (15%), על פי החזקה לפי שכר ממוצע במשק (12,000 ₪ בעיגול), עד לגיל 67 (מקדם היוון 299.19) וחישוב אקטוארי של 50% כאמור).

הפרשות סוציאליות

על פי ההלכה, החל מיום 1.1.17, עת הוחל צו הרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק 2016, יש לפסוק בגין הפסד תנאים סוציאליים סך של 12.5% מהפסדי השכר והגריעה מכושר ההשתכרות (ראו: ע"א 8930/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' טוויג (31.7.14); תא (מחוזי י-ם) 67112-01-18 פלוני נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים (04.05.21; תא (מרכז) 67154-10-13 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב (הפול) (26.06.17)).

לאור האמור הפיצוי בראש נזק זה יעמוד על סך של 33,750 ₪.

הוצאות (עבר ועתיד)

בנוגע לעבר עסקינן ב'נזק מיוחד', הטעון פירוט והוכחה, הן בדבר הצורך בהוצאתו והן בדבר עלותו. עם זאת, מקום שנמצא שהתובע נזקק לטיפולים ומעקב רפואי ואף להוצאות נסיעה כתוצאה מכך נכון לפסוק פיצוי בראש נזק זה על דרך אומדנה באורח סביר (ר' ע"א 4986/91 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' נחום (22/3/1994); ת"א 394/98 אלטאוויל אמיר נ' נחמיאס (2/2/06)).

לתצהיר התובע צורפו קבלות בהיקף של מאות שקלים. התובע לא נחקר בגין הוצאות אלו ועל כן יש להשיבן.

ראיות התובע וחוות דעת הרפואיות אינן מבססות כל צורך בהוצאות רפואיות נוספות לעתיד שאינן מכוסות בעיקרן במסגרת קופת החולים.

לאור האמור יש לפסוק לתובע פיצוי בראש נזק זה בסכום גלובלי על דרך האומדנה בסך של 5,000 ₪.

עזרת צד שלישי וניידות (עבר ועתיד)

הפיצוי בגין עזרת צד שלישי נועד לשפות את הנפגע עבור העזרה הדרושה לו לטיפול בעצמו, בשל מצבו, ולשם ביצוע פעולות שגרתיות ויומיומיות. כאשר מדובר בעזרה של בני משפחה אשר משקיעים "מאמץ יוצא דופן וחריג", מעבר למצופה ומקובל מבני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור עזרה זו גם אם לא שילם עבורה (ראו רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (6/1/15) וכן למשל רע"א 6680/08 מדינת ישראל נ' סעיד (6.2.2012) וע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עירית ירושלים (6.11.2012)). יש גם להביא בחשבון הצדקה לחיוב כאמור מאחר ועל פי הפסיקה "...אין המזיק יכול 'להרוויח' מכך שבני המשפחה יסייעו לנכה ללא תמורה" (ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (19.11.97)).

את שיעור הפיצוי צריך לקבוע בשיעור נאות - "...על בית המשפט לעשות אומדן של הסכום המגיע כפיצוי נאות בעד העזרה שניתנת על-ידי בן-הזוג או בני משפחה אחרים של הניזוק ולפסוק סכום זה לטובת הניזוק" (ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח' פ"ד כח(1) 277). בהעדר נתונים אובייקטיבים יפסק סכום גלובלי לטובת הנפגע (ר' ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג ואח' פ"ד לט(1) 197; ע"א 663-84 אליהו עטיה נ' יגאל עטיה פ"ד מד(3) 720).

בכל הקשור לעבר יש לשקול כי התובע עבר ניתוחים ואשפוזים אשר חייבו עזרה. אביו של התובע הצהיר בגין העזרה שהעניק לבנו בתקופה האמורה ולא נחקר בהקשר זה. גם עדותו של התובע לא הופרכה. מנגד, לא הוכח הפסד השתכרות של ההורים או הוצאה חריגה או סיוע יוצא דופן מעבר למצופה ומקובל מבני משפחה.

בהתייחס לעתיד הרי שיש להביא בחשבון כי מדובר בפגיעה אורטופדית בשיעור של 15%. אומנם, נכון להיום הצורך בסיוע משמעותי פחות, בין היתר לאור כך שהתובע אינו מוגבל בפעילות, לרבות פעילות ספורטיבית עצימה. אולם, לא ניתן לשלול כי בעתיד יזקק התובע לסיוע עקב המגבלה הרפואית.

אף שלתובע אין מגבלה רפואית הקשורה בהוצאת רישיון הנהיגה כפי שהעיד, ולא נטען למגבלה בנהיגה, מאחר ומדובר בפגיעה בקרסול יש לשקול גם הוצאות עתידיות בגין ניידות.

אני סבור כי בנסיבות יש מקום לפסוק פיצוי בראש הנזק האמור, לעבר ולעתיד, כולל עבור ניידות, על דרך האומדנה בסך כולל של 25,000 ₪.

סיכום

לאור כל האמור לעיל אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בסך של 317,625 ₪ על פי הפירוט שלהלן: כאב וסבל – 120,000 ₪ גריעה מכושר השתכרות לעתיד – 270,000 ₪ הפרשות סוציאליות - 33,750 ₪ הוצאות רפואיות (עבר ועתיד) – 5,000 ₪ עזרת צד ג' ונסיעות (עבר ועתיד) – 25,000 ₪ סה"כ נזק - 453,750 ₪ אשם תורם (30%) - 136,125 ₪ סה"כ – 317,625 ₪

בנוסף תישא הנתבעת בתשלום שכ"ט עו"ד התובע בסך של 55,800 ₪ (כולל מע"מ), בהחזר אגרת התביעה ששולמה בסך של 710 ₪ ובהחזר הוצאות העדים שזומנו בסך כולל של 500 ₪.

אני מחייב את הנתבעת להשיב לתובע את עלות שכר המומחה דיין מטעמו על פי חשבונית מס שתוצג.

הוצאות קשורות בחוות הדעת המקצועיות מטעם הצדדים (לא בתחום רפואי) ישולמו על ידי כל צד עבור המומחה מטעמו וזאת לאור קביעותי כאמור בנוגע לחוות דעת אלו.

הנתבעת תישא בתשלום יתרת האגרה.

כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, ד' תשרי תשפ"ד, 19 ספטמבר 2023, בהעדר הצדדים.