אשכנזי נ' קרן פז חברה לבנין בע"מ

1.התובע התקשר בהסכם מכר לרכישת דירה חדשה מקבלן, כאשר הדירה בשלבי בנייה אחרונים. הדירה נמסרה לקונה כאשר היא אינה תואמת למפרט ולתכניות. באחד מנספחי הסכם המכר נרשם כי הדירה נמכרת as is. האם יש בתניה זו לפטור את הקבלן מהחובה לספק את הדירה כשהיא בנויה בהתאם למפרט, ללא זכות לשינויים? או שמא הקונה אינו זכאי לדרוש שינויים משמעותיים בהשוואה למצב הדירה בעת שביקר בה, טרם חתימת ההסכם? זו השאלה העיקרית בה אדון להלן.

הרקע והעובדות המוסכמות

2.אין מחלוקת בנוגע לעובדות הבאות: התובע רכש מהנתבעת, חברה קבלנית, דירה חדשה בהתאם להסכם רכישה שנחתם ביום 27.03.14 (להלן: הסכם המכר או ההסכם), וחלות עליו הוראות חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר דירות).

להסכם הרכישה צורף נספח שינויים להסכם המכר (להלן: נספח השינויים), מפרט טכני (להלן: המפרט), וכן נספח תיקונים למפרט (להלן: נספח התיקונים). נקבע כי המפרט והנספחים מהווים חלק מהסכם המכר.

3.מועד מסירת הדירה נקבע בהסכם המכר ליום 31.08.14. כמו כן, נקבעו בהסכם המכר ובנספח השינויים ההוראות הבאות הנוגעות למועד מסירת החזקה בדירה ותשלום החלק הארי של התמורה:

בסעיף 4.1 להסכם נקבע כי הדירה תימסר לתובע בכפוף למילוי כל התחייבויותיו על פי הסכם המכר. כמו כן, נקבע בסעיף זה, ביחד עם השינוי בנספח השינויים, כי על הנתבעת למסור לתובע את הדירה בהודעה מוקדמת בכתב של לפחות 30 ימים, ובכפוף לתאריך המסירה שנקבע בנספח התמורה להסכם המכר. החובה למסור הודעה מוקדמת של לפחות 30 ימים נקבעה גם במסגרת סעיף 4.7 להסכם המכר, כפי שתוקן בנספח התיקונים.

בסעיף 4.8 להסכם נקבע כי הדירה תחשב ראויה למסירה גם אם לא הושלמו כל העבודות בה, ובלבד שאין מניעה לעשות שימוש סביר בדירה למטרת מגורים. בהתאם, סעיף 4.9 להסכם מחייב את הקונה לקבל את החזקה בדירה גם אם טרם הושלמו כל העבודות, ובלבד שיתקבל טופס 4 בגין הדירה, והיא מחוברת למערכות החשמל, המים והביוב. סעיף 4.10 להסכם, כפי שתוקן בנספח השינויים, קובע כי במקרה שישנם ליקויים בדירה אשר עלולים שלא לאפשר מגורים סבירים, יעוכב מועד המסירה בהתאם.

בסעיף 4.12 להסכם הסכימו הצדדים כי התובע יהיה זכאי לקבל חזקה בדירה רק לאחר תשלום מלוא התמורה. סעיף 4.13 להסכם קובע כי באם התובע לא יקבל את הדירה במועד המסירה שנקבע והודע, יהיה עליו לפצות את הנתבעת על הוצאות, נזקים והפסדים שייגרמו לה עקב כך.

נקבע בהסכם בסעיף 4.15 כי כל האמור בסעיפים 4.9 עד 4.13 חלים בכפוף לחוק המכר. בדומה, סעיף 18.18 לנספח התיקונים קובע, לעניין תיקון 5 לחוק המכר דירות, כי: "הוראות התיקון לחוק יחולו על ההתקשרות בין הצדדים... ולרבות ההוראות הנוגעות לבדק ולאחריות... בכל מקרה של סתירה בין הוראות ההסכם להוראות התיקון לחוק, יגברו ויחולו הוראות התיקון לחוק."

4.במפרט הטני נכללו ההוראות הבאות:

סעיף 3.2 כולל רשימת חדרים וגימורים בדירה. במסגרת הטבלה המפורטת שם נקבע כי ייבנה "בית שימוש נפרד (שירותי אורחים)". התייחסות לשירותי אורחים נמצאת גם בטבלה 3 בסעיף 3.5 למפרט, הכוללת רשימת דלתות, חלונות ותריסים, ובטבלה 5 המפרטת את מתקני החשמל, נרשם כי בשירותי האורחים יהיה חיבור לוונטה.

בהערות לטבלה מספר 2 המופיעה בסעיף 3.2 למפרט, נקבע הסדר לפיו החברה תציג שלושה גוונים לבחירת הקונה: "(3) ריצוף: קרמיקה (רגיל ו/או פורצלן) מתוך 3 גוונים ממבחר שתציג החברה או הספק שייבחר על ידה... ריצוף בחדרי רחצה, שירותים ומרפסת שרות: מרצפות קרמיקה (רגיל או פורצלן), מתוך 3 גוונים ממבחר שתציג החברה...". הסדר זה נקבע גם בנוגע לריצוף במרפסת השמש ולחיפוי חדרי הרחצה, כאמור בהערות (3) ו- (4) שם.

בטבלה 2 הנ"ל במפרט יש התייחסות לחיפוי מעל משטח ארון תחתון במטבח, בטבלה 4 בסעיף 3.6 למפרט נרשם כי במטבח יותקן כיור כפול ובהערה (1) לאותה טבלה הובהר כי מדובר בכיור מטבח "אקרילי. התקנה שטוחה. לפי בחירת החברה." בסעיף 3.3 למפרט הדן בארונות שיותקנו בדירה, נרשם כי הדירה כוללת ארון מטבח תחתון וארון מטבח עליון "לפי הנחיות האדריכל, או הספק שייבחר ע"י החברה." במפרט לא נקבע מיהו הספק שנבחר על ידי הנתבעת לייצר ולהתקין את המטבח.

5.למפרט צורפו נספחים וביניהם נספח ב', אשר כותרתו "הערות כלליות ואזהרות" (להלן: נספח הערות).

סעיף 1 לנספח ההערות קובע, כך נראה, את המטרה של עריכת נספח זה ועל פיו "בטופס המפרט הבסיסי בוצעו שינויים, התאמות ותוספות הנכונים למבנה ולדירה, שאינן באות לשנות את מהות התוכן של המפרט, אלא לתת למתכנן אפשרויות בחירה נוספות לפתרונות הנדסיים ואחר' של הפרויקט. כמו כן למנוע פרשנויות שונות לסעיפים מסוימים של המפרט."

סעיף 39 לנספח ההערות קובע כך: "למען הסר ספק, מוסכם כי אם הדירה נרכשה כשהיא בשלבי בנייה מתקדמים, או בשלבי סיום הבנייה וכבר נבנו, הותקנו והורכבו פריטים בדירה ו/או בבניין, הרי שבמקרה של סתירה בין הכתוב במפרט לבין הביצוע בפועל, תהיה עדיפות מכרעת למצב הקיים בעת הרכישה באופן שהמוכר ו/או הקבלן לא יהיה זכאי לתשלום בעבור תוספות ו/או שינוי והקונה לא יהיה זכאי לכל זיכוי בגין השינוי שנעשה. מובהר כי לקונה לא תהיה כל טענה או תביעה, כי המצב הקיים אינו זהה לאמור והקבוע במפרט, ו/או בתוכניות המכר."

6.נספח התיקונים קבע כך [ההדגשה במקור –ר.ה.]:

"תוספות ו/או שדרוגים למפרט המכר הקיימים בדירה (AS-IS): 

1. בדירה הותקן ריצוף 80 מ"ר על 80 מ"ר בכל הדירה גרניט פורצלן על פי בחירת החברה, למעט חדרים רטובים וחדרי שינה.

2. בחדרי רחצה הותקנו אסלות נסתרות עפ"י בחירת החברה.

3. הקונה זכאי להתקנת מזגן מיני מרכזי 5 כ"ס עפ"י בחירת החברה, לרבות הנמכת גבס עפ"י תכנית עיצוב שתקבע ע"י החברה לאט כולל ספוטים.

4. הקונה זכאי להתקנת דלתות לבנות של חברת פנדור עפ"י החלטת החברה.

כללי –

1.1 אין באמור לעיל כדי לגרוע מהוראות המפרט הטכני, אלא כדי להוסיף עליו...".

7.המטבח בדירת התובע הותקן על ידי ספק מטבחים של הנתבעת, ביום 30.11.14. בהמשך, שולמה על ידי התובע יתרת תמורת הדירה על פי חשבון מעודכן שנערך ביום 18.12.14, תחת מחאה, וזאת לאחר שהתובע הלין על כך שטרם הושלמו העבודות ובכלל זה הרכבת השיש, החיפויים, הכיור וברז המטבח.

ביום 22.12.14 נערך סיור המסירה, ונערך פרוטוקול מסירה על ידי מר עמית קרול, בסיומה נמסרה הדירה לחזקת התובע (להלן: תאריך המסירה). במועד המסירה הקליט התובע את מהלך הפגישה והסיור בדירה שנערכה בהשתתפות בתו, נציג הנתבעת, אדריכל התובע והתובע עצמו. תמלול השיחה צורף כנספח 26ב לתצהיר עדותו של התובע.

בפרוטוקול המסירה (נספח 26א לתצהיר התובע) ישנן לא מעט הערות שנרשמו בכתב יד ובכללן, תועד העדר שיש, כיור, ברז וחיפוי שיש במטבח. בנוסף, נרשמה הערת התובע לפיה על פי תכניות מפרט הדירה צריכים להיות שירותי אורחים בדירה, שלא קיימים בפועל.

8.בתקופה שקדמה לתאריך המסירה פנה התובע לנתבעת, באמצעות עו"ד אזולאי, וטען כי על פי המפרט היה על הנתבעת להתקין שירותי אורחים בדירה, שלא נבנו בפועל, וכי הוא מבקש כי הנתבעת תדאג להוסיף חדר נוסף זה כפי שהתחייבה על פי המפרט. ראה בעניין זה מבין נספחי תצהיר התובע: מכתבים מיום 10.8.14 ומיום 18.8.14 (נספחים 6 ו- 7), מיום 25.8.14 (נספח 11), מיום 4.9.14 (נספח 12), מיום 9.9.14 (נספח 15), מיום 17.9.14 (נספח 17).

הנתבעת השיבה לפניות התובע והבהירה כי הדירה נמכרה as is (להלן: "כפי שהיא") ועל כן, התובע אינו זכאי לכל פיצוי בגין השינוי שנעשה בדירה (מכתב מיום 12.8.14, נספח 10 לתצהיר התובע).

תמצית טענות הצדדים

9.לטענת התובע, קיימת אי התאמה בין הדירה המתוארת במפרט לבין הדירה שנמסרה לו, בשני נושאים: האחד, העדר שירותי אורחים; והשני, מניעת האפשרות לתובע לבחירת גוון הריצוף. בשל אי התאמה זו, עתר התובע לפיצוי בגין ירידת הערך שנגרם בשל העדר חדר שירותים, ובגין עלות החלפת הריצוף באריחים בגוון בהיר יותר, המתאים לטעמו האישי.

עוד טען התובע כי בשל מחדלי הנתבעת נמסרה לו הדירה באיחור משמעותי מהמועד החוזי, וזאת מאחר שלא ניתנה לו התראה כנדרש לצורך ביצוע התשלום, והוא היה זכאי לסרב לקבל את הדירה בלא שהותקן בה מטבח. לעניין זה טען התובע, שחרף רצונו וניסיונותיו, לא היה באפשרותו להזמין או לדאוג להתקנת מטבח במועד קרוב יותר ממועד התקנתו בפועל. לגישת התובע, לא היה עליו להסכים לקבלת הדירה לחזקתו עד לאחר התקנת המטבח, ובמיוחד כאשר לא ביקש לשדרג את המטבח אלא לקבל מטבח סטנדרט, ולא מעבר לכך. בשל איחור זה, דרש התובע לקבל דמי שכירות על פי הוראות הדין, והשבה של ריבית והצמדה שניגבו ממנו בשל העיכוב בתשלום, שנבע מהעיכוב בהשלמת הדירה.

התובע הוסיף וטען כי מאחר שהדירה נמסרה לו ללא כיור, ברז, שיש או חיפוי במטבח, יש לחייב את הנתבעת להשיב לו את הסכומים ששילם לצורך השלמת העבודות שהאחריות לביצוען היתה מוטלת על הנתבעת, בהתאם למפרט.

התובע דרש בנוסף לנזקים הממוניים, גם פיצוי בגין עוגמת הנפש שנגמרה לו בשל התנהלות הנתבעת והפרת הסכם המכר על ידה.

10.הנתבעת טענה כי הדירה היתה כבר בשלבי בנייה אחרונים בעת חתימת הסכם המכר, והתובע ביקר בדירה והסכים לתנאי המכירה של הדירה "כפי שהיא". לפיכך סבורה הנתבעת, כי התובע אינו יכול לטעון בדיעבד לזכותו לפיצוי בגין העדר חדר שירותים, כאשר המצב היה ברור לו בעת ביקורו בדירה טרם חתימת הסכם המכר, או לזכותו לבחור גוון ריצוף, כאשר הדירה היתה כבר מרוצפת בעת הרכישה, ותישאר כך עד שתימסר לו. עוד טענה הנתבעת כי בדרישות החוזרות ונשנות של התובע לפיצוי בגין העדר חדר שירותי האורחים, בדרך של דרישה לשדרוג המטבח תוך סירוב לשלם עבור שדרוג זה, פעל התובע בחוסר תום לב.

עוד טענה הנתבעת כי העובדה שלא נבנו שירותי אורחים אינה גורמת לכל ירידת ערך, הן מאחר שדיירים רבים ביקשו לבטל חדר זה כדי להגדיל את חדר המגורים, והן מאחר שמדובר באי התאמה הניתנת לתיקון, ועל כן אין בצדה ירידת ערך.

באשר לאיחור במסירה טענה הנתבעת, כי איחור זה נבע מהעובדה שהתובע סירב לשלם את יתרת התמורה עבור הדירה, חרף הזמנתו לקבלת המסירה בדירה במועדים מוקדמים יותר. לעניין המטבח טענה הנתבעת, כי התובע נמנע מהזמנת המטבח, ואף דרש לקבל מטבח משודרג על חשבון הנתבעת, ולכן העיכוב בהתקנת המטבח והאיחור במסירה – אם בכלל נובע מכך – רובצים לפתחו של התובע.

בנסיבות אלו סבורה הנתבעת כי גביית הריבית והקנס על האיחור בתשלום בדין יסודה, ואין עליה לשלם לתובע פיצוי, או להשיב לו תשלום כלשהו.

לגישת הנתבעת, מאחר שהתובע לא התגורר בדירה, אין מקום לפצותו בגין עוגמת נפש כלשהי.

המסגרת הנורמטיבית

11.הסעיפים שבתיקון 5 לחוק המכר דירות, אליו הפנה סעיף 18.18 לנספח התיקונים:

סעיף 4 לחוק המכר דירות העוסק ב"אי התאמה", וקובע בס"ק (א) כי "המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה... אם התקיים אחד מאלה: (1) הדירה או כל דבר שבה (להלן - הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה;" ובס"ק (ב) נקבע כי "אי-קיום חיוב כאמור בסעיף קטן (א) יראו כאי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, תשכ"ח-1968."

סעיף 4א(א)(1) לחוק המכר דירות, שכותרתו "הודעה על אי-התאמה או אי-התאמה יסודית", קובע כי "הקונה ... יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה – שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה, אם הודיע עליה הקונה או קונה המשנה למוכר בתוך שנה ממועד העמדת הדירה לרשות הקונה;".

סעיף 7 לחוק המכר דירות קובע את עיקרון שמירת הזכויות, ולפיו "חוק זה אינו גורע מזכויות הקונה או קונה המשנה הניתנות לו לפי כל דין". סעיף 7א לאותו חוק קובע כי התניה על הוראות החוק אינה אפשרית, "אלא לטובת הקונה או קונה המשנה".

12.חוק המכר, התשכ"ח - 1968 (להלן: חוק המכר) קובע אף הוא את החובה החלה על מוכר, לספק לקונה את הממכר שנרכש. סעיף 16 לחוק המכר עוסק ב"העלמת אי התאמה " וקובע: "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה."

דיון והכרעה

13.אלו השאלות הדורשות הכרעה, במסגרת פסק דין זה:

I. האם נפלה אי התאמה בדירה, בשל העדר חדר שירותי אורחים, או מאחר שלא ניתנה לתובע אפשרות לבחור את גוון הריצוף? או שרכישת הדירה "כפי שהיא" מונעת מהתובע לטעון להעדרם של אלה, שכן הדבר היה ברור כבר בעת חתימת הסכם המכר? ככל שייקבע שיש אי התאמה המחייבת את הנתבעת, יהא צורך לדון בתוצאותיה ובזכותו של התובע לפיצוי.

II. האם הנתבעת אחראית לאיחור במסירה, בהשוואה למועד שנקבע בהסכם המכר, או שמא התובע הוא שגרם לאיחור זה? באם תתקבל עמדת התובע, ולו באופן חלקי, נדרש יהיה לשקול את הפיצוי המגיע בגין האיחור.

III. מה הפיצוי שמגיע לתובע, אם בכלל, בשל העדר כיור, ברז, שיש וחיפוי במטבח, כאשר נמסרה לו הדירה?

IV. האם התובע זכאי לפיצוי בגין נזק בלתי ממוני, בשל עוגמת נפש? ואם כן, מהו סכום הפיצוי הראוי?

אי התאמה

14.אין חולק כי על פי המפרט והתוכניות הנילוות אליו, היתה אמורה הדירה לכלול חדר שירותי אורחים באזור חדר המגורים, אך בפועל חדר זה לא נבנה ולא קיים בדירה. לשיטת הנתבעת, יש ליתן משמעות מכרעת להוראות סעיף 39 לתוספת למפרט (שהיא חלק מהמפרט), המבהיר באופן חד משמעי שהתוספת גוברת על הוראות המפרט כאשר הדירה בנויה כבר, והדירה נמכרת "כפי שהיא". לכן, לשיטת הנתבעת, אכיפת הוראות המפרט מחייבות אכיפה גם של סעיף 39 האמור, על כל המשתמע מכך.

אין בידי לקבל את עמדת הנתבעת. עמדה זו נבחנה על ידי בית המשפט העליון ונקבע כי אין בהוראה מסוג זה כדי למנוע מהקונה להסתמך על אי התאמה.

בע"א 8068/11, אורי עיני נ' חן שיפריס [11.02.2014] (להלן: הלכת עיני) קבע כב' השופט סולברג, בדעת הרוב, בפסקה 9 לפסק דינו: "הגעתי לכלל מסקנה כי על-אף האמור בחוזה המכר, רשאים המשיבים ... להסתמך על אי-ההתאמה. ההוראה ההסכמית נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית. בסעיף 16 לחוק המכר הביע המחוקק נחרצות את דעתו ביחס לסעיפים מן הסוג המצוי בחוזה שלפנינו, ובחר לבכֵּר את הגנת הקונים המתקשרים על-פני עיקרון 'החופש החוזי'". [ההדגשה שלי – ר.ה.]

למעשה, קבלת עמדת הנתבעת משמעה ייחוס אחריות, או "אשם תורם" לתובע, אשר יכול היה לדעת ולהבין כי אין בדירה חדר שירותי אורחים, וכי היא מרוצפת בריצוף שיוותר בה, גם לאחר הרכישה, כך שלא יוכל לבחור את הגוון לפי טעמו האישי. נקבע בהלכת עיני, בפסקה 4, כי "הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של אחריות המוכר. בהעדר אפשרות להתנות על זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, אינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר (גם לא בחלקה) בדרך של יחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס. סעיף 16 האמור, בניגוד למרבית סעיפיו של חוק המכר, הריהו סעיף מצווה... צדדים לעסקת מכר אינם רשאים להתנות עליו... זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, עומדת לו "על אף האמור... בכל הסכם", כלשון סעיף 16, ויש בה הלכה למעשה משום ביטול עיקרון 'יזהר הקונה' שבדין האנגלי המקובל...". [ההדגשה שלי – ר.ה.]

15.בענייננו, סבורה הנתבעת כי התובע יכול היה להבין באופן ברור וללא ספק שהדירה מרוצפת, וכי לא נבנה ולא ייבנה בה חדר שירותי אורחים. לטענה דומה התייחס בית המשפט בהלכת עיני (בפסקה 10 להכרעתו של כב' השופט סולברג), כי חרף התרשלות הקונים בבדיקת הנכס, אין לחייב את הקונה בנסיבות הקבועות בסעיף 16 לחוק המכר, קרי, כאשר "המוכר ידע או היה עליו לדעת" על אודות אי-ההתאמה. נקבע שם (בפסקה 11), כי רק ידיעה ממשית של הקונה בדבר אי-ההתאמה תביא להחרגת תחולת סעיף 16 לחוק המכר. יתרה מכך: רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי לחייב את הקונה. (לעניין הדרישה ל"ידיעה של ממש" של הקונה, ר' ע"א 838/75 חיים ספקטור נ' יוסף צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 241 [1977]).

מנגד, החובה של הנתבעת לפרט ולציין את אי ההתאמה חלה כל אימת שהמוכר "ידע או היה עליו לדעת" אודותיה. המסקנה אליה הגיע בית המשפט העליון בהלכת עיני, כלשונו של כב' השופט סולברג (בפסקה 12) היא כי "אין נפקא מינה אם סבר המוכר כי מדובר באי-התאמה שולית או בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה."

כלשונו של השופט מלצר בהלכת עיני, שהצטרף לדעת הרוב (פסקה 1 לפסק דינו): "בעימות שבין מוכר-מפר שידע (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה – לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן) – יד הקונה על העליונה. הוא זכאי לפיכך למלוא התרופות המוקנות בדין לנפגע עקב הפרה בשל אי-התאמה... במקרה שכזה – אין לייחס אשם תורם לחובת הקונה."

16.אמנם, בהתאם להלכת עיני (בפסקה 15 להכרעתו של כב' השופט סולברג), ידיעה ממשית מצד הקונה, כאמור בסעיף 12 לחוק המכר, פוטרת את המוכר מאחריות לאי התאמה. עם זאת ובמקרה דנן, אין בכך כדי לסייע לנתבע, ואבאר.

17.בעת חתימת הסכם המכר, חתמו הצדדים על נספח התיקונים, שבו פורטו "ברחל בתך הקטנה" את השינויים הקיימים או שיהיו קיימים בדירה, בהשוואה לאמור במפרט. נספח התיקונים נערך על ידי הנתבעת, ולא היתה כל מניעה כי הנתבעת תוסיף לנוסח שערכה שתי הערות, קצרות ופשוטות, שיבהירו באופן ברור כי אין בדירה ולא ייבנה בה חדר שירותי אורחים, וכי ההוראה במפרט לפיה הקונה יוכל לבחור אחד מבין שלושה גווני ריצוף שיוצעו לו, בטלה.

לעניין זה לא היה בידי מנהל הפרויקט, מר שלומי חנין, להסביר מדוע לא הוזכר נושא ביטול שירותי האורחים בנספח התיקונים (עמ' 37 שורה 26 עד עמ' 28 שורה 1, ועמ' 28 שורות 10-12);

בהקבלה להוראה הכוללת במגוון תחומי משפט, לפיה יש להטיל אחריות על מונע הנזק הטוב ביותר, גם בענייננו, הנתבעת יכולה היתה למנוע את אי ההבנה, או המחלוקת, או את טענות התובע ואף את רשלנותו באי בדיקת הריצוף ובאי הבהרה בנוגע לחדר שירותי האורחים. זאת, בקלות ובפשטות, על ידי ציון עניינים אלה בנספח התיקונים שערכה וחתמה, והחתימה את התובע. לו היתה הנתבעת עושה כן, לא היה נשמע התובע בטענה כי סבר שחדר שירותי האורחים ייבנה לאחר ביקורו בדירה וחתימת הסכם המכר, או כי גוון האריחים ששימשו לריצוף בדירה אינו לטעמו.

18.הנתבעת טענה כי נספח התיקונים נועד רק להבהיר דברים שנסתרים מהעין, או שטרם הושלמו, והם באים בנוסף למפרט, כדוגמת הנמכת תקרת הגבס, והתקנת מערכת מיזוג אוויר וספוטים. טענה זו היתה יכולה להתקבל, לו מוצו התיקונים שבנספח זה באותם עניינים שטרם נבנו והושלמו, ועל כן, לא יכלו להיות בידיעתו של התובע בהעדר אפשרות להבחין בהם בעת חתימת ההסכם. במקרה זה, לא כך הדבר: נספח התיקונים כלל התייחסות לארבעה עניינים בלבד, כאשר שניים מהם (האמור לעיל) טרם בוצעו, אך שניים אחרים הותקנו כבר לשיטת הנתבעת: ריצוף קיים בדירה, למעט חדרים רטובים וחדרי שינה (סעיף 1 לרשימת התוספות) והתקנת אסלות נסתרות (סעיף 2 לרשימת התוספות). מכאן עולה שהנתבעת מצאה לנכות להתייחס גם לנושאים שניתן להבחין בהם – אף בבדיקה פשוטה – ולציינם בנספח התיקונים.

עו"ד זאב לזר הסמנכ"ל המשפטי טען כי נספח התיקונים בא רק לפרט שדרוגים, וביטול שירותי האורחים לא נרשם, כי "זה לא שדרוג" (עמ' 50 שורות 12-13). טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם ההיגיון, לפניה נספח תיקונים בא לתקן ולהבהיר כל שינוי שנעשה, לצורך תיאום ציפיות ומניעת מחלוקות, ואף לדברי עו"ד לזר, "אתה רוצה להציג מה שינית ומה שדרגת בדירה" (שם, שורות 15-16), קרי, שינויים בכלל, ולא רק שדרוגים.

19.למסקנה זו יש להוסיף את ההלכה לפיה יש לפרש מסמך כנגד מנסחו. הנתבעת בחרה לנסח נספח תיקונים ולהשמיט ממנו את השינויים המשמעותיים של העדר חדר שירותי אורחים ומניעת האפשרות מהתובע לבחור גוון ריצוף, על אף הקלות, הפשטות והעדר העלות כספית של התנהלות אחרת. בנסיבות אלו יש לקבוע כי בכך מנעה הנתבעת מהתובע את האפשרות הפשוטה של ידיעה ממשית בנוגע לאי ההתאמה.

20.נראה שאין חולק כי בעת ביקורו של התובע, בדירה טרם חתימת הסכם המכר, היו מונחים קרטונים על רצפת הדירה (עמ' 22, שורות 8-9). בנסיבות אלו, אפילו יכול היה התובע לבדוק ולראות מהו הריצוף המותקן בדירה בפועל באמצעות הרמת הקרטונים, לא טען נציג המכירות או עד אחר כי הרים בעצמו את הקרטון והראה לתובע את הריצוף, או הציע לתובע לעשות כך, או לכל הפחות ווידא כי התובע יודע מהו גוון הריצוף בדירה, ומבין שלא תינתן לו האפשרות לבחור גוון המתאים לטעמו האישי. לעניין זה, הפניתי שאלה לתובע והוא השיב כי "לא הסתכלתי מה יש מתחת לקרטונים" (עמ' 23 שורות 20-21).

הנתבעת לא טענה, וכל שכן לא הוכיחה, כי התובע ידע בפועל שאין ולא יהיה חדר שירותי אורחים, וכי הדירה מרוצפת ללא שתינתן לו זכות בחירה של גוון האריחים. טענת הנתבעת כי ניתן היה להבחין בקלות בהעדר חדר שירותי האורחים אינה מספיקה. היה על הנתבעת להניח תשתית ראייתית שעל בסיסה ניתן לקבוע כי התובע קיבל מידע ברור וראוי, לפיו לא ייבנה בהמשך חדר זה.

מכל האמור לעיל עולה כי העדר חדר שירותי אורחים ומניעת האפשרות לבחירת גוון ריצוף בדירה (מתוך שלוש אפשרויות שתציע הנתבעת) בחדרים אשר לא רוצפו, בהתאם לפירוט הקיים בנספח התיקונים, סעיף 1 לפרק התוספות, מהווה חריגה מהוראות המפרט ועל כן, אי התאמה.

21.בענייננו, הסכם המכר כולל מספר סעיפים שיש בהם כדי להגביל את הנתבעת מהכחשת אחריותה לשינוי מהותי בתכנית הדירה:

סעיף 2.5, לפניו שינויים אפשריים "ובלבד של איהיה באמור כדי לשנות באופן מהותי את התכנון הבניה של יחידת הדיור עצמה."

סעיף 3.1, הקובע כי "החברה מתחייבת לבנות... בהתאם לתכנית בניין הערים, להיתרי הבניה... ובהתאם למפרט..."

סעיף 10.2 וסעיף 10.2, הדנים באחריות לפגמים, קובעים במפורש כי הם באים "מבלי לגרוע מהוראות חוק המכר".

22.על פי הדין, התובע רשאי להסתמך על אי ההתאמה, אפילו אם ניתן היה לגלותה בעת הביקור בדירה, טרם חתימת הסכם המכר, כל עוד הלין עליה בפני הנתבעת בתוך שנה ממועד העמדת הדירה לרשותו, כפי שנקבע בסעיף סעיף 4א(א)(1) לחוק המכר דירות, שהובא לעיל. זאת, על אף ההוראה בנספח השינויים הקובע כי הדירה נמכרת "כפי שהיא".

כפי שנקבע בע"א 8124/00, קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פד"י נו(5)198 [2002] "העובדה שהקונה ראה את הדירה לפני קנייתה אינה פוטרת את המוכר מאחריותו לכך שהדירה נבנתה שלא בהתאם לתקנים... המוכר ייפטר מאחריות זו רק אם יפנה את שימת ליבו של הקונה לקיום אותם תקנים ולעובדה שהדירה נבנתה בניגוד להם".

בע"א 7260/12, עמליה פרנק כהן נכסים והשקעות בע"מ נ' חברת "וזוב נכסים בע"מ" [20.11.2016] נקבע כי יש להוכיח "כי היתה לרוכשים ידיעה מלאה בפועל באשר לשטחים המדויקים שנגרעו" (פיסקה 31 לפסק הדין), וכי יש להוכיח כי הרוכש ידע "בפועל, באופן מלא ומפורש וללא סימני שאלה על-אודות השטחים המדויקים שנגרעו מהרכוש המשותף...".

23.מנהל הפרויקט, מר שלומי חנין, סבור היה, כי העובדה שנרשם בנספח להסכם המכר כי הדירה נמכרת "כפי שהיא", מעמידה את התובע במצב דומה לזה שהיה בו, לו היה רוכש דירה "יד שנייה" (עמ' 39, שורה 3). לא ניתן לקבל גישה זו.

יפים לעניין זה דברי בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר נפסקו בנוגע לנסיבות דומות לענייננו, בע"א 26648-03-15, מצפור אדומים בע"מ נ' אורי צרפי [24.05.2015], פסקאות 26-32:

"...בעוד רוכש דירת "יד שניה" יכול להתחייב כי קיבל את הדירה As Is ולא יהיו לו טענות לגבי מצבה, ובית המשפט ייתן בדרך כלל תוקף להתחייבות זו, הרי הוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר (דירות) יגנו על רוכש דירה מקבלן אם נתן התחייבות דומה...

סעיף 7א(א) לחוק המכר (דירות) קובע כי הוראות החוק הינן קוגנטיות, וככאלו אין לאפשר לקבלן המוגדר כ"מוכר" בחוק, להתחמק מתיקון ליקויים המצויים בדירה בהסתמכו על הטענה שהדירה נמכרה במצב As Is...

עת אי ההתאמה גלויה לעין, היינו – ניתן לגלותה בבדיקה סבירה, יש להודיע על כך תוך שנה מאותו מועד, אף אם מדובר בליקויים גלויים שניתן היה לגלותם בעת העמדת הדירה לרשות המשיב... אין היא יכולה להתנער מאחריות...

אינני מוצא הצדקה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא בכל הנוגע לאותם ליקויים שניתן היה להבחין בהם טרם רכישת הדירה, כמו גם בסכומים שנקבעו בפסק הדין, לרבות עלויות התיקון."

אפנה בעניין זה גם לפסק הדין בת"א (מחוזי מרכז) 2270-08-07, אלגריה דיבה נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ [11.05.2010] שם נכלל בנספח שינויים להסכם המכר סעיף לפיו, "מובהר, כי במידה וקיימת סתירה או אי התאמה בין האמור במפרט ו/או בתוכניות לבין הקיים בפועל בדירה במועד חתימת הסכם זה, יחייב את החברה רק הקיים בדירה במועד חתימת הסכם זה." בית המשפט קבע שם, בעמ' 7-11, כי אין די בידיעה קונסטרוקטיבית של קונה, ויש לפרש את התנאי של "ידיעת הקונה" וליישמו באופן דווקני , שכן "ידיעה האקטואלית, הממשית, של הקונה, ולא במה שהוא יכול או צריך היה לדעת כאדם סביר..."

עוד אפנה לפסק דינו של כב' השופט סלוצקי בע"א (מחוזי חיפה) 86/86, אחד העם שפירא בע"מ נ' לשם רבקה, פ"מ תשמ"ח(1) 3 [1987], שם טען קבלן כי הקונים אינם זכאים לפיצוי בגין דירה שרכשו בעת שהיתה בהליכי בניה ולאחר שבדקו את תכונותיה ואת המפרט הטכני. נקבע שם (בפסקה 4 לפסק הדין), כי יש לראות "כל דבר בדירה השונה מן האמור במפרט או בתקנות הבניה או בתקן הרשמי כאי התאמה במשמעות חוק המכר, תשכ"ח- 1968... על אף האמור בחוזה המכר, ואין הצדדים רשאים להתנות על סעיף זה שהוא בבחינת סעיף מצווה..."

24.יש טעם בטענת התובע, לפיה סעיף 39 לנספח ההערות מתייחס רק להתקנה והרכבה של "פריטים" ולא לעצם קיומו או העדרו של חדר מתוכנן בדירה. כאמור לעיל, מסמכי ההתקשרות – לרבות נספח ההערות – נוסחו כולם על ידי הנתבעת ועל כן, יש לפרשם לחובת הנתבעת. בנסיבות אלו, אני מקבלת את פרשנות התובע לפיה, אין בהוראת סעיף 39, אף אם היה נקבע שהיא מחייבת בניגוד להוראות החוק והאמור במפרט ובתוכנית, לא היה בה כדי לפטור את הנתבעת מחובתה לספק לתובע דירה הכוללת חדר שירותי אורחים.

25.באשר לבחירת גוון הריצוף: בנספח התיקונים, סעיף 1 לפרק התוספות, נרשם באופן מפורש כי "בדירה הותקן ריצוף... בכל הדירה על פי בחירת החברה, למעט חדרים רטובים וחדרי שינה" [ההדגשה שלי – ר.ה.]. מכאן עולות שתי מסקנות: האחת, כי התובע ידע והסכים לכך שקיים באותה עת ריצוף במרפסות, והוא אינו זכאי לבחור עוד את גוון אריחי הריצוף באזורים אלו על פי שיקול דעתו אלא מדובר בבחירה שנעשתה כבר על ידי הנתבעת; השנייה, כי לא ניתן לקבוע שבאותו שלב היה התובע יכול לדעת, על פי נוסח נספח התיקונים, כי קיים ריצוף בחדרים הרטובים או בחדרי השינה, ושתימנע ממנו האפשרות לבחור גוון לאריחים בחדרים אלו. התובע בחתימתו על נספח התיקונים אישר ידיעה פיזיטיבית לקיום הריצוף במרפסות, ברמת הוודאות הנדרשת כדי לפטור את הנתבעת מהחובה לתת לו לבחור את גוון הריצוף במרפסות. מנגד, אותו סעיף בנספח התיקונים מציין כי טרם הותקן ריצוף בחדרים הרטובים.

26.אוסיף לעניין זה הערה אחרונה. מסמך התוספת למפרט כולל 2.5 עמודים צפופים, בהם 51 סעיפים כתובים בדפוס קטן מאד (ר' עמ' 21 שורה 11, שם תועד מענה ב"כ הנתבעת לשאלתי, והובהר כי המסמך כפי שצורף לראיות התובע הוא הגודל המקורי של המסמך). לטעמי, לא יכול להיות חולק כי התובע הוא "צרכן" והנתבעת "עוסק" כהגדרתם בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981.

גם בעין בלתי מקצועית ובאופן ברור, ניתן לראות כי המידע במסמך זה נרשם באופן המנוגד לתקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), תשנ"ה-1995. זאת, מאחר שהאותיות אינן עומדות בדרישת הגודל המזערי הנדרש כאמור בסעיף 2 לאותן תקנות הקובע כי: "גודלן המזערי של האותיות בחוזה אחיד, למעט האות "י", יהיה 2 מילימטרים". בנסיבות אלה, ספק אם הנתבעת יכולה להסתמך על תנאי פטור שהוצג בפני התובע באופן זה, וייתכן אף שלא ניתן לראות בתוספת למפרט כמסמך בעל תוקף משפטי. מאחר שהתובע אישר שקרא את התוספת למפרט ואף התייעץ עם עו"ד בנוגע למשמעותו, הרי שייתכן שלא היה בעניין זה די על מנת לחייב את הנתבעת, אולם כאשר הוא בא בתוספת לאמור לעיל, יש בו לחזק את המסקנה שההוראה בתוספת למפרט אינה יכולה לפטור את הנתבעת מאחריותה לאי ההתאמה.

27.לסיכום סוגיה זו נקבע, כי האחריות לאי ההתאמה רובצת על הנתבעת: הן לעניין העדר חדר שירותי האורחים, והן לעניין מניעת האפשרות שניתנה לתובע לבחור אחד מתוך שלושה גווני ריצוף שיוצעו לו, לפי טעמו (בכפוף לאמור לעיל בנוגע לריצוף במרפסות, בפסקה 25).

הפיצוי המגיע לתובע בגין אי ההתאמה

פיצוי בגין העדר שירותי אורחים

28.התובע עתר בכתב התביעה לפיצוי בגין ירידת ערך הדירה בשל העדר חדר שירותי אורחים, בסך של 48,000 ₪. במהלך ניהול ההליך, מונה על ידי שמאי מומחה – בהסכמת הצדדים – על מנת לתת חוות דעת בשאלה של ירידת ערך דירת התובע כתוצאה מאי ביצוע חדר שירותי האורחים המופיע במפרט ובתוכנית הדירה.

המומחה אסא זהר קבע בחוות דעתו כי במצב הקיים קיימת ירידת ערך. המומחה העריך גם את עלות בניית השירותים בפועל, וזאת מאחר שבסיור שערך עם הצדדים במקום, הבהיר התובע שהוא מעוניין שייבנה חדר כזה כפי שהיה מתוכנן מלכתחילה. על פי חוות דעת המומחה, עלות הבניה לתובעים היא בסך של כ- 26,000 ₪. המומחה העמיד את ירידת הערך על סך של 24,000 ₪ סכום הנמוך במעט מעלות התיקון).

המומחה זומן על ידי הנתבעת להיחקר על חוות דעתו והבהיר כי (עמ' 66 שורה 32 עד עמ' 67 שורה 36): "הדירה שלפנינו זו דירה שהיא בקומה גבוהה יחסית, דירה בשטח גדול יחסית, היא נמכרה בתור דירת מיני פנטהאוז, דירה יוקרתית, בדירה שמכונה מיני פנטהאוז קהל היעד לקנות את הדירה מצפה בדרך כלל למצוא שלוש שירותים... לדעתי בכל מקרה בהכירי את השוק, גם כשמאי וגם כרוכש מיני פנטהאוז אתה מצפה למצוא שם חדר שרותים... מדברים על דירת מיני פנטהאוז ומשווקת כך, מצפים למצוא את שרותי האורחים בייחוד לאור התכנון הספציפי של האסלות ומיקומן בדירה הזאת. לכן אני אומר שגם בהיבט האובייקטיבי וגם בהיבט סובייקטיבי הדירה הזאת היא יותר אטרקטיבית ומשום כך גם שווה יותר אם היא כוללת את שרותי האורחים כפי התוכנית המקורית."

29.אני סבורה כי כל עוד לא נבנה חדר שירותי האורחים, נגרמה לדירה ירידת ערך. העובדה שניתן לאיין את ירידת הערך באמצעות של בניית החדר בשלב זה, אינה מחייבת כי תידחה דרישת התובע לפיצוי, רק מאחר שלא עתר בכתב התביעה לפיצוי בגין עלות זו. אני מוצאת חוסר תום לב בטענה של הנתבעת שאינה חולקת על כך שיש עלות לבניית חדר השירותים שלא נבנה על פי המפרט ותוכנית הדירה, לפיה התובע אינו זכאי לפיצוי כלשהו על אף ירידת הערך,שכן יש אפשרות לביצוע בניית אותו חדר חסר.

כיום, אי ההתאמה גורמת לירידת ערך הדירה. ירידת ערך זו הוערכה על ידי המומחה בעלות הבניה, בקירוב. לעניין זה טענה הנתבעת, כי עקרונות שמאיים אינם מאפשרים לשמאי לקבוע ירידת ערך כאשר מדובר בליקוי בר תיקון. טענה זו, אף אם היא מחייבת שמאים, אינה מהווה מניעה לפסוק לטובת התובע פיצוי בגין אותה ירידת ערך, כל עוד לא תוקן הליקוי. לשיטתי, עקרון שמאי כזה או אחר אינו פוטר את הנתבעת, שהפרה את התחייבותה, מהחובה לפצות את התובע בגין ירידת הערך מכוח עקרון תום הלב ודיני החוזים. לעניין זה, ציין המומחה (עמ' 66 שורות 12-14) כי "אם עלות התיקון היא גבוהה מהפגיעה שהנכס נפגע מהישארותו של התיקון, נוקטים בדרך של ירידת ערך."

30.מאחר שלנתבעת ניתנו מספר הזדמנויות להשלים ולבנות את חדר השירותים החל מהמועד שבו פנה התובע לראשונה בדרישה זו ועד למועד המסירה, ואף במהלך השנים שמאז ועד היום, והיא בחרה שלא לעשות כן ולהתכחש לאחריותה למסור דירה הכוללת חדר שירותי אורחים בהתאם למפרט ולתוכנית המצורפת, היא אינה יכולה להתנער מחובתה לפצות את התובע בגין אי ההתאמה. העובדה שלו היתה הנתבעת בוחרת להשלים את חדר השירותים כנדרש במפרט, היה הדבר כרוך מבחינתה בעלות מופחתת, אינה צריכה לעמוד לחובת התובע. במועד זה, לא מצאתי כי יש להפחית מהסכום שקבע המומחה רק בשל העובדה שהנתבעת היתה יכולה, לו רצתה לעשות כן, לבצע את העבודה בעלות פחותה.

31.אני פוסקת לטובת התובע בגין אי ההתאמה הנובעת מהעדר חדר שירותי אורחים, פיצוי בסך 24,000 ₪.

פיצוי בגין מניעת זכות התובע לבחור את גוון הריצוף

32.התובע הגיש חוות דעת של האדריכל מר רייס וולף אשר קבע אמדן עלות החלפת ריצופים וחיפויים בדירת התובע, כפיצוי על העדר אפשרות לבחור את גוון הריצוף. אמנם, לא הודגש באופן ברור שאמדן החלפת הריצופים והחיפויים שקבע האדריכל מתייחס רק לחדרים הרטובים ולמרפסות, אולם הדבר משתמע מתוך רכיבי החישוב בנספח אמדן העלות.

בהתאם לנספח האמדן, מדובר בפירוק והרכבה של אביזרים סניטריים, פירוק ריצוף, פנלים וחיפויי קירות, אספקה והנחה של ריצוף בחדרים רטובים ובשלוש מרפסות, חיפוי קירות ותיקוני טיח, צבע וכדומה. כפי שמסר האדריכל בחקירתו הנגדית, נקבע על ידו אמדן החלפת הריצוף, על אף שאין ליקוי בריצוף הקיים בדירה (עמ' 17, שורות 26-18). זאת, מאחר שהתובע הביע אי שביעות רצון מגוון הריצוף הקיים בדירה, שלא נבחר על ידו (ר' בין היתר, תשובתו בחקירה נגדית לפיה הריצוף הקיים "מאד מפריע לי", בעמ' 23, שורה 17).

33.על בסיס הנתונים שפורטו בפסקה 25 לעיל, אני קובעת כי התובע זכאי לפיצוי, מתוך האמדן של האדריכל, רק בגין עלות החלפת הריצוף בחדרים הרטובים: פריטים 1 ו- 3 לאומדן, המסתכמים בסך של 6,500 ₪. פריטים 4-5 מתייחסים בבירור לריצוף המרפסות, אשר התובע ידע שהן מרוצפות באריחים לפי בחירת הנתבעת, בעת חתימת הסכם המכר, ואשר התובע אינו זכאי לפיצוי בסכום עלות החלפתם. לא ניתן לקבוע כי איזה מהרכיבים האחרים (או חלק מתוכם) באמדן העלות של האדריכל (פריטים 2, 4, 6, ו-7) מתייחסים לחדרים הרטובים בגינם זכאי התובע לפיצוי, ועל כן לא ניתן לפסוק לטובת התובע פיצוי נוסף בגין עניין זה.

בהתאם לחוות דעת האדריכל, המחירים אינם כוללים מע"מ. משכך, אני פוסקת לטובת התובע בגין מניעת האפשרות לבחור ריצוף למרפסות, פיצוי בסך 7,605 ₪.

האיחור במסירה

34.התובע טען כי רק בסוף חודש אוגוסט 2014 קיבל מהנתבעת רשימה של ספקים, לרבות שני ספקי מטבח (ההודעה מיום 20.8.14 צורפה כנספח 8 לתצהירו). הנתבעת טענה כי התובע מתמם, שכן ידע כי עליו לפנות לספק מטבחים ולבחור מטבח במועד מוקדם הרבה יותר, והוא נמנע מלעשות כן.

מנהל הפרויקט, מר שלומי חנין, טען כי התובע בחר שלא להזמין מטבח על אף שנדרש לעשות כן מבעוד מועד, אולם לא היה באפשרותו להפנות לסעיף בהסכם או לכל מסמך אחר התומך בעמדה זו (עמ' 42 שורה 31 עד עמ' 43 שורה 16). גם הסמנכ"ל המשפטי של הנתבעת, עו"ד זאב לזר, טען כי התובע עיכב את הזמנת המטבח וכי "כל המכתבים מעידים על זה..." (עמ' 55 שורות 24-34) .

חרף טענה זו, לא הוצג בפני מסמך אחר, למעט הנספח לתצהיר התובע, ממנו ניתן ללמוד כי היתה הפניה נוספת של התובע לספק מטבחים מטעם הנתבעת, או כי הוא התבקש להזמין מטבח במועד מוקדם מזה שצוין על ידו. המסקנה היא כי, למעט טענה בעלמא בעניין זה, לא הביאה הנתבעת כל ראיה, אסמכתא או עדות פוזיטיבית שיש בה כדי לבסס עובדה זו. הימנעות הנתבעת מהבאת ראיה כאמור, נזקפת לחובתה ועל כן, אני מקבלת את טענת התובע באשר למועד העברת המידע הנוגע לזהות ספקי המטבח. על כן, אני מקבלת את תיאור התובע בנוגע להתנהלות מול ספק המטבח, כפי שחזר עליה בחקירתו הנגדית (עמ' 29 שורה 24 עד עמ' 30 שורה 18).

35.על פי התכתובת שצירף התובע כנספח 9 לתצהירו, אחד הספקים סיים את העבודה מול הנתבעת והתובע הופנה לספק היחיד שנותר, מטבחי אביבי. התובע חזר ופנה לנתבעת במסגרת דו-שיח ביניהם באשר לאפשרות שייעשה שינוי בתכנון המטבח לנוכח העדר חדר שירותי האורחים, ובמהלך אותה תקופה, לא פנה להזמין מטבח מהספק. התובע קיבל הודעה על מועד מסירה שנקבע ליום 22.9.14, אולם עד לאותו מועד, לא הורכב בדירה מטבח ועל כן, התובע ביקש לבצע את המסירה לאחר שהמטבח יותקן (נספח 17 לתצהיר התובע). על פי הודעת דוא"ל ששלח התובע לנתבעת ביום 18.9.14, הוא היה בקשר עם מטבחי אביבי ובאותו היום, הודיע להם הספק כי הוא סיים את ההתקשרות עם הנתבעת.

בהמשך, חזר ופנה התובע לנתבעת בבקשה, כי תסייע לו להזמין מטבח בהתאם לסטנדרט הקיים ללא כל שינוי או תוספת. התובע הבהיר בפניה מיום 21.9.14 כי לא ניתן לבצע את מסירת הדירה שהיתה מתוכננת ליום למחרת, ללא מטבח בדירה. התכתובת צורפה כנספח 17 לתצהיר התובע.

ביום 9.11.14 הודיעה הנתבעת לתובע כי "מכיוון שבוצעה הזמנה באיחור ורק במועד 19.10.14 קיימנו שיחה עם חברת המטבחים, הם ציינו כי יוכלו לתאם התקנתו של המטבח עד 30.11.14". על פי אותו מכתב (נספח 18 לתצהיר התובע) הנתבעת סברה כי הדירה מוכנה וראויה למגורים וכי על התובע להסדיר את תשלום יתרת התמורה.

36.אין חולק כי בסוף חודש נובמבר הותקן המטבח בדירה. הנתבעת לא הוכיחה כי התובע הופנה שוב למטבחי אביבי לאחר הודעתה מיום 21.9.14 כי "יצרו איתך קשר. נושא זה בטיפול". הנתבעת אף לא הוכיחה כי התובע דרש בשלב כלשהו מטבח משודרג. הנתבעת טענה כי תוכנית מטבח הראשונית שהכין התובע (בסיוע בתו) – לאחר שהבין כי לא יהיה חדר שירותי אורחים בדירה – נחשבה כ"משודרגת". אף אם נכון הדבר, אין בכך כדי להוכיח כי התובע עמד על קבלת שדרוג כלשהו. לעניין זה, התובע טען כי לא ביקש שדרוג, אלא הציע תכנית למטבח שלוקחת בחשבון את ביטול קיר חדר שירותי האורחים, ואף הסכים לקבל כל תוכנית אחרת של הנתבעת, לאחר שנמסר לו שהתוכנית שהציע נחשבת כ"שדרוג".

פנייתו של התובע מיום 21.9.14 מדברת בעד עצמה, והיא ברורה וחד משמעית. התובע הדגיש כי ביקש לקבל מטבח סטנדרטי ללא כל שינוי או תוספת, ונראה כי העיכוב באספקת המטבח נבע מהתקלות בהתקשרות מול הספקים, באיחור בהעברת פרטי הספקים לתובע ולתקופת החגים הסמוכה. על פי עדותו של מר שלומי חנין, היתה בידי הנתבעת אסמכתא לטענתה כי התובע ביקש מטבח משודרג, וזאת בפניה של ספק המטבחים (עמ' 46 שורה 31 עד עמ' 47 שורה 3), אולם לא הוצג מסמך כזה.

37.הנתבעת טענה – ואף ציינה עמדה זו בתכתובת "בזמן אמת" מול התובע – כי הדירה הושלמה וניתנת למסירה גם ללא מטבח. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הסכם המכר. כאמור לעיל, סעיף 4.8 להסכם מגדיר כי דירה ראויה למסירה אם ניתן לעשות בה שימוש סביר למגורים. לעניין זה, אין מדובר בהקבלה בהכרח לתנאים לקבלת טופס 4 אלא לשימוש סביר וראוי של רוכש דירת מגורים. לגישתי, דירה שאין בה מטבח, כיור מטבח או שיש, אינה מאפשרת שימוש סביר למגורים. לא די באפשרות לעשות שימוש כלשהו בדירה אלא נדרש שימוש סביר. אין לי ספק, כי "אדם סביר" לא היה בוחר לעשות שימוש בדירת מגורים ללא מטבח שיאפשר הכנת אוכל, שטיפת כלים, אחסון וכדומה, פעולות שנעשות בדרך כלל במטבח.

אפנה לעניין זה לעדותו של מר עמית קרול, שהיה נציג החברה שביצע את המסירה של הדירה לתובע בעמ' 8 שורות 25-28, עמ' 9 שורות 21-24, ועמ 10 שורות 20-21 .

38.על כן, יש להחיל את הוראות סעיף 4.10 להסכם המכר ולפיו, כאשר ישנם ליקויים בדירה שאינם מאפשרים מגורים סבירים, יש לעכב את מועד המסירה בהתאם. העובדה שהתובע עמד על כך שהמטבח יותקן בטרם תימסר לו הדירה, היא דרישה מוצדקת וראויה בנסיבות העניין ואין לזקוף אותה לחובתו.

כאמור לעיל, אני רואה את הנתבעת כאחראית לעיכוב בהזמנת המטבח והתקנתו, ולא מצאתי ראיה לטענה כי התובע דרש את שדרוג המטבח, או כי היה בתוכנית הראשונית כדי למנוע או לעכב את ביצוע ההזמנה באמצעות הנתבעת בהתאם לסטנדרט המוצע על ידה.

39.אין מחלוקת, כי בסופו של דבר הדירה נמסרה כאשר אין בה כיור, ברז, שיש או חיפוי. לא הובאה כל ראיה על ידי הנתבעת ממנה ניתן להסיק, כי החוסר ברכיבים אלו נובע ממחדל כלשהו של התובע. לא ראיתי אסמכתא לבקשה מהתובע לבחור שיש, ולא ברור מדוע הנתבעת נמנעה מאספקת כיור, ברז וחיפוי. מעבר לכך טענה הנתבעת – בלא כל אסמכתא – כי התובע ביקש לקבל שיש משודרג. אף לא הובאה כל הפנייה של התובע לבחירת שיש, לא כל שכן משודרג. לפיכך, אני מקבלת את טענות התובע כי לא הזמין שיש משודרג (עמ' 31, שורות 10-13 ושורות 24-28). נכון הדבר, כי לא ניתן לספק שיש בטרם הותקנו ארונות המטבח. אין לי ספק כי הנתבעת היתה יכולה לדאוג לאספקת כל הרכיבים הנלווים, לרבות שיש סטנדרטי, לאחר מועד התקנת המטבח ובטרם ביצוע המסירה.

התובע טען, כי לאחר מסירת החזקה המשיך ודרש מהנתבעת כי תשלים את התקנת האביזרים החסרים כך שיוכל לעשות בדירה שימוש ראוי למגורים (נספחים 27 – 29 לתצהיר התובע). עד הנתבעת מר שלומי חנין, מנהל הפרויקט, לא ידע להסביר אם קיבל התובע מענה לאותן פניות (עמ' 47, שורות 14-24). לא הוצגה תכתובת ממנה ניתן ללמוד כי מי מטעם הנתבעת השיב לפניות התובע בבקשותיו להשלים את אבזור המטבח על פי המפרט.

עו"ד זאב לזר אף הוא התבקש להתייחס לסוגיה זו, ולא עלה בידו לאתר תשובה של הנתבעת לאותן פניות (עמ' 57, שורות 18-36). זאת, למרות ש"טרח" לטעון בתוקף (באופן תמוה שאינו ראוי לבעל תפקיד סמנכ"ל משפטי ועורך דין במקצועו) כי מכתבי ב"כ התובע בנושא זה היו "שקר וכזב".

רק לאחר שהתובע התייאש מהמתנה לנתבעת שתשלים את הנדרש, פעל להזמין ולהתקין את אביזרי המטבח החסרים. התובע צירף חשבוניות (נספח 33 לתצהירו) המעידות על כך כי הזמין שיש ביום 4.2.15, כיור וברז ביום 5.2.15 ועבודות התקנה וחיפוי ביום 9.2.15. התובע הבהיר בתצהירו עבודות ההתקנה של האביזרים החסרים הסתיימו רק בסוף חודש פברואר 2015.

40.בשים לב למכלול הנתונים לעיל אני קובעת, כי האיחור שנובע מהתנהלות הנתבעת, עד להיותה של הדירה ראויה למגורים, הוא פרק הזמן שמיום המסירה החוזי 31.8.14 ועד למועד השלמת החסר במטבח ביום 26.2.15, קרי, כ- 6 חודשים.

המשמעות הכספית הנובעת מאחריות הנתבעת לאיחור במסירה

41.הנתבעת גבתה מהתובע הפרשי ריבית והצמדה שחושבו מיום 30.10.14. מאחר שהנתבעת אחראית לאיחור, ולא התובע, לא היתה הצדקה לגביית הפרשים אלו, והנתבעת חייבת להשיבם לתובע. בסעיף 106 לכתב התביעה טען התובע, כי נגבה ממנו ביתר סכום של 17,380 ₪ בגין הפרשים אלו. הנתבעת לא הכחישה את חישוב הסכום האמור, אלא טענתה היתה (בסעיף 35.53 לכתב ההגנה), כי מאחר שהדירה היתה ראויה למגורים לכל המאוחר ביום 30.10.14, חוייב התובע בהפרשי הצמדה בהתאם להוראות הסכם המכר, החל מאותו מועד.

על פי הקביעה לעיל, הדירה היתה ראויה למגורים רק לאחר התקנת המטבח, קרי, ביום 30.11.14. על כן, עם השלמת התקנת המטבח היה על הנתבעת להודיע לתובע על מועד מסירה כאשר תינתן לו התראה של 30 ימים לפחות. מכאן, כי תשלום יתרת התמורה במועד כפי שנעשה בפועל, אינו מהווה איחור כלשהו מצד התובע, והנתבעת אינה זכאית להפרשי הצמדה או ריבית על יתרת תמורת הדירה.

42.מעבר לאמור, נספח התמורה להסכם המכר קובע כי התמורה הקבועה אינה צמודה למדד המחירים לצרכן או לכל מדד אחר, ועל כן, לא ברור המקור לזכותה הנטענת של הנתבעת לגבות הפרשי הצמדה, גם אם האיחור בתשלום נובע ממחדל של התובע.

על כן, אני מחייבת את הנתבעת להשיב לתובע את הסכום שגבתה עבור ההפרשים בגין דחיית מועד המסירה, בסך של 17,380 ₪.

43.בהתאם לסעיף 5א(א)(1) לחוק המכר דירות, הפיצוי המגיע לרוכש בגין איחור במסירה של דירה, הינו 150% מדמי שכירות של דירה דומה.

בענייננו, התובע השכיר את הדירה לאחר מסירתה והשלמתה בסך של 4,200 ₪ (הסכם השכירות והמחאות צורפו בנספח 31א לתצהיר התובע). אני רואה בראיות אלו כמספיקות לצורך הקביעה מהו גובה דמי השכירות של דירה דומה, ובמיוחד כאשר מדובר באותה דירה בדיוק. הנתבעת לא ביקשה לחקור את השוכרים בדירת התובע ולא טענה כי דמי השכירות חורגים מהמקובל.

לפיכך, יש לפסוק לטובת התובע פיצוי לפי חישוב של 6 חודשים X 6,300 ₪, דהיינו 37,800 ₪.

הפיצוי בגין העדר אביזרים במטבח

44.עדי הנתבעת הבהירו כי קיים תמחור לכל אביזר ופריט, וכי לכאורה, לא היה התובע חייב לשלם עבור אותם פריטים שלא סופקו לו בסופו של דבר. ראה לעניין זה חקירתו של מנהל הפרויקט (עמ' 47, שורות 28-31, ועמ' 48 שורות 31-33) ממנה עולה כי התובע היה צריך לקבל זיכוי עבור הפריטים שלא סופקו לו. כך גם עולה ממכתב הנתבעת לתובע מיום 16.12.14 (נספח 20 לתצהיר התובע).

מאחר שהנתבעת נמנעה מלהביא כראיה את התמחור הקיים כאמור (והדבר נזקף לחובתה), אין כל דרך לקבוע מהו הסכום אשר התובע היה זכאי לקבל כהנחה מהתמורה בשל העובדה שלא סופקו לו אותם אביזרים חסרים במטבח. על כן, אין בפניי ראיה אחרת זולת ההוצאות אשר הוציא התובע בפועל (החשבוניות צורפו כאמור כנספח 33 לתצהירו).

הנתבעת לא הוכיחה, כי איזה מן הפריטים שרכש התובע מכספו חורגים מהרמה הסטנדרטית המסופקת על ידה בדירות שהיא בונה, או החורגים מהפירוט הכלול במפרט. על כן, אני קובעת כי התובע זכאי למלוא הוצאותיו בפועל בסך של 11,196 ₪.

עוגמת נפש

45.לא מצאתי כי יש לפסוק לטובת התובע פיצוי בגין עגמת נפש, בנוסף ובנפרד מהפיצוי בגין הוצאות משפט. לתובע ייפסקו הוצאות משפט בגין הצורך להתנהל מול התובעת בהליך משפטי, התייצבות לדיונים, עריכת תצהיר וחקירה נגדית וכיוצ"ב.

העובדה שהתובע בזבז זמן והשקיע מאמץ בכל משך ההתקשרות עם הנתבעת, הן לפני והן אחרי מסירת הדירה, אינה חריגה ואינה מזכה אותו בפיצוי שכן מדובר בהתנהלות צפויה כאשר אדם רוכש דירה מקבלן, דירה שעשויות להתגלות בה ליקויים ופגמים. לשם כך, ניתנת אחריות הקבלן וחובתו לבצע תיקונים ובדק.

46.התובע טען כי לקח הלוואה בסך של 100,000 ₪ כדי להשלים את הדירה, אולם כאמור לעיל, עלות האביזרים החסרים, בצירוף להפרשי ההצמדה ששילם התובע, הם בסכום פחות מ- 29,000 ₪. לפיכך, לא מצאתי קשר בין ההלוואה "כדי להשלים את הבית הזה" (עמ' 27 שורה 13) לבין מחדלי הנתבעת.

47.ריכוז סכומי הפיצויים

48.רכיב ירידת הערך נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום עריכת חוות דעת המומחה (נובמבר 2017). מאחר שבחוות הדעת לא נרשם תאריך מדוייק, ייקבע תאריך אמצע החודש 15.11.17 לצורך החישוב השיערוך.

יתר מרכיבי הפיצוי נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה – 07.02.16.

סוף דבר

49.התביעה מתקבלת בחלקה, כמפורט לעיל.

50.באשר להוצאות המשפט: התובע זכאי להוצאות משפט בגין הטרחה והזמן שהשקיע בניהול ההליך, כאמור לעיל. אני מעמידה את ההוצאות כאמור על סך של 3,000 ₪.

בנוסף, על הנתבעת להשיב לתובע את חלקו בשכר מומחה בית המשפט 3,978 ₪ (כולל מע"מ). נוכח הפער המשמעותי, מאחר שהמומחה מטעם בית המשפט קבע את ירידת הערך בסכום שהוא מחצית מירידת הערך שקבע מומחה התובע על פי חוות דעת שצורפה לכתב התביעה, אינני מחייבת את הנתבעת בהוצאות התובע בגין חוות דעתו של השמאי סידאוי.

התובע שילם לאדריכל עבור התייצבותו לחקירה בקשר לחוות הדעת לאמדן עלות החלפת הריצוף בדירה, סך של 2,340 ₪. בתצהירו לא התייחס התובע לעלות הכנת חוות דעת זו, והתייחסות כזאת גם לא באה בפירוט הנזק הנדרש בכתב התביעה. על כן, אני רואה את התובע כמי שהוכיח הוצאות בגין קבלת חוות דעת והחקירה במאוחד, בסכום האמור. מאחר שקיבלתי רק באופן חלקי את דרישת התובע לפיצוי בסכום של עלות החלפת הריצוף (7,605 ₪ מתוך דרישה כוללת של 40,131 ₪, המהווים כ-19%) אני מחייבת את הנתבעת בחלק היחסי של הוצאות האדריכל בסך של 443 ₪.

51.בשים לב לכך שהתקיימו בתיק זה שבעה דיונים, להיקף הטיעונים והמסמכים, למשך החקירות הנגדיות וכלל נסיבות העניין, אני סבורה ששכר הטרחה ששילם התובע לבא כוחו (כאמור בסעיף 122 לתצהיר התובע ולאסמכתאות שצורפו), אינו חורג מהסביר, ויש לפסוק לטובת התובע את הוצאותיו בפועל.

בהתאם, אני פוסקת לתובע שכר טרחת עו"ד סך של 23,400 ₪ (כולל מע"מ).

זכות ערעור – כחוק.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב"כ הצדדים. העותק הנשלח לתובע יישלח בדואר רשום, ויצורף לו התקליטור שהוגש והופקד בכספת בית המשפט.

ניתן היום, ו' אדר א' תשע"ט, 11 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.