בפני תביעה לפיצויים בגין עגמת נפש, שנגרמו לתובעת מאז שנודע לה, כי לא ניתן לאתר את קבר בנה הקטין, ש .י ז"ל.
אין צריך לומר, עד כמה ספוג העניין שלפני יגון, כאב ושכול.
רקע עובדתי:
התובעת, תושבת עכו, שכלה לפני כחמישים שנה, את בנה הקטין, י. ש. ז"ל, אשר נפטר ביום 26/5/1966 שהיה בן 3 חודשים ונקבר בבית העלמין הישן בעכו.
בשנת 1999 זומנה התובעת לוועדה שהוקמה לצורך בדיקת נושא הקבורה בבית העלמין הישן בעכו, הגיעה יחד עם בנה לבית העלמין ושם נודע לה על העלמות קבר בנה ש. י. ז"ל וכי לא ניתן לאתר את קברו.
התובעת טענה בכתב התביעה, כי לאחר פטירת בנה, הציבה מצבה מעל הקבר, אך בשל נסיבות אישיות, מיעטה לבקר בקבר במהלך השנים, אולם משהחלו שמועות על התנהלות לקויה של הנתבעת בשמירה על הקברים, מיהרה לבית העלמין, אולם לא איתרה את הקבר.
כל פניותיה לנתבעת לא הניבו פרי והקבר טרם נמצא עד היום, למרות כל הפעולות, לרבות פעולות מיפוי שבוצעו.
הנתבעת טוענת, כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות, כיוון שחלפו כ- 50 שנה מאז פטירת בנה המנוח ו- 39 שנים מאז חלוף תקופת ההתיישנות וכי מאז שנת 1999, נודע לתובעת על העלמות קבר בנה ואף זומנה לראיון טלוויזיוני כדי להעיד על נושא ההעלמות.
עוד טוענת הנתבעת, כי מדובר בעדות יחידה, עדות שכללה סתירות ובקיעים בפרטים מהותיים וכי לא הצליחה התובעת להוכיח את תביעתה.
עוד טענה הנתבעת, מעבר לטענת ההתיישנות שבפיה, כי לא התרשלה וכי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, תוך ניצול מערכת המשפט והיא עושה שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לה, המגיע כדי ניצול לרעה של הליך משפטי.
עוד מעלה הנתבעת, כי התובעת הפסיקה לפקוד את קבר בנה מזה שנים רבות, אין טעם להצדיק את טענת עגמת הנפש וטענת הפיצוי ובפרט, נוכח הטענה, כי קבר בנה אותר על ידי הנתבעת, כעולה מעדותו של מר בני מלמד.
הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי מעדות העדים מטעמה, קברו של המנוח נמצא בחלקה X', XXXX, קבר XX, צמוד לקברה ללא מצבה של גב' XXXXX ז"ל, הקבורה בקברXX ובצמוד לקבר XX של מר XXXXXז"ל.
לחילופין, טוענת הנתבעת, כי התובעת תרמה לקרות הנזק ועליה מוטל אשם תורם משמעותי, הן בשל אי הקמת מצבה והן בשל העובדה, כי לא פקדה את הקבר במשך שנים רבות.
על כן, עותרת בפני הנתבעת, לדחות את התביעה.
הערה מקדימה;
בטרם אתייחס לטענות הסף, שכבר נדונו והוכרעו על ידי במסגרת החלטת ביניים, ואף לאחר ששמעתי את ראיות הצדדים, עמדת הנתבעת לפיה טוענת כי אתרה את הקבר בשנת 2011 ובאותה נשימה טוענת להתיישנות ושיהוי.
עצם ההודעה על האיתור הקבר- גם אם אינה נכונה, כפי שיתבהר בהמשך, משמיטה את הקרקע מתחת לטענה זו.
טענת ההתיישנות;
טענה זו נדונה על ידי בנפרד, במסגרת החלטה שניתנה על ידי ביום 15/5/13.
בהחלטה מפורטת ומנומקת, הגעתי למסקנה שעילת התביעה לא התיישנה ומדובר בעוולה נמשכת וכי כל יום שהנתבעת אינה מאתרת את החלקה, הדבר מהוה אירוע עוולתי נמשך, מאז ועד היום.
עוד קבעתי בהחלטתי, כי נוכח הטענה שעלתה הן בתיק זה והן בתיק אחר, לפיו נערכו פעולות מיפוי ואף נטענת בפני טענה, כי הקבר אותר ובכך ניתן לקבוע, כי עקב פעולות אלה וטענה מסוג זה, טרם התגבשה, כפי שהחלטתי, הידיעה הוודאית אצל התובעת, כי אכן הקברים נעלמו ולא ניתן לאתרם. מכאן, שכל יסודות העילה של הידיעה, טרם התגבשו להם ועדיין קיימת ציפייה או ידיעה, כי מאמציה יישאו פרי, אך וכפי שקבעתי בהחלטתי הנ"ל, מאמצי האיתור המדויק, נכשלו בשנת 2011 ובשל כך, העובדות המהוות את עילת התובענה, התגבשו להם בשנת 2011.
מהנימוקים האלה ומהנימוקים שנסקרו בהרחבה על ידי בהחלטה מפורטת ומנומקת ואף לאחר ששמעתי את הראיות ושמעתי את סיכומי הצדדים, נחה דעתי כי ההחלטה שניתנה על ידי, מיום 15/5/13, החלטה מבוססת ומנומקת ואני סומך את ידי על נימוקיה ועל כן, כפי שקבעתי באותה החלטה, אני דוחה את טענת ההתיישנות ומפנה לכל הנימוקים שעלו בהחלטתי מיום 15/5/13, והחלטה זו מהוה חלק מפסק דיני זה.
על טענת השיהוי;
גם טענה זו נדונה על ידי בהחלטה מיום 15/5/13 ונדחתה. נימוקי ההחלטה יפים גם במסגרת פסק הדין. שמיעת הראיות בתיק זה חיזקה את מסקנתי די דין טענה זו להידחות מהנימוקים שפורטו בהחלטתי הנ"ל. אדגיש כי נסיבות המקרה שבפניי מחייבים ביצוע איזון עדין בין האינטרסים, כאשר רואים אנו כי הזמן שחלף לא גרם לנתבעת נזק ראייתי, מאחר והיא בעצמה מודה בתחילה להיעלמות הקבר ומאוחר יותר אף לטענתה הצליחה לאתרו .
הגנה על האינטרס הציבורי דווקא מחזקת את המסקנה כי יש לדחות טענת השיהוי. מדובר בטענות למחדל חמור של רשות ציבורית, מחדל שלכל הדעות מצביע על כשל בהתנהלות ועל כן האינטרס הציבורי מחייב בירור התובענה ולא דחייתה. בנסיבות העניין יש מקום להעדיף את השיקול של חופש הגישה לערכאות ועוד בסיטואציה של העדר שוויון כוחות בין בעלי הדין.
גם טענה זו דינה דחייה.
איתור הקבר:
התובעת העידה בפני, כי קברה את בנה בבית העלמין בעכו, במקום שליד העץ הגדול בבית העלמין. גרסה זו היתה ונותרה עקבית לכל אורך הדרך, הן בפני והן במסגרת העדות בוועדת הבדיקה ולא נסתרה במסגרת החקירה הנגדית.
הנתבעת לא חולקת על כך, כי המנוח נקבר בבית העלמין הישן בעכו והדבר נתמך במסמכים שצורפו על ידי הנתבעת בתצהיריה. קיימת מחלוקת, שאינה מהותית, ביחס למיקום המדויק של הקבר. מבחינתה של האם, הקבר היה ליד עץ גדול.
עוד הוסיפה התובעת, כי מקומו של הקבר במדויק, הוא במקום הקבר הנוכחי, של המנוחה XXXXXXXX, אשר נקברה באותו מקום.
עדותה של התובעת, הן לעצם הקבורה והן לעצם המיקום, מקובלת עלי. מדובר בעדות קוהרנטית, עקבית ואם יש בה אי דיוקים, מדובר באי דיוקים שאינם פוגעים בליבה של העדות, והם אי דיוקים מקובלים, נוכח מרחק הזמן, מאז הקבורה ועד שמיעת עדותה, אך ליבת הגרסה לגבי הקבורה ולגבי מיקום הקבר, מתחת לעץ הגדול, כעולה מעדותה בפני הוועדה ועדותה בפני וכעולה מהובלת הוועדה למקום של הקבר, ליד העץ הגדול, מקובלים עלי, לא נסתרו ואני מאמין לעדותה.
גם אם מדובר בעדות יחידה, הרי שלא קיימת מחלוקת לגבי קברו של הקטין, המנוח, בבית העלמין הישן בעכו, שבאחריות הנתבעת, עובדה זו לא נתונה כלל ועיקר במחלוקת. התובעת הצביעה על מקום הקבר כפי שזכור לה ובאותו מקום, לא נמצא קברו של המנוח הקטין, אלא קבר אחר. עדותה מקבלת חיזוק, הן מהמסמכים של הנתבעת עצמה, אשר מאשרים את עצם הקבורה ומאידך, אין בידם להצביע על מקום אחר של הקבר, כפי שידון על ידי בהמשך.
המחלוקת הנטושה בין הצדדים ביחס להקמת מצבה, בעיני אינה חשובה, וגם לצורך הדיון כאן אצא מנקודת הנחה כי הקבר הוקם ללא מצבה. הקמת מצבה לילד שנפטר היא רשות ולא חובה. ראה הדיון המעמיק שנערך על ידי חברתי כב' השופטת איילת דגן בפרשת שמעילוב 6125/05 שלום חיפה שמעילוב נגד המועצה הדתית עכו מיום 27/7/08 בסעיף 8 לפסק הדין.
משכך העדות שלה לא נסתרה והיא מקובלת עלי לחלוטין.
בסעיף 42 ו- 43 לכתב ההגנה, טענה הנתבעת, כי נערך מיפוי של בית העלמין ואותרו קברים רבים, לרבות קבר בנה ז"ל של התובעת.
טענת איתור הקבר מבוססת על עדותו של מר בניהו מלמד. על פי עדותו, ציין כי הוא פתח תכנת ניהול למועצות הדתיות הנקראת כרמל, אשר הופעלה גם על ידי הנתבעת, המועצה הדתית עכו. על פיו, תכנה זו, כוללת רישומי קברים ומפת חלקות קבר ומיקומן, צילומי קברים, כרטיסי נפטרים ומערכת ניהול רכישת חלקות קבר וכן מאפיינים נוספים, המיועדים לניהול שאר ענייני המועצה, לרבות פעולות הקבורה.
תכנה זו, כך העיד, הותקנה רק בשנת 2000, או אז התחיל להזין נתונים הקשורים לבית העלמין הישן עכו, בתוך מערכת זו. הזנת הנתונים בוצעה, בין היתר, על סמך עבודה קודמת שביצעה חברה אחרת, שנשכרה לצורך מיפוי בית העלמין הישן בעכו.
העד מעיד על עצמו, כי רכש ניסיון בתחום איתור קברים שהוקמו ללא מצבות ואף הלל את עצמו בכך שפתח מומחיות רבה בתחום זה. העד ציין, כי קברי התינוקות שנפטרו לפני שמלאה להם שנה, קיים לגביהם קושי באיתור הקברים, נוכח העובדה, שרוב מוחלט של קברי תינוקות עד גיל שנה, היו ללא מצבה ומניסיונו, לרוב, אנשים לא מקימים מצבות לגבי נפטרים מתחת לגיל שנה.
עוד עולה מעדותו, כי בשנת 2011, ביצע עדכון ואימות כל הנתונים הקשורים לבית העלמין וגילה, כי ספר הנפטרים שהיה בשימוש מלפני 50 שנה, לא תאם את המיפוי החדש שבוצע במחשב והיה צורך לעדכן את המחשוב.
העד נעזר בספר הנפטרים, מפות שנתקבלו ורישום פיזי של מצבות בשטח, עדכן מחדש את הנתונים לבית העלמין החדש בעכו, כתוצאה מעדכון נתונים אלו, נמצא כי קבורת תינוקות וילדים בבית העלמין הישן בעכו, בוצע בחלקות שונות, לפי שנת הפטירה. מאחר והיה מדובר בנתונים חדשים, שקודם לכן לא היו קיימים במערכת, עדכן את הנתונים בדבר קברי תינוקות, שנקברו ללא הקמת מצבה על קברם ולאחר שאסף נתונים בדבר מיקום קבורותיהם, לרבות של המנוח י. ש., הצליח לאתר את הקבר של המנוח בחלקה X', שורה X', קבר XX, הצמוד לקברה, ללא מצבה של XXXXX ז"ל, הקבורה בקבר XX ובצמוד לקבר XX עם מצבה הנושא את השם XXXXXן ז"ל.
מעדותו ומעדות העד הנוסף, מר בנימין ביטון, ניתן ללמוד, כי עד שנת 2011, בטרם שהחל העד מר בניהו מלמד בפעולות האיתור, אכן, לשיטתה של הנתבעת, לא אותר הקבר של המנוח ורק בעקבות פעולותיו של מר בניהו מלמד, אותר הקבר, לשיטתו.
מכאן, המסקנה היא שעד שנת 2011 מודה הנתבעת, כי הקבר לא אותר ורק בפעולות המיפוי המאוחרות, נקבע המיקום המדויק של הקבר, בחלקה X' שורה X, קבר מספרXX וזהו הקבר של המנוח.
אני סבור, כי הנטל להוכחת מיקומו המדויק ואיתורו של הקבר, מוטל על הנתבעת.
אני סבור, כי בנסיבות תיק זה ולאחר ששמעתי את כל העדים, אין בידי לקבל את הטענה של הנתבעת, כי הקבר אותר כפי שנטען על ידה.
ראשית, לא ברורה לי מהי מומחיותו של מר בניהו מלמד, כאשר כשלה חברת מדידות ומיפוי שנשכרה על ידי הנתבעת, לא הצליחה לאתר את הקבר, הגיעה מר בניהו מלמד ואיתר, כשלא ברור מה המומחיות שלו במדידות, הצליח לאתר את הקבר. למרות הכאוס המוחלט ואי הסדרים, שגם הוא מודה בהם.
שנית, עד זה, למרות שטוען למומחיות שלא ברורה לבית המשפט, לא הצליח לספק טעמים משכנעים לכך שעד שנת 2011 ולמרות מאמציה של חברת מדידות מקצועית, לא אותר הקבר, פתאום בשנת 2011, עקב מאמציו של העד, צלחה דרכה של הנתבעת למצוא סוף סוף את המיקום המדויק של הקבר.
שלישית, עדותו של עד זה לא מקובלת עלי, מלאה סתירות, הוא אינו מומחה בתחום המיפוי ולא קיבל הסמכה מגורם כלשהו. בסך הכל מדובר באדם שפיתח ככל הנראה תכנה וערך עדכונים לתוך התכנה, אך בין הנתונים לבין יישום הנתונים, לקבוע מיקום מדויק של הקבר ולקבוע את החלקה, היכן בפועל נמצא המיקום המדויק בבית הקברות פיזית, היה צורך בחוות דעת של מודד ולא בחוות דעתו של מר בניהו.
רביעית, קיים אי סדר ביחס לקבורה וחוסר התאמה בין ספר הנפטרים לבין המיפוי החדש שבוצע. המספרים הסידוריים לא תאמו את המצב בשטח. העד, במסגרת חקירתו, ניסה להסביר את החוקיות שבפעולות האיתור, על מנת להצביע על המקום, שהצביע עליו, כמקום קבורתו של המנוח ש., אך העד לא הצליח לשכנע בהסבריו לגבי מנגנון התיאום ומנגנון ההצבעה על המיקום הספציפי שהצביע עליו.
עדותו היתה מבולבלת, לא עקבית, מלאת סתירות לגבי מיקום הקברים ועל ידי קביעות שרירותיות שאין להן כל הסבר וכאשר נדרש לסמן את קבר XX ו- XX, מתברר שמדובר כנראה בקבר אחד, במקום מאוד מצומצם וקטן שלא מתאים לקבורה ועל כן עדותו אינה נראית לי, כעדות מהימנה שניתן לסמוך עליה ואף לא נתן הסברים למצב בפועל, בכל הקשור לקבר שנמצא בפועל, של המנוח רווה, אך שם כזה לא נמצא כלל ועיקר בספר הנפטרים ובספר הנפטרים רשום קבר זה על שם אחר. גם לא הצליח להצביע על סדר בפעולותיו ולתת מענה הולם לסתירות בין ספר הנפטרים לבין המצב בשטח.
חמישית, העד לא הצליח להצביע על אחידות בקבורה או הגיון כלשהו בפעולות האיתור שבוצעו על ידו, כדי ליישם את הנתונים הטוען להם, שלא הוכחו כלל ועיקר, לבין המצב בשטח. מדובר בפעולות אקראיות שנעשו על ידו ונועדו כדי להתאים למסקנה שהקבר אותר. עדות בניהו נועדה כדי לבסס טענה של הימצאות הקבר אך עדותו אין בה מענה הולם לסוגיה הרגישה של הימצאות הקבר. העד לא ידע מי קבור במספר XX( עמוד 14 שורות 10), לא ידע לתת הסברים מדוע שני אחים קבורים שקברם נמצא במקום אך אין לה כל זכר בספר הנפטרים.(עמוד 14 שורות 17). עדותו אינה אמינה בעיני ולא ניתן לתת מענה למשפחות הנפטרים על המיקום המדויק של הקבר אם בכלל, על יסוד השערות ומסקנות לא מבוססות של העד.
עדותו לא מקובלת עלי ועל כן, אני דוחה את הטענה לפיה הקבר אותר.
האחריות:
הנתבעת הינה גוף המופקד על מתן שירותי דת ובעל רישיון קבורה ובאחריותה הניהול והתפעול השוטף של בית העלמין הישן בעכו. במסגרת האחריות והסמכויות הנתונות לנתבעת מכוח החוק ו/או מכוח הנוהלים ו/או מכוח חוזר של מנכ"ל משרד הדתות, מופקדת הנתבעת על רישום מדויק של חלקות הקברים, על מנת למנוע קבורה כפולה ונדרשת ממנה פעולה של רישום מדויק של חלקות הקברים, כדי שבעת הצורך יהיה בידיה כל הנתונים לגבי מיקום הקבר המדויק, על מנת למנוע קבורה כפולה ועל מנת לאתר במדויק עבור משפחות הנפטרים, ביום שהם חפצים לפקוד את קברי יקיריהם, יוכלו אלה לאתר את מקום הקבורה ללא קושי, גם עבור משפחה שמטעמים הקשורים בה, לא מקימה מצבה על הקבר.
בין אם קיימת מצבה על הקבר ובין אם לא קיימת כזו, זה בדיוק תפקידה של הנתבעת לרשום באופן מדויק את מקום הקבר ולמפות את מקומו המדויק ולשמור את המידע אודות הקבר בכל זמן נתון.
אין חולק, כי על הנתבעת מוטלת חובת זהירות מושגית וקונקרטית, כמי שאחראית על התחזוקה השוטפת, על הקבורה, כלפי מי שהובאו למנוחות ובני משפחותיהם ואף לטעמי, בנסיבות העניין, קיימת גם חובת זהירות קונקרטית, לפיה כלפי משפחות המנוחים, לשמור את המיקום המדויק של הקברים, הן ברישומים אצל הנתבעת והן בעיקר המיקום המדויק על פני השטח, על יסוד מפות ולא לבצע קבורה ללא כל סדר כפי שנעה בפועל.
חובתה של הנתבעת להחזיק ספר נפטרים שיש בו רישום מדויק של פרטי הנקברים לפי סדר , עליה להחזיק מפות מסודרות של שטח העלמין , כדי בכל רגע נתון, ניתן יהיה לקבוע מיקום כל קבר וקבר. תפקידה אינו מתמצא בהליך הקבורה בלבד, תפקידה נמשך לשמור על בית העלמין ועל המידע הקשור במיקום המדויק של הקברים. ראו פס"ד 6125/05 שמאילוב הנ"ל, וע"א 39379-07-11 המועצה הדתית עכו נגד תורגמן , וכן רע"א 3946/12 המועצה הדתית עכו נ' שלום תורג'מן .
אני סבור, כי בנסיבות העניין, אכן התרשלה הנתבעת והפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה. הנתונים הקשורים בקבר המנוח, לא נשמרו וחלה חוסר התאמה בין המצב הפיזי ומיקומם הפיזי של הקברים לבין הרישומים הקיימים אצל הנתבעת.
העובדה, לפיה הנתבעת לא יכולה להצביע במדויק על מיקום הקבורה והחשש שבמקומם קבורים אחרים, מהוה מעילה חמורה בתפקידה והדבר נובע ישירות מאי שמירה על כל המידע שהיה ברשותה הן בספר הנפטרים והן במפות שהיו בידיה ובכך היא לא קיימה חובתה , בהתאם לדין.
רשלנות זו ואי שמירת נתונים והתאמת הנתונים למצב הפיזי, מהווים את אותה רשלנות אשר מטילה על הנתבעת את האחריות למצב. זהו מעשה רשלני מובהק של רשות ציבורית, שמופקדת, בין היתר, על ניהול רישום של חלקות קבר ומעקב אחר מיקומן המדויק אשר כשלה במילוי חובה בסיסית זו.
אשם תורם:
אני סבור, כי בנסיבות העניין, אין מקום לייחס אשם תורם לתובעת, עצם העובדה שהתובעת בחרה לא לפקוד את קבר בנה במשך שנים ארוכות, אינה בגדר הזנחה ואין לייחס משום כך אשם תורם.
כל אדם מוצא את דרכו האישית כדי להתמודד עם השכול וכל קרובי המנוח עומדת להם הזכות, במינון שיקבע על ידם ועל ידם בלבד, לקבוע כיצד הם יכבדו את יקירם המנוח ומתי יפקדו את קברו במינון ובדרך שיראו לנכון.
אין מקום לייחס להם, עקב אי פקידת הקבר במשך שנים, או באי הצבת מצבה שאינה חובה דתית אלא רשות, אשם תורם כלשהוא.
סוגיה זו עלה בפני בי המשפט העליון ברע"א 3946/12 המועצה הדתית עכו נ' שלום תורג'מן, שקבע:
"יש לדחות מכל וכל את טענות המבקשת המנסה לזקוף לחובת המשיבים את בחירתם שלא לפקוד את קברי ילדיהם המנוחים. אין כל יסוד לקבוע כי קיימת חובה לעשות כן, או כי התנהלותם של המשיבים בענין זה לא היתה סבירה. זכאים בני המשפחה להניח ולצפות שקברי יקיריהם יישמרו, יהיה עליהם מעקב שוטף וסדר ישרור בבתי הקברות, באופן שכאשר יחליטו בני משפחה או ידידים לעלות לקבר, גם אם כעבור שנים רבות ממועד הפטירה, וגם כעבור דורות רבים, תימצא חלקת הקבר, תהא דרך לאתר את מיקומה המדויק וניתן יהיה לחלוק כבוד למת ולהתייחד עם זכרו."
ובהמשך :
"גם טענת האשם התורם, כמו עמדת המבקשת בסוגיית ההתיישנות, מניחות כי התנהלות סבירה של קרובי המנוח מחייבת "מעקב תקופתי" מצידם על הנעשה בבית הקברות. אכן, כפי שקבע בית משפט השלום, זו טענה מקוממת, כמו גם השימוש שעושה המבקשת בשורש "זנח" לתיאור יחסם של המשיבים לקברים. ראוי היה שהמבקשת תיזהר בלשונה ולא תטיח בהורים השכולים טענות כאילו "זנחו את הקברים" (סעיף 15 לבקשה). זכותם המלאה של ההורים להתמודד עם כאבם ועם השכול בדרך בה בחרו וזכותם המלאה לשנות, מעת לעת, את עמדתם בנושא. הם גם זכאים לכך שכאשר יחליטו ביום מן הימים להגיע למקום הקבר, ימצאו אותו במקום בו אמור היה להיות והוא יאותר על-ידי האחראים לכך.
המשיבים אף זכאים להניח, שגם ללא כל פעולה אקטיבית מצדם, הגורמים המופקדים על הנושא יוודאו ויבטיחו שהקברים יישמרו וההורים השכולים ידעו שיקיריהם נחים על משכבם בשלום."
דברים אלו מקובלים עלי בהחלט, בשל כך, אין להשית אשם תורם על התובע.
הפיצוי הראוי:
הצעתי במהלך הדיונים שהצדדים לא ישמעו ראיות ושתהיה המחלוקת, לאחר דחיית טענת ההתיישנות, במישור הנזק, אך הצעתי זו לא נתקבלה.
מלאכת קביעת הפיצוי במקרים מסוג זה אינה פשוטה כלל ועיקר.
קביעת שיעור הפיצוי בגין נזק לא ממוני אינה מלאכה קלה, ודאי בנסיבות הנוגעות למנהגי האבלות השונים מאדם לאדם. עמד על טיבו ותכליתו של הפיצוי בגין נזק לא ממוני כב' השופט א' ריבלין בע"א 11152/04 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, [פורסם במאגרים], ביום 16.10.06:
"יש לזכור, כי גם הנזק הלא-ממוני מוערך, בסופו של יום, בממון; וגם אותם נזקים ממוניים, המתאפיינים באפשרות לשום אותם בכסף, כרוכים תכופות באי-וודאות, בהערכות ואף בניחושים.... הנזקים הלא-ממוניים מבטאים פן אפשרי נוסף של הפגיעה בגופו ובנפשו של הניזוק. אכן, מעבר להוצאות הכספיות ולהפסדי-שכר, עשוי הניזוק לטעון – ולהוכיח – כי הוסבו לו בשל התאונה כאב וסבל, יגון וצער, תסכול, אכזבה, גריעה מן האפשרות לממש את העצמיות והפסד ההנאה מן החיים.."
קיימת חשיבות לפקידת קבר , הן למתים והן לחיים, כך נוהגים בני דתות רבים ובפרט במסורת היהודית. על היקף השיקולים עמדה חברתי השופטת דגן בפרשת שמעילוב , דברים שהנני מצטרף אליהם , ואביא את הדברים בשם אומרם:
"14.על פי ההלכה הפסוקה, האינטרס של כבוד המת נהנה מהגנה חוקתית מכוח חוק יסוד כבוד האדם וחרות, ראה בג"ץ 4638/07 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, (לא פורסם ניתן ביום 29/10/07, עמ' 9). עניין זה נדון בהרחבה בע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום ,פ"ד מו (2) 464 בעמ' 523, בו נקבע: "כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בלבם".
בת.א 5340/03 (י-ם) ליה עטרה בן צבי נ' פרופ' היס (לא פורסם, ניתן ביום 11/3/08) הוגשה תביעה ע"י בנותיו, אלמנתו, ועזבונו של אדם שבגופתו בוצעה נתיחה שלאחר המוות שלא בהסכמה, לפיצוי בגין נזקים שנגרמו להם, לטענתם, כתוצאה מהתנהלותם הפסולה של הנתבעים במהלך הנתיחה ולאחריה.
בפסק הדין נאמר: "ניתן לסווג את הפגיעה בתובעות כפגיעה בזכות יסוד, בהיות כבוד המת חלק מהזכות לכבוד על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כשכבוד המת כולל גם את כבוד בני משפחתו. כידוע, הפיצוי ייקבע, בין היתר, בהתחשב בטיב הזכות שנפגעה, וכאן מדובר בזכות חוקתית ומהותית" (שם עמ' 72).
15.אין ספק שעוגמת הנפש בחוסר היכולת לפקוד את קבר הבת עצומה וקשה וזו תלווה את התובעים עד סוף ימיהם. קשה לכמת סבל נפשי כגון דא ונראה כי כל סכום שיפסק לא יביא מזור למכאוב התובעים ויגונם. בפסיקת הפיצויים בגין הנזק שנגרם לתובעים שקלתי את היקף הפגיעה, אופי הזכות שנפגעה, טיבם של הרגשות שנפגעו, וכן לקחתי בחשבון את הזלזול במלאכת הקודש המוטלת על הנתבעת וההתרשלות החריפה שבהתנהלותה."
בעיניי המדד שנקבע בפרשת תורגמן על סך 75,000 ₪ , כאשר הצדדים לא ניהלו את התיק וחסכו בשמיעת עדויות וראיות , סכום זה אושר בידי בית המשפט המחוזי והעליון יכול לשמש כמדד לכימות הפיצוי שזכאית לו התובעת. כך גם ציין בית המשפט העליון: "נושא הערכת הנזק וקביעת סכום הפיצוי אינו מצדיק בחינה ב"גלגול שלישי", מה גם שהסכום שנפסק סביר בנסיבות המקרה, במיוחד כשמדובר, לדאבון הלב, בשני קברים."
הנתבעת , בחרה לנהל בפני את התביעה בדרך שהעמיקה את הכאב והצער, נאלצנו לחקור את התובעת שלא היה ביכולתה להתייצב בבית המשפט והחקירה נערכה בביתה , על אף שגרסתה כבר נמסרה לוועדה, והיה ניתן לוותר על חקירתה זו. הדבר לטעמי החזיר זיכרונות ,יגון וכאב במהלך העדות . הדבר אילץ אותה להתמודד פעם נוספת עם הכאב הכרך בהיעלמות הקבר ואובדן הסיכוי לפקוד את הקבר .
זאת ועוד הנתבעת בחרה לטעון בפני כי איתרה את הקבר. טענה שהתבררה כטענה לא נכונה, עצם העלאת טענה זו הפיחה בקרבה תקוות שווא שניתן לאתר את הקבר ולקיומה של אפשרות לפקוד את הקבר . האכזבה הנוספת מכך שפעולת המיפוי לא הצליחה, הוסיפה עוד מפח נפש ותקוותה נגוזה.
לא רק זו, התמונה העגומה שנתגלתה בפני התובעת לדרך בה הנתבעת לא קיימה חובתה, כיצד הספרים לא נשמרו וכיצד הזלזול כבוד המתי כפי שהתקף בראיות, לטעמי, מחייבים פסיקה מעבר לרף שנקבע בפרשת תורגמן.
לאחר ששקלתי את כל הנתונים ובשים לב לעובדה ששמיעת הראיות בתיק זה, רעננה את זיכרונות הכאב והיגון, העובדה כי י הטענה של איתור הקבר התבררה כלא נכונה ושוב ציפייה נכזבת שהגדילה את הכאב, ומששקלתי את השיקולים לקולא וחומרא ,כאמור לעיל, רף הפיצוי שנקבע בפסיקה דומה , הפיצוי בנסיבות העניין, לטעמי, יש להעמידו במקרה זה על סך 100,000 ₪.
על כן הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סך 100,000 ₪ ;בנוסף הנתבעת תחזיר לתובעת את הוצאותיה בסך 3,000 ₪ וכן תשלם שכ"ט עו"ד בסך של 12,000 ₪ כולל מע"מ.
כל הסכומים ישולמו תוך 30 ימים, אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
זכות ערעור תוך 45 יום לביהמ"ש המחוזי.
ניתן היום, כ"ח טבת תשע"ה, 19 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.
