במחצית שנת 2016 – מחזור המכירות של הרשת עמד על סך של 13,560,000 ש"ח ומספר הסועדים עמד על 123,500.
13.סימן המסחר, והשם המסחרי הנ"ל, "ציפורה אקספרס", מופיע כאמור על גבי כל מסעדות הרשת בהם פועלת המבקשת, וכן בפרסומיה של המבקשת בערוצי הפרסום השונים, והוא מזוהה עמה. בנוסף להשקעות העתק ברכישת המותג, ובסניפי הרשת, המבקשת השקיע סך של 200,750 ש"ח בפרסום המותג בשנים האחרונות בערוצי הפרסום השונים."
ראו גם עדותו של אברמוב בחקירתו שכנגד בעמ' 10 שו' 5 עד 17.
העד אברמוב הסביר כך את פעילותו בתחום הנדון ואת הרקע לה:
"כשאני רכשתי את הרשת, את השם, סימן מסחר ציפורה אקספרס, הבעלים של החברה באותה תקופה איציק מסלאווי, [איציק מצלאווי הוא אחיה של גלינה בן שושן אמו של הנ' שנכחה בדיונים בבית-המשפט ואף הביעה, לבקשתה, את עמדתה לגופו של עניין הגם שלא עשתה תצהיר ולא העידה – ג. ג.]... אז הוא הסביר לי שאני קונה את המקדונלדס של השיפודיות, אני קונה את המזון המהיר לשיפודיות, כאילו בקטע של כאילו בן אדם עכשיו לא רוצה לבוא לאכול בשולחן ולהוציא 200 שקלים לראש, הוא רוצה פשוט לאכול שווארמה על הדרך 30, 40 שקלים, עם שתייה ולהמשיך את היום שלו...
וזה מה שאני קניתי. אני קניתי את הקונספט הזה של כאילו מה שנקרא על הדרך, לא עכשיו ישיבה ופסון ומלצרים ומקומות אקסקלוסיביים, מקום של, שווארמיה איך שזה נקרא.
שכמובן בנוסף יש עוד מוצרים, יש שיפודים יש הכל, אבל זה על הדרך, זה לא עכשיו איזשהו משהו שצריך לבוא ולשבת והפקה, ממש לא.
בעמ' 18 עד 20 למעלה אמר אברמוב:
עו"ד אופיר:טוב. על מה שילמת סך של 6.25 מיליון ₪?
העד:על השם שנקרא ציפורה אקספרס ועל הקונספט שנקרא ציפורה אקספרס.
....
ש.אוקי, עכשיו תגיד לי למה שילמת 6.25, למה?
ת.על השם, אני האמנתי בשם ציפורה אקספרס, שאני, לקוח שלי ידע להביא מקומות נכונים בכל הארץ, ידע להתאים לזה זכיינים ....
כב' השופט:אבל מה זה, מה היה הניסיון שלך בתחום של המסעדות?
העד:אני בעלים של רשת גפ'ניקה,
... , יש לי 31 סניפים בארץ, אני בעלים של רשת קינג ג'ורג' עם 14 סניפים בארץ. ... , מ-2013 אני בעלים של ציפורה, יש לי רשת יוגורטיות שפתחתי, ...יוגורטיות, גלידת יוגורט ויש לי רשת של דוכני שירות, איך זה נקרא, ממתקים, כאילו,
....
כב' השופט:אוקי ואתה מכיר את השוק, אתה חושב?
העד:כן. אני לא חושב שיש מישהו שמכיר את השוק יותר טוב ממני.
כב' השופט:אז אולי אתה יכול להסביר לבן אדם שלא מתמצא, למה זה היה שווה לשלם 6,250,000 בעד ציפורה, כאשר אני מניח שאם היית קונה כאלה סניפים או שוכר אותם וקורא להם יוכבד, אז לא היית משלם כל כך הרבה.
העד:לא, השם ציפורה הוא שם מאוד-מאוד-מאוד-מאוד-מאוד יוקרתי בשוק הביזנס של המסעדות.
כב' השופט:למה?
העד:כי אנשים מאוד אוהבים את ציפורה, ציפורה זה מסעדה מיתולוגית מלפני 35 שנה או 40 שנה בבת ים, אנשים מגיעים מכל רחבי הארץ בשביל לבוא לאכול בציפורה.
....
העד:כן. לא סתם הם קראו לזה ציפורה, ... הם יודעים למה הם קוראים לזה ציפורה, אני שילמתי על זה כסף, פשוט הם עושים את זה בחינם בקומבינה עם כל המשפחה,..."
ובהמשך בעמ' 24 שו' 14 עד 19:
כב' השופט:אז מה מפריע לך במה שהוא עושה?
העד:בזה שהוא גונב לי לקוחות שלי, הוא גונב דעת שלי שאני שילמתי על זה 6,250,000, הוא לוקח לי את הקונספט, הוא לוקח לי את השם, שאני שילמתי עליו כסף.
כב' השופט:אבל זה לא מרוחק מהסניפים שלך?
העד:ואם מחר אני רצה לפתוח סניף בגבעתיים, אז כבר יש ציפורה בגבעתיים,"
עדויות הנתבע
7. עמדת הנתבע היא שהוא זכאי לעשות שימוש לעסקו במותג ציפורה, מכיוון שהוא נכד של ציפורה, שניהלה מסעדה ידועה בשם זה בגבעתיים. עוד הסביר, שבניגוד לעמדת התובעת, הרעיון שמאחורי עסקו של הנתבע שונה מזה שתואר על-ידי עד התובעת "הקונספט שונה". ראו דברי הנ' בעמ' 56:
כב' השופט:ולמה הלכת לפתיחה?
העד:בגלל שקיבלתי מכתב, קיבלתי תביעה, רציתי לראות מה בכלל רוצים ממני, אולי אני כן טועה, אולי אני כן עושה משהו לא בסדר, אבל כל מה שבדקתי וכל מה שראיתי והקונספט שלי הוא שונה לגמרי.
...
ולמעשה כשקיבלתי את התביעה התחלתי לחקור והתחלתי להבין ואני לא מוצא שום הבדל ואני לא חושב שאם יש משהו שהיה פוגע באקספרס או בציפורה אקספרס לצורך העניין וזה היה בא אלי לפני שזה היה מגיע למשפט, לא הייתי יכול לפתור להם אותו במילים כי יש פה שקר מוחלט שהקונספט שלי הוא דומה לציפורה אקספרס, זה קונספט שונה לחלוטין,
...
הוא, במוצרים שלו, אם הוא מוכר 25 מוצרים אני מוכר 5 מוצרים בסיסיים שיש כמעט בכל מקום שמוכר אוכל.
...
העד:זה לא משהו שאתה יכול להגיד אני מעתיק מנה מסוימת, אפילו שווארמה לצורך העניין, שווארמה זה גלגל, אין לי את הדבר הזה, אני עובד על פלנצ'ה חשמלית, אפילו לא גז, צ'יפסרים מול הלקוח, הוא קונספט מקדונלדס, אני קונספט אייל שני, אני קונספט שוק, אתה בא עומד מולי אני מכין לך, לוקח את ההזמנה, לוקח לך את הכסף, אורז לך ונותן לך.
בעמ' 58 עד עמ' 59 שו' 4 אמר הנ' לגבי השם ציפורה:
העד:בתל-אביב, עבדתי בשיפודי ציפורה בעבר הרחוק שלי, לפני שש שנים, בסניף בבת ים, המיתולוגי, של סבתא שלי, איפה שגדלתי ולמדתי בעצם את המקצוע הזה.
...
השם ציפורה לצורך העניין, הגיע ממקום שהוא נטו להמשיך את הדרך שלי, של המשפחה שלי ושל סבתא שלי, שאני מתגאה בו ואני לא חושב שמשהו לא בסדר בו כי עם כל הכבוד יש שיפודי ציפורה, ציפורה אקספרס, אז שיהיה גם ציפורה סטריט פוד, כל עוד אין את ההתנגשות בין המוצרים ובין התפריט ובין המחירים ובין הדרך והקונספט והאווירה שלך כלקוח שנכנס אלי, או שלך שנכנס אליו, שונה לגמרי ...
העד:אין שום קשר כלשהו חוץ מלצורך העניין המילה צפורה שהוא מזכיר או דומה או יזכיר או אפילו בעתיד יהווה אם המקום הזה, כמו שהוא אמר, אין לו שווארמה אבל מחר כן יהיה לו שווארמה, אין שום קשר ולא יהיה, זה לא הקונספט שלי, הקונספט שלי הוא קונספט ניו יורקי, סטריט פוד, הסטריט פוד בא בכלל מניו יורק, הוא לא קשור לאקספרס, אקספרס זה מטבח ים תיכוני, זה מטבח ישראלי ים תיכוני, גריל ישראלי כשר, אני בכלל שואף לכיוון אחר... כיוון של סטריט פוד שזה ארבעה, חמישה מוצרים, אוכל שאתה עומד בתוך חלון, מקומות קטנים, מקומות עממיים שאתה עומד ולוקח את האוכל, אין אצלי מקומות ישיבה, יש אצלי דלפקון קטן לאנשים, לצורך העניין, מבוגרים, ילדים,"
עם זאת הסכים הנ' שהוא מוכר בעסקו בגבעתיים 'מזון מהיר' עמ' 76 למטה.
העד הנ' בעמ' 55 שו' 11 עד 16 התבלבל בעצמו כאשר דיבר, מיזמתו, לגבי היכרותו עם עד התו':
העד:לגבי היכרות שלי מול ברק אברמוב, אין לי שום היכרות, .... לגבי הסניפים שהיו, אני הייתי רק בפתיחה שהיה לפני חמש שנים של ציפורה סטריט פוד, של ציפורה, סליחה, אקספרס,
כב' השופט:מה, מה?
העד:הייתי, לגבי ציפורה אקספרס המותג,...
תיאור מקום פעילותו של הנתבע, כמופיע בסעיף 30 לכתב התביעה:
הפרת סימן המסחר
8.היקף ההגנה על סימני מסחר מוגדר בסעיפים 46 ו- 46א' לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה"], כדלקמן:
"46.(א)רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס.
(ב)היו כמה בני אדם רשומים כבעלים של סימני מסחר זהים, או זהים בעיקרם, לגבי טובין זהים, יהיו זכויותיו של כל אחד מהם כאילו היה הבעל הרשום היחיד של הסימן, אך לא יזכה הרישום איש מהם לעומת רעהו לשימוש ייחודי בסימן המסחר אלא במידה שהרשם או בית משפט מחוזי קבעו לכל אחד את זכויותיו.
46א.(א)סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.
(ב)סימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור."
האם הֵפֵר הנתבע את סימני המסחר הרשומים שבבעלות התובעת?
סעיף 1 לפקודה קובע:
" "הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
(1)בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
(2)בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;
(3)בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר;..."
האם קיים דמיון מטעה?
9.ב-ע"א 1677/05 Deutsche Telekom AG נ' E! Entertainment Television Inc (פורסם בנבו, 29.6.06), אוזכרו המבחנים הרלבנטיים לסוגיית הדמיון המטעה:
"מראה, צליל, טובין, חוג לקוחות, צינורות שיווק, שאר נסיבות ועל כולם שכל ישר, הם אכן המבחנים הרלוונטיים". (שם, בעמ' 8).
עוולת גניבת עין
10.טוענת כי מעשי הנתבע עולים גם כדי גניבת עין כלפיה, בניגוד לסעיף 1 ל חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999. ב"כ הנתבע טען בהקשר זה, כי יסודות העוולה לא הוכחו.
סעיף 1(א) לחוק הנ"ל קובע:
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."
שני יסודות עיקריים לעוולה: האחד - קיומו של מוניטין למותג הנפגע שבבעלות התובעת; והשני - כי מעשׂי הנתבע עלולים להטעות את הציבור לחשוב כי יש קשר בין הסימן המקורי לסימן הנחזה לו [ראו, למשל: סעיפים 7-9 לפסק-דינו של כב' השופט יצחק עמית ב-ע"א 5066/10 אנג'ל נ' ברמן (פורסם ב'נבו', 30.5.13); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (פורסם ב'נבו', 26.9.2004)].
דיון והכרעה
11.הנתבע אינו כופר בתוקפו של סימן המסחר הרשום מכוחו הוגשה התובענה. הוא גם אינו כופר במוניטין שרכשה התובעת בסימן 'ציפורה אקספרס'. המותג בו עושה התובעת שימוש מוכר וידוע היטב בציבור. עמדתו של הנתבע היא, שלאור ההגבלות, שהוטלו על הממכר מכוח חוזה המכר, שעיקריו הובאו לעיל, הרי אין לראות את השימוש שנעשה על ידו בסימן "ציפורה street food" משום הפרה של זכויות התובעת.
12.אחרי ששמעתי, בהרחבה, את טענות הצדדים (18.8.16), אני סבור כי מן הראוי לקבל את עמדת התובעת. סימן המסחר הרשום מכוחו הוגשה התובענה אינו כולל הגבלה כלשהי. כבעלים של סימן מסחר רשום זכאית התובעת לשימוש ייחודי בסימן בהתאם להוראות סעיף 46(א) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972, המורה כי "רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו בשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן...". הנתבע אינו טוען לזכויות כלשהן מכוח ההסכם שהובא לעיל. הסכם זה מחייב את הצדדים לו, אך אין מקום לפרש את זכויות התובעת מכוח סימן המסחר הרשום או מכוח העוולה של גניבת עין המוגדרת בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, בכפוף להוראות הסכם זה. לשון אחר: היקף ההגנה והשאלה האם יש בפעילות הנתבע משום הפרה של הזכויות המעין קנייניות של התובעת צריכים להידון לפי הנתונים העובדתיים הרלבנטיים שהובאו בפני בית המשפט.
13.אין, למעשה, מחלוקת בפניי לגבי השימוש הרחב הנעשה משך תקופה ממושכת על ידי התובעת במותג 'ציפורה אקספרס'. ברור, איפוא, כי מותג זה, של התובעת, רכש הכרה והוקרה בקרב ציבור הלקוחות. אין גם מקום לפקפק בעדותו של המצהיר מטעם התובעת, עדות המקובלת עליי, כי קהל הלקוחות מזהה בין המותג האמור לבין 'שירות מזון מהיר'. מדובר, איפוא, לא במסעדות יוקרה המגישות תפריט יקר, אלא ברשת המציעה מזון בתפריט שווה לכל נפש, כאשר שהותו של הלקוח במקום העסק קצרה יחסית. המילה 'אקספרס' באה לסמל את המאפיינים האמורים של השירות המוצע על ידי התובעת. כאשר הנתבע משלב את המותג 'ציפורה' עם המילים 'street food' כוונתו לא רק להיבנות מהמותג 'ציפורה', שאף לפי עמדתו מוכר היטב גם כחלק מהמותג של התובעת, אלא לסמן לקהל הלקוחות, כי מדובר בשיווק של מה שמכונה מזון מהיר. כאשר הנתבע עושה שימוש בצירוף street food, הרי אין בכך, בנסיבות העניין הנדון עתה, אלא רמז לציבור, שהמונח 'ציפורה אקספרס' ידוע ומוכר לו, כי מדובר בעסק שהוא קרוב או חלק מאותו מותג מוכר. הראיות שהובאו לפניי מלמדות, כי הנתבע הכיר היטב הן את המותג 'ציפורה' בענף המזון והמסעדות, והן את המותג 'ציפורה אקספרס' כפי שנעשה בו שימוש על ידי התובעת. המסעדה שבהפעלתה החל הנתבע, תחת שם אחר, לא זכתה להצלחה מבחינה כלכלית, והנתבע עבר לשימוש במותג 'ציפורה street food' כדי להיבנות מהמוניטין שרכשה לעצמה התובעת בתחום המזון המהיר בגין סימן המסחר שנרשם על שמה.
במאמר מוסגר אני מציין, כי אינני רואה בהפעלת מסעדה אחת בגינה שילמה התובעת בנפרד בראשון-לציון תחת המותג הנדון, הכוללת שירות ברמה גבוהה יותר מאשר בשאר סניפי הרשת כדי לגרוע ממסקנותיי דלעיל.
14.שימוש במותג ציפורה ובתוספת street food מביא לכך שהנתבע קונה את שימת ליבו של ציבור לקוחות, הטובע בים פרסומות, מודעות ושמות מסחריים למיניהם. הסימן 'ציפורה אקספרס' רכש לעצמו מוניטין, הכרה והוקרה, מצד ציבור לקוחות פוטנציאליים. שימוש בסימן קרוב, כמו 'ציפורה street food', המרמז גם כן על מזון מהיר ושירות בסכום השווה לכל, מביא לכך שהנתבע לוכד את תשומת ליבו של הציבור.
15.על סמך הנתונים העובדתיים שהובאו בפני, אני סבור שיש בשימוש שעושה הנתבע בסימן 'ציפורה street food' משום הפרה של סימן המסחר של התובעת בסימן 'ציפורה אקספרס' וכן משום הפרה של זכויות התובעת בסימן האמור המוגנות מכוח העוולה של גניבת עין.
16.התובעת זכאית לפיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999. אינני מתעלם מכך שהמצהיר מטעם התובעת אישר, כי בשלב הנוכחי אין באפשרותו להצביע על נזק של ממש שנגרם לעסקיה של התובעת בשל פעילות הנתבע. אני סבור, עם זאת, כי קיומו של נזק מעין זה מתבקש כאשר מוכחת בפני בית המשפט הפרה של זכויות מעין קנייניות שנדונו כאן.
סעד
17.בשים לב לשיקולים דלעיל, אני מחליט כדלקמן:
א.ניתן בזאת צו מניעה בהתאם לעתירה שבסעיף 81.1 לכתב התביעה שהוגש ביום 9.6.16. צו המניעה יכנס לתוקפו ביום 26.9.16.
ב.אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעת פיצוי בסך 40,000 (ארבעים אלף)ש"ח, להיום;
ג.אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעת את הוצאות המשפט, וכן, בנוסף, שכ"ט עו"ד בסך 36,000 (שלושים ושישה אלף)ש"ח, להיום;
ד.אורכה לביצוע התשלומים שנקבעו לעיל עד יום 02.10.16.
ניתן והודע בפומבי היום, ט"ו אלול תשע"ו, 18 בספטמבר 2016, בהעדר הצדדים.
גדעון גינת, שופט עמית