ת"א 24732-06-13 בנבנישתי ואח' נ' קובי ואח'

מבוא 

1. לפני תביעה ותביעה שכנגד שהגישו הצדדים האחד נגד השני בגין עסקת מכר מקרקעין שבסופו של יום בוטלה.

    

   תמצית טענות הצדדים

    

2. בנבנישתי יוסף (להלן: "התובע") הגיש תביעה כספית על סך 432,170 ₪ נגד בני הזוג קובי דוד ודניאלה (להלן: "הנתבעים"). הנתבעים הגישו נגד התובע תביעה שכנגד על סך 287,000 ₪.

    

   טענות התובע

3. התובע הוא הבעלים הרשומים של חלקה המצויה בגוש 17038 חלקה 22 בכפר תבור (להלן: "המקרקעין") ושל הבית שניצב על המקרקעין הידוע כמגרש 9. ביום 5.9.12 נכרת בין התובע לנתבעים הסכם לפיו מכר התובע לנתבעים את המקרקעין והבית הניצב עליהם.

    

4. התובע טוען, כי במסגרת ההסכם הצהירו הנתבעים, כי בדקו את הדירה וכי ניתנה להם הזדמנות לערוך את הבדיקות הדרושות ובין היתר בעירייה ובוועדות לתכנון ובנייה והם ויתרו על כל טענה בגין ליקוי בדירה, טענות תכנוניות וכל טענה פיזית ומשפטית. עוד מציין, כי התובעים חתמו על תשריט מפורט של המקרקעין שנמסר להם בשלב המשא ומתן.

    

5. לטענת התובע, לאחר החתימה על ההסכם, הוא נדרש לבצע הזזה והתאמה של מסלעה אשר תחמה את גבולות המקרקעין לגבולות החלקה בהתאמה לתשריט עליו חתמו הנתבעים. התובע טוען, כי הודיע על כך לנתבע וכי הנתבעים נתנו הסכמתם להזזת המסלעה ולא הביעו התנגדות. התובע מציין, כי מדובר היה בשינוי של מטר אחד לתוואי. במועד בו הוגשה הבקשה להזזת מסלעה הוגשה בקשה למתן היתר להתקנת שער והנתבעים לא התנגדו לבקשה.

    

6. התובע טוען, כי ביום 18.11.12 שלחו אליו הנתבעים, בהפתעה, מכתב במסגרתו טענו, כי הוא הפר את ההסכם ולא ציינו מהי ההפרה הנטענת. בתגובה שלח התובע מכתב לנתבעים באמצעות עורך דינו במסגרתו דחה את טענות הנתבעים. בנוסף, התובע הודיע לנתבעים, כי הוא עומד על תשלום הפיצוי המוסכם. בהמשך, ניהלו הצדדים דין ודברים והתברר לתובע, כי הנתבעים מעוניינים לבטל את ההסכם משום שברצונם לרכוש בית אחר בישוב כפר תבור ומשום שטענו, כי אין לבית אנרגיות טובות. במסגרת פגישה נוספת שנערכה בין הצדדים, סירבו הנתבעים להצעה לפיה יירכש עבורם החלק שנגרע בעקבות המסלעה. התובע טוען, כי בנוסף העלו הנתבעים טענות לגבי זכות המעבר אף שהקמת השער במקום ושינוי התב"ע הביא לכך שלמעשה לא תהיה זכות מעבר בפועל.

    

7. לאחר שכלו כל הקיצין בניסיון לקיים את ההסכם, נחתם ביום 12.12.12 הסכם לביטול הסכם המכר וזאת מבלי לפגוע בטענות הצדדים בנוגע להפרת ההסכם לרבות קבלת פיצויים בגין הפרתו.

    

8. התובע טוען, כי הנתבעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית ופעלו בחוסר תום לב ואין ממש בטענתם לפיה הוא הפר את ההסכם שנכרת בין הצדדים. התובע טוען, כי הוא זכאי לפיצויים המוסכמים. עוד טוען, כי בהסכם נקבע, כי במידה שההסכם יופר על ידי הקונים הרי שהמוכר יהיה זכאי לחלט את הסכומים שקיבל מהקונים על חשבון התמורה. התובע טוען, כי בנסיבות האמורות הוא חילט סך של 100,000 ₪ לטובת הפיצוי המוסכם ותובע את יתרת הפיצוי.

    

9. בנוסף טוען התובע, כי הוא זכאי לפיצוי בגין הנזקים אשר נגרמו לו בשל הפרת ההסכם כאשר מטרת הפיצוי הינה העמדתו במצב בו היה אלמלא התקשר בהסכם. לחלופין הוא זכאי לפיצויים על פי הוראות סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין. התובע טוען, כי בעקבות ביטול ההסכם הוא העמיד את הנכס למכירה בשנית אולם בשל האטה וירידה במספר העסקאות באזור ולאור ההיצע הגדול באזור ערכו של הנכס עמד על סך של 1,600,000 ₪. משכך טוען, כי נגרם לו נזק בסך 225,000 ₪ בעקבות ביטול ההסכם.

    

10. בנוסף טוען התובע לנזק ממוני שנגרם לו בשל ייעוץ משפטי וכן כי היה עליו לשאת בתשלומי משכנתא ולשאת בריבית אשר הייתה נחסכת ממנו במידה וההסכם לא היה מופר. כן טוען, כי הוא זכאי לפיצוי בגין עוגמת נפש.

     

    טענות הנתבעים

     

11. לטענת הנתבעים, אין באמור בסעיף 4 להסכם עליו חתמו בכדי להסיר את מצג השווא, התרמית וההונאה בהם נהג התובע כלפיהם. לטענתם, התברר, כי התשריט שהועבר אליהם אינו תואם את הגרמושקה שהוגשה לוועדת תכנון ובנייה ואשר על פיה הוגשה הבקשה להיתר נשוא החזיתות ופיתוח המגרש. הנתבעים טוענים, כי מדובר בתשריט בקנה מידה 1:1000 אשר לא ניתן לקבל ממנו אינדיקציה באשר לגבולות המגרש וכן הוא סותר את המצב בשטח ואת מה שהציג להם התובע במהלך המשא ומתן והחתימה על ההסכם. הנתבעים הוסיפו, כי התשריט אינו מהווה מפה מצבית לצורך רישום תצ"ר אלא תרשים סביבה אשר לא ניתן להפיק ממנו את גבולות המגרש אלא רק התוויה של צורת המגרש. עוד טענו, כי אין מדובר ברכישת נכס על הנייר אלא בנכס בנוי עם פיתוח סביבתי מלא, בו מוצבים גדרות וקירות התוחמים את המגרש.

     

12. הנתבעים טוענים, כי התובע לא הסביר באילו נסיבות הוא נדרש להזיז את המסלעה והוסיפו, כי ככל שהם היו מודעים לכך מלכתחילה, הם לא היו מתקשרים בהסכם. לטענתם, התובע פעל בחוסר תום לב שעה שטרם כריתת ההסכם הוצבה המסלעה במקום מסוים מבלי שהתובע הסביר להם, כי היא אינה בנויה במקום אשר מיועד לה על כל המשתמע מכך. הנתבעים טוענים, כי טענת התובע לפיה מדובר במגרש בגודל 371 מ"ר תוך שהוא מפנה להסכם השיתוף/נסח טאבו אינה רלוונטית שעה שבבקשה להיתר צוין כי המגרש בגודל 375 מ"ר. הם טוענים, כי אין ממש בהסכם השיתוף וכי אף מספר המגרש אינו נכון.

     

13. הנתבעים ציינו, כי התובע הוא יזם קבלן. לטענתם, הם ניהלו משא ומתן לרכישת הנכס עם מעוז חן מטעם התובע והופנו לראות את הדירה והמגרש והמשך המשא ומתן היה על סמך המצג אשר הוצג להם. הנתבעים שהגיעו לראות את הנכס, מצאו, כי מדובר בדירה גמורה עם פיתוח מלא בו מוצבים גדרות וקירות התוחמים את המגרש. עוד טוענים, כי במייל ששלח מעוז חן לעורך הדין אשר ייצג את הצדדים הוא ציין, כי הנכס נמכר AS-IS וכולל טופס 4. בנסיבות אלו, לא היה מקום לחשש שהתובע מתכוון לערוך שינויים ולבצע עבודות לאחר החתימה על ההסכם ובוודאי שאין בכוונתו להרוס קירות ו/או מתקנים בנכס לצורך התאמתו לטופס 4. הנתבעים הוסיפו, כי אף שהדבר לא צוין בהסכם הרי שהתובע התחייב להמציא טופס 4 ואם לא כן הרי שהוא לא היה נדרש להגיע לוועדת התכנון ולבצע התאמה של גבולות שטח המגרש. עוד טענו, כי ככל שהם היו פונים לשם קבלת טופס 4 היה מתברר שהתובע בנה ללא היתר בנייה ותוך הסגת גבול. הנתבעים טוענים, כי לאחר שהתובע הגיש בקשה לקבל טופס 4 בקשתו נדחתה והיה עליו להגיש בקשה מתוקנת להיתר בנייה בהתאם לבנייה בפועל והכל לאחר כריתת ההסכם עמם.

     

14. הנתבעים טוענים, כי הם לא ידעו על הזזת המסלעה ולא נתנו הסכמתם לכך. לטענתם, לא יעלה על הדעת, כי יסכימו להקטנת תיחום המקרקעין שהוצגו להם. הם הוסיפו, כי טענת התובע לפיה הם נתנו הסכמתם לשינוי מלמדת שהתובע היה מודע לכך שהסכמתם דרושה לשם ביצוע השינוי. לטענתם, הם לא ידעו אף על הגשת הבקשה למתן היתר בנייה לשער.

     

15. הנתבעים טוענים, כי בעת ביקורם בנכס ביום 8.11.12 גילה הנתבע, כי המסלעה פורקה, הוסרה והועברה למקום אחר וכי הדבר נעשה ללא ידיעתם ועדכונם. לטענתם, הנתבע יצר קשר עם נציג התובע אשר הסביר לו, כי המסלעה פורקה בכדי להעמידה במקום המיועד לה במגרש בהתאם להסכם עליו חתם. עוד טוענים הנתבעים, כי הנתבע התקשה לקבל את שנעשה ופנה לעו"ד מס לשם קבלת הסברים.

     

16. לטענתם, בהסכם צוין, כי בדירה לא נבנתה תוספת בנייה ללא היתר וכי המוכרים מתחייבים שלא לעשות כל שינוי בדירה מיום חתימת ההסכם ועד למועד המסירה וכי מעשי התובע מנוגדים לאמור בהסכם. עוד מציינים, כי לא היה ניסיון כן ואמיתי מצד התובע לקיים את ההסכם וכי התובע עשה בנכס ככל העולה על רוחו ובעת מכירת הנכס ידע, כי נעשתה בנייה לא חוקית.

     

17. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי לאחר שהבינו, כי לא יקבלו את שהובטח להם בעת כריתת ההסכם הם שלחו לתובע מכתב על הפרת הסכם והתובע השיב להם במכתב במסגרתו דחה את טענותיהם. הם טוענים, כי אף שבמכתבם לא ציינו במפורש את עניין המסלעה הרי שבתשובתו התייחס לכך התובע אשר ידע במה דברים אמורים. לטענתם, התובע הודיע להם, כי הם מחויבים בתשלום הפיצוי המוסכם וכי בידו לעכב או לחלט סכומים. הנתבעים טוענים, כי בהתאם להמלצתו של עו"ד מס חתמו הצדדים על ביטול הסכם המכר תוך כדי שכל צד שומר על זכויותיו.

     

18. הנתבעים מכחישים את טענת התובע באשר להצעה בדבר רכישת חלק אחר במקום החלק שנגרע בעקבות המסלעה. הם הוסיפו, כי מצדדיו של המגרש הרלוונטי בנויות דירות עם פיתוח מלא ומשכך הרי שהצעה כאמור ממילא הייתה בלתי אפשרית. הנתבעים הוסיפו, כי הצעה כאמור יש בה בכדי ללמד שהתובע הבין את גודל מעשיו באשר להפרת ההסכם ובשל כך ראה לנכון לפצותם באמצעות רכישת שטח אחר.

     

19. לטענתם, הריסה והזזת המסלעה הביאה להקטנת גודל המגרש והאפשרויות השונות בו. הם טוענים, כי השטח האמור הינו בגודל של 39 מ"ר. הנתבעים מוסיפים, כי בנסיבות אלו ברור, מדוע בהמשך, מכר התובע את הנכס במחיר נמוך מהמחיר שביקש למכור להם.

     

20. הנתבעים טוענים, כי זכותו של התובע לחלט את הסכום ששולם לו היא במקרה שבו הם יפרו את ההסכם אולם במקרה האמור ההסכם לא הופר על ידם ועל כן לא מגיע לתובע סכום כלשהו והחילוט נעשה שלא כדין.

     

21. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי אף אם היה ממש בטענות התובע הרי שאין בידו לתבוע את הפיצוי המוסכם ופיצוי נוסף במקביל אף אם הדבר נאמר בהסכם.

     

22. עוד טענו, כי אין ממש בטענת התובע באשר להאטה במספר העסקאות בכפר תבור בגין מכרז של מנהל מקרקעי ישראל. לטענתם, חוות דעת השמאי מטעם התובע נערכה לאחר הקטנת השטח שהוצג להם ויש בה בכדי ללמד, כי במעשיו גרם התובע להפרת ההסכם הפרה יסודית. לטענתם, נראה כי הסכומים אשר התובע שילם לעו"ד מס הינם בגין עניינים שאינם קשורים אליהם. הם טוענים, כי הם שילמו לעורך הדין סך של 5,000 ₪ בעבור הסכם המכר וביטולו.

     

    התביעה שכנגד

23. הנתבעים הגישו תביעה שכנגד על סך 287,000 ₪, במסגרתה שבו על הטענות שטענו בכתב ההגנה. הם טוענים, כי התובע הפר את חובת הגילוי, הטעה אותם ולא פעל בתום לב בעת ניהול המשא ומתן לכריתת ההסכם. לטענתם, אף אם חל הכלל לפיו "ייזהר הקונה" הרי שחובת תום הלב חלה הן בשלב הטרום חוזי והן לאחר כריתת ההסכם. הנתבעים טוענים, כי אין בקיומה של הצהרה לפיה הקונה בדק את הנכס בכדי לפטור את המוכר מחובת גילוי אקטיבית של פגמים, ליקויים ואי התאמות אשר ידועים לו. לטענתם, בהתנהלותו הפר התובע את חוק המכר וחוק החוזים. בנוסף טוענים הנתבעים, כי התנהלות התובע מהווה רשלנות ו/או הפרת חובה חקוקה. הנתבעים טוענים, כי התובע התרשל שעה שבנה את הנכס מחוץ לגבולות המגרש ובכך שהגיש בקשה מתוקנת לאחר החתימה על הסכם המכר. לטענתם, הוא הפר את חובת הזהירות של מוכר, יזם וקבלן והפר את ההסכם הפרה יסודית.

     

24. לטענתם, על אף ביטול הסכם המכר, בחר התובע שלא להשיב להם את סכום המקדמה אשר הם שילמו. הנתבעים עותרים להשבת הסכום האמור. עוד טוענים הנתבעים, כי הם זכאים לפיצוי המוסכם על פי ההסכם וכן לסך של 5,000 ₪ בגין שכר טרחה אשר הם שילמו לעו"ד מס בעבור עריכת ההסכם.

     

25. לטענת התובע, דין התביעה שכנגד להידחות. התובע שב על הטענות שפירט בכתב התביעה מטעמו, כמפורט לעיל. בין היתר, שב על טענותיו לפיהן הזזת המסלעה הייתה בהתאם לתשריט עליו חתמו הנתבעים וכי הם נתנו הסכמתם להזזה. הוא טוען, כי אין ממש בטענת הנתבעים לפיה הם לא היו מודעים להזזת המסלעה. בנוסף, התובע שב על טענותיו באשר לניסיונותיו לקיים את ההסכם, באשר לחתימה על הסכם לביטול הסכם המכר ועל הנסיבות בגינן ביקשו הנתבעים לבטל את ההסכם. התובע טוען, כי הנתבעים ידעו שההסכם בוטל לאור הפרה מצדם שאם לא כן הרי שהם לא היו חותמים על הסכם ביטול כאשר הם ידעו שכספי המקדמה יוותרו בידיו. לטענתו, הנתבעים הסכימו שסכום המקדמה יישאר בידיו.

     

26. עוד טוען התובע, כי טענות הנתבעים באשר להפרת חובת הגילוי נטענו בעלמא. לטענתו, הוא לא הפר את חובת הזהירות ולא התרשל. התובע מציין, כי אינו יזם וקבלן אלא מפקח בנייה. התובע טוען, כי לא יצר אשליה באשר לשטח המגרש והמפה המצבית עליה חתמו הנתבעים מוכיחה, כי נמסרו להם גבולות המגרש המדויקים. עוד טוען, כי לא בנה את המסלעה ביודעין מחוץ לגבולות המגרש וככל שהיה עושה כן הרי שלא היה פועל לשם הזזת המסלעה, דבר שכרוך בעלות גבוהה. לטענתו, במועד כריתת ההסכם הוא גילה את כל מה שידע. התובע טוען, כי בדירה לא הייתה תוספת בנייה ללא היתר ולגבי המגרש בוצע התיקון כאשר נודע אודות החריגה וזאת לאחר מדידה אשר בוצעה לצורך קבלת טופס 4 והכל נעשה בתיאום עם הנתבעים ובהסכמתם.

     

    הראיות

     

27. לתיק בית המשפט הוגשו מטעם התובע תצהיר עדות ראשית של התובע ושל מר מעוז חן (להלן: "מעוז")- אשר היה מעורב בהליכים לכריתת ההסכם עם הנתבעים. מטעם הנתבעים, הוגשו תצהירים של הנתבע, של מר יעקב קובי (להלן: "קובי")- בנם של הנתבעים ושל עו"ד מיכאל לב (להלן: "לב") אליו פנו הנתבעים. המצהירים נחקרו על האמור בתצהיריהם. בנוסף העידו עו"ד אורי מס (להלן: "מס")- עורך דינם של הצדדים להסכם המכר, מר דורון חזיזה (להלן: "חזיזה")- שמאי מקרקעין אשר הגיש חוות דעת מטעם התובע ומר נאסים חבשי (להלן: "חבשי")- המודד. הצדדים הגישו ראיותיהם וסיכמו טענותיהם בכתב.

     

     

     

     

    דיון ומסקנות

     

28. בין התובע לנתבעים נכרת ביום 5.9.12 הסכם מכר לפיו התובע מכר לנתבעים את המקרקעין נשוא התובענה אשר עליהם היה בנוי בית. ביום 12.12.12 חתמו הצדדים על הסכם לפיו ביטלו את הסכם המכר האמור. הצדדים חלוקים ביניהם באשר לנסיבות בגינן בוטל הסכם המכר ובשאלה מי מהם הפר את הסכם המכר והאם מי מהם זכאי לפיצוי בגין הביטול האמור.

     

29. לאחר שקילה ובחינה של מכלול טענות הצדדים והחומר המונח לפניי מצאתי, כי דין התביעה העיקרית להידחות ודין התביעה שכנגד להתקבל, מהנימוקים שיפורטו.

     

30. מחומר הראיות עולה, כי אין מחלוקת בין הצדדים, כי כאשר נוהל מו"מ בין הצדדים למכירת המקרקעין והוצג לנתבעים הבית שעמד למכירה והשטח עליו ניצב, הבית היה במצבו הסופי, היה פיתוח מלא במקום והמקרקעין היו מתוחמים ומגודרים. היינו, היה ברור לנתבעים ממה שהוצג להם בשטח, מה הנכס העומד למכירה.

     

31. הנתבע העיד, כי כאשר הם באו לרכוש את הדירה הראו להם שטח גדול (עמ' 2 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 10). לטענתו, התובע השתלט על שטח לא שלו והם הבינו שכל השטח שלהם (עמ' 2 ש' 17). הנתבע העיד, כי הגיע לשטח והייתה גדר שתחמה את הנכס עם האדמה שצמודה לו וכי הוא חתם על מה שראה. לטענתו, הוא חתם על ההסכם בכפוף למה שהראו לו בשטח (עמ' 29 ש' 21-23, 29-30). הוא שב וטען, כי מדובר היה בשטח מתוחם והוסיף, כי הוא האמין לאנשים וחתם על הסכם המכר ונספחיו (עמ' 31 ש' 27-28).

     

32. עוד טען הנתבע, כי מעוז שלח מייל לעו"ד מס לפיו סוכם עם הנתבעים, כי הדירה תימכר להם as-is + טופס 4 (עמ' 29 ש' 29-32). הוא העיד, כי הוא מתבסס על המייל שקיבל יום לפני כריתת ההסכם (עמ' 30 ש' 1-2). הנתבע טען, כי בחוזה לא מופיע צמד המילים as-is והוסיף, כי כאשר בא לחתום על החוזה הראו לו דבר מתוחם אשר היה לו ברור שאת זה הוא קונה (עמ' 30 ש' 3-5).

     

33. התובע העיד, כי בעת כריתת ההסכם הייתה גדר קדמית וכי כמה שבועות לאחר החתימה על ההסכם הוא השלים את הגדר לבקשת הנתבע (עמ' 9 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 1-8). מעוז העיד, כי במועד בו נערכה הפגישה הראשונה עם הנתבע ובנו במקום בו הייתה המסלעה בו עסקינן הייתה גדר מלאה ובאזור אחר הגדר לא הייתה מלאה ובין היתר הנתבע ביקש מהם להשלים את הגדר בשביל שיהיה לו שטח פרטי (עמ' 12 ש' 26-32).

     

34. התובע אישר, כי בהסכם צוין, כי הנכס נמכר כפי שהוא (עמ' 9 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 11-12). התובע אישר, כי הוא ומעוז בנו את הבית, פיתחו את המגרש, הקימו גדרות והציגו אותו למכירה וביקשו למכור אותו כמו שהוא (עמ' 14 ש' 14-16).

     

35. מעוז העיד, כי לפני מועד החתימה, הוא נכח עם הנתבעים ובנם בנכס וכי התמונות (נ/1) מראות את מצב הנכס לפני החתימה וכי באותה עת הנכס היה בצורה כזו שהייתה בו גדר, מסלעה, אדמה, קירות, טיח דלתות, תריסים והוא היה למעשה גמור (עמ' 9 ש' 12-16). בהמשך העיד, כי נ/5 אלו תמונות של הנכס לאחר סילוק הגדר וכי נ/13 מתעד את הגדר והמסלעה לאחר ההזזה (עמ' 10 ש' 27-30).

     

36. עדות הנתבע לפיה טרם כריתת ההסכם הוצג לו הנכס כאשר הוא מגודר והיה לו ברור, כי הוא קונה את הנכס כפי שהוצג לו אמינה ומהימנה בעיניי. עדות זו נתמכת בעדותם של התובע ומעוז באשר למצב הנכס בעת שהוצג לנתבע. כאמור, מעוז העיד באשר להצגת הנכס לנתבעים ובאשר להיותו נכס מגודר והתובע העיד, כי הם ביקשו למכור לנתבעים את הנכס כפי שהוא. אין ולא יכולה להיות מחלוקת, כי לאחר הזזת המסלעה הנכס לא היה באותו מצב כפי שהיה בעת שהוצג לנתבעים טרם כריתת ההסכם ובמועד כריתת ההסכם. אף התמונות אשר הוגשו לתיק בית המשפט מלמדות, כי נעשה שינוי מהותי בנכס בעקבות הזזת המסלעה ושינוי זה נעשה לאחר החתימה על הסכם המכר.

     

37. בעת עדותו נשאל הנתבע באשר לגודל החלקה אשר רכש והשיב, כי פעם רשום 371 ופעם 375 (עמ' 3 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 3-4). הוא נשאל, האם השטח אשר הוא היה אמור לקבל לאחר הזזת המסלעה קטן יותר מ- 371 והשיב, כי כאשר הוא ראה את השטח הוא היה גדול יותר. הנתבע טען, כי המגרש היה קטן יותר ממה שהוא ראה בפועל (עמ' 3 ש' 5-7, 11). בהמשך העיד, כי לאחר הזזת המסלעה הוא קיבל שטח קטן יותר ממה שהציעו לו והראו לו וממה שרכש. לטענתו, השטח היה מתוחם בגדר וידוע והוא כקונה סביר ראה בעין ואמר שאת זה הוא קונה (עמ' 36 ש' 22-24).

     

38. חבשי העיד, כי גודל המגרש שהוא מדד לאחר ה- As Made של 4.10.12 היה אותו מגרש וכי מדובר ב- 375 מטרים. לטענתו, המגרש הוא 375 מטרים והמסלעה גלשה החוצה לכיוון השפ"פ (שטח פרטי פתוח). חבשי העיד, כי המגרש שהתקבל לאחר השינוי לא היה פחות מ- 375 מטרים (עמ' 26 ש' 19-25). בהמשך נשאל חבשי האם הרוכש קיבל בפועל את המטרים שרשומים בהיתר והשיב, כי אינו יודע מה רכש אולם אם רכש את המגרש הזה אז זה המגרש (עמ' 27 ש' 4-5).

     

39. אין בעובדה שגודל המגרש לאחר הזזת המסלעה אינו קטן מגודל המגרש אשר צוין בהסכם בכדי להועיל לתובע. כאמור, מדובר בנכס אשר נמכר לנתבעים כאשר הוא בנוי ומגודר ובעת שהיה להם ברור, כי הם רוכשים את הנכס כפי שהוא הוצג להם. טענה לפיה ניתן לקיים את ההסכם כלשונו מאחר וגודל הנכס אינו קטן מגודל הנכס אשר צוין בהסכם, איננה מהווה קיום החוזה בתום לב בנסיבות המקרה שלפניי וכאשר הוצג לנתבעים טרם כריתת ההסכם נכס גדול יותר והוצג להם מצג, כי זהו הנכס אשר הם יקבלו. ברי, כי אדם מהשורה אינו יכול להעריך בעין את גודל הנכס במטרים. ברם, כאשר המוכר מציג לקונה את הנכס שהוא לכאורה במצבו הסופי לרבות שטח המגרש המגודר ויוצר בפניו מצג, כי זה הנכס במצבו הסופי אותו ירכוש הקונה, סביר שהקונה יסתמך על מצג זה באשר לגודל הנכס אותו רוכש בפועל.

     

40. עו"ד מס העיד, כי אינו זוכר שהועברו בין הצדדים מסמכים טרם החתימה על ההסכם (עמ' 3 ש' 6-7). עוד העיד, כי לא ידוע לו שמנעו מהנתבעים לעיין במסמך כלשהו טרם כריתת ההסכם (עמ' 3 ש' 14-16). לטענתו, ניתנה לנתבעים האפשרות לערוך בדיקות כפי שעולה מסעיף 4 להסכם והוא אינו יודע האם הבדיקות האמורות נערכו (עמ' 4 ש' 18-20). הנתבע נשאל אלו בדיקות ערך לפני שחתם על הסכם המכר והשיב, כי הוא התקשר לוועדה ובירר האם יש היתר בנייה והאם יש צו הריסה או צווים אחרים ונאמר לו שהכל בסדר (עמ' 29 ש' 15-18). עוד העיד, כי טרם החתימה הוא הלך לעו"ד מס ובירר האם יש בנייה לא חוקית ונאמר לו שהכל כשר (עמ' 2 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 18-20).

     

41. בטרם כריתת ההסכם הוצג לנתבעים הנכס כאשר הוא בנוי ומגודר. אין בעובדה שהנתבעים לא ערכו מדידות ו/או לא ערכו בדיקות אשר באמצעותן היה בידם לגלות, כי הנכס אשר הוצג להם אינו תואם את היתר הבנייה בכדי ללמד, כי ההסכם לא הופר באופן יסודי על ידי התובע. התובע הוא זה אשר בנה את הנכס והיה מודע לפרטים הרלוונטיים. התובע הוא זה אשר אמור היה לוודא, כי הנכס נבנה בהתאם להיתר הבנייה ולמסור לנתבעים את המידע הרלוונטי טרם כריתת ההסכם. אין לקבל מצב בו התובע מסיר מעל כתפיו את האחריות האמורה בטענה, כי על הקונה להיזהר ולערוך את כל הבדיקות. התובע יצר מצג בפני הנתבעים, כי הם קונים את הנכס שמוצג בפניהם כפי שהוא. מצג שהתברר בהמשך כלא מדויק.

     

42. עו"ד מס העיד, כי הצדדים חתמו על תשריט (נספח ג' להסכם) (עמ' 4 ש' 4-5).הנתבע נשאל מדוע חתם על מפה שלטענתו הייתה קטנה ולא רואים בה כלום והשיב, כי הראו לו שטח מתוחם בגדר. לטענתו, הוא ראה בעין את מה שראה ובעת החתימה על ההסכם נאמר לו שעליו לחתום על הסכם שיתוף וזה מה שעשה. הנתבע טען, כי עו"ד מס והמוכרים הציגו לו את זה כהסכם שיתוף (עמ' 29 ש' 19-25). הנתבע הוסיף, כי איננו מודד ואינו מבין במדידות (עמ' 29 ש' 22). לטענתו, בתשריט עליו חתם אין גבולות ונאמר לו שהוא חותם על הסכם שיתוף משום שיש בעלים משותפים של המגרש עצמו (עמ' 2 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 25-26). הנתבע אישר את חתימתו על נספח ז' לתצהיר התובע וטען, כי כאשר חתם אמרו לו שזה לצורך הסכם שיתוף וכי אמרו לו לחתום על הנספחים והוא עשה כן. הוא הוסיף, כי הוא אינו מבין בזה ולא בדק את זה וכי אינו מודד (עמ' 31 ש' 32, עמ' 32 ש' 1-3). לטענתו, הציגו לו את כל השטח כשטח של הבית והיה לו ברור שהוא הולך לחתום על מה שהראו לו בשטח. לטענתו, מאוחר יותר הסתבר לו שהם השתלטו על שטח לא שלהם (עמ' 32 ש' 5-8).

     

43. התובע העיד, כי בתשריט לא ניתן לראות היכן מוקמה המסלעה אלא רק את גבולות המגרש (עמ' 11 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 11-12). עוד העיד, כי הוא לא מסר לנתבעים מפרט על פי חוק המכר (עמ' 13 ש' 33-34, עמ' 14 ש' 1). חבשי העיד, כי הוא ערך את מפת המדידה לצורך ההסכם בין התובעים לנתבעים וכי המפה אינה מחייבת את הוועדה. תחילה טען, כי אינו חושב שקנה המידה הוא 1:1,000 וכי הוא לא הדפיס את המפה. בהמשך טען, כי לפי מה שרשום כנראה שמדובר בקנה מידה 1:1,000 (עמ' 26 ש' 1-7). חבשי העיד, כי במפה לא ניתן לראות את הגבולות ואיפה המסלעה ממוקמת (עמ' 26 ש' 10-12).

     

44. אמינה ומקובלת עליי טענת הנתבע באשר לנסיבות בהן חתם על הנספחים להסכם ועל התשריט. בנסיבות אלו וכן לאור עדויות הנתבע, התובע וחבשי באשר לנתונים אשר לא ניתן לראות בתשריט הרי שאין בחתימת הנתבע על המסמך האמור בכדי ללמד, כי הוא היה מודע לגבולותיו האמתיים של המגרש שהינם שונים ממה שהוצג לו בפועל ולכך שתידרש הזזה של המסלעה. כפי שצוין לעיל, הסכם המכר נכרת לאחר שהנכס הוצג לנתבעים אשר האמינו בתום לב ובאופן סביר, כי הם רוכשים את הנכס כפי שהוא וכפי שהוצג בפניהם. לפיכך, אף אם הייתה מתקבלת טענה לפיה היה בידי הנתבעים לראות בתשריט עליו חתמו את גבולות המגרש הרי שהיה על התובע ליידע אותם, כי הגבולות אינם תואמים את המצב כפי שהוא בשטח. אין מחלוקת, כי התובע לא עשה כן.

     

45. הנתבע טען, כי בעת חתימת החוזה הוא חשב שהוא הולך לחתום על הסכם עם טופס 4 ואחרי זה הסתבר לו שאין לבית טופס 4. לטענתו, במייל שנשלח אליו צוין, כי הוא מקבל את הנכס AS IS בתוספת טופס 4 (עמ' 32 ש' 16-22). הוא טען, כי לפני ההסכם הוא לא ידע שאין טופס 4 ולאחר שהופנה לסעיף 19 לתצהירו במסגרתו טען, כי מבירור שערך לפני חתימת ההסכם התברר לו, כי אין טופס 4. הוא טען, כי זה היה לפני חתימת החוזה בעוד שהוא נשאל מה היה בעת חתימת ההסכם (עמ' 32 ש' 27-30). הנתבע העיד, כי טופס 4 הוא טופס שמקבלים לפני מסירה של בית והוסיף, כי הוא אינו בקיא בעניין ובמה שיש לעשות בכדי לקבל את הטופס (עמ' 30 ש' 18-21). עו"ד מס העיד, כי למיטב זכרונו ידעו במועד כריתת ההסכם, כי אין טופס 4 וכי צריך להשלים פעולות כדי לקבל טופס אכלוס (עמ' 3 ש' 18-19).

     

46. קיימת סתירה בעדות הנתבע באשר לשאלה, האם ידע טרם כריתת ההסכם, כי אין טופס 4 אם לאו. מצאתי, כי אין בסתירה האמורה בכדי לסייע לתובע. אף אם הנתבע ידע שאין טופס 4 וכי יידרשו פעולות לשם קבלת הטופס האמור אין בכך בכדי ללמד, כי הוא ידע או אמור היה לדעת, כי עלולים להיות שינויים דוגמת השינוי במיקום המסלעה, באופן שיקטין את שטח המגרש לעומת השטח שהוצג בפניו.

     

47. התובע העיד, כי כאשר נפגשו לפני כריתת ההסכם, הנתבע סיפר שהוא ובנו עסקו בעבר בתיווך במקרקעין ונדל"ן והוא בקיא בנושא (עמ' 14 ש' 10-11). הנתבע העיד, כי בשנים 88-91 הוא עסק בנדל"ן (עמ' 1 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 27). הוא טען, כי היו לו עובדים והם עשו את העבודה (עמ' 2 ש' 4). הנתבע העיד, כי במועד בו ניהל את המשא ומתן לרכישת הנכס היה לו רישיון מתווך אולם הוא לא עסק בתיווך (עמ' 28 ש' 28-30, עמ' 29 ש' 1). הוא טען, כי כלל לא עסק בתיווך אלא היה בעל משרד חקירות וכאשר חשב לצאת לפנסיה הוציא רישיון תיווך אולם לא עסק בזה כלל ולא עשה שום עסקה (עמ' 29 ש' 7-9). לטענתו, הוא אינו מתווך נדלן ואף כאשר עסק בתיווך לא הבין בנדל"ן וידע רק לשדך (עמ' 30 ש' 8-9). הנתבע טען, כי הוא ניהל עסק של תיווך נדל"ן מבלי להבין בנדל"ן (עמ' 30 ש' 10-11).

     

48. עו"ד מס העיד, כי באחת הפגישות נכח בנם של הנתבעים וכי הוא חושב שזו הייתה פגישה לפני כריתת ההסכם (עמ' 3 ש' 30-32). הוא העיד, כי בנם של הנתבעים הוא עורך דין אולם לא בתחום הזה (עמ' 3 ש' 33-34). קובי העיד, כי כיום אינו עוסק בעריכת דין וכי בעבר היה ראש שלוחת תביעות חדרה פלילי וראש שלוחת תביעות טבריה פלילי (עמ' 20 ש' 31, עמ' 21 ש' 1-2). עוד העיד, כי הוא נכח בעת החתימה על הסכם המכר. לטענתו, הוא אינו זוכר אילו מסמכים היו לאביו כך שהוא יכול היה לקבל החלטה מושכלת. קובי הוסיף, כי הוא ליווה את הוריו וכי סמך על זה שיש עורך דין מלווה. לטענתו, הוא לא נכנס לזה ואינו מבין בזה. קובי הוסיף, כי הוא עוסק בתחום אחר לגמרי (עמ' 21 ש' 18-22).

     

49. עו"ד מס העיד, כי הוא יודע שהנתבעת היא מזכירת היועמ"ש של הוועדה לתכנון אולם הוא לא התייחס לזה כרקע משפטי שנותן עדיפות. לטענתו, בעיניו זה לא נותן הכשרה מקצועית מוקדמת (עמ' 4 ש' 1-3).

     

50. מצאתי, כי אין בעבודות בהן עבדו הנתבעים ובנם בכדי ללמד, כי הם היו בעלי ידע בתחום וכי היה בידם להיות מודעים לשינוי האפשרי בנכס לשם קבלת טופס 4 או כי היה בידם לדעת, כי התשריט אינו זהה לשטח שהוצג להם. מי שהיה בעל הידע המקצועי והיה אמור לדעת את הפרטים הרלוונטיים הוא התובע ומוטל היה עליו לגלות את המידע האמור לנתבעים טרם כריתת ההסכם.

     

     

51. מעוז העיד, כי המסלעה לא נבנתה במקום על פי היתר הבנייה אלא מחוץ לגבולות המגרש (עמ' 9 ש' 25-27). התובע העיד, כי בדיעבד המסלעה נבנתה מחוץ לגבולות המגרש. הוא טען, כי כאשר באו לבקש טופס 4 התברר שיש טעות במדידה וכי זו הייתה טעות ולא כוונת זדון (עמ' 9 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 22-25). לטענתו, המסלעה מוקמה במקום לא נכון וזה נודע לו בדיעבד כאשר הוא הביא מודד מהמועצה בעת בקשת טופס 4 (עמ' 10 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 26-29).

     

52. מעוז טען, כי הוא חושב שהטעות בנוגע למיקום בו נבנתה המסלעה היא של הקבלן והמודד (עמ' 11 ש' 33-34, עמ' 12 ש' 1). הוא טען, כי למיטב זיכרונו המודד סימן איפה לשים את המסלעה ושם הם שמו אותה ומשכך הרי שזו טעות של המודד (עמ' 12 ש' 3-5). נטען בפניו, כי בטופס 3 עליו חתם המודד הוא ציין, כי מיקום החפירות במדידה מיום 5.9.11 תואם את ההיתר השני שניתן והוא נשאל איפה אם כן טעה המודד. מעוז השיב, כי זה מתייחס לכלונסאות של הבניין ולא רלוונטי למסלעה (עמ' 12 ש' 6-11). הוא טען, כי המדידה מיום 5.9.11 לא מתייחסת גם לגבולות המגרש וכי ב- 2011 לא היה למודד חלק בגבולות המגרש. לטענתו, המודד סימן איפה צריכות להיות הכלונסאות של הבית ועל פי הכלונסאות האלו קמו הבתים והמרפסת או הרפסודות, אך לא המסלעה (עמ' 12 ש' 12-15).

     

53. התובע אישר, כי מהנדס המועצה הגיע וגילה שהמסלעה בנויה על שטח פרטי פתוח (עמ' 14 ש' 17-18). הוא טען, כי הוא סבור שהטעות נבעה מבלבול בין תחום בנייה וגבול מגרש בתשריט. התובע טען, כי אין מדובר בטעות שלו בלבד וכי הוא הביא מודד וטען שהיתדות שלו היו על תחום הבנייה (עמ' 14 ש' 20-23). לטענתו, כאשר הוא קרא למודד לבוא ולעשות לו As Made לצורך טופס 4 הם הבינו שהטעות נבעה מההפרשים בין תחום הבנייה לגבול המגרש. התובע אישר, כי זה קרה אחרי חתימת ההסכם (עמ' 14 ש' 24-27). הוא העיד, כי לא תבע את המודד ולא שלח לו מכתב לפיו הוא התרשל במילוי תפקידו. התובע טען, כי המודד יודע שהוא לא ביצע תפקידו נאמנה (עמ' 14 ש' 29-34).

     

54. חבשי העיד, כי התובע ומעוז הזמינו אותו לבצע מדידה (עמ' 24 ש' 21-22). חבשי טען, כי אם היה ממש בטענה לפיה המדידה שערך לא הייתה נכונה הרי שלא היה מתקבל היתר בנייה (עמ' 24 ש' 25-26). עוד טען, כי בשום שלב ממועד המדידה עד היום לא נאמר לו שהמדידות או הסימונים שלו היו לא נכונים (עמ' 24 ש' 27-29). עדותו האמורה של חבשי עומדת בסתירה לעדות התובע לפיה המודד היה מודע לטעותו.

     

55. חבשי העיד כי לאחר מתן היתר הבנייה הוא סימן את הבניין והגבולות (עמ' 24 ש' 30-32). עוד העיד, כי הוא חתם על מסמכים לצורך קבלת טופס 4 של התובע וביניהם על נת/3 (עמ' 25 ש' 27-28). לטענתו, ב-נת/3 הוא ציין, כי הבנייה שבוצעה בהתאם להיתר השני תואמת את הסימונים שעשה (עמ' 25 ש' 32-34). לאור עדות זו הרי שטענתו של התובע לפיה מדובר בטעות של המודד איננה סבירה. אציין, כי אף העובדה שלא הוגשה תביעה נגד המודד ולא הועלתה נגדו טענה כלשהי יש בה בכדי תמוך בטענה, כי אין מדובר בטעות שלו. יתרה מזאת, גם אם המודד ערך טעות, מדובר במודד מטעם התובע ואין בטעותו ככל שהייתה כזו, כדי לחייב את הנתבעים להמשיך בעסקה לרכישת נכס שגבולותיו בפועל שונים ממה שהוצג להם בעת המשא ומתן.

     

56. מעוז העיד, כי לא היו חריגות נוספות (עמ' 11 ש' 6-7). נטען בפניו, כי יש הבדל בין נספח 4א' אשר לפיו ניתן ההיתר לבין נספח 4ב' לעניין החלון בחזית 4 ובתגובה טען, כי ייתכן שיש עדכון וכי יש לבחון עם האדריכל (עמ' 11 ש' 8-12). מעוז העיד, כי הם לא חצבו חלונות וכי החלון שהוסף היה בפועל ולא נחצב בקיר חלון חדש (עמ' 12 ש' 33-34). חבשי העיד, כי הוא רואה שההיתר שקיבל תוקף ביום 20.1.13 היה לעדכון חזיתות , מסלעות ושער (עמ' 27 ש' 6-7). סבורני, כי ההבדל בין נספח 4 א' לנספח 4 ב' מלמד, כי התובע לא הקפיד לפעול בהתאם להיתרים אשר היו בידיו ועל כך אין לו להלין אלא על עצמו.

     

57. חבשי העיד, כי הגיע למקום בחודש אוקטובר לצורך הכנת מפת As Made . הוא טען, כי לא היה בידו לדעת שהבנייה לא תואמת את הגבולות שהוא סימן ושהתובע גלש מעבר לגבולות המגרש. לטענתו, אחרי שמדד ומחשב את התוכנית הוא מסר את זה לתובע. חבשי נשאל האם אמר לתובע שיש צורך לתקן והשיב, כי לא היה בידו לדעת האם המסלעה באישור או לא. לטענתו, המסלעה הייתה בשטח של התובע אשר לא גלש לשכנים וכי השאלה האם יש היתר או לא זה משהו אחר (עמ' 25 ש' 1-12, 21-22). חבשי העיד, כי המסלעה הוקמה בתחום השפ"פ (שטח פרטי פתוח) וכי המגרש הוא בנפרד והשפ"פ בנפרד (עמ' 25 ש' 23-26). התובע העיד, כי הוא ידע שגבול המגרש שלו גובל בשטח פרטי פתוח (עמ' 16 ש' 1-3).

     

58. הנה כי כן, אין מחלוקת, כי בעת שהנכס הוצג לנתבעים טרם כריתת ההסכם המסלעה עמדה מחוץ לגבולות המגרש ולא בהתאם להיתר הבנייה. כמו כן, אין מחלוקת, כי לאחר כריתת ההסכם עם הנתבעים ערך התובע שינוי בנכס שעה שהזיז את המסלעה לכיוון המבנה. אף אם תתקבל טענת התובע לפיה העובדה שהמסלעה נבנתה מחוץ לגבולות המגרש נודעה לו בדיעבד וכי מדובר היה בטעות ולא בכוונת זדון הרי שהלכה למעשה בשל הטעות האמורה, הנכס אשר נמכר לתובעים שונה באופן משמעותי לאחר כריתת ההסכם מהנכס שהוצג להם טרם כריתת ההסכם. התובע היה מודע לנתוני המגרש ולעובדה שהוא גובל בשטח פרטי פתוח והיה עליו לוודא, כי הבנייה נעשית בהתאם לגבולות המגרש וכי הנכס אשר הוצג לנתבעים נבנה בתוך המגרש הרלוונטי. אף אם אין מדובר בחוסר תום לב מצידו של התובע בעת ניהול המשא ומתן ובעת כריתת החוזה ובהטעיה מצדו הרי שעליו לשאת באחריות להשלכות של הטעות שלו. אף אם במועד כריתת ההסכם גילה התובע את כל מה ידע הרי שהוא התרשל והפר חובת זהירות שעה שבנה את הנכס מחוץ לגבולות המגרש.

     

59. הנתבע טען, כי הוא והנתבעת היו מרוצים מהבית שהיה ברמה גבוהה אולם הקטנת השטח נעשתה ללא ידיעתו על אף שעל פי ההסכם היה אסור להם לעשות דבר ללא הסכמתו (עמ' 32 ש' 12-14). הוא העיד, כי הבית נבנה לשביעות רצונו המלאה ואין לו תלונות לגביו אולם לגבי מה שהיה בשטח לא הייתה לו שליטה (עמ' 28 ש' 18-21). הנתבע טען, כי הוא לא היה שותף לבקשות שהוגשו וכי הן לא נעשו ברשותו. הוא הוסיף, כי לפי ההסכם היו צריכים לשלוח הודעה על כל שינוי (עמ' 33 ש' 17-18).

     

60. התובע העיד, כי הנכס נבנה בהתאם להיתר הבנייה ביום 25.7.11 (עמ' 9 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 9-10). התובע אישר, כי בבקשה השנייה להיתר בנייה הוא ביקש לתקן את היתר הבנייה (עמ' 9 ש' 13-14). הוא העיד, כי לאחר כריתת ההסכם הוא ביצע שינוים והגיש בקשה נוספת להיתר בנייה אשר ביצעה שינויים בהיתר הקודם (עמ' 9 ש' 15-17). לטענתו, בבקשה השנייה להיתר בנייה הוא התחייב להזיז את המסלעה לכיוון המבנה (עמ' 9 ש' 18-21).

     

61. התובע נשאל, האם עדכן את הנתבעים לאחר שגילה שיש להזיז את המסלעה והשיב, כי מעוז הוא זה אשר התנהל מול הנתבעים (עמ' 15 ש' 1-2). הוא העיד, כי הוא יודע בוודאות שמעוז הודיע לנתבעים על הבעיה וגם לעו"ד מס (עמ' 15 ש' 7). התובע העיד, כי הוא סבר שיש לעדכן את הנתבעים למען ההגינות (עמ' 15 ש' 10-11). הוא נשאל, האם הוא יודע שהנתבעים הסכימו להריסה והשיב, כי הוא יודע בוודאות שיידעו אותם וכי מירב ההתנגדויות והוויכוחים לאחר שיידעו אותם על ההזזה הייתה לגבי הזכות מעבר ובכדי לרצות את הנתבעים הוגשה בקשה מחודשת להיתר הכוללת שער לזכות המעבר דבר שלא צוין בהסכם (עמ' 15 ש' 12-16). לאחר שנשאל בשנית האם הנתבעים הסכימו להריסה השיב, כי הוא אינו יודע משום שהוא לא התנהל מולם (עמ' 15 ש' 17-18). אציין, כי בתצהירו אשר צורף לבקשה לביטול צו עיקול זמני טען התובע בסתירה לעדותו לפני, כי הוא פנה לנתבע והודיע לו על הצורך בהזזת המסלעה וכי הנתבעים נתנו הסכמתם המלאה להזזת המסלעה ולא הביעו התנגדות לנושא (סעיפים 11 ו-12).

     

62. מעוז העיד, כי לאחר החתימה על ההסכם היה צריך להוציא טופס 4 ולצורך כך נדרשה חתימה של מהנדס הכפר אשר ביקש מפה מצבית של המסלעות, הגדרות והמגרש. לטענתו, הגיע מודד שעשה מפה מצבית ואז הם גילו שצריך להזיז את המסלעה בין מטר למטר וחצי אחורה לכיוון המבנה (עמ' 9 ש' 20-24). מעוז העיד, כי כל זה קרה בחודש אוקטובר (עמ' 9 ש' 28-29). מעוז טען, כי כאשר זה נודע לו הוא פנה לתובע, לנתבע ולעו"ד מס וכי הוא עדכן את הנתבע בסוף אוקטובר (עמ' 9 ש' 30-34) הוא העיד, כי לא שוחח עם הנתבעת (עמ' 10 ש' 1-2).

     

63. מעוז נשאל, האם הנתבע נתן להם הסכמה להגיש בקשה מתוקנת לוועדה להריסת המסלעה והגדר והשיב, כי הם לא נדרשו להגיש בקשה כאמור אלא להזיז את המסלעה כך שתתאים להיתר הקודם (עמ' 10 ש' 9-11). הוא טען, כי נדרשו להגיש בקשה להיתר לשם הקמת מחסום שהנתבע רצה ואז הם התבקשו להציג תכנית מצב קיים והאדריכל הציג את המסלעה ואיפה היא צריכה לעמוד (עמ' 10 ש' 11-13). מעוז העיד, כי כתנאי למתן טופס 4 אשר הם התחייבו לגביו לנתבעים הם נדרשו להזיז את המסלעה (עמ' 10 ש' 14-15). עוד העיד, כי הנתבעים לא חתמו על מסמך לפיו הם מסכימים לביצוע ההריסה. הוא טען, כי אינו זוכר האם הנתבעים נתנו לכך את הסכמתם בעל פה וכי הוא חושב שהם לא עשו כן וכך התחיל הבלגאן (עמ' 10 ש' 16-19).

     

64. התובע העיד, כי פנה לנתבעים משום שסבר שהוא צריך ליידע אותם לגבי כל דבר שהוא עושה (עמ' 10 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 2-3). התובע העיד, כי הזזת המסלעה לא צמצמה את השטח של הנתבעים וכי ההודעה נמסרה להם מטעמי הגינות (עמ' 10 ש' 11-14). עוד טען, כי יש לברר עם עורך דינו מדוע הפנייה לנתבעים לא נעשתה בכתב (עמ' 10 ש' 5-6). מעוז העיד, כי הוא לא שלח מכתב בנדון לנתבעים וכי הוא חושב שבשלב מסוים הם עדכנו במייל את עו"ד מס (עמ' 10 ש' 7-8).

     

65. עו"ד מס העיד, כי נדמה לו שבשלב כלשהו מעוז שלח לו מייל לפיו הזזת המסלעה נדרשת כחלק מהתנאים למתן טופס אכלוס. הוא טען, כי מאחר וזה משנה נסיבות הוא ביקש שתתואם ישיבה דחופה במשרדו עם כל הגורמים הרלוונטיים וכמה ימים לאחר מכן תואמה פגישה (עמ' 4 ש' 22-25).

     

66. אינני מקבלת את טענת התובע לפיה ההודעה נמסרה לנתבעים מטעמי הגינות בלבד. בעדותו האמורה ביקש התובע ליצור מצג כאילו לא הייתה מוטלת עליו חובה לעשות כן. כפי שעולה מעדותו של עו"ד מס הרי שהשינוי האמור הביא לשינוי נסיבות והוא סבר, כי יש לערוך ישיבה דחופה בשל כך. יש באמור בכדי לתמוך בטענת הנתבעים לפיה הזזת המסלעה הייתה שינוי מהותי והפרה יסודית של ההסכם אשר נכרת עמם. ברי, כי הזזת המסלעה במטר או מטר וחצי לכיוון המבנה יש בה כדי להקטין את שטח החצר באופן לא מבוטל.

     

67. בין הצדדים נסובה מחלוקת בשאלה, האם הזזת המסלעה הייתה על דעתם ובהסכמתם של הנתבעים. לאחר שבחנתי את הראיות שהוצגו לפני מצאתי, כי לא הוכח שזה נעשה בהסכמתם של הנתבעים ואני מעדיפה לעניין זה את גרסתם של הנתבעים.

     

68. התובע העיד, כי כאשר פנה לנתבע באמצעות עו"ד מס, הנתבע שאל לאיזה צד של הבית מזיזים את המסלעה והם השיבו לו והמשיכו כרגיל. הוא טען, כי הנתבע ידע שצריך להזיז והבעיה איתו הייתה רק סביב זכות המעבר (עמ' 10 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 8-10). התובע נשאל מה היה עושה ככל שהנתבע לא היה מסכים להריסת המסלעה ובמקום להשיב טען, כי הנתבע ידע (עמ' 10 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 30-31). מעוז העיד, כי לאחר שסיפר לנתבע, הנתבע לא ייחס לזה יותר מידי חשיבות והם עברו לדבר על זכות המעבר. הוא הוסיף, כי זה הנושא אשר היה מאוד חשוב לנתבע (עמ' 10 ש' 3-6).

     

69. עו"ד מס העיד, כי קיבל מיילים מהנתבעים (נספחים 6 א' עד ו' לתצהיר הנתבעים) ובנוסף קיבל שורה של הודעות ומסרונים מהנתבעים אודות עמדתם לגבי השינויים (עמ' 4 ש' 30-32). בהמשך העיד, כי הודעתו של מעוז לפיה בעקבות מדידה הוא גילה שיש לבצע הריסה של המסלעה הייתה תקופה כלשהי לאחר החתימה על ההסכם (עמ' 6 ש' 15-19). לטענתו, הנתבעים נשמעו נסערים והנתבע שלח שורה של מסרונים מאוד כועסים (עמ' 6 ש' 23-24).

     

70. קובי העיד, כי ביום 8.11.12 אביו התקשר אליו ואמר לו שקרה דבר נורא. לטענתו, אביו סיפר לו שהוא נמצא ליד הנכס וכי ראה שפירקו את הגדר. הוא העיד, כי אמר לאביו לדבר עם מעוז והמוכרים לבדוק מה קרה. לטענתו, לאחר שהוא הבין שהם לא ענו לאביו הוא אמר לאביו להתקשר לעו"ד מס אשר שאל בתגובה האם לא הודיעו לו שפירקו את הגדר ושעומדים לפרק גם את המסלעה משום שזה לא היה בשטח שלהם. קובי טען, כי זה היה מפח נפש לאביו וכי הוריו תכננו דברים לגבי השטח המדובר (עמ' 22 ש' 12-23).

     

71. כפי שצוין לעיל, התובע העיד, כי מעוז הוא זה אשר התנהל מול הנתבעים בעניין. לפיכך, אין בידו להעיד מידיעה אישית מה הייתה עמדת הנתבעים כאשר נאמר להם אודות הזזת המסלעה. עדותו של מעוז לפיה הנתבע לא ייחס לעניין יותר מידי חשיבות אינה סבירה בעיניי ואיני מאמינה לה. עדות זו אינה עולה בקנה אחד עם עדותם של עו"ד מס וקובי באשר לעמדתו של הנתבע. אף המיילים אשר שלח הנתבע מלמדים על עמדתו ועל כך שלא היה אדיש לעניין. במיילים האמורים הוא העלה טענות באשר למצג שווא וטען, כי עובר עליו ועל הנתבעת "סרט רע". אוסיף ואומר, כי אין זה סביר בעיני, כי אדם יקבל באדישות הודעה כאמור בנוגע לנכס אשר קנה. אציין עוד, כי מעוז עצמו העיד, כי הנתבעים לא נתנו הסכמתם בכתב לשינוי וכי הוא חושב שלא נתנו אף הסכמה בעל פה. ככל שהיה ממש בעדותו לפיה הנתבע לא ייחס לעניין חשיבות הרי שלא ברור מדוע לא נתן הסכמתו לשינוי מיקומה של המסלעה. אף הסתירה האמורה תומכת בטענה, כי הנתבעים התנגדו לשינוי מיקומה של המסלעה וראו בכך שינוי מהותי והפרה יסודית של ההסכם אשר נכרת עמם. אינני מקבלת את ניסיונם של התובע ומעוז להציג תמונה לפיה הנתבעים לא התייחסו לסוגיה של הזזת המסלעה וכי הדבר לא העסיק אותם ועדותם בעניין זה אינה אמינה עלי.

     

72. התובע העיד, כי הוא אינו יודע האם הרוכשים היו מקבלים טופס 4 ככל שהוא לא היה מזיז את המסלעה או לא היה מגיש בקשה לתיקון. הוא אישר, כי כתנאי למתן טופס 4 ביקשו ממנו להרוס את המסלעה (עמ' 9 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 27-30). אין מחלוקת, כי הנתבעים אמורים היו לקבל בית עם טופס 4 וכי כתנאי לקבלת הטופס האמור התובע נדרש לסלק את המסלעה ובשל כך הנכס לא היה זהה לנכס אשר הנתבעים רכשו ואשר הוצג להם.

     

73. הנתבע העיד, כי הזזת המסלעה הייתה ברוחב של 3 מטר כפול 18 וסך הכל 54 מטר. לטענתו, זו הסיבה שבגללה ביטל את הסכם הרכישה. הוא הוסיף, כי מדובר במצג שווא (עמ' 3 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 20-21). הנתבע טען, כי הם הורידו לו 54 מטרים. לטענתו, הוא לא הביא מודד אולם הוא יודע מה הראו לו לפני כן. הנתבע נשאל כיצד הוא יודע שמדובר ב- 54 מטרים והשיב, כי זוהר אמר ששלחו לשטח פקח וכי 3 כפול 18 זה 54 (עמ' 35 ש' 2-7).

     

74. התובע העיד, כי הזזת המסלעה הייתה בין 80 ס"מ בחלק הצר ל- 1.4 מטר בחלק הרחב וכי רוחב המגרש הוא 15 מטר. הוא שלל טענה לפיה המגרש קטן ב- 54 מטר בערך וטען, כי הוא מעריך, כי בערך 7 מטר היה 80 ס"מ ושמונה מטרים היו מטר עד 1.4 מטר (עמ' 16 ש' 4-8). עדותו של התובע אינה עולה בקנה אחד עם עדותו של מעוז לפיה היה צריך להזיז את המסלעה בין מטר למטר וחצי אחורה (עמ' 9 ש' 20-24).

     

75. אכן, הנתבעים לא הזמינו מודד ולא הגישו חוות דעת ממנה ניתן ללמוד באופן מדויק על גודל השטח אשר הופחת מהנכס בעקבות הזזת המסלעה. עם זאת, ניתן להתרשם בנקל, כי מדובר בשינוי משמעותי מאוד המלמד על הפרה יסודית של ההסכם על ידי התובע. מצאתי, כי מדובר בהפרה יסודית אשר יש בה בכדי להצדיק את ביטול ההסכם על ידי הנתבעים אשר נפגעו מההפרה האמורה. השאלה מהו גודלו המדויק של החלק שירד בעקבות הזזת המסלעה אינה מהותית לענייננו, מאחר וגם לגישת התובע מדובר בשטח לא מבוטל.

     

76. עו"ד מס העיד, כי הוא לא זוכר שלפני הפגישה אשר נקבעה בעקבות הצורך להזיז את המסלעה הנתבעים התלוננו או ביקשו לבטל את ההסכם בגין זכות המעבר (עמ' 4 ש' 26-27). קובי העיד, כי לפני ה- 8.11.12 הדבר היחיד שאביו רצה שייפתר זה סוגיית המעבר וכי מעבר לזה הוריו מאוד אהבו את הנכס (עמ' 23 ש' 8-9).

     

77. הנתבע טען, כי הזזת המסלעה זו הסיבה העיקרית לביטול ההסכם וכי סיבה נוספת זה חוסר האמון אשר נוצר בין הצדדים (עמ' 33 ש' 21-22). הוא העיד, כי לפני ה- 8.11 הוא לא ידע על הזזת המסלעה. עוד העיד, כי לפני ה- 8.11 נדלקו לו נורות אדומות כאשר הוא היה בוועדה לתכנון ובנייה לשם קבלת מסמך לצורך המשכנתא ונאמר לו, כי יש חריגה ב- 3 מטר והסגת גבול לכיוון דרום (עמ' 33 ש' 24-30). לטענתו, ב- 8.11 הוא עבר במקום וראה שהם התחילו לפנות את המסלעה. הנתבע טען, כי בימים שלאחר מכן זה היה עוד יותר (עמ' 34 ש' 3-6).

     

78. הנתבע טען, כי התובע ומעוז ניסו להעלות את הנושא של המעבר כנושא האקוטי היחיד שהפריע לו. לטענתו, זה לא הפריע לו כלל ועוד במועד חתימת החוזה הוא הבין שזה שטח מעבר והוא חתם והשלים עם זה (עמ' 35 ש' 11-13). הנתבע שב וטען, כי דרך המעבר לא הייתה הסיבה לביטול. כאשר נטען בפניו, כי הציעו לו שירכשו עבורו את החלק של המסלעה מאסתר בן יהודה השיב, כי זה לא היה החלק של המסלעה אלא 160 מטרים של הכניסה לבית וזה לא עניין אותו ולא בשל העניין האמור הוא ביטל את ההסכם (עמ' 35 ש' 21-25).

     

79. הנתבע הופנה למייל אשר הוא שלח לעוד מס (נ/6ו'). במייל האמור טען, בין היתר, כי הנתבעים לא סיפרו להם, כי סמוך לנכס יש מתקן חקלאי אשר ממנו נודף ריח רע. נטען בפני הנתבע, כי במייל האמור הוא מדבר על סיבה אחרת שבגלל הוא רוצה לבטל את ההסכם. בתגובה טען הנתבע, כי זה ספיח ולא הסיבה העיקרית. הוא טען, כי הוא ידע איפה הוא עומד לגור (עמ' 35 ש' 15-17).

     

80. שוכנעתי, כי הנתבעים ביקשו לבטל את העסקה בשל הזזת המסלעה לאחר כריתת ההסכם עמם. כאמור, עו"ד מס העיד, כי אינו זוכר, כי לפני הפגישה אשר התקיימה בעקבות הזזת המסלעה הנתבעים ביקשו לבטל את ההסכם בגלל זכות המעבר. אין בעובדה שהנתבעים העלו טענות נוספות במייל ובמסגרת הפגישה אשר נערכה בינם לבין התובע בכדי ללמד, כי הסיבה לביטול ההסכם לא הייתה הפרת החוזה על ידי התובע אשר באה לידי ביטוי בהזזת המסלעה לאחר כריתת ההסכם עם הנתבעים. אך טבעי, כי הנתבעים בחרו להעלות את כל טענותיהם לשם חיזוק העמדה שלהם בנוגע לביטול החוזה ואין בכך בכדי ללמד, כי הסיבה לביטול החוזה לא הייתה הזזת המסלעה.

     

81. עו"ד מס העיד, כי ניסה למצוא אלטרנטיבות כך שיהיה אפשר לקיים את ההסכם אולם מאחר ולא היו הסכמות הם פנו לביטול ההסכם (עמ' 5 ש' 16-20). הוא הפנה לתמלול הפגישה (נ/10) בטענה, כי ניתן ללמוד ממנו אילו אלטרנטיבות הועלו (עמ' 5 ש' 22). הנתבע אישר, כי בשיחות הגישור הציעו להם לרכוש עבורם את זיקת ההנאה (עמ' 4 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 28-29). הנתבע העיד, כי הציעו לו לקחת את הבית כמו שהוא ולמכור אותו לבד וכי זה לא עניין אותו וכל שהוא ביקש זה לקבל את ה- 100,000 ש"ח ששילם (עמ' 35 ש' 26-28). סבורני, כי בנסיבות המקרה שלפניי אין בסירובם של הנתבעים לקבל את האלטרנטיבות אשר הוצעו להם בכדי ללמד, כי הם ביקשו לבטל את ההסכם בשל מניע אחר או, כי הם הפרו את ההסכם. לאחר עיון בנ/10 התרשמתי, כי לאחר המקרה הנתבעים התקשו להמשיך בעסקה כאילו לא קרה דבר וכאילו הכל תקין והדבר סביר בעיניי בנסיבות העניין. הגיוני, כי בעקבות הגילוי בנוגע להזזת המסלעה נוצר קרע בין הצדדים וחוסר אמון אשר לא אפשרו את קיום ההסכם.

     

82. הנתבע נשאל, האם ביטל את ההסכם בשל הזזת המסלעה או שזה היה תירוץ משום שהוא מצא עסקה טובה יותר והשיב, כי בגלל התובע הוא הפסיד בתים יותר טובים וכי התובע השאיר אצלו 100,000 ₪ ללא צו בית משפט (עמ' 37 ש' 1-5). לאחר שנשאל פעם נוספת טען, כי אין מדובר בכמה מטרים אלא ב- 54 מטרים וכי אין ממש בטענה לפיה ביטל את העסקה משום שמצא עסקה טובה יותר (עמ' 37 ש' 8-12). הוא טען, כי נגסו לו בנכס וכי היו להם תכניות למקום שהורידו מהנכס והוא החליט לבטל את ההסכם וכעס על תרגיל ההונאה שעשו לו (עמ' 37 ש' 14-16).

     

83. הנתבע העיד, כי ביום 18.12.12, שישה ימים לאחר ביטול ההסכם עם התובע, הוא רכש נכס אחר במקום הנכס נשוא התובענה (עמ' 5 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 1-3). הוא העיד, כי את הבית השני רכש בסך של 1,550,000 ₪ (עמ' 5 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 7). עו"ד מס העיד, כי ייצג את הנתבעים בעסקה אחרת בכפר תבור. הוא טען, כי אינו זוכר מתי נודע לו אודות העסקה האמורה וכי זה היה בסמוך למועד החתימה (עמ' 5 ש' 33, עמ' 6 ש' 3-5). קובי העיד, כי אינו זוכר מתי הוריו חתמו על הסכם לרכישת ביתם הנוכחי. הוא טען, כי לאחר ביטול ההסכם הוא אמר להוריו שהוא רוצה שהם יגורו לידו הם חיפשו ומצאו בית מהר (עמ' 23 ש' 34, עמ' 24 ש' 1-4). הנתבע טען, כי מוטי אלגרבלי לא תיווך לו את הבית שהוא קנה לבסוף (עמ' 35 ש' 29-31). הנתבע שלל טענה לפיה הגיע יחד עם אלגרבלי בתחילת נובמבר ולפני ביטול לבית אשר רכש לבסוף (עמ' 36 ש' 6-7). הוא העיד, כי את הבית האמור ראה לאחר ביטול ההסכם (עמ' 36 ש' 13). הנתבע טען, כי ראה את הבית אחרי ה- 12.12 ורכש אותו ב- 18.12. הנתבע הוסיף, כי הוא מחליט מהר (עמ' 36 ש' 15-17).

     

84. אין מחלוקת, כי הבית אשר רכשו הנתבעים נרכש לאחר ביטול ההסכם. עדויותיהם של הנתבע וקובי אשר לא נסתרו מלמדות, כי הנתבעים מצאו את הבית האמור לאחר ביטול ההסכם. אף עו"ד מס העיד, כי נודע לו אודות העסקה בסמוך למועד כריתת ההסכם. מעוז העיד, כי הוא חושב שההסכם בין התובע לנתבעים נשלח לנתבעים יום לפני חתימת ההסכם והוסיף, כי זו הייתה עסקה מאוד מהירה (עמ' 9 ש' 6-7). יש בעדות זו בכדי לתמוך בטענת הנתבע לפיה הוא מחליט מהר וייתכן, כי פעל באותו אופן אף בעת שרכש את ביתו הנוכחי, לאחר שדעתו התגבשה לעבור לגור בכפר תבור.

     

85. לא הוכח לפניי, כי הנתבעים החליטו לרכוש את ביתם הנוכחי בטרם בוטל ההסכם עם התובע או, כי ביקשו לבטל את ההסכם עם התובע משום שהעדיפו לרכוש בית אחר. הנתבע העיד, כי את הבית החדש רכש ב- 1,560,000 ש"ח (עמ' 37 ש' 20-21). העסקה נשוא התובענה הייתה על סך של 1,825,000 ש"ח. אין בהפרש האמור כשלעצמו בכדי ללמד, כי מדובר בעסקה טובה יותר או, כי בשל כך בחרו הנתבעים לבטל את ההסכם עם התובע תוך שהם משתמשים בעניין המסלעה כתירוץ לצורך התחמקותם מההסכם.

     

86. הנה כי כן, מצאתי, כי הנתבעים חתמו על הסכם המכר לאחר שהוצג להם הנכס והם סברו בתום לב, כי הם רוכשים את הנכס כפי שהוא. לאחר כריתת ההסכם, הזיז התובע את המסלעה ובכך גרע משטח הנכס כפי שהיה במועד כריתת ההסכם. מצאתי, כי מדובר בהפרה יסודית של ההסכם שנכרת בין הצדדים וכי בשל ההפרה האמורה ביקשו הנתבעים לבטל את ההסכם.

     

87. התובע אישר, כי הוא מחזיק מקדמה על סך מאה אלף שקל אשר שילמו לו הקונים על חשבון סכום הרכישה (עמ' 11 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 13-15). הוא העיד, כי קיבל את הכסף בחודש ספטמבר 2012 ואת התביעה הגיש בחודש יוני 2013. לטענתו, הוא הבין שכל צד רשאי לתבוע את הצד השני ולשמור על זכויותיו ולכן הבין שהוא משאיר את הכסף אצלו (עמ' 11 לדיון בבקשה לביטול עיקולים ש' 19-26). התובע העיד, כי אף לאחר ביטול ההסכם הוא השאיר אצלו את ה- 100,000 ש"ח (עמ' 16 ש' 9-10). הוא טען, כי במועד בו בוטל ההסכם הסכום נותר אצלו והייתה הסכמה שבשתיקה (עמ' 16 ש' 13-14).

     

88. הנתבע טען, כי סמך על עורך הדין שלו אשר הבטיח לו כל הזמן שהכסף יושב לו (עמ' 37 ש' 16-17). קובי טען, כי לאחר שאביו הודיע לו שפירקו את המסלעה הוא שוחח עם עו"ד מס אשר אמר לו, כי עדיף שיבטלו את ההסכם. הוא העיד, כי שאל האם הוריו יקבלו את הכסף וכי עו"ד מס אמר שהדברים יתגלגלו, הוא ירגיע את המוכר והנתבעים יסירו את הערת האזהרה. קובי העיד, כי הנתבעים הסירו את הערת האזהרה אף שזו הייתה בטוחה לכסף. לטענתו, כאשר הוריו לא קיבלו את הכסף בחזרה, עו"ד מס אמר לאביו לחכות שהתובע יירגע ובהתאם לעצה זו אביו המתין ואז קיבל את התביעה שהוגשה נגדו (עמ' 23 ש' 12-20).

     

89. עדויותיהם של הנתבע וקובי בעניין זה אמינות ומהימנות בעיניי. אין זה סביר בעיניי, כי הנתבעים ויתרו על סכום המקדמה ובעיקר לאור העובדה שהם אלו שהובילו את המהלך של ביטול ההסכם והוא בוטל בשל הפרתו על ידי התובע. אציין, כי גם מתמלול הישיבה אשר נערכה אצל עו"ד מס עולה, כי הנתבע טען כי הוא זכאי לקבל את דמי המקדמה בחזרה (נ/10 עמ' 47 ש' 13-14). כמו כן, אף במיילים אשר הנתבע שלח לעו"ד מס הוא התייחס לזכותו לקבל את דמי המקדמה בחזרה. במסגרת הסכם הביטול צוין, כי הנתבעים שילמו סך של 100,000 ₪ וכי כספי המקדמה לא הושבו להם (נ/11 סעיפים 3 ו-4). בהסכם לא צוין, כי הוסכם שהסכום האמור יוותר בידי התובע וכי הנתבעים מוותרים על השבתו. ההסכם פירט את המצב כפי שהיה בעת חתימת הסכם הביטול והדבר אינו מלמד על הסכמת הנתבעים, כי הסכום יישאר בידי התובע. ברי, כי ככל שהיה מוסכם על הצדדים, כי התובע זכאי להשאיר בידיו את סכום המקדמה הרי שהדבר היה מעוגן בהסכם הביטול. ברי, כי אין הצדקה להותיר בידי התובע את הסכום האמור כאשר הוא זה אשר הפרה את ההסכם ובשל הפרתו בוטל ההסכם.

     

90. אציין עוד, כי בהסכם המכר צוין במפורש, כי ככל שההסכם יופר על ידי המוכרים והוא יבוטל יהיה על המוכרים להחזיר לקונים את כל הכספים שהם קיבלו מהם על חשבון התמורה וככל שההסכם יופר על ידי הקונים ויבוטל המוכרים יהיו זכאים לחלט לטובת עצמם את הפיצויים המוסכמים ואת הוצאותיהם מתוך הסכומים שהם קיבלו מהקונים על חשבון התמורה.

     

91. הנה כי כן, עדותו של הנתבע הותירה עליי רושם אמין ומהימן והיא נתמכה בעדויות נוספות ובחלק מהמקרים אף נתמכה בעדויותיהם של התובע ומעוז. אציין, כי הנתבע טען, כי לא צירף תצהיר של אשתו משום שהיא לא הייתה מעורבת בעניינים וכי חתמה כמוהו כבעלת נכס (עמ' 36 ש' 27-32). אמנם הנתבעת הגיעה לנכס ומנ/10 עולה, כי נכחה בפגישה האמורה אולם התרשמתי, כי יש ממש בטענה לפיה רוב העניינים נוהלו על ידי הנתבע. אציין, כי אף מעוז העיד, כי שוחח על עניין המסלעה עם הנתבע ולא עם הנתבעת. מצאתי, כי אין בעובדה שהנתבעת לא הגישה תצהיר עדות ראשית ולא העידה בכדי לפעול לרעת הנתבעים.

     

92. לאור כל המפורט לעיל, מצאתי, כי התובע ומעוז הציגו לנתבעים נכס טרם כריתת ההסכם וכי באופן סביר סברו הנתבעים, לאור המצג אשר הוצג להם, כי הם רוכשים את הנכס כפי שהוא כפי שהוצג להם. הנתבעים לא ידעו ולא אמורים היו לדעת, כי המסלעה לא נבנתה במקום הנכון. מי שידע או אמור היה לדעת את הפרטים האמורים הוא התובע אשר אמור היה לוודא, כי הבנייה נעשית בהתאם להיתר הבנייה ובגבולות המגרש. כאמור, טרם רכישת הנכס ראו אותו הנתבעים כאשר הוא בנוי ומגודר. בנסיבות אלו, אין בעובדה שגודל הנכס לאחר הזזת המסלעה אינו קטן מגודל הנכס אשר צוין בהסכם בכדי להועיל לתובע. אין מחלוקת, כי הזזת המסלעה הקטינה את שטח הנכס אשר הוצג לנתבעים טרם כריתת ההסכם וכי הנתבעים הסתמכו והיו רשאים להסתמך על המצג אשר הוצג להם. לאחר הזזת המסלעה חל בנכס שינוי מהותי וזאת כאמור לאחר כריתת ההסכם עם הנתבעים. אציין, כי סביר שהנתבעים הסתמכו על המצב בשטח ולא על תשריט אשר לא ניתן היה להבין ממנו את גבולות המגרש, זאת כאמור, כאשר מדובר ברכישת נכס בנוי. כמו כן, אין בקיומה של הצהרה לפיה הקונה בדק את הנכס בכדי לפטור את המוכר מחובת גילוי אקטיבית של פגמים, ליקויים ואי התאמות אשר ידועים לו.

     

93. בהסכם צוין, כי בדירה לא נבנתה תוספת בנייה ללא היתר וכי המוכרים מתחייבים שלא לעשות כל שינוי בדירה מיום חתימת ההסכם ועד למועד המסירה. בסיכומיו טען התובע, כי אכן בדירה לא נבנתה תוספת בנייה ללא היתר ולא נעשה בה שינוי ממועד חתימת ההסכם. אינני מקבלת את האבחנה בין שינוי בדירה לבין שינוי במקרקעין. אף אם הסעיף האמור מתייחס לדירה בלבד הרי שברור שאין בידי התובע למכור לנתבעים נכס מסוים אשר הוא הציג להם ובהמשך לערוך בנכס האמור שינויים על דעת עצמו ומבלי שקיבל את הסכמתם לכך.

     

94. בנסיבות האמורות מצאתי, כי התובע הוא זה שהפר את ההסכם אשר כרת עם הנתבעים וכי מדובר בהפרה יסודית אשר בעקבותיה חתמו הצדדים על הסכם הביטול. משכך, הרי שדין התביעה העיקרית להידחות והתובע אינו רשאי להחזיק את דמי המקדמה אשר שילמו לו הנתבעים ואינו זכאי לפיצוי בגין נזקיו הנטענים או לפיצוי המוסכם בהתאם להסכם.

     

95. למעלה מהדרוש אציין, כי אף אם הייתה מתקבלת תביעת התובע הרי שחלק מהנזקים הנטענים על ידו לא הוכחו. כך לדוגמא, התובע העיד, כי לפני חתימת הסכם המכר עם הנתבעים, היו לו מתעניינים נוספים (עמ' 13 ש' 29-30). טענה זו לא הוכחה ואף אם יש בה ממש אין זה וודאי, כי אלמלא כריתת ההסכם עם הנתבעים, ההתעניינות האמורה הייתה מבשילה לחוזה. טענת התובע באשר לירידת שווי הנכס בשל נסיבות חיצוניות לא הוכחה. אציין, כי חוות דעתו של המומחה מטעם התובע מתייחסת למצב הנכס לאחר הזזת המסלעה על כל המשתמע מכך. כמו כן, התובע העיד, כי בסופו של דבר מכר את הבית בעבור 1,720,000 ש"ח וכי הוסיף מטבח על חשבונו (עמ' 16 ש' 24-29). התובע העיד, כי אין לו חשבונית בנוגע למטבח (עמ' 17 ש' 1-2). ההוצאה האמורה לא הוכחה על ידי התובע וגם לא הוכח שאלמלא הוספת המטבח לא הייתה מתבצעת עיסקה.

     

    התביעה שכנגד

     

96. מהנימוקים שפורטו לעיל מצאתי, כי דין התביעה שכנגד להתקבל. כפי שפורט לעיל, ההסכם בוטל בשל הפרתו היסודית על ידי התובע. בנסיבות אלו, הנתבעים היו רשאים לבטל את ההסכם (סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). כפי שקבעתי לעיל, משבוטל ההסכם בשל הפרתו על ידי התובע, הוא לא היה זכאי להמשיך ולהחזיק בדמי המקדמה אשר שילמו לו הנתבעים בעקבות כריתת ההסכם. לפיכך, על התובע להשיב לנתבעים את הסכום האמור.

     

97. בנוסף, עתרו הנתבעים לפיצוי בסך 182,000 ₪. במסגרת הסכם המכר נקבע פיצוי מוסכם בסך 182,000 ₪ (נספח 3 סעיף 15). ביום 12.12.12 חתמו הצדדים על הסכם חדש (נספח 11). במסגרת ההסכם האמור בוטל הסכם המכר. אכן, הצדדים ציינו בהסכם מיום 12.12.12, כי הם אינם מוותרים על טענותיהם אחד כלפי השני בדבר הזכות לפיצוי כתוצאה מהפרת ההסכם וכי הסכם הביטול אינו גורע ממי מהם כל טענה או דרישה ו/או תביעה האחד כלפי השני בנוגע להפרת ההסכם. עם זאת, ביטול הסכם המכר משמעותו, כי הצדדים ביטלו את הוראות ההסכם האמור וביניהם אף את תניית הפיצוי המוסכם המופיעה בו. אף אם הצדדים הסכימו, כי הם רשאים להעלות אחד כנגד השני טענות בנוגע להפרת ההסכם אין בכך בכדי ללמד, כי עומדת להם טענת הפיצוי המוסכם שמקורה בהסכם המכר אשר בוטל.

     

98. אציין, כי הן התובע והן הנתבעים עתרו לפיצוי המוסכם בהתאם להסכם המכר. בנסיבות אלו, ניתן לטעון, כי אומד דעת הצדדים בעת כריתת הסכם הביטול היה, כי הסכם הביטול אינו מבטל את הסעיף שעניינו הפיצוי המוסכם. אף אם אניח כאמור מצאתי, כי אין מקום לפסוק לנתבעים את הפיצוי המוסכם .

     

99. מטרתו של פיצוי בגין הפרת הסכם הינה העמדת הנפגע במצב בו היה אילו קוים ההסכם. במקרה בו עסקינן הנתבעים רכשו בית אחר ימים ספורים לאחר ביטול ההסכם. מחירו של הבית האמור היה נמוך ממחיר הבית אשר הם רכשו מהתובע ולא נטען או הוכח, כי מדובר בנכס פחות טוב מהנכס אשר הם רכשו מהתובע. בנוסף, הוריתי לתובע במסגרת פסק דין זה להשיב לנתבעים את המקדמה ששולמה משוערכת להיום. בנסיבות אלו מצאתי, כי אין מקום לפסוק לנתבעים את הפיצוי המוסכם. זאת, אף אם תתקבל הטענה, כי הסעיף הרלוונטי בהסכם המכר לא בוטל במסגרת ההסכם מיום 12.12.12 אשר ביטל את הסכם המכר ואת כל התניות על פיו.

     

100. עוד עתרו הנתבעים לפיצוי בסך 5,000 ₪ בגין שכר הטרחה אשר הם שילמו לעו"ד מס בגין ההסכם והסכם הביטול. הנתבעים צירפו קבלה על הסכום האמור (נספח 12) ובקבלה צוין, כי מדובר בשכר טרחה בעבור ההסכם עם התובע והסכם הביטול. אכן, הנתבעים זכאים לפיצוי בגין הסכום האמור במסגרת השבת המצב לקדמותו והעמדתם במצב בו היו אלמלא נכרת הסכם המכר עם התובע. אציין, כי הנתבעים לא תבעו פיצוי בגין עוגמת נפש.

      

     התוצאה

      

101. הנה כי כן, מצאתי, כי התובע הפר את ההסכם הפרה יסודית ובשל כך בוטל ההסכם. לאור כל האמור לעיל, התביעה העיקרית נדחית. כאמור, מצאתי להיעתר לתביעה שכנגד ואני מחייבת את התובע מר יוסף בנבנישתי להשיב לנתבעים סך של 100,000 ₪ אשר הם שילמו לו על החשבון. לסכום האמור, יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.12.12 ועד למועד לפסק הדין. כמו כן, על התובע לשלם לנתבעים סך של 5,000 ₪ בגין שכר הטרחה אשר הם שילמו לעו"ד מס בעבור שני ההסכמים אשר נכרתו בין הצדדים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.12.12 ועד למועד פסק הדין. מצאתי, כי אין לפסוק לנתבעים בנוסף את הפיצוי המוסכם.

      

102. אי לכך, אני מקבלת את התביעה שכנגד ומחייבת את הנתבע שכנגד מר יוסף בנבנישתי לשלם לתובעים שכנגד סך של 105,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.12.12 ועד למועד פסק הדין. בנוסף, מחייבת את הנתבע שכנגד לשלם לתובעים שכנגד הוצאות משפט בסך 3,000 ₪ וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. בקביעת סכום ההוצאות ושכר הטרחה לקחתי בחשבון אף את התביעה העיקרית, שכאמור נדחתה.

      

103. הסכומים הנקובים לעיל ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין, שאם לא כן יישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

      

     המזכירות תמציא לצדדים.

      

     ניתן היום, כ"ב חשוון תשע"ו, 04 נובמבר 2015, בהעדר הצדדים.