צדדי ג' 1. אבישי נתן
2.לימור נתן
3. מדינת ישראל – משרד השיכון-ע"י ב"כ עו"ד ח. מנדלבאום ואח'
4. שומרון שירותי הנדסה בע"מ-ע"י ב"כ עו"ד ג. מיכלס ואח'
5.יעד אדריכלים ומתכנני ערים ונוף בע"מ-ע"י ב"כ עו"ד מיכל זיידמן ואח'
6. אהרון גולדבלט-ע"י ב"כ עו"ד א. שטיינר ואח'
צד ד' שולחי ההודעה נתבעים 1-2- חיים סטייל
צדדי ד' שולחת ההודעה נתבעת 3 -
1. אבישי נתן
2. לימור נתן
3. יפים פרידמן ובניו בע"מ-ע"י ב"כ עו"ד ש. קין ואח'
4.שומרון שירותי הנדסה בע"מ -ע"י ב"כ עו"ד ג. מיכלס ואח'
5. יעד אדריכלים ומתכנני ערים ונוף בע"מ-ע"י ב"כ עו"ד מ. זיידמן ואח'
6. אהרון גולדבלט-ע"י ב"כ עו"ד א. שטיינר ואח'
1.עסקינן בתביעה לפיצוי בגין נזק גוף, אשר נגרם לתובע ביום 23.10.2001 בעת ששהה בביתם של בני הזוג נתן (להלן: "בעלי הבית") ביישוב עלי (להלן: "הבית").
על פי הנטען בכתב התביעה הוזמן התובע על ידי בעלי הבית לבית על מנת ליטול שולחן שאוחסן בעליית הגג, "אשר ברצפתה צוהר, שהיה חסום על ידי לוח גבס, כאשר סביבו לא הוצבו כל גידור או שילוט המזהיר מפני היותו שביר" (סעיף 3 לכתב התביעה") כשהגיע התובע "למקום, נשבר לוח הגבס תחתיו, והוא נפל דרך הצוהר, מגובה של כארבעה מטרים, אל קומת הקרקע (להלן: "התאונה")" (סעיף 4 לכתב התביעה).
2.התביעה הוגשה כנגד חברת יפים פרידמן ובניו בע"מ, החברה הקבלנית שבנתה את הבית (להלן: "הקבלן") וכנגד מבטחה - הראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "המבטחת") בעילה של רשלנות ו/או הפרת חובה חקוקה.
2.1הנתבעות כפרו באחריות הקבלן לקרות התאונה וביקשו להטילה במלואה על בעלי הבית, אשר לטענתן הסירו את שלט האזהרה שהותקן בכניסה לעליית הגג "ולא התריעו בפני התובע על סכנת הנפילה".
2.2עוד ובנוסף שלחו הנתבעות הודעות לצד ג' כנגד –
בעלי הבית
מדינת ישראל - משרד השיכון, אגף בנייה כפרית, אשר יזמה את פרויקט הבנייה שבמסגרתו נבנה הבית (להלן: "המדינה" או "היזם" או "המזמין")
שומרון שירותי הנדסה בע"מ, מי ששימשה כמפקחת על הבניה (להלן: "שומרון הנדסה" או "המפקח")
יעד אדריכלים ומתכנני ערים ונוף בע"מ, מי שתכננה את דגם הבית הנדון (להלן: "האדריכל")
מר אהרון גולדבלט, ששימש כמהנדס קונסטרוקציה בפרויקט (להלן: "הקונסטרוקטור").
2.2בעלי הבית שלחו הודעה לצד ד' כנגד מר חיים סטיל, אשר התגורר כשוכר בבית במועד אירוע התאונה, והמדינה שלחה הודעה לצד ד' כנגד הקבלן, בעלי הבית, המפקח, האדריכל והקונסטרוקטור.
3.התביעה נדונה בפני כב' השופטת ד. גנות ובפסק דין שניתן על ידה ביום 28.4.2015 הורתה על דחייתה, תוך שקבעה כי לא הוכחה רשלנותו של הקבלן כלפי התובע. כפועל יוצא נדחו ההודעות לצד ג' ולצד ד' מבלי שהוכרעו לגופן.
4.בפסק הדין נקבעו ממצאים שבעובדה הן ביחס למבנה הבית והן ביחס לנסיבות קרות התאונה, אשר בשל חשיבותם להכרעתי מוצאת אני להקדים ולהביאם כלשונם.
4.1באשר למבנה הבית נקבע בסעיף 10 לפסק הדין כי-
"מכלל העדויות שנשמעו וצוטטו עולה, כי הבית בו התרחשה התאונה הינו בית הכולל שני מפלסי מגורים וחלל עליית גג, הכולל שני מפלסים.
הובהר למעלה מכל ספק, כי אין גישה ישירה בין קומת המגורים העליונה לבין מפלס 3 – עליית הגג התחתונה, וכדי להגיע לעליית הגג, יש לטפס על מעקה הגודר את פינת המחשב בקומת המגורים השנייה ומשם להגיע לדלת עץ קטנה, שגובהה 80 ס"מ, לעבור מבעד לדלת העץ הקטנה, ואז להגיע למפלס הגג התחתון, המרוצף כולו בטון. עוד הובהר, למעלה מכל ספק, כי לא היה כל מעבר ישיר בין מפלס הגג התחתון לבין מפלס הגג העליון, וכי ביניהם בנוי קיר שגובהו כ- 1.40 מ'. קיר זה אינו מגיע עד לתקרת הרעפים, ועל כן הרפתקנים – כמו התובע וכמו מר נתן – המבקשים להגיע, בכל מחיר, למפלס הגג העליון, נדרשים להשתמש בסולם, או להציב שרפרף, אשר יגביהם ויאפשר להם לקפוץ אל מעבר לקיר, שגובהו 1.40 מ', או אז ימצאו עצמם במפלס הגג הרביעי. במפלס זה, בסמוך לקיר, ממוקם דוד חשמל, אשר ניתן להגיע אליו ולטפל בו ממפלס 3 (עליית הגג התחתונה), ללא צורך לעלות פיסית למפלס 4, או מכיוון גג הרעפים"
4.2באשר לנסיבות קרות התאונה נקבע בסעיף 16 לפסק הדין כי –
"בהתייחס למהלך האירועים בבית לאחר הגעת התובע ובני הזוג נתן, קיימת מחלוקת עובדתית בין תיאוריו של סטיל לבין תיאורי בני הזוג נתן.
...
על פי התרשמותי, גרסתו הנוכחית של נתן, לפיה עלה לבדו לעליית הגג, הינה גרסה שקרית, כמו גם טענתו לפיה לא ידע כלל, שהתובע עלה בעקבותיו, ואף לא שמע אותו עולה בעקבותיו (עמ' 38 לפרוטוקול שורות 28-26), והאמת הינה, כפי הנראה, שהשניים עלו יחד לעליית הגג, ממש כפי שפורט בתצהיר הנוסף, החתום על ידי נתן, וכפי שהובהר על ידי סטיל.
התובע אישר בחקירתו, כי לאחר שעבר בדלת הקטנה, שגובהה 80 ס"מ, נכנס לחלל הגג התחתון, וכי לצורך עלייה לחלל הגג העליון הוא נדרש "להתגבר" על קיומו של קיר בגובה "1.20 מ', 1.40 מ' (עמ' 20 שורה 12), אשר כדי לעבור אותו, הוא קפץ, לטענתו, מעליו (עמ' 20 שורות 19-16).
עוד אישר התובע, כי במקום שררה חשיכה, ובמענה לשאלה מדוע לא הצטייד בפנס, ענה "פנס, לי? למה שיהיה פנס?" (עמ' 20 שורה 23), והנה, למרות החושך ששרר במקום, לדבריו, "שמתי ידיים, ראיתי אפשר לקפוץ וזהו..." (עמ' 20 שורה 25). לדבריו, ברגע שעבר את "הרמפה" – הקיר בגובה 1.40 מ' – "כמה צעדים ופתאום יש קיר גבס, שאחר כך ידעתי שיש, דרכתי על הקיר גבס ונפלתי על המדרגות למטה" (עמ' 21 שורות 9-8), כאשר לדבריו, הוא נפל לאחר שפסע "2, 3 צעדים" (עמ' 21 שורה 11) על רצפת המפלס הרביעי, והנני בדעה, כי תיאור זה של התובע קרוב לאמת...
...
מדברי נתן עלה, כי לצורך הגעה לדלת הקטנה, שגובהה 80 ס"מ, היה צורך לטפס על המעקה הגודר את פינת המחשב במפלס המגורים העליון, ואז לעבור בהשתופפות מבעד לדלת, שמלכתחילה לא נועדה למעבר אדם, כפי שניתן להסיק מגובהה.
התובע העיד, כי עבר מבעד לדלת הקטנה "ומשם כבר חושך. קפצתי עליתי לעליית הגג... איך שעלינו לקומה השנייה מהדלת, יש עוד איזה רמפה קטנה, איזה 1 מ' – 1.20 מ' (בפועל הוברר, כי גובהה 1.40 מ' – ד.ג.) בשביל לעלות לעליית הגג. עליתי אחריו, 2, 3 צעדים, ופתאום קרס... (עמ' 11, שורות 17-9). קרי: לאחר המעבר דרך הדלת הנמוכה, שאינה מיועדת למעבר אדם, נכנס התובע לחלל הגג החשוך, ולדבריו "אני לא ראיתי, הוא עלה לפני, אני עליתי אחריו..." (עמ' 12, שורה 20). התובע המשיך והעיד, כי בפוסעו בחשיכה אחרי נתן, הגיעו השניים לקיר המפריד בין שני מפלסי עליית הגג, ולדבריו "להגיע לגג צריך לטפס על זה, אני טיפסתי על זה, שמתי את הידיים והרגליים... שמתי את הידיים על המפלס הרביעי האחרון וקפצתי עליו..." (עמ' 13, שורות 14-12), כאשר לדבריו "פשוט בעל הבית של הדירה היה שם וקפץ ועלה לפני... הלכתי אחריו, ראיתי שהוא קופץ למעלה וגם אני קפצתי למעלה" (עמ' 12, שורות 18)"
5.התובע לא הסכין עם דחיית תביעתו וערעור שהגיש לבית המשפט העליון (ע"א 3573/15) התקבל.
5.1על יסוד הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק דינה של כב' השופטת ד. גנות קבע בית המשפט העליון מפי כב' השופט צ. זילברטל שהפתח שהותיר הקבלן ברצפת המפלס הרביעי הינו "מפגע בטיחותי מסוכן, היוצר סכנת נפילה מגובה בבית פרטי שמבנהו אמור לאפשר תנועה בחלליו השונים מבלי שהדבר יהא כרוך בסיכון" (סעיף 11 לפסק הדין) ומאחר שהמקום היה "נגיש פיזית", גם אם הגישה אליו הייתה "מאתגרת ורצופת מכשולים", מצא את הקבלן כמי שהתרשל כלפי התובע -
"הסיכון הוא כה ברור עד שאין כל צורך במומחיות מיוחדת על מנת לעמוד על קיומו, יש לצפות ממבצע הבניה להימנע מיצירת סיכון, גם אם מקורו בתכנון... קבלן המתבקש על-פי התכניות להותיר בפתח רצפת אחת הקומות בבית מגורים פתח שאינו מגודר או מכוסה כהלכה, אינו יכול לצאת ידי חובתו כלפי הניזוק ממעשה רשלני בכך שפעל על - פי תכנית"
(סעיף 12 לפסק הדין)
"בהינתן שהגישה למפלס 4 נותרה אפשרית גם לאחר שצומצמה באופן שתואר, היה על הקבלן לצפות את התאונה שגרמה לנזקיו של המערער. לדידי, הממצאים העובדתיים שתוארו מלמדים, כי לא זו בלבד שהקבלן יכול וצריך היה לצפות תאונה אפשרית כגון זו שארעה למערער, אלא שאף התקיימה ציפיות בפועל..."
(סעיף 13 לפסק הדין)
"בנסיבות העניין דנא שוכנעתי, כי כל אדם המבקר בבית היה למעשה בגדר ניזוק צפוי. מסקנה זו מתבקשת נוכח עצם קיומה של סכנת נפילה דרך פתח ברצפה בתוך בית פרטי, במקום שהיה נגיש. אף אם הנגישות כרוכה הייתה כאמור בצליחת מספר "מכשולים", עלייתו של פלוני למקום והתממשות הסיכון שנוצר הייתה בגדר תרחיש סביר וצפוי"
(סעיף 15 לפסק הדין)
"למרות שבתור יוצר הסיכון היה עליו לצפות את אפשרות התאונה (וככל הנראה אף צפה אותה בפועל, כאמור) הקבלן לא נקט באמצעים סבירים ומספקים לשם מניעתה, ויש להסיק מכך כי התרשל"
(סעיף 17 לפסק הדין)
5.2בית המשפט העליון דחה את טענת הנתבעות לפיה התנהלותם של בעלי הבית הובילה לניתוק הקשר הסיבתי בין התנהלותו של הקבלן לבין נזקו של התובע משזו לא הוכחה כדבעי וקבע כי "שאלת אחריותם ושיעור "תרומתם" של בעלי הבית להתרחשות התאונה, דינה ... להתברר" (סעיף 19 לפסק הדין).
5.3בשאלת אשמו התורם של התובע מצא כב' השופט צ. זילברטל להעיר כי "בשים לב למארג הנסיבות שתואר לעיל, דומני, כי אף אם יש לייחס למערער אשם תורם במידה כלשהי (ואיני קובע דבר בעניין זה), על פניו אין מדובר באשם תורם מכריע כאמור" (סעיף 20 לפסק הדין).
5.4בהינתן האמור לעיל הוחזר התיק לבית משפט זה על מנת ש"ידון בשיעור אחריותו של הקבלן, בטענות בדבר עצם אחריותם של הצדדים השלישיים או הרביעיים (או מי מהם), בשיעור החבות של האחראים (ובכל יתר העניינים הדורשים הכרעה בגדר ההודעות לצדדים השלישיים והרביעיים), בשאלת האשם התורם ובגובה הנזק" (סעיף 22 לפסק הדין).
6.לאור פרישתה של כב' השופטת ד. גנות הובא ההליך לפני. בנסיבות בהן הראיות נשמעו בפני מותב אחר מצאתי לאפשר לצדדים להשלים טיעוניהם בעל פה.
בישיבת יום 13.2.2018 הופיעו הצדדים לפני ועל פי החלטתי מקדו טיעוניהם בכל אותם עניינים הנדרשים לאור פסיקת בית המשפט העליון.
6.1התובע התייחס לשאלת האשם התורם וטען כי הנטל להוכיחו מוטל על הקבלן וזה לא הרימו. עוד טען כי אין להטיל עליו כל אשם הואיל והוא לא הוזהר על ידי בעל הבית, אשר הובילו לעליית הגג שהייתה חשוכה, מצב שמנע ממנו לראות את שלט האזהרה, ככל שהיה כזה.
בסוגיית הנזק ציין שיש לעדכנו נוכח חלוף הזמן מאז הוגשו הסיכומים.
6.2הקבלן טען כי בנסיבות המקרה אין המדובר במעוולים במשותף אלא במעוולים בנפרד ועל כן יש לקבוע את אחריותו בנפרד מאחריותם של בעלי הבית, אותם בחר התובע מטעמיו שלא לתבוע, הגם שאחריותם כחוליה האחרונה בזמן, אשר בידה היה למנוע את הנזק, ברורה ומכרעת.
עוד הוסיף וטען כי כמי שביצע את שנדרש על פי התכנון ותוכניות העבודה שיעור אחריותו מזערי אם לא פחות מכך.
6.3צדדי ג' ו- ד' טענו כל אחד בתורו להעדר אחריות ולחילופין לאחריות בשיעור מזערי.
למעט בעלי הבית הצטרפו כולם לטענה כי המעוולים אינם מעוולים במשותף וכי יש להשית את מלוא האחריות על בעלי הבית, אשר ביכולתם היה למנוע את התרחשותה של התאונה.
6.4במישור היחסים שבין הקבלן למדינה (במסגרת הודעה לצד שלישי ששלח הקבלן כנגד המדינה והודעה לצד רביעי ששלחה המדינה כנגד הקבלן) עלתה בנוסף טענה לקיומו של כיסוי ביטוחי לטובת המדינה.
לטענת המדינה הנתבעות מודות בכך שמשרד השיכון בוטח בתקופה הרלוונטית בפוליסה לביטוח עבודות קבלניות לגבי העבודות באתר נשוא התביעה, ולפיכך, חבות המדינה, ככל שקיימת בנסיבות דנן, מכוסה בפוליסה האמורה (עמ' 24 לסיכומי המדינה).
מנגד טענו הנתבעות כי "פוליסה לביטוח עבודות קבלניות מכסה אירועים שאירעו במהלך הבניה/בתקופת הביטוח ולא עשור מאוחר יותר", ועל כן "הפוליסה הנטענת אינה רלבנטית לאירוע ואין למשרד הבינוי והשיכון כיסוי ביטוחי בגין האירוע נשוא התביעה" (עמ' 120 לסיכומי הנתבעים).
דיון והכרעה בשאלת האחריות – תביעה עיקרית להבדיל מהודעות לצד ג' ו- ד'
7.בית המשפט העליון מצא את הקבלן אחראי ברשלנות לנזקו של התובע והותיר לדיון ולהכרעה את שאלת שיעור אחריותו.
בעניין זה דומה כי המחלוקת הראשונה הצריכה הכרעה הינה בשאלה באם עסקינן במעוולים במשותף החבים "יחד ולחוד", אם לאו, על מלוא השלכותיה.
7.1לשיטת הקבלן "המקרה שבפנינו הוא מקרה מובהק שבו צריך להפריד את האחריות של מי שנטען כלפיהם שהם מעוולים", זאת מהטעם שלנפילת התובע קדמו שני שלבים – "הראשון הוא שלב התכנון והבנייה ומסירת הבית לבעליו, והשני הוא השימוש בבית, הכולל את ההתרחשות ביום התאונה", כאשר "המשקל לתקופה ממועד מסירת הבית ועד נפילת התובע, הוא דרמטית כבד יותר מאשר המשקל של תכנון וביצוע בניית הבית", זאת בהינתן הקביעה לפיה התובע הובל על ידי בעל הבית לעליית הגג ולא הוזהר על ידו מפני הסכנה.
נסיבות התרחשות התאונה, אליהן חוברת בחירתו של התובע שלא לתבוע את בעלי הבית, הן שמצדיקות, לדידו, חיוב נפרד, שאחרת תהא התוצאה בלתי הוגנת - הגם שאחריותו שלו מזערית בנסיבות ביחס לאחריותם של בעלי הבית הוא מי שיישא בפועל בתשלום מלוא הנזק (בניכוי אשם תורם ככל שייקבע).
7.2לעמדת התובע המקרה אינו חורג מההלכה לפיה החיוב כלפי התובע יהא "יחד ולחוד", שהרי גם אם "היה תובע מספר מעוולים וחלקם (באחריות – ש.י.) היה נקבע בשיעור מסוים, כל מעוול חייב במלוא הנזק של התובע" משזה "לא ניתן להפרדה".
7.3דומה כי אין חולק (גם לשיטת הקבלן) שהאירוע הנזיקי מושא התביעה, בא בגדרה של הוראת סעיף 11 לפקודת הנזיקין, אשר עניינה במעשה עוולה בו שותף יותר ממעוול אחד –
"היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד"
7.4על פי הפסיקה הנוהגת כפי שהובאה בהרחבה בע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ ואח' "מקובל לחלק אירועים" בהם דנה הוראת דין זו "לשלושה סוגים: מעוולים במשותף; מעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה ומעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים. בשני המקרים הראשונים המעוולים מחויבים בפיצויים על מלוא הנזק ביחד ולחוד, ואילו המעוולים מהסוג השלישי מחויבים בנזק שגרם כל אחד מהם בנפרד".
(ראה בנוסף: ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן, פ"ד ל(1) 701; ע"א 448/83 קורנהויזר ואח' נ' מלך ואח', פ"ד מ"ב(2) 573; ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89; ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נ"ט(3) 66; ע"א 8664/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל ; ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה )
7.5בשים לב לנזקו של התובע – נזק גוף כתוצאה מהנפילה מעליית הגג, נזק שאינו ניתן לחלוקה ("בשיטתנו מקובל כי בחינה האם הנזק ניתן לחלוקה נעשית בבחינה פיזית" - ע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ ואח'), סבורתני כי אין מנוס אלא לקבוע כי עניינו אינו נמנה על הקבוצה השלישית (מעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים), בה כל מעוול מחויב בנזק "הנפרד" שגרם.
לשון אחר-
נזק הגוף, אשר נגרם לתובע כתוצאה מאירוע אחד – הנפילה מעליית הגג - אינו ניתן על פי טיבו וטבעו לחלוקה ולייחוס נפרד למי מהמעוולים. אין המדובר בנזק אותו ניתן לחלק באופן סביר, מה גם שלא עלה בידי הקבלן להרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי הנזק שנגרם לתובע ניתן לחלוקה מוחשית.
7.6טענת הקבלן לפיה ראוי ונכון להורות בנסיבות שלפניי, בהן אחריות בעלי הבית (אשר כלל לא נתבעו על ידי התובע) עולה באופן משמעותי וניכר על אחריותו שלו, על חיוב נפרד לפי חלוקה רעיונית מצאה ביטויה בספרות אך בעת הזו לא קנתה לה שביתה בפסיקה.
בע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ ואח' קבע כב' השופט ח. מלצר כי -
"בספרות הוצגו מספר מקרים שבהם, לכאורה חיוב "ביחד ולחוד" עלול להוביל לתוצאה שאינה הוגנת, ולפיכך מוצע כי במקרים אלו יוחרג הכלל, לפיו מעוולים במשותף שגרמו לנזק אחד ישאו באחריות "ביחד ולחוד", ותבחן האפשרות לחלוקת הנזק באופן "רעיוני".
...
גישתם של המלומדים הנ"ל נותרה בשלב זה בגדר הצעה בלבד, ובפועל הכלל הינו כי האחריות על מעוולים במשותף מוטלת "ביחד ולחוד" "
(ההדגשה שלי – ש.י.)
וכב' השופט נ. הנדל מצא להוסיף –
"אשר לשאלת שיתוף האחריות בין המזיקים – לחוד או אף ביחד – מסכים אני כי יש להורות על אחריותם ביחד ולחוד. כפי שציין חברי, מלשון פקודת הנזיקין ומן הפסיקה עולה כי כאשר לא ניתן להפריד את הנזק לחלקים, יש להורות על אחריות המזיקים ביחד ולחוד. שאלה יפה היא האם יש נסיבות שבהן גם במקרה כזה תוכר אחריות כל מזיק לחוד בלבד ... גם אם הייתי מניח כי קיימות נסיבות כאלה ..."
(ההדגשה שלי – ש.י.)
(ראה בנוסף: אריאל פורת, נזיקין, כרך א' (2013), אריאל פורת, אחריות קיבוצית בדיני הנזיקין, משפטים, כרך כג (תשנ"ד) 311, ישראל גלעד, הערות להסדרי הנזיקין בקודקס, משפטים, כרך לו (תשס"ו – תשס"ז) 761).
7.7למותר לציין כי אין בכל האמור לעיל כדי למנוע את חלוקת האחריות במישור היחסים הפנימיים בין המעוולים וקביעת חלקו היחסי של כל אחד מהם (סעיף 84(ב) לפקודת הנזיקין), עניין לו אדרש עת אדון ואכריע בהודעות לצד ג' ו- ד'.
7.8בהינתן קביעתי לעיל, הרי ששיעור אחריותו של הקבלן לנזקי התובע מלאה בניכוי אשמו התורם של האחרון, ככל שייקבע כזה.
8.מכאן, איפוא, המחלוקת השנייה הצריכה הכרעה – שאלת אשמו התורם של התובע.
8.1לטענת הקבלן יש להשית על התובע אשם תורם בשיעור מכריע (ראה סעיף 83 לסיכומי הקבלן).
לעמדתו, גם אם הוזמן התובע לעלות לעליית הגג על ידי בעלי הבית (כפי שנקבע כממצא עובדתי על ידי כב' השופטת ד. גנות), הרי שאופן ההגעה והכניסה למקום, כפי שתוארו על ידו, מלמדים כי המדובר בחלק של הבית שאינו מיועד לכניסה ולמדרך אדם, מה גם שהיה עליו "לנקוט באמצעים פשוטים וסבירים כגון לוודא עם "בעלי הבית" האם טמון סיכון בעלייה" לעליית הגג, "לשים לב בהקפדת יתר על צעדיו ולוודא כי אין מניעה לטפס למפלס 4" (סעיף 89 לסיכומי הקבלן).
8.2התובע מבקש שלא לזקוף לחובתו אשם תורם בנסיבות בהן הוזמן על ידי בעל הבית לעלות לעליית הגג החשוכה ולא הוזהר על ידו באשר לקיומה של סכנה/מכשול/מפגע כלשהו, גם אם "התנהל באופן שגוי ומוטעה" (ראה פרק ה' סעיף 14 לסיכומי התובע).
8.3גרסת התובע באשר לנסיבות קרות התאונה התקבלה ונקבעה כממצא עובדתי על ידי כב' השופטת ד. גנות (ראה סעיף 16 לפסק הדין).
גרסתו המאוחרת של בעל הבית, מר נתן, לפיה עלה לבדו לעליית הגג וכלל לא ידע כי התובע עלה בעקבותיו ואף לא שמע אותו נדחתה, תוך שנקבע כי התובע עלה לעליית הגג יחד עם בעל הבית.
לא הוכח, כקביעת בית המשפט העליון, שהתובע "הוזהר מראש מפני הסכנה; שראה את השלט; או שהייתה לו היכרות קודמת עם המקום" ובהתנהלותו "שכללה הליכה, קפיצה וטיפוס המתבצעים בחשיכה מוחלטת" (ראה עמ' 15 לפסק דינה של כב' השופטת גנות) לא מצא כב' השופט צ. זילברטל משום "רשלנות כה כבדה", מסוג אותם "המקרים החריגים בהם יש לייחס לניזוק אשם תורם מכריע" (ראה סעיף 20 לפסק דינו של בית המשפט העליון).
8.4האשם התורם מהווה הגנה למזיק מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקיו ומשכך על פי ההלכה הנוהגת נטל הוכחת קיומו מוטל על שכם המזיק – הקבלן (ראה: ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415).
בקביעת קיומו של אשם תורם על בית המשפט לבחון את סבירות התנהגותו של הניזוק, קרי; אם בנסיבות העניין נהג כאדם סביר ואחראי.
מקום שהמענה לשאלה זו יהא בשלילה, אזי "על בית המשפט לשקול מבחינה מוסרית את ההתנהגויות הרשלניות", זו של המזיק אל מול זו של הניזוק, ולחלק את האחריות ביניהם (למבחן "מידת האשמה המוסרית" ראה: ע"א 9057/07 דוד אפל נ' מדינת ישראל , ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72).
8.5בחינת הראיות שהובאו באשר לנסיבות קרות התאונה, כמו גם אותם ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי כב' השופטת ד. גנות בעניין, מניחים, לדידי, את הבסיס לקביעת אשם תורם בשיעור של 10%.
התובע הוזמן על ידי בעל הבית להתלוות אליו לעליית הגג. התובע לא הכיר את המקום ומצא עצמו נדרש ל"הליכה, קפיצה וטיפוס המתבצעים בחשיכה מוחלטת" (ראה עמ' 15 לפסק דינה של כב' השופטת גנות). מציאות זו, כפי שתוארה על ידי התובע בעדותו, מטילה עליו את החובה לנקוט זהירות מעבר להליכה כסומא באפלה אחר בעל הבית.
התובע לא הוכיח כי עשה דרכו לעליית הגג עקב בצד אגודל אחר בעל הבית, תוך שהוא עוקב אחר כל פסיעה ופסיעה במסלול הליכתו - נהפוך הוא.
התובע אישר כי הלך אחר בעל הבית אך לא ראה כיצד הוא עלה מהמפלס השלישי לרביעי וממילא את מהלך דרכו במפלס הרביעי-
"ש:עלית לגג ואז אתה צריך לפנות לטפס 1.20 מ' לגג הרביעי?
ת:לזה. (מצביע על התוכנית). זה הגיע לי עד כאן (מצביע על בטנו). להגיע לגג צריך לטפס על זה, אני טיפסתי על זה, שמתי את הידיים ורגליים (מדגים), שמתי את הידיים על המפלס הרביעי האחרון וקפצתי עליו. זה הגיע לי עד לכאן (מדגים עד לחזה בגופו). בין 1.40 מ' ל- 1.60 מ'.
ש:אתה שמת את היד למעלה וקפצת מעל?
ת:כן. פשוט הבעל הבית של הדירה היה שם וקפץ ועלה לפניי, אני לא מכיר את המפלס. הלכתי אחריו, ראיתי שהוא קופץ למעלה וגם אני קפצתי למעלה.
ש:הוא קפץ לפניך את ה- 1.60 מ' לפניך, עם הידיים?
ת:אני לא ראיתי, הוא עלה לפניי אני אחריו. הוא רגיל לבית שלו, הוא עלה.
ש:איך הוא עלה?
ת:אולי קפיצה, אני חושב. אני לא ראיתי, אני בדיוק איך שהסתובבתי ימינה למפלס הרביעי מהשלישי, הוא כבר היה מעלה, זה בסנטים"
(עמ' 12 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"ש:כשאתה כבר נכנסת דרך הדלת שהיא בגובה שאנחנו לא יודעים כמה הוא, לחלל,והיה קיר שהיית צריך לעבור ממנו. היה קיר של 1.20 1.40?
ת:נכון.
ש:אין דלת, יש קיר?
ת:קיר עם גובה כזה, (מדגים על הדוכן) בלי דלת.
ש:כדי לעבור צריך לקפוץ מעל הקיר?
ת:כן.
ש:אתה קפצת?
ת:כן.
ש:היה שם חושך?
ת:נכון.
ש:איך אתה עושה דבר כזה, לא היה לך פנס?
ת:פנס לי? למה שיהיה פנס.
ש:אתה ככה קופץ בחושך?
ת:שמתי ידיים, ראיתי שאפשר לקפוץ וזהו. כמו השולחן פה, רמפה כזאת.
לשאלת בית המשפט:
ש:אתה קופץ מעל קיר שהוא 1.20 לתוך חלל חשוך ששם כנראה יש שולחן ואחר כך צריך להוריד את השולחן הזה מתוך החושך מה- 1.20 איך התכוונת לעשות את זה?
ת:אני הלכתי אחרי הבעל בית, לא על דעת עצמי.
המשך חקירה:
ש:הוא (בעל הבית – ש.י.) הלך עם פנס?
ת:לא.
ש:שניכם מסתובבים בחושך?
ת:לא היה לו פנס.
ש:יש חושך גם במקום שאליו קפצת?
ת:הכל חשוך שם, זה תקרה שם. לא יודע מה היה שם. פתאום אני נפלתי"
(עמ' 20-21 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
אל מול התנהלותו זו של התובע ניצבת רשלנותו של המזיק – הקבלן, כפי שנקבעה על ידי בית המשפט העליון, אשר עולה בשיעורה באופן ניכר ומשמעותי על רשלנותו של התובע בנסיבות דנן.
דיון והכרעה בהודעות לצד ג'
9.התביעה הוגשה, כאמור, כנגד הקבלן והמבטחת בלבד ואלה שלחו הודעות לצד ג' כנגד הגורמים המקצועיים השונים, אשר היו המעורבים בבניית הבית – היזם, האדריכל, הקונסטרוקטור והמפקח וכן כנגד בעלי הבית.
10.בסיס ההודעות לצד ג' מונחת ההלכה לפיה בכוחה של עוולת הרשלנות ללכוד גורמים שונים בעלי מעורבות ביצירת הסיכון שגרם לנזק (ראה: ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי) ואין בחומרת רשלנותו של אחד מהם כשלעצמה – בענייננו הקבלן (כקביעת בית המשפט העליון), כדי לפטור מעוול מאחריות אם חייב היה הוא לחזות מראש את אשר קרה ולא נקט באמצעים סבירים למניעת התרחשות הסכנה והנזק (ראה: ע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא(3) 349; ע"א 600/86 עמיר נ' קונפינו, פ"ד מו(3) 233).
באספקלריה זו תבחן להלן אחריותם של צדדי ג' לנזקי התובע.
אחריות בעלי הבית
11.ההודעה לצד ג' כלפי בעלי הבית מושתתת על הטענה כי אלה ידעו שעליית הגג אינה מיועדת לשימוש ובוודאי שלא להזמנת מבקרים, כמו גם על ידיעתם בדבר קיומו של אותו פתח המכוסה בלוח גבס ועל הסכנה הטמונה בדריכה עליו, כפי שהתריע שלט האזהרה שהותקן במקום והיה קיים בעת מסירת הבית לחזקתם.
על פי הנטען "לולא מעשיהם ומחדליהם של בעלי הבית הייתה התאונה, מעבר לכל ספק נמנעת" (ראה סעיפים 95-96, 99 לסיכומי הקבלן).
בעלי הבית כפרו באחריותם וטענו כי לא נאסר עליהם השימוש בעליית הגג לאחסון חפצים, על כל הנובע ומשתמע מכך.
עוד הוסיפו וטענו לאחריותו של השוכר הוא "המחזיק" (הוא צד ד'), אחריות אשר, לדידם, ניתקה את הקשר הסיבתי בין מעשיהם ו/או מחדליהם הנטענים לבין נזקיו של התובע.
12.בית המשפט העליון בפסק דינו נדרש לאחריותם של בעלי הבית בהיבט צר בלבד וקבע כי בהתנהלותם לא היה כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מעשי ו/או מחדלי הקבלן כמזיק לבין התאונה והנזק (סעיף 19 לפסק הדין), תוך שהותיר לדיון ולהכרעה את "שאלת אחריותם ושיעור "תרומתם" של בעלי הבית להתרחשות התאונה".
13.הלכה היא כי בעלות במקרקעין מטילה על הבעלים חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים במקרקעין, כחובתו של המחזיק -
"הצידוק שבהטלת חובת זהירות מושגית במערכת היחסים שבין הבעלים לבין המבקר נמצא בזיקה שבין הבעלים לבין סיכונים שנוצרו במקרקעין בתקופה שהמקרקעין היו בשליטתו, ומהאפשרות העומדת לעיתים לבעלים למנוע סיכונים גם לאחר שהשליטה הפיזית בנכס יצאה מידיהם"
(ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113)
(ראה בנוסף: ע"א 7436/13 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני)
ובנסיבות המתאימות חב גם חובת זהירות קונקרטית -
"התשובה לשאלה באיזו מידה קמה חובת זהירות קונקרטית על הבעלים של נכס כלפי מבקרים בו במקום שהוא השכירו לאחר, ומה הם אמצעי הזהירות שעליו לנקוט כדי להסיר סיכונים הנובעים ממנו, תלויה במידת הזיקה שנותרה בין הבעלים לבין הנכס, והיא נמדדת, בין היתר, גם בטיבו של הסיכון בו מדובר, במערכת היחסים החוזית בין הבעלים לבין השוכר, בדרך התנהגותם בפועל של הגורמים הללו בהתייחסם לנכס, וכיוצא באלה"
(רע"פ 4348/08 מאיר נ' מדינת ישראל, פסקה 33)
14.בהינתן קביעתה של כב' השופטת ד. גנות לפיה התובע הוזמן על ידי בעל הבית לעלות לעליית הגג יחד עמו, הרי שניתן לראות את בעל הבית כמי שנהג במקום, באותו מעמד, מנהג בעלים ומחזיק כאחד.
אין חולק כי הסיכון הטמון בקיומו של אותו פתח המכוסה בלוח גבס היה ידוע לבעל הבית (למד, בין השאר, על סכנת הנפילה מקיומו של שלט האזהרה – ראה סעיפים 11-12 לתצהיר עדות ראשית מיום 27.1.14) ובאותו מעמד היה ב"שליטתו המלאה" במובן זה שיכול היה שלא להתיר לתובע, ויותר מכך אף לאסור עליו במפורש, לעלות לעליית הגג או למצער להזהירו מפניו.
בעל הבית לא נקט בכל אמצעי כדי למנוע את חשיפת התובע לסיכון שהתממש ומכאן מתחייבת, אפוא, הקביעה כי בהתנהלותו הפר את חובת הזהירות המושגית והקונקרטית וגרם/תרם להתרחשותה של התאונה.
אין לי בנקודה זו אלא לשוב על קביעתה של כב' השופטת ד. גנות -
"אין, ולא יכול להיות ספק, באשר "לתרומתו" של נתן להתרחשות התאונה, הרי הוא זה שהזמין את התובע לביתו, עלה עמו, בדרך לא דרך, לעליית הגג ונמנע מלהזהירו לגבי קיומו של המפגע הנטען, למרות שהיה מודע היטב לקיומו כעולה מתצהירו ומעדותו"
(פסקה 18 לפסק הדין)
15.לקביעת שיעור אחריותם של בעלי הבית אדרש בהמשך, לאחר הדיון וההכרעה בשאלת אחריותם של צדדי ג' הנוספים, מי שהיו מעורבים בבניית הבית.
16.עם זאת, אקדים את המאוחר ואקבע כי בהינתן כל האמור לעיל דין ההודעה לצד ד' ששלחו בעלי הבית לשוכר, מר סטיל, להידחות, זאת משלא עלה בידם להוכיח כי במעשיו או במחדליו גרם או תרם להתרחשותה של התאונה.
אחריות היזם – המדינה
17.ההודעה לצד ג' כלפי המדינה מבקשת לייחס לה אחריות כמי שיזמה את פרויקט הבנייה במסגרתו נבנה הבית והייתה, בין השאר, האחראית על תכנונו.
על פי הנטען על המדינה כיזם מוטלת חובת זהירות כלפי רוכשי הבתים והמבקרים העתידיים, לרבות יידוע בדבר אותו סיכון קיים ואיסור שימוש בעליית הגג.
עוד נטען כי מהנדסים של היזם בדקו ואישרו את התכניות על פיהן נבנה הבית ועל כן ככל שנפל פגם או ליקוי בהן היה עליהם לדאוג לשינויים או תיקונם, דבר שלא נעשה.
בכתב הגנתה מודה המדינה כי הבית נבנה במסגרת פרויקט בנייה שיזמה, אשר בוצע משלב התכנון ועד להשלמת הבנייה על ידי בעלי מקצוע עימם התקשרה. שלב השיווק נעשה על ידי חברה משכנת.
לעמדת המדינה אין להטיל עליה כל אחריות בנסיבות אלה, זאת משהתקשרה עם בעלי מקצוע/מומחים לקבלת שירות.
לדידה, אין להעלות על הדעת ש"מזמין"/"יזם" השוכר שירותים של בעלי מקצוע מומחים ומשלם עבור עבודתם יחויב באחריות לכשל מקצועי שנפל בעבודתם, מה גם שהקבלן, שאת שירותיו שכרה, לא יכול להישמע בטענה כי יש לחייבה באחריות על שהתרשלה בהעסקתו ואישרה את עבודתו.
18.כלל הוא "כי מעשי הרשות יוצרים חובת זהירות שלה כלפי נפגעים פוטנציאליים. זה המצב כאשר מדובר בפעילות המדינה כבעלת שטח או נכס; זה המצב כאשר מדובר בניהול שטח המצוי ברשות המדינה. זה המצב כאשר מדובר בניהולו של שטח ציבורי המצוי בשליטת המדינה ובטיפול בו, או כאשר המדינה מטפלת בעניינו האישי-פרטי של אדם פלוני. לפעולות אלה יש מקבילה במישור הפרטי, ועל-כן אין דינה של המדינה שונה מדינו של כל אדם אחר. חובת זהירות מוטלת, במקרים אלו, אם היה מדובר בהחלטה המערבת שיקול-דעת ואם לאו" (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי, פ"ד מ"ח(3) 45).
19.עם זאת, קובעת הוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין (להלן: "הפקודה") כי "העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה", למעט אם התקיימו חריגיו.
20.על יסוד הראיות שהונחו דומה כי לא ניתן לקבוע תחולתו של הפטור המעוגן בהוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין בעניינה של המדינה, בהתקיים חריג לו.
20.1סבורתני כי אין חולק שהמדינה כיזם התקשרה עם בעלי מקצוע לשם בניית הפרויקט, שאינם עובדיה או שלוחיה - מתכנן, קבלן ראשי ומפקח, וזאת אף שלא הוצגו הסכמי ההתקשרות.
כך עולה מתצהירו של מר יפים פרידמן מטעם הקבלן (תצהיר עדות ראשית מיום 20.11.13) וכן מעדותם של האדריכל, מר דן שילה (עה/5 בעמ' 78 לפרוטוקול הדיון) והמפקח, מר עזריאל ארד (עה/4 עמ' 68 לפרוטוקול הדיון), שאישרו את ההתקשרות בהסכם עם משרד הבינוי והשיכון.
20.2עם זאת, דומני כי עלה בידי הקבלן (שולח ההודעה לצד ג') להוכיח כי מהנדסי משרד הבינוי והשיכון היו מעורבים בעבודת בעלי המקצוע, באופן שהתוכניות על פיהן נבנה הבית הועברו לעיונם לצורך בחינה ומתן הערות –
"ש. אתה תכננת את הבית הזה ?
ת.כן.
ש.אלה תוכניות שאתה ערכת, תוכניות אדריכלות, העברת לעיון והערות משרד השיכון?
ת.כן.
ש.קיבלת הערות ממשרד השיכון על התוכניות
ת.הכל ממה שיש בפרוטוקולים, אין לי זכרון מלפני 25 שנה, אני לא יכול לזכור כרגע..."
(מעדותו של עה/5 מר דן שילה – האדריכל עמ' 73 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"יש שלב תכנון שבו יש העברת תכניות בין כל היועצים... מעבירים גם למזמין העבודה שיש לו צוות מהנדסים, הוא יכול להעיר הערות, ורק אז חותמים על תכניות ביצוע"
(מעדותו של עה/5 מר דן שילה – עמ' 74 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"ת.כל תוכנית שאני תכננתי, כל טיפוס שתכננתי כמובן נסעתי למהנדס של משרד השיכון, ישבנו יחד והוא נתן הערות ואני תיקנתי בהתאם להערות, חזרתי, עוד פעם בדקנו עד שהוא חתם על כל טיפוס וטיפוס.
ש.אתה זוכר שכך נהגת?
ת.אני זוכר את שם המהנדס ואיפה הוא ישב והכל
ש.מה שמו ?
ת.שני"
(מעדותו של עה/6 מר אהרון גולדבלט – הקונסטרוקטור – עמ' 86 לפרוטוקול הדיון)
(ההדגשה שלי – ש.י.)
"ש.תאשר לי שמשרד השיכון בדק את כל התוכניות שהוגשו על ידי המהנדסיםוהאדריכלים על ידי מהנדסים ואדריכלים משלהם?
ת.אני לא יכול לאשר דבר כזה, אני לא יודע. אני יכול לאשר רק לגבי"
(מעדותו של עה/6 מר אהרון גולדבלט – הקונסטרוקטור – עמ' 88 לפרוטוקול הדיון)
(ההדגשה שלי – ש.י.)
20.3עדויות אלה שלא נסתרו על ידי המדינה, בין בעדויות מטעמה ובין בחקירתם הנגדית של האדריכל והקונסטרוקטור, מלמדות, לדידי, על מעורבות המדינה בתכנון הפרויקט, כזו החורגת מאותה מעורבות טכנית של "מזמין" – "יזם", אליה כיוונה הוראת הפטור המעוגנת בסעיף 15 לפקודה.
דומה עלי כי הוראת הפטור נועדה אך לאותם מקרים בהם היזם אינו נוטל חלק פעיל באמצעות גורמים מקצועיים מטעמו בשלבי הפרויקט השונים, לרבות תכנונו, לאחר ההתקשרות עם בעלי המקצוע החיצוניים (ראה סעיף 15(3) לפקודה וכן ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי).
21.בהינתן האמור ולאור קביעותיו של בית המשפט העליון באשר לאחריותו של הקבלן, נהיר הוא כי מאותם טעמים ממש יש לקבוע את אחריותה של המדינה, כמי שגורמים מקצועיים מטעמה היו מעורבים בתכנון הבית.
לשון אחר - לאור קביעת בית המשפט העליון בדבר אחריותו של הקבלן, מי שבנה את הבית על פי התוכניות (לא הוכח אחרת), יקשה שלא לחייב באחריות את כל המעורבים בתכנונו של אותו פתח וכיסויו בלוח גבס.
22.לאור קביעתי דלעיל, קם הצורך לדון בטענות שהעלתה המדינה, אשר מקורן במערכת היחסים החוזית שבינה לבין הקבלן.
22.1על פי הנטען, הקבלן התחייב לבטח את המדינה, להיות אחראי לכל נזק שייגרם לה ולשפותה על כל נזק בו תישא (סעיף 12 לכתב ההגנה של המדינה), מה גם שיחד עם המבטחת "הציגו מצג לפיו היא מבוטחת בפוליסה שלהן וכי במידה ותהיה תביעה בקשר לעבודות הבניה ו/או לפגם כלשהו בבית ו/או לאירוע שקרה בגין האופן בו נבנה הבית, הרי שהיא תהיה מכוסה בפוליסה" שלהם, "וכי היא הסתמכה על מצג זה" (סעיף 11 לכתב ההגנה של המדינה).
22.2לתמיכה בטענותיה הציגה המדינה פוליסת ביטוח (הרשימה בלבד), אשר למקרא תנאיה נהיר הוא כי תחולתה מיום 15.5.1991 ועד ליום 31.5.1992, כאשר לתקופה של 12 חודשים נוספים מוגבל הכיסוי הביטוחי לחבות הנובעת מפעולות תחזוקה לפרויקט.
כאן המקום לציין כי הקבלן יוצג בתביעה שלפניי על ידי המבטחת שלא מכוח הפוליסה, עליה סמכה המדינה טענותיה, אלא מכוח פוליסת חבות מוצר, כהצהרת בא כוח הנתבעות בדיון מיום 13.2.18 (עמ' 14 לפרוטוקול הדיון).
22.3עוד ובנוסף לא השכילה המדינה להניח ראיות, בין בכתב ובין בעל פה, הנוגעות לתוכנו של חוזה ההתקשרות עם הקבלן, לרבות לאותם סעיפים עליהם סומכת היא טענתה בדבר חובת ביטוח ושיפוי.
בעניין זה הובאו ראיות כלליות בלבד על "הנוהג והמקובל", אשר אין בהן כדי להרים את נטל הראיה.
22.4אשר לטענת המדינה לנזק ראייתי שנגרם לה עקב השיהוי בהגשת התביעה וההודעה לצד ג', שיהוי בעטיו נמנע ממנה להציג את ההסכמים שנחתמו בפועל, סבורתני כי דינה להידחות.
התאונה ארעה בשנת 2001 שנים רבות לאחר ההתקשרות עם הקבלן ("העבודות בפרויקט בו נמצא בית משפחת נתן בישוב עלי הסתיימו, לכל המאוחר, בשנת 1993" - סעיף 6 לתצהירו של מר אמנון והב מיום 21.1.2014 שהוגש מטעם המדינה) ולא שוכנעתי על בסיס הראיות שהובאו כי הגשת התביעה וההודעה לצד ג' במועד מוקדם יותר היה בה לשנות מהשלכות חלוף הזמן שבין ההתקשרות לבניית הבית ומועד אירוע התאונה.
אחריות האדריכל
23.בהודעה לצד ג' שהופנתה לאדריכל נטען כי זה התרשל בתכנון האדריכלי ובפיקוח על ביצוע התכניות שערך, זאת משלא הבחין בסכנה הטמונה בפתיחת אותו פתח ברצפת עליית הגג וסגירתו בלוח גבס ואף לא וידא כי הבית בטיחותי למבקרים בו טרם החתימה על טופס 4.
להגנתו טען האדריכל כי האירוע לא נבע מכשל או רשלנות אדריכלית, מה גם שהוא מי שנדרש לתכנון אדריכלי בלבד להבדיל מתכנון הקונסטרוקציה של תקרת הגבס, תכנון אדריכלי שהוזמן על ידי משרד השיכון ונעשה בשיתוף מלא עם נציגיו, על פי דרישותיהם ואישורם. עוד הוסיף האדריכל וטען שכלל לא נשכר לפקח על הקבלן או על גורמים אחרים באתר.
24.הפסיקה הכירה בחובת זהירות מושגית של אדריכל כלפי כל מי שעלול להיפגע מפעולותיו המקצועיות וקבעה כי עליו לצפות את תוצאות פועלו; קרי, התכנון, גם כלפי רוכשי הדירות, אף בהעדר קשר חוזי ישיר עימם (ראה ע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא(3) 349).
25.בעדותו אישר האדריכל כי המדינה שכרה את שירותיו המקצועיים לתכנון הבתים בפרויקט המדובר (ראה עמ' 79 לפרוטוקול הדיון), לרבות הבית מושא ההתדיינות וכי הוא מי שתכנן את אותו פתח שכוסה בלוח גבס -
"ש.לגבי הדגם המורחב הזה – אתה אישית טיפלת בזה?
ת.זה לא מורחב, זה בסיסי. בסיסי זה מודרג.
ש.אתה אישית תכננת?
ת.אני תכננתי ..."
(עמ' 79 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"ש. בנ/2, תכנית למכרז, יש פה פתח ראש בתקרת גבס, זה פרט אדריכלי שאתם קבעתם ?
ת.כן, זה יש בשני הדגמים. זה להרחבה עתידית.
ש.קבעתם שהשימוש יהיה בגבס?
ת.נכון"
(עמ' 79 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
בהינתן עדותו זו של האדריכל, כמו גם קביעות בית המשפט העליון באשר לטיבו של אותו פתח שכוסה בלוח גבס - "המדובר ללא ספק במפגע בטיחותי מסוכן, היוצר סכנת נפילה מגובה בבית פרטי שמבנהו אמור לאפשר תנועה בחלליו השונים מבלי שהדבר יהא כרוך בסיכון" (סעיף 11 לפסק הדין), מתחייבת, לדידי, הקביעה כי "זרעי הפורענות" נזרעו בתכנון/בתוכניות העבודה.
26.קביעת בית המשפט העליון לפיה "הקבלן יכול וצריך היה לצפות תאונה אפשרית כגון זו שארעה .., אלא שאף התקיימה צפיות בפועל" (סעיפים 13-16 לפסק הדין) יפה במשנה תוקף בעניינו של האדריכל, הגורם המקצועי בכל הקשור לתכנון אותו פתח.
כך יש לאמץ גם את קביעת בית המשפט העליון בדבר קיומה של התרשלות בדמות אי נקיטהבאותם אמצעים סבירים לשם מניעת התאונה והנזק (סעיפים 17-18 לפסק הדין).
27.לאור כל האמור לעיל, אין לי אלא לקבוע כי האדריכל אחראי כמי שהפר את חובת הזהירות המושגית, כמו גם הקונקרטית, והתרשל במלאכת התכנון.
אחריות המפקח
28.ההודעה לצד ג' המופנית למפקח מושתתת על הטענה כי זה התרשל בכך שלא דאג שהשינויים בתוכניות יבוצעו בהתאם לדין ולא התריע על סכנות אפשריות או ליקויים קיימים.
המפקח בכתב ההגנה שהגיש הכחיש את הנטען נגדו וטען להיעדר עילה או יריבות. בסיכומיו, הוסיף וטען כי לא תכנן את הבית וכל תפקידו בפרויקט התמצה בתיאום בין הגורמים השונים, הכל על מנת לוודא שהבית ייבנה בהתאם לתכניות שנערכו על ידי האדריכל, ובכלל זה השינויים שהתבקשו, ושאושרו על ידי היזם - המדינה.
29.מהראיות שבאו לפניי עולה כי תפקידו של המפקח היה "לפקח על לוחות זמנים וביצוע עבודות בהתאם לתוכניות בלבד" (עה/4 - ס' 5 לתצהיר עדות ראשית), ללא כל מעורבות בהליך התכנוני –
ש. אתה כותב לאדריכל דן שילה (מצטטת), אתה מלבד לוחות זמנים, יש לך עוד איזה תפקידים שאתה כותב ועושה, אתה כן נותן הוראות לאדריכל ?
ת. לא, לא הוראות... זה לא שאני נותן הוראות, יש בשטח עולות בעיות, פתאום ביקשו להגדיל בתים, משרד השיכון ביקש, אני בשביל לבנות אותם צריך תוכניות ואני מפנה את האדריכל לכך שאין לי תוכניות ומבקש שיכין לי תוכניות, לא נותן הוראות איך לתכנן"
(עמ' 69-70 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"ש. אתה היית רק בתחום הפיקוח ולא בתחום התכנון?
ת: כן.
...
ש. החברה שלכם נתנה למעשה פיקוח צמוד, גם על עבודות התכנון ?
ת:לא. רק על עבודות בניה בהתאם לתוכניות. רואים את זה בתוכנית שהוצגה קודם,שיש חתימה של מפקח או בודק של משרד השיכון"
(עמ' 70 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"ש.נניח שהחברה רואה שמשהו לא מתבצע בהתאם לתוכניות, מה היא עושה?
ת.פונה לקבלן, אומרת לו אדוני נא לתקן.
ש.רק בעל פה, או יוצא מסמך?
ת.יש יומני עבודה. בדר"כ זה רשום ביומן עבודה, פרוטוקולים.
ש.אם היה מחליט לבצע משהו שלא מופיע בתוכניות, כמו לפתוח חור בתקרה ולכסותבגבס, הייתם שם לעצור אותו ?
ת. כן"
(עמ' 67 לפרוטוקול הדיון)
"ש. אתה יכול לאשר לו (צ"ל: "לי" – ש.י.), שלפני מועד המסירה היה שונה הבית מהתוכניות, הייתם עוצרים את העבודה ודואגים שהבית יתוקן ויותאם לתוכניות?
ת: כן"
(עמ' 67 לפרוטוקול הדיון)
30.עדות המפקח לפיה כלל לא היה מעורב בכל היבט תכנוני זכתה לתימוכין בעדות הקבלן -
"ש. נכון שהמפקח הצמוד גם שינה לפעמים את התוכניות ?
ת. לא. הוא לא יכול. הוא יכול לפנות לקונסטרוקטור.
ש.שמרון אמרו לך לתקן משהו שם
ת.רק לפי תוכניות, או היה ליקוי או משהו"
(עמ' 35 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
31.לאור עדויות אלה דומה עלי כי הקבלן לא השכיל להוכיח כל חובה שחב המפקח כלפיו הרלוונטית בנסיבות התאונה, וממילא אף לא את הפרתה.
יפה בעניין זה קביעתו של כב' השופט י. עמית בת"א (חי') 10432/97 מ.ג.מ.נ. חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ , בכל הנוגע למערכת היחסים שבין קבלן למפקח במישור הנזיקי-
"... חובתו של המפקח היא כלפי המזמין, ולא כלפי הקבלן. המפקח אינו אמור לבצע את מלאכתו של הקבלן. אחריותו של הקבלן, במישור דיני החוזים היא מוחלטת, בבחינת התחייבות להשיג תוצאה. במישור הנזיקי, אין הקבלן יכול להשמע בטענה כלפי המפקח נוסח "למה לא השגחת עלי". לא בכדי, לא עלה בידי מגמן להצביע ולו על תקדים אחד, בו נתקבלה תביעה דומה של קבלן כנגד מפקח, בגין השגחה לקויה של המפקח על עבודתו".
(פסקה 71 לפסק הדין) (ההדגשה שלי – ש.י.)
32.בהינתן כל האמור לעיל, מוצאת אני לדחות את ההודעה לצד ג' המופנית כלפי המפקח בהעדר אחריות.
אחריות הקונסטרוקטור
33.בהודעה לצד ג' לקונסטרוקטור טען הקבלן כי על זה היה להתריע על סכנות אפשריות או ליקויים קיימים וכי בחתימתו על טופס 4 חרף הסכנה הטמונה באותו פתח שכוסה בלוחות גבס הפר את הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965, והתקנות מכוחו.
הקונסטרוקטור טען להגנתו כי שירותיו המקצועיים נשכרו לתכנון השלד בלבד, כאשר מקור הנזק (תקרת הגבס או דרכי גישה לעליית הגג) בתכנון האדריכלי וכלל אינו ליקוי קונסטרוקטיבי, אשר ניתן ליחסו לו.
34.מעדותו של הקונסטרוקטור עולה כי כמהנדס השלד הוא נדרש לעריכת תכנית קונסטרוקציה על בסיס התכנית האדריכלית -
"ש.תוכנית הקונסטרוקציה שאתה מוציא יוצאת מתוך תוכנית האדריכלות ?
ת.נכון"
(עמ' 83 לפרוטוקול הדיון)
על פי עדותו הוא לא תכנן את הפתח ואת אופן כיסויו בלוח גבס -
"לשאלת בית המשפט אני לא תכננתי פתח. אני לוקח תוכנית אדריכלית ואם יש שם פתח בתוכנית הקונסטרוקציה יופיע פתח"
(עמ' 83 לפרוטוקול הדיון)
"ש. האם נכון שאתה תכננת את התקרה של המבנה שבמקרה שלנו היא הרצפה של מפלס 4 ?
ת.נכון.
ש.מעניין אותי באמת, אם אתה מתכנן פתח והוא רצפה איך אתה סוגר אותו שלא אפול ?
ת.אני לא סוגר אותו ואני לא מתכנן אותו. מי שתכנן את הפתח זה האדריכל . ...
אני הפתח מוצא ביטוי בתוכנית הקונסטרוקציה שלי אבל לא אני תכננתי אותו.
אני לא מוודא מעקות או אמצעי בטחון שלא יפלו דרך הפתח"
(עמ' 88 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
35.עדותו זו זכתה לאישוש בעדות האדריכל, אשר אישר כי אותו פתח הינו "פרט אדריכלי" (להבדיל מאלמנט קונסטרוקטיבי) –
"ש.בנ/2, תוכנית למכרז, יש פה פתח ראש בתקרת גבס, זה פרט אדריכלי שאתם קבעתם ?
ת.כן, זה בשני הדגמים, זה להרחבה עתידית.
ש.קבעתם שהשימוש יהיה בגבס ?
ת.נכון"
(עמ' 79 לפרוטוקול הדיון)
36.לעדויות אלה חוברות הוראות הדין - תקנות התכנון והבניה (פיקוח עליון על הבניה), תשנ"ב – 1992 - לפיהן מוטלת על הקונסטרוקטור חובת פיקוח בשלב בניית השלד בלבד, זאת בעוד שעל המפקח הצמוד והמפקח העליון האחריות לוודא גמר בנייה כיאות - אחריות המשתרעת עד לתום הליך הבנייה.
37.לאור תפקידו של הקונסטרוקטור, מקורו וטיבו של הסיכון שהתממש, אשר דומה עלי כי אינו בא בגדר אחריותו, מוצאת אני לדחות את ההודעה לצד ג' המופנית כלפיו בהעדר אחריות.
חלוקת האחריות בין צדדי ג'
38.חלוקת האחריות בין צדדי ג' באה בגדרה של הוראת סעיף 84(ב) לפקודה שעניינה "שיפוי בין מעוולים" וזו תעשה על פי "הצדק והיושר בהתחשב עם מידת-אחריותו" של כל אחד מהם -
"החלוקה תיעשה לפי מידת האשם המוסרי שיש לייחס לכל אחד מהמעוולים...או על פי מבחן האשמה ההדדית הכולל הן את רכיב הסיבתיות והן את רכיב האשמה המוסרית..." (ע"א 7008/09 עבד אל רחים נ' עבד אל קאדר והמקורות שאוזכרו שם בפסקה 40).
39.בשים לב למכלול כולו נכון, לדידי, לערוך חלוקה ראשונה בין הגורמים האחראים לקיומו של אותו סיכון בטרם נמסר הבית לידי בעליו – האדריכל, המדינה והקבלן - לבין בעליו, כמי שקיבלו לידם את "השליטה" בבית כולו וממילא באותו "סיכון" שהיה בידיעתם, לרבות ביום בו ארעה התאונה.
39.1בעוד הראשונים יצרו את מקור הסכנה בתכנון ובניית אותו פתח ללא נקיטה באמצעי הזהירות הנדרשים, הרי שבעלי הבית, מי שנהגו בנכס ביום אירוע התאונה מנהג בעלים ומחזיק כאחד והיו מודעים לקיומו של הסיכון, תרמו תרומה משמעותית להתממשותו, תרומה שאינה פחותה מזו של "יוצריו".
39.2בעלי הבית הם מי שהזמינו את התובע לביתם ואפשרו לו לעלות לעליית הגג, זאת מבלי להזהירו מפני הסכנה. כך, הלכה ולמעשה, היו אותה חוליה אחרונה בשרשרת, אשר הייתה מודעת לסיכון ובכוחה היה, בזמן אמת, למנוע התממשותו.
לא למותר לציין כי התאונה ארעה בשנת 2001, כשמונה שנים לאחר מסירת הבית לחזקת בעליו ולשליטתם המלאה.
39.3בהינתן האמור סבורה אני כי יש לחלק את האחריות בין שתי הקבוצות באופן שווה, כך שעל בעלי הבית תושת אחריות בשיעור של 50%, קרי; שיפוי הקבלן בשיעור של מחצית מחיובו כלפי התובע.
40.חלוקה שנייה תעשה בקבוצת "יוצרי הסיכון", בינם לבין עצמם.
בשים לב למכלול כולו מוצאת אני לייחס לאדריכל אחריות גבוהה יותר מזו של המדינה והקבלן, בהיותו "הגורם המקצועי" שנדרש לתכנון אותו פתח ומי שיצר "במעשה" את הסיכון ו"במחדל" את העדרם של אמצעי הזהירות הנדרשים (ע"פ 1713/95 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 265) .
לפיכך, מעמידה אני את אחריותו של האדריכל על 22ֵ% קרי; שיפוי הקבלן בשיעור של 22% מחיובו כלפי התובע ואת אחריותו של כל אחד מהגורמים הנוספים – המדינה והקבלן – על 14% קרי; המדינה תשפה את הקבלן בשיעור של 14% מחיובו כלפי התובע.
הודעות לצדדי ד'
41.בעלי הבית שלחו הודעה לצד ד' כנגד מר חיים סטיל, אשר התגורר כשוכר בבית במועד אירוע התאונה (להלן: "השוכר"), והמדינה שלחה הודעה לצד ד' כנגד הקבלן, בעלי הבית, המפקח, האדריכל והקונסטרוקטור.
הודעה לצד ד' מטעם בעלי הבית
42.בבסיס ההודעה לצד ד' ששלחו בעלי הבית לשוכר הונחה הטענה לפיה האחרון "אחראי בגין רשלנותו ו/או חוסר זהירותו ו/או חוסר מקצועיותו שבאו לידי ביטוי בין היתר במחדלים הבאים: הסיר את השלט שהזהיר מפני סכנת הדריכה על רצפת הגבס ...לא הזהיר את התובע מפני רצפת הגבס שבגג, לא דאג לבטיחות השוהים בבית אותו הוא שוכר, נהג בחוסר אכפתיות בכל הנוגע למעשים של התובע בדירתו, לא נהג כפי ששוכר סביר היה נוהג" (סעיף 10 להודעה לצד ד').
43.בהינתן קביעותיה של כב' השופטת ד. גנות לפיהן נדחתה גרסתו העובדתית של בעל הבית, מר נתן, באשר לנסיבות קרות התאונה, לרבות גרסתו המאוחרת לפיה התובע עלה לבדו לעליית הגג בעקבותיו מבלי שידע (ראה סעיף 8.3 לעיל) והתקבלה גרסת התובע כי הוזמן על ידי בעל הבית, אשר היה מודע לקיומו של הסיכון, לעלות לעליית הגג יחד עמו, הרי שניתן לראות את בעל הבית, כמי שנהג במקום, באותו מעמד, מנהג בעלים ומחזיק כאחד.
בנסיבות מיוחדות אלה בהן ניטלה "השליטה" בנעשה בבית מידי השוכר על ידי בעליו, אין, לדידי, להטיל על השוכר, גם אם היה מודע לקיומו של הסיכון, חובות הנוגעות למניעתו, מה גם שלא עלה בידי בעלי הבית להוכיח כי השוכר במעשיו או במחדליו גרם או תרם להתרחשותה של התאונה.
בהינתן קביעתי זו דין ההודעה לצד ד' להידחות וכך אני מורה.
הודעה לצד ד' מטעם המדינה
44.עניינה של ההודעה לצד ד' שהופנתה על ידי המדינה כלפי בעלי הבית, הקבלן, האדריכל, המפקח והקונסטרוקטור בטענות שנדונו בהודעה לצד ג' ששלח הקבלן ואינני מוצאת מקום לשוב ולהידרש להן, זאת משהכרעתי בהן, לרבות חלוקת האחריות בין צדדי ג', אשר נעשתה בראי הטענות כולן.
קשר סיבתי
45.הלכה היא שעל התובע - הניזוק מוטלת החובה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות כלפיו לבין הנזק שנגרם לו.
קשר סיבתי זה חייב לקיים שני היבטים – עובדתי ומשפטי (ראה: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289).
46.מפסק דינו של בית המשפט העליון, אשר מצא לדחות את טענת הקבלן לפיה יש לראות בהתנהגותם של בעלי הבית כזו המנתקת את הקשר הסיבתי (סעיף 19 לפסק הדין), נהיר כי התובע הוכיח את שנדרש, מה גם שבטיעוני צדדי ג' ו- ד' בכתב ובעל פה לא מצאתי כל טענה בעניין זה.
הנזק
הנכות הרפואית
47.התובע נפגע בתאונה בגבו ובעקב כף רגלו הימנית.
ממקום התאונה פונה באמבולנס לחדר המיון בבית החולים "שערי צדק" שם נבדק ואובחן שבר בעקב ימין. התובע שוחרר בו ביום לביתו וביום 5.11.2001, כפי בחירתו, התאשפז בבית החולים "בילינסון" לניתוח לשחזור וקיבוע השבר. לאחר הניתוח הושמה כף הרגל במגף גבס למשך כשלושה חודשים.
התובע שוחרר מאשפוז ביום 11.11.01 ובשל כאבי גב מהם סבל פנה פעמים מספר לחדר המיון בבית החולים "בילינסון".
48.בהמשך, כך על פי התביעה, החל התובע לסבול מהפרעות שינה, סיוטים, אי שקט וכן סף גירוי נמוך, בעטיים הופנה לטיפול פסיכיאטרי בבית חולים "גהה" בפתח תקווה, שם אובחן כסובל מתסמונת פוסט טראומטית.
49.התובע תמך תביעתו בחוות דעת רפואיות בתחום האורתופדי והפסיכיאטרי.
49.1בתחום האורתופדי הוגשה חוות דעתו של ד"ר שטיינברג מיום 5.3.05 .
בחוות הדעת פרט המומחה את תלונותיו של התובע - כאב בעקב ימין, קושי בדריכה עליה, קושי בהליכה ועמידה ממושכת, כאבי גב תחתון עם הגבלה בתנועות – כמו גם את ממצאי בדיקתו – הליכה בצליעה על רגל ימין, חסר בתנועה הסובטלרית והגבלה בתנועת עמוד שדרה מותני.
על יסוד ממצאי בדיקתו והתיעוד הרפואי העריך המומחה את נכותו האורתופדית של התובע בשיעור של-
30% בגין השבר התוך מפרקי בעצם העקב עם שינויים ניווניים לפי ס' 35(1)ד' ו- 49(2)ו' לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגע עבודה), תשט"ז – 1956 (להלן: "התקנות")
10% בגין הגבלה בתנועות עמוד שדרה מותני לפי ס' 37(7) לתקנות.
עוד הוסיף המומחה וקבע כי התובע אינו מסוגל לחזור לעבודתו כמתקן צמיגים הואיל וזו כרוכה במאמץ, הרמת משא כבד ועמידה ממושכת.
49.2בתחום הפסיכיאטרי הוגשה חוות דעתו של פרופ' נוי מיום 11.5.2010 .
בחוות הדעת סקר המומחה את עברו של התובע והתיעוד הרפואי שהובא לפניו, בייחוד התיעוד שנערך על ידי גורמי בריאות הנפש אליהם פנה התובעת בקשר עם תלונותיו, ולאור ממצאי בדיקתו מצא לקבוע כי התובע "סובל מהפרעה פוסט טראומטית, אותה ניתן לשייך לתאונה" (עמ' 6 לחוות דעתו), זאת בנוסף לקיומה של "הפרעה הסתגלותית עם תמונה דיכאונית" (עמ' 7 לחוות דעתו).
בהינתן האמור העריך המומחה את נכותו הנפשית בשיעור של 20% לפי סעיף 34ג' לתקנות, ממועד התאונה ולצמיתות.
50.התובע נבדק על ידי מומחים רפואיים מטעם הנתבעות.
בתחום האורתופדי הוגשה חוות דעתו של ד"ר רינות מיום 4.5.2010 ובתחום הפסיכיאטרי חוות דעתו של פרופ' פניג מיום 29.10.2011 .
50.1בתחום האורתופדי העמיד ד"ר רינות את נכותו של התובע כתוצאה מהתאונה על 10% בהתאם לסעיף 49(3) לתקנות בגין הפגיעה בקרסול בלבד, זאת לאור בדיקתו בה הודגמה "הגבלה כמעט מלאה בתנועות (נוקשות) של המפרק הסובטלרי עם תנועות קרסול מלאות. צליעה מינימלית. כוח תקין ללא דלדול שרירים".
ד"ר רינות מצא לציין כי על פי צילומי רנטגן עדכנים "נמצא שמטרת הניתוח הושגה במלואה: חיבור מלא בשבר בעמדה משוחזרת היטב" (עמ' 5 לחוות דעתו).
המומחה מצא לחלוק על קביעתו של ד"ר שטיינברג, זאת משלדידו חל שיפור במצבו של התובע ותת הסעיף ההולם את מצבו הוא זה הדן בקישיון נוח של פרקי ה – TARSUS .
50.2בתחום הפסיכיאטרי שלל פרופ' פניג את קביעתו של פרופ' נוי לפיה התובע סובל מתסמונת פוסט טראומתית (PTSD) ואבחן את התובע כמי שסובל מ"הפרעת הסתגלות כאשר מקורות הדחק של ההפרעה לאורך השנים קשורים בעיקר לקשיים כלכליים, הבעיות המשפטיות, היחסים המורכבים עם אשתו, התאונה שעברה ביתו היחידה שעדיין לא חזרה לעצמה וכנראה גם התאונה והנכות הגופנית שבעקבותיה".
בהיבט התפקודי הוסיף וקבע כי ההפרעה הינה בעיקר ביחסים הבינאישיים עם דגש על הקשר עם אשתו, ללא פגיעה בתפקוד המקצועי.
את נכותו של התובע העמיד על 5% לפי סעיף 34ב' מותאם, כאשר מחצית הנכות מיוחסת לתאונה ולתוצאותיה.
51.נוכח הפער בקביעות המומחים הרפואיים מטעם הצדדים, מונו, בהסכמת הצדדים, מומחים רפואיים מטעם בית המשפט - פרופ' בלנקשטיין בתחום האורתופדי ופרופ' אליצור בתחום הפסיכיאטרי.
51.1בתחום האורתופדי העמיד המומחה, פרופ' בלנקשטיין, את נכותו של התובע בגין מצב קרסול וכף רגל ימין על 25% בהתאם לסעיף 35(1)(ג-ד) לתקנות (ארטריטיס רבמטואידית, ניוונית או מכל סוג אחר עם השפעה יותר מבינונית על כושר הפעולה) ובגין עמוד השדרה המותני על 2% בהתאם לסעיף 35(1)(א-ב) לתקנות 0הגבלת תנועות קלה ביותר רק בחלק מטווח התנועות של עמוד השדרה המותני).
נכויות אלה נקבעו על יסוד ממצאי הבדיקה הקלינית שערך לתובע (הגבלה בתנועות הסובטלריות של הקרסול ובפרק הטיביוטלרי, הגבלה קלה ביותר בחלק מטווח התנועות של עמוד השדרה המותני) וממצאי בדיקות ההדמיה של עקב ימין, בהם הודגם מצב לאחר שבר עם שינויים ניווניים/ארטריטיים.
51.2המומחה זומן לחקירה על חוות דעתו.
בעדותו אישר את עיקר קביעותיו של ד"ר רינות מטעם הנתבעים בכל הנוגע לנכות שנגרמה לתובע בכף הרגל –
"ש. כלומר, בלשון אחרת, יש קשיון במפרק הסובטלרי, כי כאשר אין תנועות יש קשיון?
ת. זה לא מדויק. ההגבלה של התנועות שבאה לידי ביטוי.. כשיש שינויים ארטריטייים או שחיקתיים בפרק הזה, יש הגבלת תנועות ניכרת, אבל, עדיין קיים מרווח פרקי ויש שם מיקרו תנועות בתוך הפרק הזה, הוא לא לגמרי מקובע.
יש קשיון חלקי, וזה מצב של קשיון חלקי אפשר לומר, אני לא קראתי לזה בחוות דעתי קשיון אלא הגבלת תנועות. אחד הסיבוכים של מצב כזה שיש כאבים וזה דבר מקובל אחרי הניתוח הזה, במידה ויש כאבים, צריך לעשות ניתוח ולקבע את אותם מיקרו תנועות.
ש. האם הגבלת התנועות שווה לקשיון חלקי?
ת. אני לא הייתי קורא לזה קשיון חלקי, בכל זאת יש תנועות מיקרו, אני קורא לזה הגבלת תנועות. אפשר לומר קשיון חלקי. כן.
כתבתי שאין תנועות במפרק הסובטלרי. אני אומר שזה לא קשיון כי עדיין קיימות תנועות מיקרו"
(עמ' 60 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"ש.לגבי מפרק הקרסול – הבנו שמדובר בהגבלה קלה. מתוך נקודת המוצא הזאת, תאשר לי שאם באמת יש מגבלה בקרסול, היא מגבלה קלה?
ת.זה נכון.
ש.תאשר לי שהתקנה המדברת על תקנה (צ"ל "הגבלה" – ש.י.) קלה בקרסול, מעניקה 0 אחוזי נכות?
ת.כן, כן.
....
ש.לו אדוני היה צריך לקבוע את הנכות של הסובטלרי בנפרד ואת הנכות של ההגבלה בתנועות הקרסול בנפרד, כמו שאתה נוטה לעשות והיית קובע 49.3 במפרק הסובטלרי, האם נכון היה לומר שההגבלה קלה בתנועות הקרסול צריכה להעניק משהו שנע בין אפס ל- 10 אחוז נכות?
ת.מכיוון שאין סעיף מדויק, אנחנו עושים הערכה בין שני פסקות.
בהצגת הדברים הזאת, נכון לתת משהו בין אפס לעשר"
(עמ' 62 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
אך עם זאת, עמד על דעתו כי סעיף הליקוי ההולם מקרה זה הוא כפי שקבע בחוות דעתו, קרי; סעיף 35 לתקנות –
"ש.אם המחוקק בתקנות המוסד לביטוח לאומי קבע סעיף ספציפי לקיבוע של המפרק הסובטלרי, סעיף 49.3, יצא מנקודת הנחה שאותו קיבוע של המפרק הסובטלרי, יכול להביא גם למגבלה קלה כלשהי גם למפרק הקרסול, ולכן לא נכון לפרק אותם ולתת נכויות או סעיפים שונים על מגבלה הנובעת מאותה פגיעה ומאותו כיוון?
ת.תלוי במנגנון הפגיעה. במקרה הזה, יש לנו מאסה של גוף שנופלת מגובה 2 מ' ונחבלת ונחבטת בקרסול, לכן נראה לי הכל קשור לאותה תאונה, ולא הייתי מפרק בין פרק אחד לשני, שהם סמוכים האחד לשני ושניהם חטפו את האנרגיה מהגובה פלוס משקל הגוף.
ש.אם כתוצאה ממנגנון החבלה הזה ומהפגיעה במפרק הסובטלרי אתה קובע שזה משפיע על מפרק הקרסול, הביאו בחשבון שזה מביא גם לפגיעה בקרסול, ולכן כשקובעים 10 אחוז נכות, אין מקום להעניק על המפרק הסמוך שנובע מאותו מפרק שנתת עליו 10 אחוזי נכות?
ת.זה לא כך בהערכות אורטופדיות, אנחנו לא עושים הפרדה כל כך מתמטית בהתייחס לשני פרקים סמוכים אחד ליד השני, ששניהם נחבטו"
(עמ' 61-62 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"ש.לא חילקת את 25 אחוזי הנכות עבור כל אחת מהפגיעות במפרק הקרסול ובמפרק הסובטלרי?
ת.לא.
ש.אם היית מחלק, כמה היית נותן לזה וכמה היית נותן לזה?
ת.בגין הגבלה קלה הייתי נותן אולי 2 אחוז. בגין הפגיעה במפרק הסובטלרי הייתי נותן 20 אחוז.
נשאלת השאלה למה? למה נתתי את הסעיף סל, ויש פה עוד אלמנט אחד שאף אחד לא שאל. יש בדיקה של מיפוי עצמות, ובבדיקה יש קליטה של החומר, לא רק בפרק הזה, אלא גם בכל איזור כף הרגל. מה שאני רוצה לומר, יש פה פגיעה גם באיזורים נוספים בכף הרגל, לכן מצאתי לנכון לתת סעיף סל. מצטט מבדיקת מיפוי עצמות "שינויים ארטריטיים..." גם אותם פרקים קטנים הסמוכים, הדגימו קליטה, לכן אני חוזר לתזה שלי זאת פגיעה כללית של כל האיזור, אי אפשר לעשות הפרדה בין עצם לעצם"
(עמ' 62 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
51.3בתחום הפסיכיאטרי קבע המומחה, פרופ' אליצור, כי "על פי התיעוד והבדיקה אין נתונים על חבלת ראש ולתסמונת אחר זעזוע מוח אין נתונים לתסמונת פוסט טראומטית. האירוע לא היה טראומטי במהותו הנפשית והשחזור היה למצוקה הגופנית וללא הימנעות" ועל כן "האבחנה המתקבלת ... היא של תגובת הסתגלות עם מצבי חרדה" ובגינה העמיד את נכותו של התובע על 20%, כאשר מחצית יוחס למצבי דחק אחרים בעבר ובהווה ללא קשר לתאונה (מצוקה ועזובה כלכלית, חינוכית ורגשית קשה שבה גדל וחי, הליך פלילי על הסעת שב"ח, תקופה קשה של טיפולי פריון ודיכאון של אשתו, תאונה של בתו היחידה).
פרופ' אליצור לא נדרש לחקירה על חוות דעתו.
52.לאחר שנתתי דעתי לכל חוות הדעת הרפואיות שהוצגו, לרבות לחקירתו של פרופ' בלנקשטיין, המומחה הרפואי מטעם בית המשפט בתחום האורתופדי, מוצאת אני לאמץ קביעותיהם של המומחים מטעם בית המשפט ולהעמיד את נכותו הרפואית המשוקללת של התובע בתחום האורתופדי על 26.5%ֵֵֵֵֵ ובתחום הפסיכיאטרי על 10% .
53.על פי הפסיקה הנוהגת בית המשפט אינו נוטה לסטות מקביעותיו של מומחה מטעמו אלא כחריג, במשורה ומטעמים מבוררים, זאת "נוכח מעמדו המיוחד של מומחה מטעם בית המשפט כידו הארוכה של בית המשפט, ובמיוחד כאשר מדובר במומחה מוסכם על הצדדים" (ע"א 6290/17 גבריאל מגנזי נ' יואב לוי ).
(ראה בנוסף: ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936)
54.בתחום האורתופדי יפה וראויה, לדידי, משנתו של פרופ' בלנקשטיין לפיה הגם שלכאורה קיים סעיף ליקוי ההולם את ממצאי הבדיקה הקלינית של כף הרגל (כעמדתו של ד"ר רינות), הרי שאין בסעיף זה כדי ליתן מענה שלם ומלא לפגיעה שנגרמה לתובע, זאת משבדיקות העזר מדגימות בנוסף שינויים ניווניים/ארטריטיים בעלי משמעות בלתי מבוטלת בקביעת שיעור הנכות, ממצאים שלא הובאו בחשבון על ידי ד"ר רינות.
אף באשר לשיעור הנכות בעמוד השדרה המתני, דומה עליי כי קביעת המומחה לא נסתרה בחקירתו ומוצאת אני להעדיפה על פני חוות הדעת מטעם מומחי הצדדים, בין השאר, מהטעם שהינה אחרונה בזמן ומתארת באופן העדכני ביותר את מצבו הרפואי של התובע.
55.בתחום הפסיכיאטרי המומחה לא נדרש לחקירה על חוות דעתו ודומה עלי כי לא עלה כל טעם המצדיק סטייה מקביעותיו.
הנכות התפקודית
56.בעדותו הראשית שנערכה בתצהיר מיום 23.9.13 גולל התובע את קורותיו מפציעתו בתאונה.
מעדותו זו עולה כי לאחר התאונה "העסק", ל****, "הפסיק להיות רווחי", כך שנאלץ לסוגרו בחודש דצמבר 2003. ניסיונותיו למצוא תעסוקה חליפית לא צלחו עד לחודש מאי 2010, שאז שב לעבודתו כ****, זאת למשך שנה בלבד (עד לחודש מאי 2011), כשהפסקת עבודתו היתה על רקע תפקוד לקוי. בחודש יוני 2011 החל עבודתו ב ****** (ראה סעיפים 15-18 לתצהיר).
57.מהמארג הראייתי, אותו אסקור להלן, עולה כי התובע חזר למעגל העבודה במועד מוקדם מזה הנטען על ידו ומתמיד בעבודתו ובמקצועו - תיקון תקרים, למצער מחודש מאי 2010.
58.פרופ' פניג, מי שערך את חוות הדעת הפסיכיאטרית מטעם הנתבעות בחודש אוקטובר 2011, נדרש בה לנושא התעסוקתי לפני ואחרי התאונה-
"פתח בשנת 1995 עסק עצמאי בA שהתקיים עד שנת 2003"
(עמ' 4 לחוות הדעת)
"לדבריו לאחר התאונה המשיך להחזיק את העסק עד שנת 2003. בהמשך עבד כ****** דרך קבלן משנה בהשגחה/מניעה ש******. לאחר שנה וחצי של עבודה פוטר בגלל בעיות תקציב. עבד שם עד לפני כשנה. עד חודש יוני האחרון עבד במשרה מלאה ב******. המגבלה היחידה שלו הייתה שנמנע לעלות לגלריה שם היו מוחזקים כלי העבודה של המוסך, שהפנצ'ריה הייתה חלק ממנו. עבד לדבריו 8 שעות ביום. לדבריו פוטר מעבודתו. סיבת הפיטורין מפיו לא הייתה ברורה: תחילה סיפר שבעל הבית לא היה מרוצה שהולך לבדיקות רבות ואח"כ הוסיף ש"הייתי עצבני עם לקוחות". התקשה לתת דוגמאות לכך.
בגלל גילו ומצבו הבריאותי הוא מתקשה למצוא עבודה כשכיר ולכן החליט לפתוח עסק עצמאי ב*****. הוא פנה לאותו בעל מוסך והם בתהליכים של פתיחת העסק"
(עמ' 9 לחוות הדעת)
"עבד עד לפני מספר חודשים בעסק לתיקון ***** והוא בשלב של הקמת עסק עצמאי משלו ב*****בחודשים הקרובים. כיום עובד ב******"
(עמ' 3 לחוות הדעת)
59.כך גם נדרש פרופ' אליצור, הפסיכיאטר מטעם בית המשפט, לעיסוקו של התובע לאחר התאונה, תוך שמצא לציין כי לא עלה בידו לקבל "מידע אמין על רצף עבודתו"-
"מבחינה תפקודית אחר התאונה עקב מצבו הגופני לא עבד. אחרי שנה ניסה לחזור לעבודה בכמה מקומות. העסק שלו היה פעיל עד 2003. לא ברור לי עם מי העסק תפקד. בשנת 2003 עבר מבחני רשוי מקצועי ב*****. הוא עבד גם ב*****. רצה גם לפתוח שוב עסק עצמאי. אך עקב המגבלות הגופניות חוסר סבלנות ונטיה להתפרצויות לא התקבל או לא התמיד בעבודה. בשנת 2005 עבד כ****** במשך כשנה וחצי ... לא הצלחתי לקבל מידע אמין על רצף עבודתו. מסר כי בשנת 2011 עובד ב***** של אחיו"
(עמ' 4 לחוות הדעת) (ההדגשה שלי – ש.י.)
60.המידע שנמסר, איפוא, על ידי התובע למומחים הרפואיים אינו עשוי מקשה אחת ויש בו , כך דומני, לגלות טפח ולהסתיר טפחיים.
60.1מהמומחים הרפואיים נעלם המידע לפיו התובע עבד בחודשים מאי ויוני 2010 בשתי עבודות במקביל .
בחודש מאי 2010 עבד התובע אצל B (ראה טופס 106 מוצג 51 למוצגי התובע) ובנוסף בC (ראה תלוש שכר מוצג 52 למוצגי התובע) ובחודש יוני 2010 עבד התובע אצל B ובנוסף אצל N ((ראה תלוש שכר מוצג 53 למוצגי התובע).
60.2לפרופ' פניג מסר התובע כי "עד חודש יוני האחרון (2011 – ש.י.) עבד במשרה מלאה ב**** " ופוטר מעבודתו וכי "החליט לפתוח עסק עצמאי ב****", זאת בעוד שעל פי עדותו בחודש זה החל עבודתו כשכיר ב*****.
כך גם בחר התובע מטעמיו שלא לספר לפרופ' אליצור, על ידו נבדק ביום 19.2.2012 כי מאז חודש מאי 2010 ולמשך שנה עבד בתיקון תקרים - "במאי 2010, ... ניסתי לחזור לעבודה במקצוע שלי כמתקן תקרים, אך הסתבר שהמאמץ היה רב מידי. לא תפקדתי כהלכה, ובמאי 2011 הופסקה עבודתי" (סעיף 17 לתצהיר מיום 23.9.2013) - ומאז יוני 2011 הוא עובד ב****** כמתקן תקרים - "ביוני 2011 התחלתי לעבוד ב***** כמתקן תקרים ..." (סעיף 18 לתצהיר מיום 23.9.2013).
כאן המקום לציין כי מעדותו של התובע עולה רצף תעסוקתי ב****** , שם הוא משמש כ"מנהל המקצועי של העסק" ומתקן תקרים, זאת הגם שלא הוצגו תלושי שכר אלא מחודש אוגוסט 2012-
"ש.היום אתה שותף באיזה עסק?
ת. לא. עובד כשכיר.
ש.ב***?
ת.כן. אצל ***.
ש.כמה שעות אתה עובד ביום?
ת.7, 8, שעות.
ש.באיזה תפקיד?
ת.מנהל המקצועי של העסק, אני מוסמך מטעם משרד התחבורה. *******"
(עמ' 14-15 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
"ש.אתה עדיין היום מחליף גלגלים?
ת.נכון.
ש.אתה עובד?
ת.משאיות אני לא עובד, קשה לי. כן. צריך להתפרנס.
ש.בפרייבט אתה עובד. אתה שותף בעסק של ****?
ת.לא, שכיר.
ש.אתה לבד שם מהבוקר עד הערב?
ת.לא, זה מוסך ביחד.
ש.אתה יושב במשרד של הבעל בית?
ת.אני לא יושב במשרדים.
ש.אתה יושב, אתה מקבל שם תשלום, בא מישהו אתה עושה חשבונות?
ת.קשה לי, יש לי בעיה, לא יכול להתמודד עם אנשים, אני עצבני אחרי זה. אז הוא רק מקבל לקוחות.
ש.אתה שם לבד רוב היום, אם מגיע קליינט אתה מקבל את התשלום עבור העבודה?
ת. ברור, שמה אני אומר לו מה לשלם וכמה זה. הוא משלם לי, לפעמים לבעל בית"
(עמ' 19 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה שלי – ש.י.)
60.3מנגד, ניתן למצוא בחוות דעתו של פרופ' אליצור "מידע תעסוקתי" שלא נזכר על ידי התובע בעדותו הראשית ובחקירתו הנגדית.
בעוד שלטענת התובע בין השנים 2003-2009 ניסה לחפש עבודה, אך לא הצליח-
"ש.תנסה להיזכר בין 2003 ל- 2009, איפה עוד כן עבדת, באיזה מקומות
ת.ניסיתי לחפש עבודה ולהתקבל בכמה מקומות, בלי הצלחה, פיזית קודם כל לא יכולתי לעבוד, חיפשתי כמה מקומות, ונעניתי לסירוב, בגלל מצבי הבריאותי"
(עמ' 14 לפרוטוקול)
הרי שלפרופ' אליצור מסר כי "בשנת 2005 עבד כ**** במשך כשנה וחצי".
61.בהינתן כל האמור לעיל ובשים לב לפסיקה הנוהגת לפיה "בקביעת שיעור הנכות התפקודית, יש לתת את הדעת על נסיבותיו הפרטניות של הנפגע: עיסוקו; השכלתו; גילו; מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו המקצוע ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד" וכן "לנסיבות שונות ונוספות אשר יכולות להשפיע על יכולת התפקוד של הנפגע כגון מצב התעסוקה בשוק הרלבנטי" (ע"א 4302/08 ד"ר שלמייב נ' מקסים בדארנה), באה אני לכלל דעה כי הגם שיש בנכותו הרפואית של התובע, הן בתחום האורתופדי (הגבלה בעבודה הכרוכה בעמידה ממושכת ובמאמץ פיזי ניכר) והן בתחום הפסיכיאטרי (חוסר סבלנות ונטייה להתפרצויות) כדי לגרוע מתפקודו ולהגבילו בעיסוקו, הרי שנכותו התפקודית אינה עולה כדי שיעור נכותו הרפואית.
התובע שב למעגל העבודה בתחום עיסוקו גם אם במגבלות מסוימות עליהן העיד ועל כן מוצאת אני להעמיד את נכות התפקודית על 25%.
ראשי הנזק
התובע עתר בסיכומיו לפיצוי במספר ראשי הנזק - הפסד השתכרות לעבר ולעתיד והפסדי פנסיה, עזרת הזולת, ניידות, הוצאות רפואיות, וכאב וסבל.
הפסד השתכרות
62.התובע מבקש להעמיד לו פיצוי בראש נזק זה על בסיס השתכרות חודשית של 8,000 ₪, שכר אותו השתכר במומו בחודשים יוני ואוגוסט 2010 (ראה שני תלושי השכר– מוצגים 53-54 למוצגי התובע), שכר אשר לטענתו יש בו כדי ללמד על פוטנציאל ההשתכרות שלו.
הנתבעים סבורים כי יש להעמיד את בסיס שכרו של התובע על סך 3,810 ₪ לחודש (נכון למועד הגשת הסיכומים), כשכרו החודשי עובר לתאונה (השכר הרבע שנתי המדווח למוסד לביטוח לאומי עמד על 8,808 ₪ - ראה חוות הדעת האקטוארית - מוצג ה' למוצגי הקבלן).
לדידם, אין בשכר הנטען על ידי התובע להלום את המציאות, כמו גם את שומות המס שהגיש כראיה.
63.עיון בשומות המס לשנים 1998 – 2003 שהוצגו על ידי התובע (מוצגים 1-4 ו – 46-47 למוצגי התובע), מלמד כי המחזור העסקי היה במגמת ירידה עוד טרם התאונה (10/2001) .
בשנת 1998 עמד המחזור העסקי על סך של 540,254 ₪ וההכנסה השנתית החייבת עמדה על סך 60,120 ₪ (הכנסה ממוצעת חודשית של 5,010 ₪)
בשנת 1999 עמד המחזור העסקי על סך של 400,899 ₪ וההכנסה השנתית החייבת עמדה על סך 38,520 ₪ (הכנסה ממוצעת חודשית של 3,210 ₪)
בשנת 2000 עמד המחזור העסקי על סך של 263,446 ₪ ונרשם הפסד בסך של 27,661 ₪.
בשנת 2001, שנת התאונה (23.10.2001), עמד המחזור העסקי על סך של 212,241 ₪ וההכנסה השנתית החייבת עמדה על 535 ₪ .
לאחר התאונה, בשנים 2002 – 2003 המשיכה מגמת הירידה במחזור העסקי.
בשנת 2002 עמד המחזור העסקי על 99,582 ₪ ונרשם הפסד של 44,674 ₪.
בשנת 2003 עמד המחזור העסקי על 87,672 ₪ ונרשם הפסד של 59,628 ₪.
בסוף שנת 2003 סגר התובע את עסקו.
63.1בסיכומיו ביקש התובע לייחס את הירידה במחזור העסקי לאינתיפאדה שפרצה בשנת 2000, כשלטענתו "אין כל סיבה להניח ...שלא היה מצליח לשחזר את היקף רווחיו מהתקופה שקדמה לה, אלמלא נפגע בתאונה" (פרק ח' סעיפים 3-4 לסיכומי התובע).
טענותיו אלה של התובע הנסמכות על עדותו לפיה היקף העבודה נפגע כתוצאה מהאינתיפאדה (2000) ועם דעיכתה חל שיפור בהכנסותיו (2001) מתעלמות לחלוטין מהעובדה כי הירידה במחזור העסקי החלה עוד קודם לאינתיפאדה וממילא ללא כל קשר עימה – ירידה בשיעור של למעלה מ- 25% בין המחזור העסקי בשנת 1999 לבין שנת 1998. לירידה משמעותית זו לא ניתן כל הסבר וייתכן כי לו היה ניתן היה בו כדי לקעקע את ההנחה כי בתום האינתיפאדה היה עולה בידי התובע "לשחזר" באופן מלא את היקף רווחיו.
התובע לא השכיל להביא כל ראיה המלמדת כי עסקים דוגמת עסקו התאוששו מיד, אם בכלל, בתום האינתיפאדה, מה גם שבהכנסותיו בחודשי עבודתו בשנת 2001 עד לתאונה (23.10.2001) אין כדי להעיד על כך.
64.עיון בתלושי השכר שהציג התובע משנת 2009 ועד לשנת 2013 מלמד על חודשיים לפחות בהם עבד התובע בשתי עבודות במקביל (בחודש מאי אצל "B " (ראה טופס 106 מוצג 51 למוצגי התובע) ובנוסף במוסך ****ובחודש יוני אצל "B " ובנוסף אצל C ), כמו גם על תקופות בהן עבד במקצועו והרוויח שכר גבוה מזה שהשתכר כעצמאי (מאי 2010 - מוסך ****5,510 ש"ח, יוני 2010 – C 8,026 ש"ח, אוגוסט 2010 – מוסך ****8,026 ש"ח, נובמבר/דצמבר 2010 – ***** 8,026 ש"ח)
נסיבות הפסקת עבודתו בכל אותם מקומות לא הובררו עד תום. לבד מעדותו של התובע ("המאמץ היה רב מידי. לא תפקדתי כהלכה" - סעיף 17 לתצהיר עדות ראשית מיום 23.9.2013) לא הובאה כל ראיה בעניין זה ולא ניתן כל הסבר לשכרו של התובע מאז החל עבודתו ב****** , שכר הנמוך באופן משמעותי (4,300 ₪ לחודש) מזה שהשתכר במהלך שנת 2010 כמתקן תקרים.
התובע לא קרא לעדות את בעליו של ****** , מעסיקו, באופן שתנאי העסקתו ואופן תפקודו נותרו חסרים.
65.יוער כי התובע לא הציג תלושי שכר מעבודתו בשנת 2011, הגם שמתצהיר עדותו הראשית עולה כי עבד בתיקון תקרים -
"במאי 2010, ... ניסתי לחזור לעבודה במקצוע שלי כמתקן תקרים, אך הסתבר שהמאמץ היה רב מידי. לא תפקדתי כהלכה, ובמאי 2011 הופסקה עבודתי"
(סעיף 17 לתצהיר מיום 23.9.2013)
"ביוני 2011 התחלתי לעבוד במוסך **** בתיקון תקרים ..."
(סעיף 18 לתצהיר מיום 23.9.2013)
66.בהינתן כל המפורט לעיל, מוצאת אני לקבוע כדלקמן -
א.בסיס שכרו החודשי של התובע לתקופה של שנתיים ממועד התאונה יעמוד על השכר הרבע שנתי כפי שנקבע על ידי המוסד לביטוח לאומי (2,936 ₪) כשהוא משוערך (הצמדה בלבד) – 3818 ש"ח (מעוגל)
ב.בסיס שכרו החודשי של התובע לתקופה שמתום שנתיים ממועד התאונה ועד לשנת 2009 כולל יעמוד על ממוצע הכנסתו החודשית בשנת 1999 (3,210 ₪) כשזו משוערכת (הצמדה בלבד) – 4002 ש"ח (מעוגל)
ג.בסיס שכרו החודשי של התובע משנת 2010 ואילך יעמוד על סך של 6,150 ש"ח כשהוא משוערך 6,668 ש"ח (מעוגל).
סכום זה הינו הממוצע שבין 8,000 ₪ השתכרותו של התובע במקצועו במומו בעבודות זמניות לבין 4,300 ₪ השתכרותו בעבודתו הקבועה ב****** .
67.לתובע נקבעה על ידי המוסד לביטוח לאומי תקופת אי כושר מלא (100%) למשך 10 חודשים (מיום 24.4.02 ועד ליום 10.8.02) ולאחריה הועמדה נכותו הזמנית על 30%, זאת עד ליום 10.2.03.
התובע לא הציג כל ראיה לפיה מצבו הרפואי מנע הימנו לשוב למעגל העבודה, ולו באופן חלקי, במועד מוקדם מזה שנטען על ידו.
כפי שבואר לעיל עדותו של התובע בכל הנוגע לעיסוקיו והשתכרותו לאחר התאונה אינה עקבית ומלאה, באופן המקשה עלי לקבלה ולאמצה.
דומה עלי כי התובע שב לעבודה או למצער יכול היה לשוב לעבודה ולו חלקית (לא הוכח על ידו אחרת) בתום תקופת אי הכושר שנקבעה לו ואת הפיצוי בגין הפסדי שכר לעבר (למעט תקופות בהן הוכחה השתכרותו בפועל) מוצאת אני לפסוק על פי שיעור נכותו –
100% מיום 24.4.02 ועד ליום 10.8.02 כקביעת המוסד לביטוח לאומי
30% מיום 11.8.02 ועד ליום 10.2.03 כקביעת המוסד לביטוח לאומי
25% מיום 11.2.03 כקביעתי את שיעור נכותו התפקודית
בהתייחס לתקופות בהן הוכחה השתכרותו של התובע בפועל, יעשה חישוב הפיצוי על פי ההפסד המוכח, בשים לב לבסיסי השכר הרלוונטי לאותה עת, כפי שנקבע על ידי לעיל.
הפסד השתכרות לעבר
68.הפסד שכר בתקופה שמיום התאונה (23.10.01) ועד יום 10.8.02 (9 חודשים ו- 10 ימים) לפי 100% X 3818 ש"ח X 9 חודשים ושליש החודש, ובתוספת ריבית מאמצע התקופה ועד מתן פסק הדין - 53,172 ש"ח (מעוגל).
68.1הפסד שכר בתקופה שמיום 11.8.02 ועד 23.10.03 (14.5 חודשים)
מיום 11.8.02 ועד יום 10.2.03 לפי 30% X 3,818 ש"ח X 6 חודשים, ובתוספת ריבית מאמצע התקופה ועד מתן פסק הדין - 9,996 ש"ח (מעוגל).
מיום 11.2.03 ועד יום 23.10.03 לפי 25% X 3,818 ש"ח X 8.5 חודשים, ובתוספת ריבית מאמצע התקופה ועד מתן פסק הדין - 11,471 ש"ח (מעוגל).
סה"כ הפסד בתקופה זו הינו 21,467 ₪ .
68.2הפסד שכר בתקופה שמיום 24.10.03 ועד 31.7.09 (69 חודשים ושבוע) לפי 25% X 4002 ש"ח X 69.2 חודשים, ובתוספת ריבית מאמצע התקופה ועד מתן פסק הדין - 85,376 ש"ח (מעוגל).
68.3הפסד שכר עבור חודשים אוגוסט – דצמבר 2009 – בחודשים אלה השתכר התובע על פי טופס 106 שכר חודשי ממוצע של 2000 ש"ח. הפסדיו בחודשים אלה בשים לב לבסיס השכר שקבעתי מסתכמים בסכום של 9,132 ש"ח (חיבור הפסד חודשי של חודשים אלה, כאשר הפסד כל חודש חושב לפי: בסיס שכר משוערך (4002 ש"ח) – שכר חודשי ממוצע (2000 ש"ח) משוערך), ובתוספת ריבית מאמצע תקופה ועד מתן פסק הדין - 10,153 ש"ח (מעוגל).
68.4הפסד שכר לשנת 2010 כמפורט לעיל בחודשים מאי ויוני 2010 עבר התובע אצל שני מעסיקים והשביח את שכרו לעומת בסיס השכר שנקבע.
גם בחודשים אוגוסט 2010 ונובמבר – דצמבר 2010, השתכר התובע שכר חודשי הגבוה מבסיס השכר שנקבע.
עם זאת, מהראיות שהונחו (טופס 106) בפניי עולה כי בחודשים ינואר – אפריל 2010 השתכר התובע שכר חודשי ממוצע של 2000 ש"ח. הפסדיו בחודשים אלה בשים לב לבסיס השכר שקבעתי עומדים על 17,945 ש"ח (סכום המתקבל מחיבור הפסד חודשי של חודשים אלה, כאשר הפסד כל חודש חושב לפי: בסיס שכר משוערך (6668 ש"ח) – שכר חודשי ממוצע (2000 ש"ח) משוערך, ובתוספת ריבית מאמצע תקופה ועד מתן פסק הדין ההפסד הינו 19,829 ש"ח (מעוגל).
בחודש יולי 2010 השתכר התובע (על פי טופס 106) שכר חודשי ממוצע של 2000 ₪ וכשהוא משוערך (הצמדה בלבד) 2154 ש"ח. לפיכך הפסדו בחודש זה לאור בסיס השכר שנקבע (6668 ₪ משוערך) עומד על 4514 ש"ח ובתוספת ריבית מאמצע התקופה ועד מתן פסק הדין – 4,960 ש"ח (מעוגל).
בחודשים ספטמבר – אוקטובר 2010 מחושב ההפסד לפי 25% X 6,668 ש"ח X 2, ובתוספת ריבית מאמצע תקופה ועד מתן פסק הדין סך של 3,657 ש"ח (מעוגל).
סה"כ הפסד בשנת 2010 עומד על 28,446 ש"ח.
68.5הפסד שכר לתקופה שמיום 1.1.11 ועד יום 31.7.12 (19 חודשים) לפי 25% X 6234 ש"ח X 19, ובתוספת ריבית מאמצע תקופה ועד מתן פסק הדין 34,113 ש"ח (מעוגל).
68.6הפסד שכר לחודשים אוגוסט - ספטמבר 2012 - שכרו של התובע בחודשים אלה על פי תלושי השכר שהוצגו הוא 4,100 ש"ח. הפסדיו בחודשים אלה (חיבור ההפסד החודשי לפי בסיס שכר משוערך (6668 ש"ח) – שכר בפועל (4100 ש"ח) כשהוא משוערך) מסתכמים בסכום של 4,992 ש"ח ובתוספת ריבית מאמצע התקופה ועד מתן פסק הדין – 5,307 ש"ח (מעוגל).
68.7הפסד שכר מיום 1.10.12 ועד יום 31.12.13 (17 חודשים) – על פי תלושי שכר שהוצגו השתכר התובע בתקופה זו שכר חודשי של 4,300 ש"ח וכשהוא משוערך (הצמדה מאמצע התקופה) 4,355 ש"ח. הפסדו החודשי של התובע, בשים לב לבסיס השכר שקבעתי (6,668 ₪), עומד על 2,313 ש"ח. סכום ההפסד לתקופה זו (2,313 ש"ח X 17 חודשים) בתוספת ריבית מאמצע התקופה ועד מתן פסק הדין הוא 41,502 ש"ח (מעוגל).
68.8הפסד שכר לשנים 2014 ועד מועד פסק הדין (56.5 חודשים) לפי 25% X 6,668 ש"ח X 56.5, ובתוספת ריבית מאמצע התקופה ועד מתן פסק הדין 96,416 ש"ח (מעוגל).
69.הפיצוי הכולל בגין הפסד שכר לעבר עומד, איפוא, על סך של 375,952 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.
הפסד השתכרות לעתיד
70.התובע בסיכומיו ביקש להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה של הפסד השתכרות לעתיד על בסיס חודשי של 3,725 ש"ח (ההפרש בין פוטנציאל השתכרותו שהועמד על ידו על סך של 8,000 ש"ח לשכרו בפועל ב****** ) וזאת עד הגיעו לגיל 70, גיל פרישתו ברגיל של עצמאי.
לשיטת הנתבעים יש לדחות את עתירתו של התובע, זאת משהוברר בראיות כי הוא עובד בעבודה קבועה כמנהל במוסך ושכרו החודשי על פי תלושי שכר לשנת 2013 גבוה משכרו קודם לתאונה ועומד על סכום של 4,300 ש"ח.
משכך יש , לדידם, לקבוע כי יכולת השתכרותו לא נפגעה.
עם זאת הוצע על ידם לחשב את הפסדי השכר לעתיד לפי נכות תפקודית בשיעור של 10% ובסיס שכרו של התובע עובר לתאונה כשהוא משוערך, זאת עד לגיל הפרישה (67).
71.בהינתן כל קביעותי לעיל, הן באשר לשיעור נכותו התפקודית של התובע והן באשר למארג הראייתי החסר בכל הנוגע לכושר השתכרותו, סבורה אני כי פיצוי על דרך החישוב האקטוארי – נכות תפקודית בשיעור של 25%, בסיס שכר של 6,668 ₪ - ישקף אל נכון את נזקו של התובע בראש נזק זה.
התובע, כקביעתי, לא הוכיח כי אלמלא התאונה היה מצליח לשקם את עסקו שנפגע, כטענתו, כתוצאה מהאינתיפאדה ועל כן מוצאת אני להעמיד לו פיצוי עד הגיעו לגיל פרישה כשכיר (67).
לא למותר להוסיף ולציין כי לאור מקצועו של התובע כמתקן תקרים הכרוך במאמץ פיזי, ספק אם נכון להעמיד את גיל הפרישה של עצמאי על גיל 70 בהעדר ראיות לכך.
לאור האמור סכום הפיצוי בראש נזק זה (ריבית היוון 3%) עומד על סך של 227,356 ש"ח (מעוגל), נכון למועד מתן פסק הדין.
הפסד פנסיה
72.התובע עתר לפיצוי בראש נזק זה בשיעור של 12% מכלל הפסדיו בעבר ולעתיד ובסך כולל של 183,707 ₪.
לעמדת הנתבעים התובע אינו זכאי לפיצוי בראש נזק זה, זאת משלא צירף ראיות בדבר זכאותו לפנסיה ו/או קיומה של זכות שכזו שנפגעה בעקבות התאונה.
73.דין טענת הנתבעים להתקבל בכל הנוגע לעבר.
התובע עבד כעצמאי עובר לתאונה ובסמוך לאחריה. התובע לא הציג ראיות המלמדות על הפרשות לפנסיה בכלל ולאחר התאונה בפרט, כך שלא הוכח כל נזק ברכיב זה .
כך גם ביחס לתקופה בה עבד התובע כשכיר, לרבות ובמיוחד מחודש ינואר 2008 מועד כניסתו לתוקף של צו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה, לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז - 1957. בתלושי השכר שהציג התובע כראיה אין כל אינדיקציה להפרשה לפנסיה.
74.לא כן ביחס לפיצוי בגין העתיד.
בשים לב להוראות הדין ("פנסיה חובה") ולזכויותיו של התובע כעובד מכוחן, הרי שמשפסקתי לתובע פיצוי בגין הפסד השתכרות לעתיד זכאי הוא לפיצוי גם בראש נזק זה וכעתירתו יעמוד זה על 12% - סך של 27,283 ש"ח (מעוגל), נכון למועד מתן פסק הדין.
עזרת הזולת
75.התובע בתצהיר עדותו הראשית מיום 23.9.2013 תאר את "השנה הראשונה אחרי התאונה" כ"קשה מאוד", בה נזקק לעזרה צמודה של רעייתו –
"הייתי מוגבל מאוד בניידותי וגם בתפקודים בבית. אשתי טיפלה בי כמו בתינוק. היה לי קשה להתקלח לבד ולהתלבש, ואשתי עזרה לי בכל מה שנדרש"
(סעיף 19 לתצהיר)
כיום, כעדותו, אינו נזקק עוד לעזרה אלא ב"עבודה קשה בבית", ממין זו שנהג לעשות בעצמו עובר לתאונה ועתה נאלץ הוא להידרש לשירותיהם בשכר של בעלי מקצוע -
"כיום איני נזקק לעזרה אישית ואני מסתדר בעצמי, אבל כשיש עבודה קשה בבית, כמו לתלות וילונות או לתקן משהו בחשמל או באינסטלציה אני נאלץ להיעזר בבעלי מקצוע, בעוד שבעבר הייתי עושה עבודות מסוג זה בעצמי או כדבר שבשגרה"
(סעיף 19 לתצהיר)
בעדותו זו של התובע, אשר נותרה עדות יחידה של בעל דין (משלא נתמכה בכל ראיה נוספת), אין, לדידי, כדי להניח את התשתית הצריכה לעתירתו לפסיקת פיצוי חודשי בסך של 5,000 ₪ בעבור העזרה לה נזקק ב"שנה הראשונה", כמו גם לפיצוי חודשי בסך של 500 ₪ עבור יתרת תקופת העבר.
כך אף ביחס לפיצוי הנתבע בגין העתיד – סך של 700 ₪ לחודש עד גיל 80.
76.עם זאת, דומה עלי כי תאורו של התובע את העזרה לה נזקק בשנה הראשונה ("הייתי כמו תינוק"), כמו גם קביעתה של תקופת אי כושר מלא למשך 10 חודשים ונכות תפקודית בתחום האורתופדי והנפשי בשיעור של 25%, מניחים את המסד הנדרש לפסיקת פיצוי בראש נזק זה בגין עזרה החורגת מזו המצופה מבני משפחה בצוק העיתים ואשר אינה בת פיצוי (ראה: ע"א 327/81 ברמלי נ' חפוז, פ"ד לח(3) 580).
משכך, מוצאת אני לקבוע את הפיצוי לעבר ולעתיד על דרך האומדנה ולהעמידו על סך של 40,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.
הוצאות ניידות
77.התובע סמך את עתירתו לפיצוי בראש נזק זה על קביעותיו של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט בתחום האורתופדי בכל הנוגע לפגיעה ולנכות שנגרמה בעקבותיה בכף הרגל.
להערכתו, יידרש להוצאות ניידות מוגברות בסכום חודשי של 1,000 ₪ לעבר ולעתיד.
בתצהיר עדותו הראשית ציין כי –
"במשך כשנה אחרי התאונה נאלצתי להיעזר במוניות או בהסעות על ידי בני משפחה וחברים וגם כיום לא נוח לי ללכת מרחק רב. בעבר נהגתי ללכת ברגל לכל הנדרש בתוך היישוב ואילו כיום אני נזקק להסעה.
בתקופה האחרונה יש לי את הרכב של אחי ואני משתמש בו"
(סעיף 20 לתצהיר)
78.התובע לא הציג כל ראיה המלמדת על הוצאות שהוציא בעבר בגין נסיעות בכלל ונסיעות מוגברות בפרט.
עם זאת, בשים לב לפגיעה ממנה סובל ברגלו, לתקופת ההחלמה לה נדרש ולנכות האורתופדית שנקבעה לו, טיבה והשלכותיה, מוצאת אני לקבוע פיצוי בראש נזק זה לעבר ולעתיד על דרך האומדנה ולהעמידו על סך של 60,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין.
לא למותר לציין כי מאחר והתאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח כתאונת עבודה זכאי התובע להחזר הוצאות נסיעה לצורך קבלת טיפול רפואי לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995.
הוצאות רפואיות
79.התובע ציין בתצהיר עדותו הראשית כי הוא "משתמש באופן קבוע בכדורים ובמשחות לשיכוך כאבים. מאחר ואני חבר בקופת החולים, אני משלם רק דמי השתתפות עצמית בעלות התרופות להן אני נזקק, בעלות של כמה עשרות שקלים לחודש" (סעיף 21 לתצהיר).
כראיה לאמור צירף התובע 4 קבלות – אחת משנת 2002, שתיים משנת 2003 ואחרונה משנת 2010. סכומן המצטבר עומד על כ- 200 ₪.
על יסוד קבלות אלה עתר התובע לפיצוי בראש נזק זה לעבר ולעתיד, כשסכום ההוצאה החודשית הועמד על סך של 50 ₪ לחודש.
הנתבעות דחו את העתירה לפיצוי בראש נזק זה הואיל ומדובר בנזק מיוחד שלא הוכח, מה גם שמדובר בתאונת עבודה ועל כן הוצאותיו הנטענות של התובע מכוסות על ידי המוסד לביטוח לאומי.
80.לאור המכלול כולו ומשבדין טענת הנתבעות, ככל שנוגעת להוצאות רפואיות בתחום האורתופדי בגינו הוכר התובע על ידי המוסד לביטוח לאומי, מוצאת אני לפסוק לתובע פיצוי לעבר ולעתיד בסכום גלובלי של 3,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין, זאת בגין הוצאות רפואיות להן נדרש בשל מצבו הנפשי (ראה מסמכים רפואיים שהוצגו כמוצגים 20-39 למוצגי התובע), אשר יוחס באופן חלקי בלבד (50%) לתאונה.
81.לעניין החזר הוצאות בגין חוות הדעת הרפואיות מטעם התובע וחלקו בשכר טרחתם של המומחים מטעם בית המשפט, הרי שאלו באות בגדר 'הוצאות משפט', להן זכאי התובע ואינן בגדר הוצאות רפואיות.
כאב וסבל
82.בסיכומיו טען התובע כי "התאונה היוותה קו שבר בחייו של התובע, והשלכותיה חורגות מהתחומים לגביהם ניתן לכמת את הפיצוי. המשבר המשפחתי ואובדן מעמדו של התובע כמפרנס וכאבי המשפחה, לא הובאו בחשבון בראשי הנזק הקודמים. השלכותיה של התאונה ימשיכו ללוות את התובע עד יומו האחרון, על היבטיהן הגופניים והנפשיים" ומכאן עתירתו לפיצוי בראש נזק זה בסכום של 350,000 ₪.
הנתבעות סוברות כי תביעת התובע בראש נזק זה היא מופרזת הואיל ומצבו הנטען של התובע של התובע אינו קשור לתאונה אלא לנסיבות חייו האישיות, ועל כן מוצאות הן להעמיד את הפיצוי על סכום של 45,000 ₪.
83.בשים לב למכלול כולו, לרבות גילו של התובע במועד התאונה, שיעור נכותו הרפואית הזמנית והצמיתה, כמו גם טיבה (מגבלותיו התפקודיות), העזרה הרפואית (זו הדחופה וזו שבקהילה) לה נדרש, מוצאת אני להעמיד הפיצוי בראש נזק זה על סך של 250,000 ש"ח, נכון למועד פסיקתי.
ניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי
84.אין חולק כי מסכום הפיצוי יש לנכות את תגמולי המוסד לבטוח לאומי ששולמו וישולמו לתובע בעטיה של הפגיעה הנדונה (בגדרן נכללו דמי פגיעה, קצבאות נכות מעבודה לעבר ולעתיד ופיצויי הלנה בגין קצבאות עבר).
תגמולים אלה עומדים על פי חוות דעת האקטואר ד"ר רמי יוסף אשר הוגשה מטעם הנתבעות על סך של 193,169 ₪ (כולל ריבית על תשלומי עבר) נכון ליום 31.3.11 ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד מתן פסק הדין על סך של 221,065 ₪.
85.יוער כי ההיוון בחוות הדעת האקטוארית נערך לפי 3% וכך גם חישובי הנזק מטעם הצדדים.
משכך ובשים לב לעובדה כי טרם הוכרעה סוגיית ההיוון בבית המשפט העליון, אינני נדרשת כלל לעניין זה.
ההיוון בחישוב הפיצוי לעתיד, כמו גם בניכוי התגמולים, נעשה, אפוא, על פי 3%.
סוף דבר
86.הנני מחייבת את הנתבעות, יחד ולחוד, לשלם לתובע את הפיצוי שנפסק בסעיפים 69, 71, 74, 76, 78, 80, 83 לעיל, זאת בניכוי אשמו התורם (10% - סעיף 8.5 לעיל) ותגמולי המוסד לביטוח לאומי (221,065 ₪ - סעיף 84 לעיל).
כמו כן, הנני מחייבת את הנתבעות, יחד ולחוד, לשלם לתובע הוצאות משפט (החזר אגרת משפט + שכרם של מומחי התביעה בגין עריכת חוות הדעת + חלקו בשכ"ט המומחים מטעם בית המשפט. סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועד בו שולמו על ידי התובע ועד לתשלום בפועל) ושכ"ט עו"ד בשיעור של 23.4% .
87.הנני מחייבת את צדדי ג' 1-2 (בעלי הבית), 3 (המדינה) ו-5 (האדריכל) לשפות את הנתבעות בגין כל סכום שישלמו לתובע על פי פסק הדין בהתאם לקביעתי בסעיפים 39-40 לעיל.
88.כל הסכומים שנקבעו בפסק הדין יישאו הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום בפועל.
ניתן היום, ד' תשרי תשע"ט, 13 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים