הוכהויזר נ' סוניגו אריזות הובלות ומשלוחים בינלאומיים בע"מ

עסקינן בתביעה כספית ע"ס 300,000 ₪, בעילה של הפרת זכויות יוצרים, בניגוד לחוק זכות יוצרים תשס"ח-2007 (להלן: "החוק") , ודיני עשיית עושר ולאל במשפט, בגין שימוש שנעשה בקניינה הרוחני של התובעת, יצירת אומנות (להלן: "היצירה"), בפרסום תכניה המסחריים של הנתבעת , וזאת ללא רשות מהתובעת , וללא זכות שבדין.

רקע ותמצית טענות הצדדים

התובעת , אמנית ויוצרת בוגרת "בצלאל", במגמת עיצוב קרמי וזכוכית, מפעילה גלריה ואתר אינטרנט, בהן מוצגות עבודות פרי יצירתה המקורית. בין יתר היצירות, היצירה נשוא תביעה זו, שזכתה לשם "דופק – pulse", שאותה יצרה התובעת במסגרת פרויקט הגמר שלה בבצלאל.

לפי התובעת מדובר ביצירה ייחודית ומקורית, בה הושקעו מאמציה ויכולותיה, היא נחשבת ליצירה מרשימה וייחודית, אשר הוצגה בתערוכה יוקרתית באחד המלונות של רשת ישרוטל, מלון יערות הכרמל בחיפה "ארט יערות", במשך כשלוש שנים (להלן: "התערוכה").

התובעת טוענת כי הנתבעת עשתה שימוש ביצירתה ללא כל רשות ושלא כדין, עת השתמשה בתמונה או צילום של היצירה, בשלושה פרסומים שונים ונפרדים, שהוצגו במדיות שונות.

שני פרסומים הופיעו בשני עמודים שונים באתר האינטרנט של החברה הנתבעת , בהם נעשה שימוש בתמונה של היצירה במסגרת פרסומת מסחרית של הנתבעת, כאשר על גבי התמונה של היצירה, הוטבע כיתוב מסחרי, וכן הלוגו של הנתבעת. באחד הפרסומים התמונה הופיעה, לצד צילום של מכולה ומבנה הנושא את הלוגו של הנתבעת.

פרסום נוסף, היה תוך כדי פרסומת ממומנת שהופיעה ,בין היתר, ברשת חברתית כגון פייסבוק , שם רואים את התמונה של היצירה עליה מוטבעים הלוגו של הנתבעת והמלים FINE ו- MOVE IT, ומעל התמונה פירוט השירותים המסחריים שהנתבעת מציעה.

התובעת, פנתה לנתבעת במכתב התראה, אודות ההפרות האמורות לעיל , אך הנתבעת דחתה את טענותיה, אך יחד עם זאת , היא הפסיקה את השימוש שביצעה עד כה ביצירה.

הנתבעת, כך התובעת, הפרה את החוק ופעלה בניגוד להוראות סעיפים 11, 15 ו- 16 , בכך שהיא ביצעה העתקה של היצירה, העמדתה לרשות הציבור, וביצוע יצירה נגזרת. כן פעלה בניגוד להוראות סעיף 12(3) לחוק, הקובע כי עשיית עותק דו ממדי מיצירה תלת ממדית, הינו בגדר העתקה של היצירה, שהינה לבעל זכות היוצרים. כל זאת , מעבר לפגיעה המוסרית בניגוד להוראות סעיף 46 לחוק, בין היתר בהטבעת הלוגו של הנתבעת והכיתוב המסחרי, שפגע בשמה ובכבודה של התובעת כיוצרת וכאמנית.

בכפוף לאמור, התובעת עותרת לקבלת מספר סעדים הכוללים, פיצוי ללא הוכחת נזק ע"פ חוק זכות יוצרים, עד לסך של 100,000 ₪, לצד סכום זהה בגין הפרת זכותה המוסרית.

לפי התובעת, היא זכאית לתבוע בגין כל הפרה שבוצעה לחוד, אולם מטעמים פרקטיים העמידה את תביעתה ע"ס 300,000 ₪ .

הנתבעת, הינה חברה המתמחה בפתרונות אריזה, אחסנה ושילוח מקומי ובינלאומי, למגזרים הפרטי והציבורי, ובין היתר, העברת חפצי אומנות.

לפי הנתבעת, רשת ישרוטל שכרה את שירותיה להעברה ולשינוע של יצירות אומנות שהיו בתערוכה, לרבות היצירה של התובעת.

לשיטת הנתבעת, התערוכה הייתה פתוחה לכלל האורחים של המלון, חינם אין כסף, והיא היוותה חלק מאיבזור אומנותי שלם שהיה מוצג במלונות הרשת, שהתחלף כל מספר חודשים.

לטענתה של הנתבעת, היא לא עשתה כל שימוש אישי או מסחרי, ביצירות אשר הובלו על ידה לתערוכה, וכל אשר היא עשתה , היה להציג באתר השייך לה את הפרויקטים אותם היא מבצעת לצורך המחשת היקף פועלה בענף, כאשר בין אותם פרויקטים שהיא פירסמה, הייתה התערוכה נשוא הדיון.

התובעת, כך הנתבעת, פעלה בחוסר תום לב, עת לא הזכירה בתביעתה, כי את הזכויות, בגין התמונה שצולמה, הנתבעת רכשה מאת הצלם אשר צילם את התמונה בתערוכה, וכל הזכויות בתמונה שייכות לה.

כן הדגישה הנתבעת, כי היא לא העתיקה ו/או מכרה ו/או הציגה ו/או עשתה שימוש פיזי ביצירה עצמה. המהות העיקרית, כך הנתבעת, להצגת התמונה באתר האינטרנט היא המחשת הפעילות שלה כחברה מובילה בהעברת חפצי אומנות, ולא הצגת התמונה של היצירה כיצירה.

ראיות הצדדים

מטעם התובעת, הוגש תצהירה, עליו היא נחקרה.

מטעם הנתבעת, הוגש תצהיר של מר שרון רז-אל, סמנכ"ל הנתבעת , והוא נחקר אודותיו.

אותו צלם ממנו נרכשו הזכויות בתמונת היצירה, כפי שהנתבעת טענה, לא זומן למתן עדות.

בתום החקירות, הצדדים סיכמו את טענותיהם.

 התייחסות התובעת לראיות הצדדים בסיכומיה :

הנתבעת, לדברי התובעת, חברה העוסקת באומנות, חברה ותיקה ומתמצאת בתחום, הפרה את זכות היוצרים והזכות המוסרית של אמנית, שהייתה בתחילת דרכה, בוגרת בצלאל. הנתבעת גזלה זכויות שלא היו לה ביצירה ע''י תמונה לצורך פרסום מסחרי באתר האינטרנט שלה שני פרסומים באתר ופרסום ברשת החברתית פייסבוק פרסומים השונים אחד מהשני, בליווי טקסט שונה, וצורה שונה.

לפי התובעת , על העובדות הנ"ל אין מחלוקת, ולא יכולה להיות מחלוקת, וכי המחלוקת היא בשאלת הפרשנות.

עוד טוענת התובעת, כי אין לנתבעת כל הגנה מבין ההגנות המנויות ב חוק זכות יוצרים שניתן לזקוף אותה לטובת הנתבעת, כאשר לא הועלתה טענה מובהקת להגנה של מפר תמים, אלא נעשה ניסיון לייצר סוג של מפר תמים, בהסתמך על הטענה כי הנתבעת רכשה צילום או תמונה של היצירה , כאשר ברור כי יצירה צילומית המתעדת את היצירה של התובעת, היא מהות התמונה, וכי מדובר בהעתקה ליצירה דו מימדית לצורך שימוש מסחרי.

לשיטת התובעת אין התייחסות בפסיקה, למקרה של העתקה מתלת מימד לדו מימד או שינוי של מימד בהעתקה, אך לפי החוק מדובר בהעתקה לכל דבר ועניין. שכן, אין מחלוקת שמדובר ביצירה אומנותית לפי ההגדרה בחוק זכות יוצרים, המהות שלה היא הנראות שלה וההעמדה שלה כמיצג.

היצירה הוצגה במלון יערות הכרמל בשטח סגור של המלון, אין מחלוקת כי היא הוצגה לתקופה מוגבלת וכיום היא נמצאת ברשות התובעת, שלא נתנה זכות לעשות שימוש ביצירה מלבד התערוכה והפרסום של התערוכה, כפי שעלה בהסכם בינה לבין רשת ישרוטל, וכי לא ניתנה הסכמה מעבר לכך.

לשיטת התובעת , קיימות שלוש הפרות, כאשר היא בעלת זכות היוצרים הבלעדית לעשות ביצירה פעולות, לרבות הפרסום, ההעתקה , וההעמדה לרשות הציבור ולעשות ממנה יצירה נגזרת.

התובעת הפנתה, לספר של תמיר אפורי חוק זכות יוצרים (נבו 2012) עמ' 156 -157 (להלן: "ספר אפורי") שההעתקה לא חייבת להיות מסחרית , כי ההעתקה צריכה להיות במודע, כאשר קביעה זו מתייחסת, בעיקר, ליצירות אומנות.

התובעת הפנתה, בנוסף, לרע"א 7774/09 אמיר ויינברג נ. אליעזר ויסהוף מיום 28.8.12 (פורסם בנבו) (להלן: "פס"ד ויינברג"), שם דובר על מדליה הנושאת דיוקן של רוה''מ המנוח יצחק רבין ז"ל, שם בוצעה העתקה על בסיס ציור, התביעה לא הוגשה מכוח סעיף 12(3), אך שימוש במדיה אחרת איננה מעלה או מורידה לצורך קיום העתקה, כאשר העתקה מפרה יכולה להתקיים ע''י שינוי במימד או במדיה.(ספרו של טוניגרינמן,זכויות יוצרים (מהדורה שנייה, 2008) עמ' 245 (להלן: "ספר גרינמן").

באשר לטענה לפיה במהלך הצגת היצירה בתערוכה במלון, שכל אורח במלון היה יכול לצלם את התערוכה ובכך ליצור עותק, טוענת התובעת, כי אותו צילום , לדוגמה, אם הוא היה נכלל בכתבה על סקירת אמנות, זו תהיה סקירה עיתונאית אמנותית מותרת, אבל שימוש כפי שהנתבעת עשתה איננו מוגן ואיננו בגדר פרסום מוגן.

התובעת אף הפנתה להחלטה של כב' השופטת מיכל אגמון- גונן , בדבר ההעמדה לרשות הציבור במרשתת, שניתנה בתיק בש"א (תל אביב-יפו) 11646-08 The Football Association Premier League Ltdנ'פלוני (פורסם בנבו, 02.09.09), ושלפיה העלאת יצירה לאתר אינטרנט הפתוח לציבור טעונה הסכמה של בעל זכות היוצרים.

התובעת הוסיפה בטיעוניה והתייחסה ליצירה נגזרת,של הפיכת תלת מימד לדו מימד, כי עדיין הזכות היא של התובעת, (אפורי עמ' 142) ההעתקה בוצעה של היצירה בשלמותה, למעט חלק מהצילומים שנחתכו אבל אין ספק שמדובר על אותה יצירה, ואי לכך ההפרה כאן היא ברף הגבוה ביותר, העתקה מפרה של יצירה אישית מושקעת לצורך פרסומת מסחרית באתר של החברה המפרה, במקביל להפרת הזכות המוסרית.

לתובעת אף לא ניתן קרדיט, במסגרת אותם פרסומים, והיצירה הוצגה באפן פוגעני ומבזה לצורך פרסומת מסחרית כשהכיתוב המסחרי מוצג על גבי היצירה.

בפרשת קימרון ( ע"א 2811/93 Robert E. Eisenman נ' אלישע קימרון פ"ד נד(3) 817) קבע בית המשפט העליון כי, אדם זכאי ששמו ייקרא על ילדי רוחו. התובעת לא הייתה מסכימה שהיצירה שלה תשמש לפרסומת מסחרית, לא כל שכן בצורה שזה נעשה תוך הפקעת זכויותיה, מחיקת שמה כיוצרת תוך ניכוס של היצירה ע''י הנתבעת, פגיעה בכבוד התובעת כיוצרת ובזכותה לקבוע מה ייעשה ביצירה שלה. התובעת מפנה לסעיף 46 לחוק, לזכות המוסרית. (התובעת הפנתה בין היתר לת''א 47108-09-17 זילבר נ' שידורי קשת בע"מ פורסם בנבו 20/04/2020).

לפי התובעת, הנתבעת לא יכולה לטעון להגנה של מפר תמים, שכן הגנה כזו יכולה לחול רק במצב בו מדובר בטעות במצב הדברים, להיות היצירה יצירה מוגנת כאשר המפר סבור כי אין זכויות יוצרים ליצירה כלל, או שהיא איננה שייכת למישהו אחר, כמו הצלם במקרה דנן.

אולם לפי התובעת, המצב בו עסקינן גרוע יותר , מצב בו הנתבעת או מי מטעמה לא פעלו בתום לב, שכן את הזכויות שלטענת הנתבעת היא רכשה מהצלם, היא עשתה זאת בדיעבד. עניין אשר נראה ברור כרונולוגית מההתכתבויות, שכן היא קיבלה לידיה את ההתראה עוד לפני שהיא רכשה את הזכויות, ואחרי שנעשה שימוש ביצירה והיא הועלתה כבר לאתר שלה.

התובעת מפנה בנוסף לפסק הדין בתיק ת''א 41476-06-15 פלאש 90 בע"מ ואח' נ' י.י.מ.מ אבטחה בע"מ (פורסם בנבו 04/07/17) , שם בנסיבות דומות נעשה שימוש בשני צילומים של זמרים באתר מסחרי של חברת האבטחה, שמאבטחים שלה איבטחו את הזמרים, וגם שם נעשה שימוש מסחרי בצילומים ונקבע שיש פגיעה בזכות המוסרית בשל אי מתן קרדיט. נקבע כי הקשר של הצלמים ליצירה, הינו פחות מהקשר של האמנית ליצירה שלה. באותו תיק חויב המפר בסך של 111,000 ₪ כפיצוי על הזכות המוסרית לצד חיוב בהוצאות.

התייחסות הנתבעת לראיות הצדדים בסיכומיה :

לפי הנתבעת, אין חולק שמדובר באמנית בתחילת דרכה, לצד העובדה כי היצירה הייתה עבודת הגמר שלה במסגרת לימודיה, היינו, כך הנתבעת, מדובר ביצירה לא מוכרת , שנחשפה במסגרת לימודיה של התובעת , ובמסגרת התערוכה בלבד.

לשיטת הנתבעת, סעיף 11 לחוק מתייחס להעתקת יצירה בצורה מוחשית. בעוד שאין חולק, שכל מה שנעשה ע''י הנתבעת היה להשתמש בתמונה של היצירה, עליה הוטבע הכיתוב כרצון הנתבעת.

התובעת, כך הנתבעת, סותרת את עצמה, מתייחסת אל היצירה כאל תינוק שמור שלא נחשף לאוויר השמש ועותרת להגן עליו, כאשר מאידך, היא מתהדרת בייחודיות היצירה ופרסומה לקהל הרחב באותה מסגרת של התערוכה במלון יערות הכרמל.

סעיף 11(2) לחוק מתייחס לעובדה שזכות יוצרים, היא הזכות הבלעדית של בעל הזכות לפרסם, אם לא היה פרסום. אך, התובעת כאן ויתרה על זכות זו, משפירסמה היצירה לקהל הרחב באותה תערוכה.

הנתבעת טוענת כי על ידי רכישתה את התמונה של היצירה מהצלם, היא נמנעה בכך מלהפר את הוראות חוק זכות יוצרים, ולא פגעה בזכויות האמנים שהציגו באותה תערוכה, ובכללם התובעת, שכן, כך הנתבעת, מטרתה הייתה להציג לקהל לקוחותיה שהיא מתמחה בהעברת חפצי אומנות כחלק מפעילותה. הנתבעת ממשיכה וטוענת, כי לבחירת היצירה הספציפית, לא הייתה חשיבות מבחינתה וכל רצונה היה להציג את פועלה והתמחותה בפני קהל לקוחותיה, לרבות לקוחות פוטנציאליים, שכן באותה מידה היא הייתה יכולה לבחור תמונה אחרת של יצירה אחרת מתוך עשרות היצירות שהוצגו.

התובעת, כך הנתבעת, לא הוכיחה בפועל כי אכן נגרם לה נזק פרסומי שלילי, או שיצירתה נפגעה כתוצאה מהשימוש באותו קובץ המצלם את היצירה שהציגה. נוסף לכך, כך הנתבעת, , התובעת לא הוכיחה כי אכן השימוש באותה תמונה הסב לנתבעת רווח כלכלי, או פגיעה בעבודות נוספות, דבר המהווה שיקול בקביעת רמת הפגיעה.

בתגובה לפסק דין ויינברג שהפנתה אליו התובעת בסיכומיה, כך הנתבעת, שם דובר על העתקה מצילום לחריטה על מדליה, העתקה זהה לחלוטין שמטרתה הייתה להנציח את דמותו של יצחק רבין ז"ל בצורה מדויקת, שם התמונה ניתנה על ידי אשתו של מר רבין ז''ל לאותו אומן, ובית המשפט קבע שלא ניתן להעביר זכויות צילום, וכי בתיק דנן, המקרה שונה, כאשר הנתבעת רכשה קובץ צילום מהצלם עצמו, כאשר גם צילום הוא מושא לזכויות יוצרים ורכישת הצילום, מאפשרת לנתבעת לבצע בצילום ככל שיעלה על רוחה.

הנתבעת מסבירה כי אם היא הייתה רוכשת מהתובעת קובץ דיגיטאלי בפני עצמו שהיא יצרה, ואז הנתבעת הייתה מוסיפה לאותו קובץ לוגו שלה לצורך הדוגמה, , ניתן לראות באותן פעולות כפגיעה ביצירה של התובעת. אולם במקרה דנן , הזכויות בקובץ שייכות לנתבעת, ללא קשר לאובייקט הרקע. הנתבעת ממשיכה וטוענת, כי כל הפעולות שבוצעו בקובץ, הן פעולות גרפיות שניתנה להן הרשאה מבעל הזכות, וזו לא התובעת, אלא אותו צלם.

לפי הנתבעת, התובעת לא הצליחה להוכיח את תביעתה, והמטרה היחידה מאחורי הגשת התביעה, הינה ניסיון התעשרות שלא כדין.

הנתבעת טוענת, כי עם קבלת מכתב הדרישה, היא הסירה את תמונ נשוא הדיון , אולם משנודע לתובעת כי מדובר בחברה גדולה, המבצעת פעולות גלובליות, היא בחרה להגיש את התביעה על אף שידעה שזכויות היוצרים בתמונה שייכות לחברה ולא לאף אדם אחר.

הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובעת בחרה להתעלם מההסכם שלה מול ישרוטל, כאשר לטעמה, המלון הוא זה שלכאורה הפר את ההסכם מולה , אך עדיין , היא בחרה לא להגיש את תביעתה נגד המלון. לפי סעיף 5 להסכם של התובעת מול רשת ישרוטל, נאסר על הרשת לאפשר שימוש ביצירה שהוצגה אצלה, שלא למטרת קיום התערוכה.

לכאורה, כך לפי הנתבעת, בעל הזכויות הראשוני בתמונה היא לא חברת ישרוטל אלא אותו צלם ששירותיו נשכרו לצילום התערוכה, והיה על התובעת לפנות תחילה, או במקביל, לרשת ישרוטל ולבקש להיפרע ממנה לגבי הפרת ההסכם כלפיה אך הדבר לא נעשה ע''י התובעת, ושיקוליה עימה.

דיון והכרעה

לאחר עיון בכתבי הטענות של הצדדים, חומר הראיות ושמיעת העדויות בתיק, הגעתי לכלל מסקנה , כי דין התביעה להתקבל, אם כי לא בסכומים שהתובעת טוענת להם, ואנמק:

כהערה מקדימה, אני רואה לנכון לציין, כי לא אמורה להיות מחלוקת בין הצדדים עסקינן, באשר לזהות בעל הזכות על היצירה נשוא הדיון. התובעת טוענת להפרת אותה זכות, ועל כך היא הגישה את תביעתה, אך הנתבעת, מנסה להסיט את הדיון, ומעלה את הטענה לפיה היא רכשה את "יצירתו" של בעל זכות יוצרים אחר , הצלם , יצירה הקשורה, בראייה בדיעבד, ליצירתה של התובעת. עמדה זו של הנתבעת לא אוכל לקבל כפי שיפורט בהמשך.

אתחיל בציטוט מספרגרינמן: "זכות יוצריםהיא זכות קניינית והפרתה פוגעת בקניינו של בעל הזכות. לפיכך,ביצוע ללא הרשאה של מעשה שיוחד לבעל זכות היוצרים הינו בגדר הפרת זכות היוצרים, בין שנעשתה בכוונה ובין שנעשתה בלא כוונה. הפרה אף עלולה להתקיים כאשר אדם מעתיק יצירה באופן תת-מודע"(שם,עמ' 625(.

סעיף 4(א)לחוק זכות יוצרים קובע את הדברים הבאים:

"4. (א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:

יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;"

"'יצירה אמנותית' – לרבות רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית ובכלל זה (Typeface);" (סע' 1 לחוק )

כאמור התנאים והדרישות לקיומה של זכות יוצרים ביצירה אמנותית, הם המקוריות והקיבוע' אליהם התייחס ביהמ"ש בתיק ע"א 7996/11סייפקום בע"מ נ' עופר רביב(פורסם בנבו, 18.11.2013( :

"בית משפט זה סקר בהרחבה את ההלכות הנוגעות ליסודות שבבסיס דרישת המקוריות במסגרתע"א 8485/08The FA Premier League Limitedנ' המועצה להסדר ההימורים בספורט[פורסם בנבו](14.3.2010) (להלן:עניין פרמייר ליג). נקבע כי דרישת המקוריות נבחנת על פי שני מבחנים עיקריים – מבחן ההשקעה ומבחן היצירתיות.

במסגרתמבחן ההשקעה, יש לעמוד על כך שהיוצר השקיע עמל מסוים ביצירה כדי לזכות בזכות לפירותיה, בדומה לבסיס העיוני להכרה בזכות בקניין "גשמי" ..... במסגרתמבחן היצירתיות, המתבסס על הרציונאל לפיו מטרת דיני זכויות היוצרים היא להעשיר את עולם היצירה ואת מגוון הביטויים הזמין לציבור, יש לעמוד על אופייה של ההשקעה במנותק מהכמות שלה כדי להראות כי היא תורמת למטרה זו [ראו: ענייןפרמייר ליג, בפסקה 27; ענייןאינטרלגו, בעמ' 165-164]. גישה זו מבוססת על תפיסה חברתית יותר של זכויות יוצרים אך יחד עם זאת גם על גישה תועלתנית-כלכלית לפיה יש לאזן בין העלות – התמריץ שיש לתת ליוצר בדמות המונופול הניתן לו על השימוש והשליטה ביצירתו, לבין התועלת – שמירה על נחלת הכלל לצורך המשך יצירה עתידי .....

אוסיף כי לדעתי יש לזהות במסגרת דרישת המקוריות שלושה רכיבי משנה, כאשר נוסף על מבחן ההשקעה ועל מבחן היצירתיות יש לבחון אתמבחן המקור. כוונתי היא לדרישה כי מקורהּ של היצירה יהיה ביוצר וכי זו לא תהיה מבוססת על יצירה אחרת – ובלשונו של חברי השופטא' רובינשטיין"מקורי קרי עצמאי" ....".

לטעמי לא קיים צורך, לבחון אם היצירה של התובעת עוברת את אותן משוכות , שכן מעיון בעדותה של התובעת, וכן בקטעים הרלוונטיים אודות היצירה, בקטלוג התערוכה, כפי שהובא בתצהירה של התובעת, יש בכך כדי לעמוד במבחן המקוריות של היצירה, שהושקע בה עמל רב, כעבודת גמר של התובעת במסגרת לימודיה האקדמיים במכללת בצלאל , דבר ששם את מבחני המקוריות וההשקעה והיצירתיות, כעניין שאינו שנוי במחלוקת, ועולה מעדויות בתיק ,ומכאן שניתן להגיע בנקל למסקנה כי היצירה הינה יצירה מוגנת לפי חוק זכות יוצרים.

התובעת, טענה כי הופרה זכותה הכלכלית וזכותה המוסרית ביצירה. לעניין זה ראו דבריו של כבוד הש' א' רובינשטיין בתיק רע"א 12/17, אפרים שריר נ' נירית זרעים בע"מ]פורסם בנבו] (28/3/2017) שם נקבע : "כנודע, דיני זכויות היוצרים, שתכליתם להגן על קניינו הרוחני של האדם, מאופיינים, בין השאר, בחלוקה לזכות יוצרים כלכלית ולזכות מוסרית. זכות היוצרים הכלכלית חקוקה בעיקרהבסעיף 11לחוק זכות יוצרים, והיא מקנה לבעליה זכות בלעדית לבצע פעולות מוגדרות ביצירה ולנצלה כנכס כלכלי. לעומתה, הזכות המוסרית, המעוגנתבפרק ז'לחוק, היא ביטוי להכרת המחוקק בקשר האישי-תרבותי-רוחני הקיים בין היוצר לבין יצירתו והיא מגנה גם על שמו הטוב וכבודו של היוצר ועל המוניטין שלו (ראו שלומית יניסקירביד "מבט מחדש על אגדהזכויות המוסריות של עובדים"קניין רוחני: עיונים בינתחומיים463, 467 (מרים מרקוביץ-ביטון וליאור זמר עורכים, 2015)). הזכות המוסרית היא בבחינת "גילוי מובהק של המעמד החשוב של ערך האישיות של הקניין בהבניה המשפטית של המוסד הקנייני של זכות יוצרים" (חנוךדגן "קריאה קניינית: המוסד הקנייניהמתחדש של זכות יוצרים"יוצרים זכויות: קריאות בחוק זכות יוצרים39, 64 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009), ובשל אופיה המיוחד כינה אותה השופט ח' כהן"זכות רוחנית"(ע"א 528/73אטינגר נ' אלמגור, כט(2) 116, 118 (1975))."

לפי התובעת הפגיעה בזכותה הכלכלית ביצירה, בניגוד להוראות סעיפים 11(1), (2) ו-(5),(6), ובמקביל סעיפים 12,15,16 לחוק, דבר שהתבטא בכך שהנתבעת ביצעה העתקה של היצירה, פרסומה, העמדתה לציבור וביצוע יצירה נגזרת, פעולות אשר שמורות לבעל זכות היוצרים בלבד , שהיא התובעת. מנגד, טוענת הנתבעת כי לא הייתה כל הפרה מאחר והיא רכשה את הזכויות בתמונה ו/או בצילום מאותו צלם, ולא ביצירה עצמה.

היוצר של יצירה הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה, וככזו היא התובעת. כך קובע סעיף 33(1), אלא אם נקבע אחרת, כגון על ידי מעסיק או מזמין של יצירה, שגם אז במקרה האחרון, היוצר הינו הבעלים, ורק אם הוסכם אחרת, הזכות עוברת לאחר, כאשר בענייננו לא הייתה הסכמה כזו, או למצער, לא הוכח כי הייתה הסכמה להעברה או ויתור על זכות היוצרים.

כאמור, התובעת טוענת כי הנתבעת הפרה את זכות היוצרים הכלכלית שיש לה על היצירה, בעוד שהנתבעת משליכה את יהבה על הצלם, שמבחינתה הוא בעל הזכויות. ובכן, זה המקום לקבוע כי אין לצלם ביצירת התובעת כל זכות, ולא הוכח קיומה של זכות, כאמור. אמנם סביר להניח, כי התמונה שהלה צילם ליצירה, הייתה בגדר שימוש מותר, ואף בגדר מה שהוסכם בין התובעת לבין רשת ישרוטל, כי השימוש יהיה בגדר מה שקשור לתערוכה, אבל בין שימוש מותר, לבין השימוש שהנתבעת עשתה באותו צילום, המרחק הוא עצום.

אציין , שוב, כי הנתבעת כלל לא זימנה את אותו צלם ממנו היא רכשה את הזכויות על התמונה, למתן עדות, ולא יכול להיות חולק כי מדבור בעדות רלוונטית וחשובה להכרעה בטיב הזכויות שהיא רכשה, כפי שהיא טוענת, באותה תמונה, והיקף הזכויות.

עת נמנעה הנתבעת מלזמן עד שהוא רלוונטי להוכחת טענותיה, הרי שבנסיבות אלו, קיימת החזקה של המנעות בעל דין מזימון עד רלוונטי או הגשת ראיה רלוונטית, כאשר חזקה היא, שלו אותה ראיה או עדות היו מובאים בפני בית המשפט, הם היו פועלים לרעת אותו בעל דין, וכך גם במקרה דנן.

אכן, כפי שצוין בסיכומי התובעת, העתקה מפרה יכולה להיות אגב שינוי מימד (ראה פס"ד ויינברג לעיל). "שם נקבע כי משנמצא כי יצירה מסוימת מוגנת מכוח דיני זכויות היוצרים, יש לבחון האם הופרה הזכות – לאמור האם העתיקה היצירה המאוחרת מן היצירה המוגנת. ההעתקה המפרה יכולה להתקיים גם אגב שינוי במימד או במדיה...". בהמשך נקבע: "יודגש כי ההפרה נבחנת ביחס ליצירה המקורית ולא ליצירה המפרה... " .

אין לדרך שבה השיגה הנתבעת את התמונה, כל השפעה על כך שיש צורך בבחינת ההפרה המיוחסת לה, ביחס ליצירה המקורית ולא ביחס ליצירה המפרה או המאוחרת. אין שוני בין אם אכן מצב הדברים הקיים, הוא שהנתבעת קיבלה לידיה העתק בדרך של צילום של היצירה, או אם מצב הדברים הוא אחר, כך שהתמונה הגיעה לידי הנתבעת, גם בדרך של העתקת היצירה שהיא ביצעה בעצמה, גם במצב של תיעוד מותר, אך עובדה היא שהנתבעת התחילה או המשיכה בהפרה, והעמידה את התמונה המפרה לרשות הציבור, ללא רשות התובעת, תוך ביצוע שימוש מסחרי באותו צילום של היצירה.

כאמור העתקה של יצירה, דורשת שיהיה עותק, גם אם זה במימד אחר. בענייננו העותק כבר קיים, לכאורה, דבר שלא הוכח עד תום, מהצלם שצילם את היצירה, גם אם ההעתקה בוצעה לא במודע, הרי בכל מקרה, ולפי החוק, העתקה איננה דורשת יסוד נפשי.התובעת לא נתנה את אישורה לשימוש שנעשה בפועל, ועל כן, ניתן לקבוע, כי הנתבעת הפרה את זכות התובעת.

לעניין זה ראו בספר אפורי עמ' 157: "לזכות ההעתקה אין "יסוד נוסף". פעולת ההעתקה איננה צריכה להיות "מסחרית". גם העתקה פרטית היא "העתקה" לעניין החוק. העתקה איננה צריכה להיעשות במודע. .... כך לעניין מי שעושה בטעות העתקה של היצירה של אחר. הטעות יכולה להיות למשל אם המעתיק קיבל רשות לעשות עותק ממישהו שהתיימר להיות בעל זכות היוצרים אבל איננו כזה."

מהתבוננות במה שפרסמה הנתבעת בענייננו, עולה בבירור כי נעשה שילוב של תמונה מצולמת של היצירה , בשלמותה, אגב העברת המימד שבו מוצגת היצירה. התרשמתי כי התמונה הותאמה לתוכן הפעילות המסחרית של הנתבעת , לצורך העברת מסר לקהל המשתמשים באתר שלה או בשירותיה , שירות של העברה או שינוע של יצירות אומנות. הוספת המילים על גבי התמונה של היצירה , יכול להיחשב לכל היותר, יצירה נגזרת, שאף היא מחייבת אישור היוצר או בעל הזכות, אשר במקרה דנן כלל לא נתבקש ולא ניתן.

בהמשך להפרת זכות ההעתקה ועשיית יצירה נגזרת, הנתבעת אף העמידה את היצירה של התובעת לרשות הציבור, ואת זה היא עשתה עת פירסמה את היצירה באינטרנט (ראה דברי ההסבר להצעתחוק זכויות יוצרים, התשס"ה-2005 ה"ח 196, בעמ' 1124), בין היתר ברשת חברתית כמו פייסבוק, ובזאת היא איפשרה לציבור גישה ליצירה ללא הגבלה מבחינת המקום והזמן.

בתיק ת"א (ת"א) 11 -04 - 17226אשד נ' יותר מחברים בע"מ[פורסם בנבו] ,( בשינויים המחויבים) , נקבע כי:

"בהעתקת יצירה והעמדתה לרשות הציבור, בלא הסכמתו של היוצר, מופרות זכויות היוצרים המעוגנות בסעיפים 11, 12ו-15לחוק. אינני מתעלם מן העובדה, כי המאמר פורסם גם באתרי אינטרנט שונים המאפשרים לגולשים להשתמש באופן חופשי במאמרים וללא אישור מיוצריהם, כל עוד הגולשים עומדים בתנאי השימוש, לרבות פרסום שם המחבר (ראו סעיף 9 לעיל). בענייננו הפרסום  שנעשה על ידי הנתבעים היה ללא אזכור שמה של התובעת ותוך שינוי הכותרת, כך שהוכחה הפרה של הזכות החומרית המעוגנת בסעיפים 11, 12ו- 15לחוק. ("

דומה כי באשר לנדבך הפרסום, אינני סבורה כי זכות זו נפגעה, שכן לטעמי התובעת זכתה לבצע את "הפרסום הראשון" ליצירה, אך יחד עם זאת, את מהות הפרסום ניתן דווקא לקשור לזכות המוסרית של התובעת שהופרה, כפי שיפורט בהמשך, בנוסף, כן ניתן לדלות כי מהפרסום המצומצם יחסית שבחרה התובעת להשתמש -לפרסם בתערוכה ממוקדת , את חומרת הפגיעה בזכות הכלכלית שלה, עת החליטה הנתבעת להעמיד את היצירה לרשות הציבור.

למעלה מן האמור, אינני מקבלת את טענת הנתבעת, כי את זכות היוצרים היא רכשה מהצלם של התמונה, כך שהיא לא הפרה כל זכות, גם לא התרשמתי מעדותו של סמנכ"ל הנתבעת לעניין טיעון זה, עת העיד כי הוא לא פנה לתובעת, מאחר והוא לא רכש ממנה את הזכות אלא מהצלם ,כך לא היה כל צורך לפנות לתובעת. כאמור התרשמתי מהנתבעת, כחברה שמתעסקת בהובלה , שינוע ואחסון דברי אומנות, בין יתר הדברים שבהם היא עוסקת, חברה גדולה, עם מוניטין רב, אמורה להיות מודעת לסוגיות של זכויות יוצרים, היא הייתה צריכה לדעת כי זכויות היוצרים ביצירות הן של האמן המקורי ולא של אחר.

ככל שהתקדמה חקירתו של סמנכ"ל הנתבעת, דווקא התגברה אצלי התחושה כי הופרו זכויותיה של הנתבעת במודע. העד מטעם הנתבעת, לא ידע להסביר מדוע דווקא יצירתה של התובעת היא זו שנבחרה מבין עשרות היצירות שהיו בתערוכה – אם לא בגלל היחידיות שלה והיותה יצירה עדינה במיוחד. לפי התרשמותי, ניתן לראות כי דווקא בבחירת יצירתה של התובעת,שהיא, כאמור,יצירה ייחודית ועדינה, יש כדי לתרום למוניטין החיובי של החברה בענף ההובלה של דברי אומנות.

כן התגלה בהמשך החקירה כי, יצירת התובעת כלל לא הובלה על ידי הנתבעת . גם לעניין העלאת התוכן לאתר האינטרנט ועריכת התמונות בהתאמה לטעמה של הנתבעת, לא הובהר כלל מי אחראי לפעולות אלו ומי הגורם האחראי להעלאת תוכן לרשת לצורך הפרסום. מכל מקום, פרסום היצירה באתרי הנתבעת, מטיל עליה את האחריות, כך שזהות הגורם המטפל בפרסום והעלאת תכנים, אצל הנתבעת, איננו מעלה ואיננו מוריד, כך שהאחריות, בכל מקרה היא של הנתבעת.

מכל האמור עולה כי בנסיבות עסקינן, הנתבעת לא הוכיחה קיומה של הגנה כלשהי שהיא יכולה לחוס בצילה, ולא ניתן לקבוע כי הנתבעת יכולה לטעון למצב בו מדובר ב "מפר תמים" (סעיף 58 לחוק) , על אף שהגנה זו לא נטענה כלל על ידה , שכן בבחינת טענותיה וראיותיה של הנתבעת, כפי שפורט לעיל, נראה כי היא בחרה להעלים עין , מכל עניין זכויות היוצרים של מבצעת היצירה, התובעת, שבה היא עשתה שימוש מסחרי.

בנוסף לאמור, בהמשך עדותו של העד מטעם הנתבעת, לא נוצר רושם אמין. העד התחמק משאלות הקשורות במועד העלאת התמונה המפרה לאתר, כן התחמק מלתת תשובה באשר לנקודת הזמן בה רכשה הנתבעת מהצלם של התמונה, כפי שהיא טענה .עת נשאל העד מדוע נרכשה הזכות מהצלם לאחר קבלת ההתראה בדבר ההפרה, הנ''ל התחמק בתשובה שנתן, מסר כי התשלום לצלם בוצע בתאריך שונה מהיום שנרכשה ממנו התמונה.

בעניין השימוש המסחרי כאמור לעיל, ניתן לומר, כי  אין די בקביעה כי נעשה שימוש מסחרי ביצירה כדי לקבוע שמדובר בשימוש לא הוגן, אולם בענייננו השימוש שבוצע הינו מסחרי גרידא, שכן לא בוצע כל שינוי טרנספורמטיבי ליצירה, וכל השיקולים היו מסחריים גרידא"...כאשר השימוש מנותק לחלוטין מרווח כלכלי, משקף יצירתיות עצמאית ומקדם ערכים אחרים מאלה שנועדה היצירה המקורית לקדם – אזי יפעל שיקול מטרת השימוש לטובת הנתבע. לחלופין: כשהמעתיק יוצר העתקים זהים ליצירה המקורית – ללא שמץ יצירתיות משל עצמו וללא מטרות חדשות אלא משיקולים מסחריים גרידא – יפעל השיקול לטובת התובע"(רע"א 2687/92גבע‎ ‎נ' חברת וולט דיסני, פ''ד מח(1) 251 (1993) (להלן: "פסק דין גבע").

בענייננו, תמונת היצירה הועלתה לאינטרנט, כשעליה מוטבע כיתוב מסחרי, תוך התעלמות מזכויות התובעת, מההרשאה שלה, וכן תוך התעלמות מזכותו של בעל זכות היוצרים לשלוט ביצירתו, ובכך הפרה הנתבעת את אותה זכות.

לצד הפרת הזכות הכלכלית, מצאתי כי הייתה פגיעה אף בזכותה המוסרית של הנתבעת, הקנויה לה מכוח היצירה שעליה חלים זכויות היוצרים. כאשר זכות זו הוגדרה , לפי הוראות סעיף 46 לחוק, לעניין שמה של התובעת שייקרא על יצירתה בהיקף ובמידה הראויים, וכי לא יוטל פגם ביצירתה ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, שיש בו כדי לפגוע בכבודה של היוצרת.

הכוונה בזכות המוסרית, היא לזכות הייחוס ולזכות שלמות היצירה. יחד עם זאת, למרות שהחוק אינו מציין זאת, הזכות לייחוס חלה לגבי יצירות נגזרות, היות והיצירה הנגזרת מבוססת באופן מהותי על היצירה המקורית (ספר גרינמן עמ' 842) . הזכות לייחוס היצירה לאמן, בעל הזכות המקורית לפי החוק- ראה ברע"א 12/17שריר נ' נירית זרעים בע"מ)פורסם בנבו (28.3.17 נקבע מדובר בזכות אשר מהווה "ביטוי להכרת המחוקק בקשר האישי-תרבותי-רוחני הקיים בין היוצר לבין יצירתו והיא מגנה גם על שמו הטוב וכבודו של היוצר ועל המוניטין שלו". (להלן :"פסק דין שריר"). 

ליד זכות הייחוס, המתבטאת גם בפן כלכלי מעבר לרגשי, יוצר זכאי שלא יעשה ביצירתו כל סילוף. ראה ת"א (ת"א) 52488-09-14‏ ‏ ד"ר רוני ספיר-קורין נ' פרופ' ברוך ברנר, [פורסם בנבו]פיסקה 60 (26.3.2020).:

"...זכות הייחוס נוגעת לא רק להיבט אישי-רגשי אלא גם להיבט ממוני, באשר היאתורמת לבניית המוניטין של היוצר ולהשתכרותו העתידית(עניין שריר, סע' טו; טוניגרינמן זכויות יוצרים(מהדורה שניה, 2008) ("גרינמן"), עמ' 826; אפורי, שם).

32.       הזכות המצוינתבסעיף 46(2)לחוק מכונה גם "הזכות לשלמות היצירה" ו"עניינה כי היוצר זכאי שלא ייעשה ביצירתו שינוי שיש בו כדי לפגוע בכבודו או בשמו" (עניין שריר, שם; גרינמן, עמ' 870-850; אפורי, עמ' 365-358).

33.       זכות מוסרית מופרת כאשר נעשית ביצירה "פעולה הפוגעת בזכות המוסרית של היוצר" (סע' 50(א)לחוק זכות יוצרים). כלומר – פגיעה בזכויות הנזכרותבסע' 46(1)או46(2)לחוק. עם זאת, עשיית פעולה ביצירה כאמורבסעיף 46(1)לחוק לא תהווה הפרה של הזכות המוסרית אם התקיימו התנאים המפורטיםבסע' 50(א1)לחוק ועשיית עשיית פעולה ביצירה כאמורבסעיף 46(2)לחוק לא תהווה הפרה של הזכות המוסרית,"אם הפעולה היתה סבירה בנסיבות העניין"(סע' 50(ב)לחוק), תוך שניתן פירוט לא ממצה של שיקולים לכך (סע' 50(ג)). "

זכות הייחוס אינה מוחלטת, והיא תלויה "בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין", אולם הנתבעת לא הצביעה, ואף לא הניחה תשתית ראייתית לגבי ההיקף והמידה של הפרסום בנסיבות העניין. אין חולק, כי שמה של התובעת לא יוחס ליצירה שלה, גם לא ניתן לה "קרדיט" על היצירה שלה, ונראה כי הנתבעת לא התכוונה כלל לתת לה קרדיט על היצירה, תוך קבלת החלטה חד צדדית, בתירוץ כי השימוש לא קשור ליצירה עצמה אלא לתמונה של היצירה ולמטרות אחרות! הנתבעת לקחה לידיה את ההעתק המפר, או הנגזרת של היצירה, הוסיפה כיתוב על התמונה של היצירה, ולאחר מכן העמידה את היצירה לרשות הציבור ללא מתן קרדיט לתובעת.

ככל שהנתבעת מאמינה בגרסה שלה, למצער היה מצופה כי היא תתן קרדיט לתובעת על התמונה שהיא השיגה של היצירה, תתן קרדיט לצלם שצילם ואשר לו היא רוחשת כבוד לטענתה, אולם עצם העובדה כי הנתבעת אף לא הזכירה מי צילם את התמונה שהיא עשתה בה שימוש, מוכיח עוד יותר כי העניין של הנתבעת היה ביצירה ולא בתמונה, וכי היא מודעת לכך כי מאחורי יצירה זו עומד אמן מסוים, שהיא הפרה את זכות היוצרים שלו , כלכלית ומוסרית.

פיצוי ללא הוכחת נזק

הנתבעת העמידה את תביעתה, כאמור, על סך של 300,000 ₪ .

בהתאם להוראות סעיף 56 לחוק, ביהמ"ש מוסמך לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק, לפי שיקולים של היקף ההפרה, משך הזמן שבו בוצעה ההפרה; חומרת ההפרה;הנזק הממשי שנגרם לתובע להערכת ביהמ"ש; הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;מאפייני פעילותו של הנתבע;טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;תום לבו של הנתבע (אין מדובר ברשימה סגורה- ג.ב.).

לפי התובעת, המדובר בשלוש הפרות שונות, שכן היצירה הועלתה באתר האינטרנט בשני דפים וכן ברשת החברתית פייסבוק.

באשר למספר ההפרות, בהתאם להוראות סעיף 56(ג) לחוק "יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת", לפי עמיתאשכנזי "פיצויים ללא הוכחת נזק"יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים573, 597-596 (2009), להלן: "אשכנזי"): "כלומר במסגרת "מסכת" אחת ייכללו , באופן עקרוני, הן הפרות של זכויות שונות באותה יצירה והן הפרות של זכויות בכמה יצירות. יחד עם זאת, יש להראות זיקה בין המעשים השונים הן בזמן והן במקום. נוסף על כך, לנוכח הוספת העילות מכוח הזכות המוסרית לפיצוי, אין אלא להסיק כי במסגרת "מסכת" נכללות גם הפרות של הזכות המוסרית, ככל שנעשו באותו עניין."

כאמור במקרה דנן, דובר על שימוש ביצירה של התובעת בשלוש גרסאות שונות, כאשר הפרסום היה הן באתר של הנתבעת, והן ברשת החברתית. בשני פרסומים, היה דמיון מבחינת הכיתוב, אשר פעם הוטמע מתחת לתמונה, בפעם אחרת הוטמע על גבי התמונה של היצירה, והפרסום היה באתר האינטרנט של החברה, בעוד שלתמונה האחרונה הוסף כיתוב חדש והפרסום בוצע ברשת החברתית פייסבוק.

בשל הדמיון של שני הפרסומים באתר של הנתבעת, ניתן לראות בכך כהפרה אחת , בעוד שהפרסום שבוצע בפייסבוק, מהווה הפרה בפני עצמה, לא רק בשל השוני החזותי , אלא , בין היתר, בשל החשיפה לקהלי יעד נרחבים ושונים מאלה שנכנסים או נחשפים בעצמם לאתר של הנתבעת. (ראה בבר"ע 2855/20פלונית נגד פלוני(פורסם בנבו, 6.10.2022( (להלן "פס"ד פלונית").

באשר לסכום הפיצוי, יש להביא במסגרת בשיקולים את העובדה כי התמונות הוסרו באופן מיידי ע"י הנתבעת, לאחר מכתב הדרישה של התובעת, אם כי, יחד עם זאת, הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי השימוש שנעשה בתמונות המפרות היה לפרק זמן קצר.

דומה כי, על אף שאין בידי התובעת הוכחה ממשית או מספרית לרווח שהנתבעת השיגה בעקבות פרסום יצירתה באופן מסחרי, עדיין, אין ספק כי היה בבחירת התמונה ליצירתה לתרום למוניטין החיובי של החברה בענף ההובלה לדברי אומנות "עדינים".

מכל המקובץ לעיל, נוכח שקלול כל הניתונים שעלו עד כה, כאמור בשים לב למאפייני הנתבעת, בהיותה חברה שעוסקת בתחום שינוע והובלה של יצירות אומנות, ולהתנהלותה כפי שפורט לעיל, עד לגילוי ההפרות ולאחריהן, בשים לב לערך היצירה של התובעת , לאי מתן הקרדיט, לחשיפת היצירה תוך כדי פרסום שיווקי, ללא הרשאה וללא רשות להפרות שבוצעו, הן כלכלית והן מוסרית אני קובעת את סכום הפיצוי שעל הנתבעת לשלם לתובעת, בסך 70,000 ש''ח.

על כן, ובהתאם לאמור לעיל, אני מחייבת את הנתבעת, לשלם לתובעת , הן בגין הפרת זכות היוצרים והן בגין הפרת הזכות המוסרית, סך של70,000 ש''ח . נכון להיום.

נוסף לאמור לעיל, תישא הנתבעת בהוצאות התובעת בגין אגרת התביעה, חצי ראשון ושני, כפי ששולמה, וכן, שכ''ט עו''ד בשיעור 13,000 ש''ח להיום.

הסכומים שנפסקו ישולמו לתובעת תוך 30 ימים מיום קבלת פסה"ד, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח פסה"ד לצדדים.

ניתן היום, ג' שבט תשפ"ג, 25 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.